KIO 1248/18 WYROK dnia 11 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1248/18

WYROK

z dnia 11 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Członkowie:

Jan Kuzawiński

Jolanta Markowska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2018 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 r. przez wykonawcę

OPTeam S.A. z

siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Miasta Gdyni,

orzeka:

1. U

względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Miasta Gdyni

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy AXEL COMPUTER

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdyni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

2. K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miasta Gdyni i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miasta Gdyni na rzecz Odwołującego –

wykonawcy

OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 1248/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę

sprzętu komputerowego i oprogramowania dla szkół zawodowych (znak postępowania:

SI.271.15.2018).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 054-118968.

W dniu 25 czerwca 2018 r. wykonawca OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce [dalej

„Odwołujący” lub „OPTeam”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 84 ust. 1 a także art. 87 ust. 1 ustawy Ppz poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Axel Computer Sp. z o.o.

[dalej „Axel”];

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Koma Nord Sp. z o.o

. [dalej „Koma Nord”];

3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

podlegającego odrzuceniu.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą

mającą wpływ na wynik postępowania;

2. o

drzucenia oferty wykonawcy Axel z postępowania z powodów opisanych w

odwołaniu;

3. odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord

z postępowania z powodów opisanych

w odwołaniu;

4. p

owtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych dla

oceny kryteriów oceny ofert, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Odnosząc się do oferty wykonawcy Axel, poz. 1.9 formularza cenowego – zestaw

interaktywny

Odwołujący wskazał, iż jak wynika z treści oferty złożonej przez ww.

wykonawcę

w skład zestawu wchodzą: projektor, tablica interaktywna i głośniki. Zaoferowany przez Axel

projektor Vivitek DH559S

T nie spełnia wymogów SIWZ w punkcie „odległość od ekranu".

Zamawiający wymagał w załączniku nr 5 do SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia zaoferowania projektora, którego jednym z parametrów jest odległość od ekranu

mieszcząca się w przedziale 0,66 - 0,83 m. Odwołujący przywołał treść pytania wykonawcy

dotyczącego ww. pozycji wraz z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2018 r.

Zdaniem Odwołującego, z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego jednoznacznie

wynika, iż Zamawiający oczekiwał zaoferowania projektora, który w odległości 0,66 - 0,83 m

od tablicy pokryje obrazem całą jej powierzchnię. Następnie Odwołujący wskazał, iż

wykonawca zaoferował tablicę interaktywną myBoard Silver 90 Full HD, której przekątna

wynosi

cali.

Z publicznie dostępnej instrukcji obsługi dla projektora Vivitek DH559ST dostępnej pod

linkiem

(strona

http://www.vivitek.pl/Files/UserManual/V1%20Vivitek%20DH559ST%20UM-%20Polish

20160401.pdf

ustalić można, że projektor pokryje obrazem tablicę o przekątnej 90" dopiero w

zakresie odległości od 137,6 cm do 151,3 cm. Natomiast w przedziale odległości podanym

przez Zamawiającego w SIWZ tj.: 0,66 - 0,83m, projektor ten pokryje obrazem jedynie

niewielki fragment zaoferowanej tablicy 90" (obraz

będzie znacznie mniejszy), co bezspornie

nie wypełnia oczekiwań funkcjonalnych Zamawiającego - jest to parametr gorszy,

przekładający się wprost na niższą cenę urządzenia.

W zakresie poz. 1.17 szafa rack

formularza cenowego Odwołujący podniósł, że

zaoferowana przez wykonawcę Axel szafa rack Linkbasic 19" 42U 600 x 800 mm nie spełnia

wymogów SIWZ w punkcie „wielkość". Zgodnie z Formularzem cenowym złożonym wraz

z ofertą wykonawca Axel zaoferował następujące szafy o wskazanych poniżej parametrach:

Linkbasic szafa stojąca rack 19” 42U 600 x 800 mm szara (drzwi przednie szklane) i listwa

zasilająca. Odwołujący przywołał treść postanowień załącznika nr 5 do SIWZ poz. 1.17,

z

których wynika, że Zamawiający żądał zaoferowania szafy rack o wymiarach 600 x 1000,

natomiast w treści oferty wykonawca Axel zaoferował szafę rack o wymiarach 600 x 800 mm.

Podkreślał, że w piśmie datowanym na dzień 11 czerwca br. wykonawca Axel zawarł własne

sprostowanie rzekomego błędu literowego. Tymczasem Zamawiający po pierwsze nie

zwracał się do wykonawcy z wezwaniem w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp a nawet gdyby z

takim wezwaniem zwrócił się, w wyniku wyjaśnień treści oferty nie mogłoby, na co wyraźnie

wskazuje art. 87 ustawy

Pzp dojść do jakiejkolwiek zmiany treści samej oferty. Ponadto

ustawa Pzp zawiera zamknięty katalog podstaw prawnych do dokonywania poprawienia

omyłek, jedną z nich ustawa nazywa omyłką oczywistą pisarską, na taką wskazuje treść

pisma samego wykonawcy.

Następnie Odwołujący przywołał fragment opinii Prezesa UZP

pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców – analiza na przykładzie orzecznictwa sądów

okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej” wskazując, że w przedmiotowej sprawie mamy do

czynienia z sytuacją, gdy obydwa wymiary szaf wskazanego producenta istnieją, ale tylko

jeden z nich spełnia wymagania SIWZ – bez wątpienia nie spełnia ich produkt zaoferowany

przez wykonawcę Axel. Odwołujący wskazał, iż omyłka nie ma charakteru pisarskiego jak

twierdzi wykonawca a już z pewnością nie ma znamion oczywistej - gdyby tak było

Zamawiający winien zarówno samodzielnie zidentyfikować taką omyłkę a po drugie

samodzielnie ją poprawić. Dalej Odwołujący argumentował, iż zmiana treści oferty na jaką

zezwolił Zamawiający wskutek uwzględnienia „sprostowania" przez samego wykonawcę jest

niezgodna tak z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp,

jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności

także nie można byłoby dokonać w ocenie Odwołującego poprawienia powyższej

niezgodności na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - pomijając nawet odrębną

procedurą inicjowaną przez samego Zamawiającego, treść oferty wykonawcy nie zawiera

jakichkolwiek wskazówek, że zaoferowane szafy mają zgodne z SIWZ wymiary, zwłaszcza,

że podane w ofercie są dostępne w sprzedaży na rynku. Odwołujący przywołał również treść

pisma wykonawcy Axel z dnia 11 czerwca 2018 r.

W zakresie pozycji 1.21 formularza cenowego Odwołujący wskazał, iż zaoferowany

przez w

ykonawcę Axel projektor Optoma EH345 nie spełnia zapisu o krótkoogniskowym

obiektywie.

Odwołujący przywołał treść poz. 1.21 załącznika nr 5 do SIWZ, pytania

wykonawcy dotyczącego ww. pozycji wraz z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 20

kwietnia 20

18 r., jak również treść zmiany postanowień SIWZ w zakresie ww. pozycji z dnia

20 kwietnia 2018 r.

Odwołujący podniósł, że w zakresie występujących na rynku projektorów

można wyróżnić w szczególności następujące urządzenia: 1) projektory z lampą o długiej

ogniskowej wymagają zachowania dużej odległości między urządzeniem, a ekranem lub

ścianą, 2) projektory krótkoogniskowe redukują ten problem i pozwalają na zastosowanie

tego rozwiązania nawet w niewielkich pomieszczeniach. W urządzeniach krótkoogniskowych

odległość pomiędzy projektorem, a miejscem wyświetlania obrazu wynosi 1-1,5 m.

Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez wykonawcę Axel projektor Optoma EH345 nie

jest projektorem z lampą o krótkiej ogniskowej, ale projektorem standardowym o długiej

ogniskowej

. Sam producent tego urządzenia (posiadający w swojej ofercie inne projektory o

krótkiej ogniskowej https://www.optoma.pl/allproiectors?CATEGORY=Short%2QThrow) nie

klasyfikuje tego u

rządzenia jako projektora krótkoogniskowego. Nadto wskazał, iż projektor z

lampą o krótkiej ogniskowej jest znacznie droższy od standardowego projektora o długiej

ogniskowej -

potrafi m.in. wygenerować obraz o przekątnej 80 cali z odległości około 1 m,

natomiast dla projektora

z lampą o długiej ogniskowej odległość ta wynosi od 2 do 2,7 m.

Bezspornie więc zaoferowany projektor nie wypełnia oczekiwań funkcjonalnych

Zamawiającego - z punktu widzenia wymagań SIWZ jest urządzeniem o parametrach

gorszych, co przekłada się wprost na niższą cenę.

W przedmiocie poz. 1.32 formularza cenowego

– oprogramowanie MS Office dla

Edukacji lub równoważne Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez wykonawcę Axel

pakiet Microsoft Office Standard dla komputerów MAC (co wprost i bezpośrednio wynika z

samej treści oferty wykonawcy) nie posiada możliwości tworzenia relacyjnych baz danych.

Odwołujący przywołał fragment oferty wykonawcy Axel oraz wymagania Zamawiającego

określone dla ww. produktu w załączniku nr 5 do SIWZ. Nadto Odwołujący wskazał, iż do

tworzenia relacyjnych baz danych służy oprogramowanie Microsoft Access, które jest

e

lementem składowym znacznie droższego i rozbudowanego funkcjonalnie pakietu

biurowego Microsoft Office Professional Plus 2016 a nie Microsoft Office Standard 2016 dla

komputerów MAC. Wskazał, iż powyższe potwierdzają informacje dotyczące pakietów

udostępniane na stronie internetowej producenta zaoferowanego oprogramowania firmy

Microsoft (porównanie produktów Microsoft Office) pod linkiem https://products.office.com/pl-

pl/business/microsoft-office-volume-licensing-suites-comparison

Ponadto

Odwołujący

po

dniósł, że z udostępnionej Odwołującemu korespondencji Zamawiającego z wykonawcą,

już po złożeniu ofert, wykonawca Axel znów samodzielnie stwierdził, że zaoferował pakiet

biurowy dla komputerów typu MAC i pismem z dnia 23 maja 2018 r. dokonał sprostowania (w

istocie

kolejnej zmiany treści oferty) twierdząc, iż tak naprawdę oferuje pakiet Microsoft

Office Standard w wersji dla komputerów PC z systemem Windows. Odwołujący nadmienił,

iż Microsoft Office Standard w wersji dla Windows podobnie jak w wersji dla komputerów

MAC również nie zawiera wymaganego oprogramowania do tworzenia relacyjnych baz

danych (Microsoft Access). Zdaniem Odwołującego to decyzją wykonawcy wraz ze

wszystkimi konsekwencjami było zaoferowanie i wycena w ofercie konkretnego produktu,

która to decyzja nie może być swobodnie modyfikowana po terminie składania ofert.

Odwołujący przywołał treść pisma wykonawcy Axel z dnia 23 maja 2018 r. Podkreślał, że

wyceny dokonuje się nie w dystrybucji, ale w treści oferty i to wykonawca zarówno oferuje

konkretny produkt,

jak i dokonuje jego samodzielnej wyceny. Treść oferty wykonawcy

wskazuje na określony produkt, produkt co ważne także istniejący w sprzedaży. Odwołujący

argumentował, iż wykonawca usiłuje zmanipulować decyzję Zamawiającego tłumacząc

powód swojego błędu jako spowodowany okolicznością, że Pakiet Office dla komputerów

MAC i dla komputerów z Windows występują pod tym samym indeksem. W ocenie

Odwołującego informacja powyższa jest nieprawdziwa, czemu dowodzi zaprezentowane

poniżej zestawienie indeksów produktowych w dystrybucji dla poszczególnych licencji na

pakiet biurowy Microsoft: OfficeMacStd 2016 SNGL OLP NL Acdmc

– 3YF-00517, OfficeStd

2016 SNGL OLP NL Acdmc

– 021-10539 oraz OfficeProPlus 2016 SNGL OLP NL Acdmc –

79P-

05537. Odwołujący wskazał, iż z powyższego zestawienia nie da się uznać, że indeksy

3YF-00517 i 021-10539

są takie same, jak twierdzi wykonawca w piśmie z dnia 23 maja

2018 r.

Powyższe zdaniem Odwołującego nie zmienia faktu, iż pakiet w wersji Standard, czy

to dla komputerów MAC, czy też dla komputerów z Windows, nie umożliwia tworzenia

relacyjnych baz danych z

uwagi na fakt, iż nie posiada programu Microsoft Access.

Przechodząc do pozycji 1.38 formularza cenowego – ekran projekcyjny opuszczany

Odwołujący wskazał, iż wykonawca Axel w ofercie zaoferował ekran projekcyjny, który nie

spełnia wymagań SIWZ w punkcie - sterowanie. Wykonawca zaoferował ekran Kraftmann

ProfiScreen 84",

który to ekran nie jest ekranem sterowanym eklektycznie, tylko jest

opuszczany lub zwijany ręcznie. Odwołujący zauważył, że po otwarciu ofert wykonawca

znów stwierdził, że zaoferowany przedmiot świadczenia nie spełnia wymagań

Z

amawiającego i w dniu 11 czerwca br. wysłał do Zamawiającego sprostowanie rzekomej

„omyłki pisarskiej" i dokonał zmiany oferty informując, że faktycznie oferuje ekran z serii

RoyalSceen.

Odwołujący przywołał treść pisma wykonawcy Axel z dnia 11 czerwca 2018 r.,

jak również treść punktu 1.38 załącznika nr 5 do SIWZ. Dalej Odwołujący wskazał, że

wykonawca Axel znów jak w przypadku szaf rack uznaje, że nastąpił błąd literowy i że

wynika on z modyfikacji SIWZ

i różnych wersji oferty do tego postępowania. Odwołujący

podkreślił, że obydwa produkty zarówno ProfiScreen jak i RoyalScreen producenta

Kraftmann istnieją i są dostępne tak w ofercie tego producenta jak i w sprzedaży, jednak

wyceniony i będący przedmiotem oferty ekran nie spełnia wymagań SIWZ. Dodatkowo

wskazał, że wymaganie Zamawiającego odnośnie kwestionowanej pozycji co do sposobu

przesuwu ekranu było niezmienne w trakcie całego postępowania zatem nie można mówić,

uzasadniając niezgodność oferty z SIWZ, że ma ona swoje źródło w rzekomych

modyfikacjach opisu przedmiotu zamówienia dla tej pozycji.

Odnosząc się do poz. 1.40 formularza cenowego dotyczącego drukarki 3D

Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez wykonawcę Axel drukarka 3D Craftunique

Craftbot XL (Gray)

posiada tylko jedną głowicę drukującą a nie jak wymagał Zamawiający -

dwie głowice. Odwołujący przywołał brzmienie punktu 1.40 załącznika nr 5 do SIWZ.

Argumentował, iż oficjalna dokumentacja producenta nie zawiera informacji na temat głowic

w liczbie większej niż jedna głowica, natomiast dystrybutorzy tego rozwiązania:

http://3dmaster.com.tr/en/urunler /craftbot-xl-3d-printer-grav/

potwierdzają, że drukarka

posiada tylko i wyłącznie jedną głowicę. Podkreślał, iż liczba głowic, oprócz cech

funkcjonalnych, przekłada się wprost na cenę urządzenia - większa liczba głowic, wyższa

cena urządzenia.

Przechodząc do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Koma Nord Odwołujący

w zakresie pozycji 1.1

– 1.5 formularza cenowego wskazał, iż Zamawiający wymagał w

SIWZ,

aby wykonawcy w składanym wraz z ofertą Formularzu cenowym, podawali w

osobnej kolumnie marki oferowanego sprzętu i w osobnej kolumnie model sprzętu lub nazwy

oprogramowania. Wykonawca Koma Nord

dla produktów w punktach 1.1 do 1.5 Formularza

podał markę oferowanych patchcordów, natomiast w kolumnie gdzie należało wpisać model

sprzętu podał informację nieidentyfikującą oferty jako „zestaw wg SIWZ". W ocenie

Odwołującego taki sposób identyfikacji oferowanego produktu nie spełnia wymagań jakie

Zamawiający zawarł w instrukcji wypełniania Formularza cenowego. Wymaganie

Zamawiającego nie sprowadzało się do określenia produktu jako zgodnego z SIWZ, ale

takiego jego dookreślenia, aby zarówno możliwym było ustalenie co konkretnie jest

przedmiotem oferty, jak również aby Zamawiający mając takie dane był w stanie

zweryfikować czy produkt zaoferowany spełnia wymagania postawione wobec niego w

SIWZ-

nie można zatem uznać, że był pozbawiony znaczenia czy też miał czysto

informacyjny charakter. Odwołujący wskazał, że Koma Nord nie określił w ofercie modeli

oferowanych patchcordów, a producent Loglink produkuje wiele ich różnych modeli i

rodzajów. Odwołujący przywołał właściwy fragment z oferty wykonawcy Koma Nord.

Podsumowując wskazał, iż oferta wykonawcy Koma Nord jest niezgodna z SIWZ a

wprowadzenie danych identyfikujących konkretne zaoferowane patchcordy powodowałoby

niedopuszczalną zmianę treści oferty po upływie terminu jej składania.

W przedmiocie poz.1.9 formularza cenowego

– zestaw interaktywny Odwołujący

wskazał, iż zaoferowany przez Koma Nord projektor ViewSonic PJD7828HDL nie spełnia

wymogów SIWZ w punkcie „odległość od ekranu”. Odwołujący wskazał, iż ww. wykonawca

zaoferował tablicę interaktywną Returnstar IT IRT 92 Ceramic, której przekątna wynosi 92

cale. Z instrukcji obsługi dla projektora ViewSonic PJD7828HDL dostępnej pod linkiem

(strona19)http://www.viewsonicglobal.com/public/productsdownload/userguide/projector/pjd7

836hdl/polish.pdf?pass ustalić można, że projektor pokryje obrazem tablicę o przekątnej 92"

dopiero w zakresie odległości od 2,3 m do 3 m. Natomiast w przedziale odległości podanym

przez Zamawiającego w SIWZ, tj.: 0,66 - 0,83 m, projektor ten pokryje obrazem jedynie

niewielki fragment zaoferowanej tablicy 92" (obraz będzie znacznie mniejszy), co bezspornie

nie wypełnia oczekiwań funkcjonalnych Zamawiającego - jest to parametr gorszy,

przekładający się wprost na niższą cenę urządzenia.

W zakresie poz. 1.9 formularza cenowego

– zestaw interaktywny Odwołujący

wskazał, iż przedmiotem zamówienia w ww. punkcie były: projektor, tablica interaktywna i

głośniki. Wykonawca Koma Nord w formularzu cenowym zaoferował zestaw interaktywny

składający się jedynie z tablicy interaktywnej i projektora. Z formularza cenowego wynika, że

ww. wykonawca nie

zaoferował Zamawiającemu głośników, które powinny być częścią

zestawu. Wskazał, iż w przypadku rozwiązania oferowanego przez Koma Nord głośniki są

odrębnym, samodzielnym elementem niezbędnym do skompletowania zestawu. Nie

stanowią elementu zintegrowanego tablicy ani projektora. Odwołujący przywołał właściwy

fragment oferty wykonawcy Koma Nord.

Odnosząc się do poz. 1.10 formularza cenowego – zestaw interaktywny Odwołujący

wskazał, iż przedmiotem zamówienia w tym punkcie były: tablica interaktywna i głośniki.

Wykonawca Koma Nord w formul

arzu cenowym zaoferował zestaw interaktywny składający

się wyłącznie z tablicy interaktywnej. Z formularza cenowego wynika, że Koma Nord nie

zaoferowała Zamawiającemu głośników, które powinny być częścią zestawu. W przypadku

rozwiązania zaoferowanego przez Koma Nord, głośniki są odrębnym, samodzielnym

elementem niez

będnym do skompletowania zestawu. Nie stanowią one elementu

zintegrowanego tablicy. Odwołujący przywołał odpowiedni fragment oferty wykonawcy Koma

Nord.

Odnosząc się do poz. 1.21 formularza cenowego – projektor multimedialny

Odwołujący wskazał, iż zaoferowany przez wykonawcę Koma Nord projektor ViewSonic

PJD7828HDL nie spełnia wymagania SIWZ dotyczącego krótkoogniskowego obiektywu.

Podniósł, że sam producent tego urządzenia (posiadający w swojej ofercie inne projektory o

krótkiej

ogniskowej

http://www.viewsonic.pl/index.php?site=oferta&kategoria=51)

nie

klasyfikuje tego urządzenia jako projektora krótkoogniskowego. Odwołujący argumentował,

iż projektor z lampą o krótkiej ogniskowej jest znacznie droższy od standardowego projektora

o długiej ogniskowej - potrafi m.in. wygenerować obraz o przekątnej 80 cali z odległości

około 1 m, natomiast dla projektora z lampą o długiej ogniskowej odległość ta wynosi od 2 do

2,7 m. Bezspornie więc zaoferowany projektor nie wypełnia oczekiwań funkcjonalnych

Zamawiającego - z punktu widzenia wymagań SIWZ jest urządzeniem o parametrach

gorszych, co przekłada się wprost na niższą cenę.

W przedmiocie poz. 1.32 formularza cenowego

– oprogramowanie MS Office dla

Edukacji lub równoważne Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez Koma Nord pakiet

Microsoft Office Standard

nie posiada możliwości tworzenia relacyjnych baz danych z uwagi

na fakt, iż nie posiada programu Microsoft Access.

W zakresie poz. 1.40 formularza cenowego

– drukarka 3D Odwołujący podniósł, iż

zaoferowana przez Koma Nord drukarka 3D Graften One M2 posiada obszar roboczy

165 x 165 x

200 mm natomiast Zamawiający oczekiwał, aby obszar roboczy był nie mniejszy

niż 205 x180 x 200 mm. Odwołujący przywołał brzmienie punktu 1.40 załącznika nr 5 do

SIWZ.

Następnie wskazał, iż ze specyfikacji technicznej zaoferowanego produktu dostępnej

na stronie producenta https://graften.com/product/graften-one-m2/ wynika jedno

znacznie, że

oferowana przez Koma Nord drukarka 3D Graften One-M2 posiada obszar roboczy

165 x 165 x 200 [mm]. Pods

umowując podniósł, że powyższe oznacza niezgodność treści

oferty z treścią SIWZ.

Za

mawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2018 r. wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego

materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła

wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw.

z art. 182 ust. 3

ustawy Pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu

określonego w ustawie. W ocenie Zamawiającego ta ostatnia norma winna mieć

zastosowanie do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, a nie przepis art. 182 ust. 1

ustawy Pzp.

W zakresie ww. wniosku Zamawiający argumentował, że Odwołujący nie

powinien zwlekać z odwołaniem do upływu 10 dni od czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty, która nastąpiła w dniu 13 czerwca 2018 r., lecz wobec braku informacji o odrzuceniu

oferty wykonawcy Axel, a także drugiego wykonawcy Koma Nord, zobowiązany był

zainteresować się zaniechaniem tej czynności przez Zamawiającego, w szczególności

wobec dalszych czynności Zamawiającego, które nie mogłyby być podejmowane wobec

wykonawcy, który zostałby odrzucony. W ocenie Zamawiającego, informacje takie

Odwołujący uzyskałby nie tylko w skutek kontaktu z Zamawiającym, choćby telefonicznego,

lecz także z lektury protokołu postępowania, który zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy

Pzp jest jawny i udostępniany w każdym momencie postępowania. Zamawiający wskazał, iż

w treści punktu 13 protokołu postępowania widnieje informacja, iż do wykonawcy Axel

wystosowano wezwanie do złożenia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy

Pzp, która to czynność może być dokonana wyłącznie wobec wykonawcy, który pozytywnie

przeszedł fazę badania jego oferty pod kątem odrzucenia i był to najdalszy moment

rozpoczęcia biegu terminu do złożenia odwołania opartego na zarzucie naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na potwierdzenie ww. stanowiska Zamawiający przywołał poglądy

judykatury (postanowienie KIO z dnia 23 sierpnia 2017 r. sygn. akt: KIO 1627/17 oraz

postanowienie KIO z dnia 28 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1734/16), z których wynika, że

przy badaniu

terminu wniesienia odwołania uwzględnia się stopień staranności wykonawcy,

którą winien był wykazać się poprzez podjęcie działań mających na celu ustalenie faktów

mających dla niego istotne znaczenie. Nadto Zamawiający przywołał fragment uzasadnienia

uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt: III CZP 107/12, w której Sąd

rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy przepisem art. 182

ust. 1 i art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wyraził pogląd, że cyt.: „(…) gdy zamawiający przed dniem

uzyskania przez wykonawc

ę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien

był taką wiedzę uzyskać nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach,

termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie

informacji zasadniczo ni

e będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania

określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. (…)”.

Odnosząc się do ww. wniosku Zamawiającego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 180

ust. 1 ustawy Pzp, o

dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zgodnie zaś

z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały

przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli

zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z kolei

zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, z

amawiający informuje niezwłocznie wszystkich

wykonawców m.in. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, 2) wykonawcach, którzy zostali

wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie

faktyczne i prawne.

Przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 92 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp, z

amawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona

w ramach wstępnego rankingu ofert w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp do złożenia

wymaganych oświadczeń lub dokumentów. Mając na uwadze okoliczność, że wykonawcy

uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie są informowani

przez Zamawiającego o czynności wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej

oceniona w ww. trybie,

Izba stoi na stanowisku, że termin na wniesienie odwołania wobec

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty winien być liczony od dnia, w którym

Zamawiający poinformował wykonawców o tej czynności, nie zaś od dnia wezwania

wykonawcy,

którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń lub

dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby

czynność wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, nie przesądza,

iż za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta wykonawcy, do którego takie wezwanie

zostało wystosowane oraz że czynność badania i oceny ofert, ocenionego najwyżej

wykonawcy,

została zakończona.

Nadto

Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający w celu

potwierdzenia, że dostawy odpowiadały wymaganiom Zamawiającego żądał, w odniesieniu

do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia specyfikacji technicznych

w zakresie n

iektórych zamawianych produktów. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż etap

badania i

oceny ofert wykonawców w świetle przesłanek odrzucenia, nie zakończył się wraz

z wezwaniem wykonawcy Axel skierowanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.

Skoro zatem wykonawca OPTeam

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań

Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Axel,

która w ocenie Odwołującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, a

także wobec zaniechania odrzucenia jako niezgodnej z treścią SIWZ oferty wykonawcy

znajdującego się na drugim miejscu w rankingu ofert, o których to czynnościach

Zamawiający poinformował wykonawców za pomocą środków komunikacji elektronicznej w

dniu 13 czerwca 2018 r., to termin na wniesie

nie odwołania upływał w dniu 25 czerwca 2018

r. (23 czerwca 2018 r. sobota).

Izba oceniła, że Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść

szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 22 czerwca 2018 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu

wniesionym przez wykonawcę OPTeam. Tym samym termin na zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego upływał w dniu 25 czerwca 2018 r.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze

u

czestnika, wykonawcy Axel zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

w dniu 25 czerwca 2018 r. po stroni

e Zamawiającego. Ustalono, iż zgłoszenie przystąpienia

ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym wpłynęło do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej pocztą elektroniczną, a zatem z uchybieniem formy, o której mowa w

treści art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, wykonawca może

zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania

kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza

się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym

podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy

wnoszącemu odwołanie. Nadto w dniu 28 czerwca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Axel do postępowania

odwoławczego w formie pisemnej, które nie wywołało skutków prawnych z uwagi na

niezachowanie

określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp – 3-dniowego terminu na

zgłoszenie przystąpienia.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za

zgodność z oryginałem, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz

z modyfikacjami oraz wyjaśnieniami treści SIWZ, oferty wykonawców Axel oraz Koma Nord,

a także pisma Axel z dnia 23 maja 2018 r. oraz z dnia 11 czerwca 2018 r. Skład orzekający

Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy w dniu 9 lipca 2018 r.

Ponadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego w toku

rozprawy.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania

dla szkół zawodowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki gwarancji oraz

miejsca dostawy zawierały załączniki: Załącznik nr 5 – szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia oraz Załącznik nr 4 – ogólne warunki umowy.

Zgodnie z punktem 12.1 SIWZ, wykonawca biorący udział w postępowaniu winien

złożyć ofertę, której zawartość stanowiły wypełniony formularz ofertowy - o treści

odpowiadającej załącznikowi: Załącznik nr 1 – formularz ofertowy oraz wypełniony formularz

cenowy o treści odpowiadającej załącznikowi: Załącznik nr 2 – formularz cenowy.

W załączniku nr 2 do SIWZ, w odniesieniu do każdej z 43 pozycji, Zamawiający wymagał

podania przez wykonawców: 1) marki sprzętu/oprogramowania, 2) modelu sprzętu/wersji

oprogramowania, 3) ceny jednostkowej

brutto oraz 4) ceny łącznej brutto.

Przedmiotem punktów 1.1 – 1.5 załącznika nr 5 do SIWZ były zestawy patchcordów,

które zgodnie z wymogami Zamawiającego miały być kategorii 6. W punkcie 1.9 załącznika

nr 5 do SIWZ

dotyczącym zestawu interaktywnego, na który składały się: 1) tablica, 2)

rzutnik

szerokokątny oraz 3) zestaw głośnikowy dedykowany, w odniesieniu do rzutnika

szerokokątnego, Zamawiający dla parametru „odległość od ekranu” podał: 0,66 – 0,83 m.

Przedmiotem

poz. 1.10 załącznika nr 5 do SIWZ był zestaw interaktywny składający się

z tablicy oraz zestawu

głośnikowego dedykowanego. W punkcie 1.17 szafa rack

Zamawiający dla parametru „wielkość” wskazał: 42U, 19”, 600 x 1000 mm. W punkcie 1.21

załącznika nr 5 do SIWZ – projektor multimedialny, Zamawiający w parametrze dotyczącym

obiektywu wskazał „o krótkiej ogniskowej” (po modyfikacji SIWZ z dnia 20 kwietnia 2018 r.).

Zgodnie z punktem 1.32 załącznika nr 5 do SIWZ – oprogramowanie MS Office dla

Edukacji lub

równoważne Zamawiający wymagał, by ww. oprogramowanie posiadało pakiet

ap

likacji biurowych, umożliwiający tworzenie dokumentów tekstowych, arkuszy

kalkulacyjnych i prezentacji oraz relacyjnych baz danych zapisywanych w jednym pliku. Z

kolei w pozycji 1.38

opisu przedmiotu zamówienia – ekran projekcyjny opuszczany,

Zamawiający wymagał, by ww. ekran sterowany był bezprzewodowo przy użyciu pilota lub

stacji sterującej montowanej na ścianie. W punkcie 1.40 załącznika nr 5 do SIWZ – drukarka

3D, w wymaganiu doty

czącym „ilości głowic” Zamawiający wskazał: dwie głowice

wyposażone w dysze o średnicy 0,4 mm z możliwością zmiany na większe lub mniejsze.

Przykładowa rozdzielczość warstwy przy zastosowaniu dysz o średnicy 0,2 mm: od 60

mikronów. Średnica filamentu 1,75 mm. Ponadto w zakresie parametru odnoszącego się do

„maksymalnego obszaru roboczego” Zamawiający postawił wymóg: „nie mniejszy niż 205 x

180 x 200 mm”.

W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający, w odpowiedzi

na pytanie wykonawcy dotyczące poz. 1.9 zestaw interaktywny: „Czy Zamawiający dopuści

do postępowania projektor krótkoogniskowy, którego parametr „odległość od ekranu” mieści

się w zakresie 0,70 – 5 m? Tu chcemy zwrócić uwagę, że w specyfikacji projektora użytego

w komplecie z tab

licą interaktywną Zamawiający opisuje projektor szerokokątny podając

parametr „odległość od ekranu” w zakresie od 0,66 do 0,83 m, który charakteryzuje projektor

ultraogniskowy.”, wyjaśnił, że „Zamawiający oczekuje, że projektor z odległości zawartej

w przedziale podanym w SIWZ będzie w stanie pokryć obrazem tablicę stanowiącą element

zestawu.”

Ponadto w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający

w odpowiedzi na pytanie dotyczące poz. 1.21 projektor multimedialny: „Specyfikacja

wskazuje na projektor standardowy, nie krótkoogniskowy, natomiast Zamawiający w

specyfikacji wymaga uchwytu do montażu ściennego. Uchwyt ścienny stosuje się do

projektorów krótkoogniskowych, gdzie wymagany jest duży obraz z bliskiej odległości,

natomiast do projektorów standardowych (długoogniskowych) stosuje się uchwyt sufitowy.

Zastosowanie do projektora w specyfikacji uchwytu ściennego spowodowuje, że obraz

będzie mały i nieostry. Czy w związku z powyższym Zamawiający zgodzi się na zmianę

zapisu na uchwyt sufitowy.” wskazał, że „Zamawiającemu zależy na projektorze z

obiektywem o krótkiej ogniskowej. Wymaganie dotyczące odległości zostanie zmienione.”

Pism

em z dnia 23 maja 2018 r. zatytułowanym „Sprostowanie” wykonawca Axel

p

oinformował Zamawiającego, że wycena oprogramowania MS Office dla Edukacji lub

równoważna była wykonywana w dystrybucji, w której licencje typu Office standard dla

Windowsa oraz Maca

występują pod tym samym indeksem. Jednocześnie wykonawca

poinformował, że zaoferowane oprogramowanie MS Office dla Edukacji lub równoważne jest

w wersji na Windows.

Nadto pismem z dnia 11 czerwca 2018 r.

zatytułowanym „Sprostowanie” wykonawca

Axel poinfor

mował Zamawiającego, że z powodu omyłki pisarskiej w punkcie 1.17 oraz 1.38

wkradł się błąd literowy. W punkcie 1.17 zamiast 600 x 800 mm, powinno być 600 x 1000

mm. Natomiast w punkcie 1.38 zamiast ProfiScreen, powinno być RoyalScreen. Wykonawca

Axel wska

zał, że pomyłki wynikają z wielu modyfikacji SIWZ oraz co za tym idzie, wielu

różnych wersji oferty. Nadto wykonawca zamieścił w ww. piśmie prawidłowe brzmienie

obydwu ww. punktów i poinformował, że podtrzymuje chęć dostarczenia sprzętu zgodnego z

SIWZ.

W

dniu 13 czerwca 2018 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu

ofertę wykonawcy Axel. Oferta wykonawcy Koma Nord uplasowała się na drugim miejscu

w rankingu ofert, a oferta

Odwołującego na miejscu trzecim.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności

odrzucenia oferty wykonawcy Axel

oraz oferty wykonawcy Koma Nord, których treść nie

odpowiadała treści SIWZ, w ocenie Izby, zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3.

W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby,

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca

przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie

odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ, bądź też polega na sporządzeniu i

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym

chodzi tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i

potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy

(por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6

września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).

Izba wskazuje, że z treści oferty wykonawcy w sposób jednoznaczny winien wynikać

zakres zobowiązania wykonawcy tak co do oferowanego przedmiotu świadczenia, jak

i sposobu jego wykonania oraz innych istotnych warunków określonych przez

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest bowiem

dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp doprecyzowywanie przez wykonawcę w

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferowanego rozwiązania/produktu,

czy też jego zmiana.

Mając na uwadze powyższe, przechodząc do oceny oferty wykonawcy Axel oraz

oferty wykonawcy Koma Nord

Izba wskazuje, że oferty ww. wykonawców podlegały

odrzuceniu z uwagi

na niezgodność z treścią SIWZ w zakresie sprzętu, o którym mowa w

poz. 1.9 formularza cenowego, tj. zestawu interaktywnego, na który składała się tablica,

rzutnik szerokokątny oraz zestaw głośnikowy dedykowany. W odniesieniu do rzutnika

szerokokątnego jednym z wymogów Zamawiającego była „odległość od ekranu”, która winna

mieścić się w przedziale 0,66 – 0,83 m. W zakresie ww. parametru Zamawiający, w

wyjaśnieniach treści SIWZ doprecyzował, że oczekuje, iż projektor z odległości zawartej w

przedziale podanym

w SIWZ będzie w stanie pokryć obrazem tablicę stanowiącą element

zestawu.

Wykonawca Axel w punkcie 1.9 formularza cenowego zaoferował tablicę

interaktywną o przekątnej 90” oraz projektor Vivitek DH559ST, który w ocenie Odwołującego,

jest w stanie pokryć obrazem tablicę o przekątnej 90” dopiero z odległości od 137,6 – 151,3

cm. Z kolei wykonawca Koma Nord w pozycji 1.9 formul

arza cenowego zaoferował tablicę

interaktywną o przekątnej 92” oraz projektor ViewSonic PJD7828HDL, który w opinii

Odwołującego, jest w stanie pokryć tablicę interaktywną o przekątnej 92” dopiero z

odległości od 2,3 do 3 m. Nadto Odwołujący wskazywał, iż w przedziale podanym przez

Zamawiającego, tj. 0,66 – 0,83 m, zaoferowane przez ww. wykonawców projektory pokryją

obrazem niewielkie fragmenty tablic odpowiednio

o przekątnej 90” i 92”, co też bezspornie

nie spełnia oczekiwań funkcjonalnych Zamawiającego.

Podnoszone przez Odwołującego ww. okoliczności mające przesądzać o

niezgodności treści oferty wykonawcy Axel oraz oferty wykonawcy Koma Nord z treścią

SIWZ w zakresie przedmiotowego produktu

, Izba uznała za wykazane, w świetle złożonych

przez Odwołującego dowodów odpowiednio w postaci instrukcji obsługi projektora Vivitek

DH559ST oraz projektora ViewSonic PJD7828HDL oraz korespondencji elektronicznej

p

rowadzonej z firmą Vidis będącą przedstawicielem na Polskę marki Vivitek oraz wyłącznym

dystrybutorem na Polskę produktów ViewSonic, z których jednoznacznie wynika, iż

oferowane przez Axel oraz Koma Nord projektor

y są w stanie pokryć odpowiednio tablicę o

przekątnej 90” cali z odległości od 137,6 do 151,3 cm oraz tablicę o przekątnej 90” z

odległości od 2,3 do 3 m. Powyższe oznacza, iż projektory oferowane przez ww.

wykonawców nie spełniały wymogu Zamawiającego dotyczącego „odległości od ekranu”, tj.

– 0,83 m.

Oferty wykonawcy Axel oraz Koma Nord nie spełniały także wymogu Zamawiającego

określonego w poz. 1.21 - projektor multimedialny dotyczącego obiektywu o krótkiej

ogniskowej.

Zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z SIWZ oferowany przez

wykonawców projektor winien mieć obiektyw o krótkiej ogniskowej. Wykonawca Axel w poz.

1.21 formularza cenowego zaoferował projektor Optoma EH345 o współczynniku projekcji

– 1.47, a wykonawca Koma Nord w ww. pozycji zaoferował projektor ViewSonic

PJD7828HDL

o współczynniku projekcji 1.15 – 1.5. W ocenie Odwołującego zaoferowane

przez ww. wykonawców projektory posiadają normalną, tj. długą ogniskową.

Izba

, w świetle dowodów złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, uznała za

wykazane twierdzenia wykonawcy OPTeam w ww. zakresie. Jak wynika bowiem

z dokumentacji

technicznej ww. projektorów, sami producenci przedmiotowych sprzętów nie

zaklasyfikowali

ww. urządzeń do projektorów krótkoogniskowych. Powyższa okoliczność

została potwierdzona również w korespondencji elektronicznej prowadzonej przez

Odwołującego z firmą Optoma oraz wyłącznym dystrybutorem na Polskę produktów

ViewSonic

– firmą Vidis, z których wynikało, iż projektory o współczynniku projekcji („throw

ratio”) powyżej 1.1 posiadają standardowy rzut, tj. długą ogniskową.

Oferty obu wykonawców, tj. Axel oraz Koma Nord nie spełniały również wymogu

Zamawiającego określonego dla pozycji 1.32 – oprogramowanie MS Office dla Edukacji lub

równoważne w zakresie wymagania dotyczącego tworzenia relacyjnych baz danych.

W ww. pozycji wykonawca Axel zaoferował pakiet OfficeMacStd 2016 SNGL OLP NL

Acdmc, a wykonawca Koma Nord pakiet Office 2016 STD EDU.

Okolicznością bezsporną

między Stronami był fakt, iż do tworzenia relacyjnych baz danych wymagane jest

oprogramowanie Microsoft Access. O

sią sporu była natomiast kwestia, czy w skład

zaoferowanych przez ww. wykonawców pakietów MS Office wchodziło oprogramowanie

Microsoft Access.

W ocenie Izby, w świetle złożonych przez Odwołującego dowodów, w tym

w szczególności korespondencji elektronicznej prowadzonej z autoryzowanymi

dystrybutorami licencji Microsoft, tj. firmą AB oraz ALSO wykonawca OPTeam wykazał, że

aby spełnić wymóg Zamawiającego dotyczący tworzenia relacyjnych baz danych,

wykonawcy obowiązani byli zaoferować pakiet MS Office Professional Plus 2016, który jako

jedyny zawiera oprogramowanie Microsoft Access.

Tym samym oferty wykonawc

ów Axel oraz Koma Nord, którzy zaoferowali pakiety

MS Office niezawierające oprogramowania Microsoft Access, jako niespełniające wymogu

Zamawiającego dotyczącego tworzenia relacyjnych baz danych, winny podlegać odrzuceniu

jako niezgodne z treścią SIWZ. Wskazać również należy, iż z treści ofert ww. wykonawców

nie wynikało, by oprócz oferowanych pakietów MS Office, wykonawcy oferowali

Zamawiającemu oprogramowanie Microsoft Access w postaci odrębnej aplikacji.

Oferta wykonawcy

Axel nie spełniała wymogów Zamawiającego określonych dla

szafy rack

– poz. 1.17 formularza cenowego w zakresie parametru „wielkość”: 42U, 19”, 600

x 1000 mm. Wykonawca Axel zaoferował stojącą szafę rack firmy Linkbasic 19”, 42 U, 600 x

800 mm. Izba wskazu

je, iż porównanie treści oferty wykonawcy Axel w zakresie ww. sprzętu

z wymogami Zamawiającego określonymi dla szafy rack (poz. 1.17) w treści załącznika nr 5

do SIWZ

prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż zaoferowany przez wykonawcę Axel

omawiany produkt nie odpowiada

ł wymiarom opisanym przez Zamawiającego w SIWZ.

Wykonawca Axel zaoferował Zamawiającemu niezgodny z treścią SIWZ ekran

projekcyjny opuszczany - poz. 1.38 formularza cenowego w zakresie parametru

„sterowanie”. Zgodnie z wymogami Zamawiającego ww. produkt miał być sterowany

bezprzewodowo przy użyciu pilota lub stacji sterującej montowanej na ścianie. Z kolei

zaoferowany przez wykonawcę Axel w ofercie ekran projekcyjny producenta Kraftmann seria

ProfiScreen 84” opuszczany jest manualnie. Powyższa okoliczność została potwierdzona

złożonymi przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowodami, w postaci

dokumentacji technicznej przedmiotowego ekranu projekcyjnego, jak również korespondencji

elektronicznej prowadzonej z producentem

sprzętu, który wprost przyznał, iż ekran

projekcyjny Kraftmann Profisc

reen 84” jest ekranem manualnym, a nie opuszczanym

elektrycznie.

Oferta wykonawcy Axel podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp z uwa

gi na niezgodność z treścią SIWZ dotyczącą poz. 1.40 – drukarka 3D w

zakresie parametru odnoszącego się do ilości głowic. Z treści SIWZ wynika, iż Zamawiający

wymagał, by ww. sprzęt posiadał m.in. dwie głowice wyposażone w dysze o średnicy 0,4 mm

z możliwością zmiany na większe lub mniejsze. Z kolei odwołujący się wykonawca wykazał,

za pomocą złożonego w toku postępowania odwoławczego dowodu w postaci opisu

technicznego drukarki dostępnego na stronie internetowej sprzedawcy drukarek 3D - firmy

Komptech,

że zaoferowana przez wykonawcę Axel drukarka 3D Craftbot XL (gray)

wyposażona jest w jedną głowicę.

Izba w przedmiocie

ww. zarzutu nie podzieliła argumentacji podnoszonej przez

Zamawiającego, jakoby ww. postanowienie SIWZ było niejasne, zatem wszelkie wątpliwości

winny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy oraz że możliwym było spełnienie przez

wykonawcę ww. wymogu w dwojaki sposób, tj. poprzez zaoferowanie drukarki wyposażonej

w dwie głowice, jak również drukarki posiadającej jedną głowicę, przy czym druga głowica

stanowiłaby element dodatkowy. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że postawiony przez

Zamawiającego wymóg posiadania dwóch głowic dotyczył drukarki 3D. Jeżeli intencją

Zamawiającego było dopuszczenie obu ww. rozwiązań, to winny one znaleźć

odzwierciedlenie w treści SIWZ stanowiącej podstawowy dokument postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w którym Zamawiający daje wyraz swoim

oczekiwaniom.

Gdyby nawet przyjąć argumentację Zamawiającego, co do możliwych dwóch

rozwiązań w ww. zakresie, której Izba nie podziela, to za Odwołującym zauważyć należy, iż z

treści oferty wykonawcy Axel nie wynika, aby wykonawca zaoferował dodatkową głowicę.

Wykonawca Koma Nord, w pozycjach 1.1

– 1.5 formularza cenowego dotyczących

zestawów patchcordów nie podał, wymaganego przez Zamawiającego w osobnej kolumnie,

modelu oferowanych produktów, co stanowiło niezgodność treści oferty ww. wykonawcy

z treścią SIWZ. Ww. wykonawca w treści załącznika nr 2 do SIWZ podał wyłącznie markę

oferowanego

sprzętu, tj. LOGLINK, a w kolumnie, w której Zamawiający wymagał podania

modelu sprzętu, wykonawca wskazał „zestaw wg SIWZ”. W ww. zakresie Izba podzieliła

argumentację Odwołującego, który wskazywał, iż taki sposób identyfikacji oferowanych przez

wykonawcę Koma Nord produktów nie spełniał wymogów Zamawiającego wynikających

z treści specyfikacji. Słusznie bowiem zauważył Odwołujący, iż wymagania Zamawiającego

sprowadzały się do takiego dookreślenia oferowanych produktów, który umożliwiłby

Zamawiającemu ustalenie, co konkretnie było przedmiotem oferty, a następnie

zweryfikowanie zgodności oferowanych przez wykonawców produktów z wymogami

wynikającymi ze specyfikacji. Ponadto jak wykazał w toku postępowania odwoławczego

Odwołujący, na rynku istnieją różne kategorie patchordów, a zatem podanie przez

wykonawców modelu oferowanego produktu miało istotne znaczenie, bowiem umożliwiało

Zamawiającemu sprawdzenia jego zgodności z wymogami SIWZ.

W świetle powyższego Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez

Zamawiającego, jakoby żądanie podania przez wykonawców modelu poszczególnych

zestawów patchordów na etapie składania ofert było zbędne. Podkreślić należy, iż

Zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

których zmiana jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (arg.

z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp)

. Odstąpienie przez Zamawiającego od przyjętych w SIWZ

wymogów adresowanych do wszystkich wykonawców zainteresowanych ubieganiem się

o udzielenie danego zamówienia publicznego, na etapie badania i oceny ofert, jest

niedopuszczalne

w świetle ww. przepisu ustawy Pzp, jak również stanowiłoby naruszenie

zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego

oraz zasady przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Oferta wykonawcy Koma Nord

była również niezgodna z treścią SIWZ w zakresie

produktów, o których mowa w poz. 1.9 i 1.10 – zestaw interaktywny załącznika nr 5 do SIWZ

z uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca, jak wynika z formularza cenowego, nie

zaoferował Zamawiającemu głośników będących częścią zestawów interaktywnych

zamawianych w ramach ww. pozycji. Wykonawca Koma Nord w ramach pozycji 1.9

formularza cenowego zaoferował jedynie zestaw interaktywny składający się z tablicy

interaktywnej oraz projektora. Z kolei w pozycji 1.10 formularza cenowego wykonawca

zaoferował wyłącznie tablicę interaktywną. Z powyższego wynika zatem, iż oferta

wykonawcy Koma Nord

nie odpowiadała w pełni przedmiotowi zamówienia określonemu w

SIWZ w ten sposób, że nie zapewniała jego realizacji w całości.

Oferta wykonawcy Koma Nord była niezgodna z treścią SIWZ także w zakresie

drukarki 3D (poz. 1.40 formularza cenowego) w przedmiocie parametru dotyczącego

maksymalnego

obszaru roboczego. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia

stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ maksymalny obszar roboczy ww. drukarki miał być nie

mniejszy niż 205 x 180 x 200 mm. Z kolei, jak wynika z opisu technicznego drukarki Graften

One M2 zaoferowanej przez wykonawcę Koma Nord dostępnego na stronie internetowej

producenta drukarki, maksymalny obszar roboczy ww. drukarki wynosi 165 x 165 x 200 mm.

Z powyższego zatem w sposób jednoznaczny wynika, iż zaoferowana przez wykonawcę

Koma Nord drukarka 3D nie spełniała wymogu Zamawiającego w zakresie parametru –

maksymalny obszar roboczy.

W ocenie Izby potwierdził się również podniesiony przez Odwołującego zarzut

naruszenia art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, czynności dokonane przez wykonawcę

Axel w pismach z dnia 23 maja 2018 r. oraz 1

1 czerwca 2018 r. należy zakwalifikować jako

niedopuszczalną, po upływie terminu składania ofert, zmianę treści oferty oraz

niedopuszczalne prowadzenie negocjacji z

Zamawiającym w zakresie treści złożonej oferty.

Jak wynika bowiem z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, w

ykonawca może, przed upływem terminu

do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z kolei w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w

toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących

treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2

ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek:

oczywiste omyłki pisarskie;

oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek;

inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, iż wykonawca Axel,

który pierwotnie w treści formularza cenowego w poz. 1.17 - szafa rack zaoferował szafę

o wymiarach 600 x 800, a w poz. 1.38 - ekran projekcyjny opuszczany - produkt marki

Kraftmann ProfiScreen 84”, oświadczając następnie w piśmie z dnia 11 czerwca 2018 r., iż

w ww. pozycjach „wkradł się błąd literowy”, gdyż w punkcie 1.17 winno być 600 x 1000 mm,

a w punkcie 1.38 Kraftmann RoyalScreen

84”, zmienił treść oferty w zakresie oferowanego

przedmiotu świadczenia. Tożsama sytuacja miała miejscu w odniesieniu do zaoferowanego

pierwotnie w p

ozycji 1.32 pakietu MS Office w wersji dla komputerów MAC, który pismem

z dnia 23 maja 2018 r.

wykonawca Axel zmienił na wersję dla komputerów

PC z Windows.

P

owyższych okoliczności, w ocenie Izby, w żadnej mierze nie można zakwalifikować

jako omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż

z oczywistą omyłką pisarską, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustaw Pzp, będziemy mieć

do czynienia

w sytuacji, gdy będzie ona dostrzegalna dla każdego, bez konieczności

pogłębionych analiz, czy zwłaszcza bez konieczności udzielania jakichkolwiek wyjaśnień

przez wykonawcę. Oznacza to, iż pod pojęciem „oczywistych omyłek pisarskich” mieszczą

się jedynie takie niedokładności oferty, których poprawienie nie wywołuje zmiany treści

oświadczenia woli wykonawcy w sensie merytorycznym.

W przedmiotowej sprawie c

zytając treść oferty wykonawcy Axel w zakresie pozycji

1.17, 1.32 oraz 1.38

nie sposób dostrzec jakąkolwiek omyłkę pisarską wymagającą poprawy

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. wykonawca w załączniku nr 2

do oferty zaoferował bowiem istniejące na rynku i dostępne produkty, uznając je za

spełniające wymogi Zamawiającego, które jednak, jak wykazał w toku postępowania

odwoławczego przed Izbą wykonawca OPTeam, nie odpowiadały parametrom określonym w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty

wykonawcy Axel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła również argumentacji Zamawiającego, jakoby w niniejszej sprawie

wystąpiła inna omyłka polegająca na niezgodności oferty wykonawcy Axel ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty wykonawcy.

Izba wskazuje, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było

uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości

i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli

wykonawcy

w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą

decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i

znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,

odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca

nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych

w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że

poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do

dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,

czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów

zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, że

przyjęcie ww. poglądu Zamawiającego stanowiłoby nic innego jak zmianę złożonego

pierwotnie

przez wykonawcę Axel oświadczenia woli co do oferowanego przedmiotu

świadczenia w celu dostosowania treści oferty wykonawcy do wymogów wynikających z

SIWZ,

co wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższego potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1

ustawy Pzp

z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Axel,

która w świetle ww. okoliczności winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.

W

świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba

orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:

……………………………..

……………………………..