KIO 1734/16 POSTANOWIENIE dnia 28 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1734/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

                                                         Przewodniczący: Robert Skrzeszewski    

 po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  oraz  uczestników 

postępowania w dniu 28 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  września  2016  r.  przez  Odwołującego:  S.  J. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  J.  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno 

Handlowo  Usługowe  ELEKTROPAKS,  Kolonia  Łuszczów  95,  21-010  Łęczna  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  PGE  Dystrybucja  S.A.  Oddział 

Warszawa,  ul.  Marsa  95,  04  -  470  Warszawa,  który  działa  w  imieniu  i  na  rzecz:  PGE 

Dystrybucja S.A. w Lublinie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  -  Konsorcjum:  Elektro  Montaż  Wschód  sp.  z  o.o.  i  Pracownia 

Projektowa  Enspro  sp.  z  o.o.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego, 

B.  wykonawcy  –  Electrum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  S.  J.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe 

ELEKTROPAKS,  Kolonia  Łuszczów  95,  21-010  Łęczna  i:  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych 

zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  S.  J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS, Kolonia 

Łuszczów 95, 21-010 Łęczna tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

                                                                       Przewodniczący:………………………… 

Sygn. akt: KIO 1734/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  PGE  Dystrybucja  S.A.  Oddział  Warszawa,  ul.  Marsa  95,  04  -  470 

Warszawa,  który  działa  w  imieniu  i  na  rzecz:  PGE  Dystrybucja  S.A.  w  Lublinie  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  z 

zastosowaniem aukcji elektronicznej, pn. „Roboty budowlane w zakresie budowy dwutorowej 

linii  kablowej  110kV  Łomianki-Czosnów,  jednotorowej  linii  kablowej  15kV,  traktem 

ś

wiatłowodowym  w  oparciu  o  opracowaną  dokumentację  z  ostateczną  decyzją 

zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę wraz z opracowaniem 

dokumentacji technicznej oraz wykonaniem na jej podstawie prac na terenie GPZ Łomianki i 

systemu liniowego pomiaru temperatury- system DTS - numer postępowania 470/16/GZ.”. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2016/S087-154274 z dnia 4 maja 2016 r. 

Po  dokonaniu  badania  złożonych  ofert  Zamawiający  drogą  elektroniczną  w  dniu  18 

sierpnia 2016 r. przesłał Odwołującemu: S. J. prowadzącemu działalność gospodarczą pod 

firmą  S.  J.  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe  ELEKTROPAKS,  Kolonia 

Łuszczów 95, 21-010 Łęczna zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 17 sierpnia 2016r. 

wskazując termin otwarcia aukcji na dzień: 19 sierpnia 2015 r. - aukcja testowa i 22 sierpnia 

2015 r. - aukcja właściwa. 

W piśmie tym była zawarta również informacja o odrzuceniu oferty Electrum sp. z o. 

o.  z  siedzibą  w  Białymstoku,  zwanego  dalej  Przystępującym  Electrum  z  przedmiotowego 

przetargu  na  zasadzie  art.89  ust.1  pkt.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą 

Pzp z podaniem szczegółowego uzasadnienia do tej czynności. 

W związku z powyższą czynnością Przystępujący Electrum w dniu 22 sierpnia 2016 r. 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  bezpodstawne  uznanie,  iż  oferta 

Przystępującego  Electrum  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  (mimo,  iż  oferowany  przez 

Wykonawcę kabel XRUHKXS- 1T4FS 1x1000RMC/240 jest dokładnie takiego samego typu 

jak  wymagany  przez  Zamawiającego),  tj.:  posiada  tubę  stalową  z  modułem  optycznym  z 

czterema  włóknami  światłowodowymi,  co  wynika  wprost  z  typu  oferowanego  kabla  oraz 

wersji  angielskiej  w  karcie  katalogowej  oferowanego  kabla  (str.  57  oferty  Przystępującego 

Electrum); 

art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  i  2  pkt  1 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego Electrum do wyjaśnienia oferty 

i załączonego do niej dokumentu - Karty katalogowej oferowanego kabla XRUHKXS-1T4FS 

64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhcable Works, PJSC, w odniesieniu do rozbieżności w 

zakresie  ilości  włókien  światłowodowych  wynikającej  jednoznacznie  z  podanego  typu  kabla 

oraz wersji angielskiej karty katalogowej (strona 57 oferty Przystępującego Electrum) a ilości 

określonej  w  treści  polskiej  karty  katalogowej  (strona  57  oferty  Przystępującego  Electrum), 

zwłaszcza, że typ oferowanego kabla jednoznacznie wskazuje, że posiada on cztery włókna 

ś

wiatłowodowe oraz zaniechanie poprawienia omyłki pisarskiej w tłumaczeniu na język polski 

w/w parametru kabla, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty Wykonawcy. 

Z ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, że omyłka w ofercie była inną omyłką 

niż  pisarska,  Przystępujący  Electrum  zarzucił  naruszenie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta Przystępującego Electrum zawiera inną 

omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych  zmian  w treści 

oferty; 

art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji 

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ocenę oferty Wykonawcy z naruszeniem zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  tj.:  zaniechanie  podczas  analizy 

oferty  pisma  Wykonawcy  z  dnia  18  sierpnia  2016  r.  pt.:  „Wyjaśnienie  oczywistej  omyłki 

pisarskiej",  zaniechanie  wyjaśnienia  przez  Zamawiającego  oczywistej  omyłki  w  treści  oferty  

i potraktowanie jej wybiórczo bez odniesienia do treści całej oferty. 

Przystępujący Electrum wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  udziału 

w  aukcji  elektronicznej,  a  w  przypadku  rozstrzygania  odwołania  po  przeprowadzeniu  aukcji 

elektronicznej  i/lub  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie wyniku aukcji elektronicznej i/lub czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  ponownej  oceny  i  badania 

ofert,  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Wykonawcy; 

nakazanie  Zamawiającemu  uwzględnienia  oferty  Wykonawcy  w  dalszym 

postępowaniu przetargowym, w szczególności dopuszczenie Wykonawcy do udziału w aukcji 

elektronicznej zmierzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  występował,  jako  wykonawca 

zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

–  S.  J.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.  J.  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno 

Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS z siedzibą w Łęcznej.  

Wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

1565/16  uwzględniono  odwołanie  i  nakazano  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wykonawców  i  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego,  w  tym  poprawienie  w  tej  ofercie  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności 

oferty  z  SIWZ,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  w  zakresie  wskazanym  w 

uzasadnieniu orzeczenia w odniesieniu do typu oferowanego kabla.  

W dniu 13 września 2016r. do aukcji zostali  zaproszeni między  innymi Odwołujący i 

Przystępujący Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  w  zakresie  zaproszenia 

Przystępującego  Electrum  sp.  z  o.o.  Odwołujący  w  dniu  16  wrześnian  2016r.  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Białymstoku,  z  powodu  niezgodności  oferty  z  SIWZ  i  niepotwierdzenia  zaoferowania 

rozwiązania  równoważnego  do  wymaganego  w  SIWZ,  pomimo  istnienia  podstawy 

faktycznej, jak i prawnej: 

 zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  Wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku,  z  powodu  złożenia 

nieprawdziwych  informacji,  a  w  konsekwencji  nieodrzucenia  oferty  Electrum  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Białymstoku, pomimo istnienia podstawy faktycznej, jak i prawnej: 

dopuszczenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  Wykonawcy  Electrum  sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku,  pomimo  istnienia  przesłanek  do  odrzucenia  oferty  tego 

Wykonawcy; 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

Wykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez brak 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku,  z  powodu 

niewykazania przez Wykonawcę, że oferowana przez niego linia kablowa (jako rozwiązanie 

równoważne  do  przewidzianego  w  STWiORB),  spełnia  wymagania  Zamawiającego  w 

zakresie posiadania wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikatu zgodności z normą 

IEC 60840:2004; 

art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  poprzez 

nieuprawnione  niewykluczenie  wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty 

tego wykonawcy, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ lub mogą 

mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  pomimo  istnienia  uzasadnienia 

faktycznego, jak i prawnego do dokonania tej czynności przez Zamawiającego; 

art.  91  b  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaproszenie  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej Wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku.,  pomimo  istnienia 

okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a w konsekwencji - zamiar 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej niezgodnie z dyspozycją art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w 

pkt 1-3 powyżej, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, 

w  tym  brak  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego Wykonawcy 

Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust.2 ustawy Pzp; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  udziału 

w aukcji elektronicznej Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą  w Białymstoku, a także - 

ewentualnie  -  w  przypadku  rozpoznania  odwołania  po  dokonaniu  aukcji  elektronicznej  i 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  którą  nie  byłaby  oferta  Odwołującego  -  unieważnienie 

aukcji elektronicznej i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenia  Wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Białymstoku  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w 

konsekwencji uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  ponownego  badania  oraz 

oceny  ofert  bez  uwzględniania  oferty  Wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Białymstoku; 

dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie 

postępowania 

odwoławczego 

z 

uwzględnieniem  dowodów  załączonych  do  niniejszego  pisma  i  na  wskazane  w  nim 

okoliczności; 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedstawienia  wszystkich  wyjaśnień  i 

uzupełnień  złożonych  do  oferty  Wykonawcy  Electrum  sp.  z  o.o.  dokonanych  po  terminie 

składania ofert w tym, także w zakresie posiadanego oświadczenia firmy Pfisterer. 

zobowiązanie  Instytutu Energetyki - Instytut  Badawczy  01-330 Warszawa,  ul. 

Mokry 8 do złożenia : 

a) 

oryginału  Certyfikatu  Zgodności  Nr  047/2016  Wydanie  nr  1  z  dnia  13.06.2016 

roku wydanego na rzecz posiadacza certyfikatu ELECTRUM SP. ZO.O. ul. Watykańska 13, 

15-638  Białystok  na  Kabel  i  system  kablowy  64/110/123  kV  typ  XRUH(A)  KXS  1x 

1000,64/110(  123)  kV  wyprodukowany  przez  firmę  :  PJC  YUZHCABLE  WORKS  ul. 

Avtogennaya 7, 61099 Charków, Ukraina 

b) 

raportów  z  badań  prób  typu  nr  DZC/88c/E/2016-1,  wskazanych  w  treści 

certyfikatu, które stanowiły podstawę wystawienia przez Instytut powyższego certyfikatu. 

z  ostrożności  -  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z 

zakresu  sieci  oraz  instalacji  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  na  okoliczność 

autentyczności  certyfikatu  zgodności  nr  047/2016  wydanego  przez  Instytut  Energetyki 

Instytut  Badawczy,  w  tym  raportów  z  badań  DZC/88c/E2016-1  na  podstawie  których  wyrób 

uzyskał  ww.  certyfikat  oraz  na  okoliczność  potwierdzenia  faktu,  że  kabel  nie  został 

przebadany w zakresie normy IEC 60840 i nie spełnia tej normy. 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego. 

W  dniu  19  września  2016  r.  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  wykonawca  -  Konsorcjum:  Elektro  Montaż  Wschód  sp.  z  o.o.  i  Pracownia 

Projektowa Enspro sp. z o.o. po stronie Odwołującego i wykonawca – Electrum sp. z o.o. z 

siedzibą w Białymstoku po stronie Zamawiającego.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dokumentacyjnego  przedmiotowego 

postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 1565/16 Izba 

postanowiła odwołanie odrzucić. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zachodzi  przesłanka  do 

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp. 

Izba  zważyła,  że  zgodnie  z  art.182  ust.3  pkt.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wobec 

czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  –  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Izba  uznała,  że  Odwołujący  mógł  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania  już  w  dacie  przesłania  wykonawcom 

pierwszego  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  (tj.  18  sierpnia  2016r.),  która  została 

zorganizowana  już  po  dokonanej  ocenie  ofert,  w  tym  przypadku  Przystępującego  Electrum 

sp. z o.o. 

Według  zapatrywania  Izby  Odwołujący  mógł  na  tamtym  etapie  postępowania 

przetargowego  zapoznać  się  z  aktami  postępowania  przetargowego,  działając  we  własnym 

interesie,  zachowując  należytą  staranność  i  wnieść  odwołanie  o  analogicznej  treści  jak 

obecnie z zachowaniem ustawowego terminu. 

Poza  tym,  zdaniem  Izby  Odwołujący  w  tamtym  czasie  powinien  pozostawać  w 

uzasadnionym  przekonaniu,  że  ocena  Zamawiającego  złożonych  ofert  została  dokonana  i 

może  nastąpić  jedynie  polepszenie  sytuacji  jego  konkurenta  w  warunkach  wniesienia 

odwołania. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  możliwa  do  uzyskania  wiedza  na  temat  złożonego 

wraz z ofertą Certyfikatu Zgodności nr 047/2016 z dnia 13 czerwca 2016r. dawała podstawę 

Odwołującemu do ewentualnego sformułowania zarzutów jak w obecnym odwołaniu. 

Natomiast,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wniósł  odwołanie  dopiero  w  dniu  16 

września 2016 r., co potwierdza prezentata Izby znajdująca się na tym dokumencie.  

Z powyższego wynika, że odwołanie zostało wniesione po terminie, skoro Odwołujący 

mógł  zapoznać  się  z  ofertą konkurencyjną  już  w  dniu  18  sierpnia  2015  r.(data  zaproszenia 

do  pierwszej  aukcji  elektronicznej  z  informacją  o  podstawie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym), gdzie Zamawiający dokonał 

już badania i oceny oferty Przystępującego Electrum sp. z o.o. 

Stosownie do przepisu art.189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła 

odrzucić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                     Przewodniczący:…………………………..