KIO 17/17, KIO 24/17 WYROK dnia 17 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 17/17, KIO 24/17

WYROK

z dnia 17 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie:

Katarzyna Brzeska

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 2 stycznia 2017 r. przez wykonawcę

Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie

(sygn. akt KIO 17/17),

B) w dniu 2 stycznia 2017 r. przez wykonawcę

Sygnity S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO

w postępowaniu prowadzonym przez

Pocztę Polską S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawcy

Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 24/17 po stronie

odwołującego,

przy udziale wykonawcy

BIT S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17 po stronie

zamawiającego,

przy udziale wykonawcy

Engave sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17 po stronie

zamawiającego

orzeka:

umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 17/17 w części dotyczącej

zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 17/17,

uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 24/17 i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Engave sp. z

o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu

niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią pkt VI.10 załącznika nr 2 do

umowy,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 24/17,

5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 17/17 obciąża

wykonawcę

Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę

15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę

Comparex Poland sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania,

6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 24/17 obciąża

wykonawcę Engave

sp. z o.o. w Warszawie i wykonawcę Sygnity S.A. w Warszawie, każdego w

wysokości ½ i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Sygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy

Engave sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Sygnity S.A.

w Warszawie kwotę 7.500 zł 00 gr ( słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych

zero groszy),

stanowiącej zwrot połowy uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:

…………………….

……………………..

Sygn. akt: KIO 17/17, KIO 24/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Poczta Polska S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa i instalacja elementów

infrastruktury informatycznej wraz z dostawą i wdrożeniem oprogramowania i uruchomienie

Zintegrowanej Platformy Bazodanowej”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 4 października 2016 r. nr 2016/S 191-343740.

21 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Comparex Poland sp. z o.o.

w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym Comparex”, a także wykonawcę Sygnity S.A. w

Warszawie, zwanego dalej „odwołującym Sygnity” oraz o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez wykonawcę Engave sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej

„przystępującym Engave”. W dniu 2 stycznia 2017 r. odwołujący Comparex oraz odwołujący

Sygnity wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowania

odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO

17/17 oraz sygn. akt KIO 24/17

Odwołujący Comparex wniósł odwołanie wobec:

1) czynności odrzucenia oferty odwołującego Comparex,

2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Engave, oferty

złożonej przez wykonawcę Bit S.A. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym Bit”

oraz oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A. w Warszawie,

3) zaniechania czynności odtajnienia niektórych oświadczeń i dokumentów złożonych przez

przystępującego Engave i przystępującego Bit,

4) zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Engave,

przystępującego Bit i wykonawcy Sygnity, względnie zaniechania czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz brak

podstaw do wykluczenia,

5) zaniechania czynności poinformowania wykonawców o zastosowaniu lub nie

zastosowaniu procedury odwróconej określonej w art. 24aa ustawy Pzp,

6) zaniechania czynności wezwania przystępującego Engave do złożenia oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp

przed ogłoszeniem wyniku postępowania,

7) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Comparex zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie oraz odrzucenie oferty

odwołującego Comparex, pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia;

art. 91 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny i wyboru oferty odwołującego na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia;

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty

przystępującego Engave oraz jej nieodrzucenie pomimo zaistnienia przesłanek

odrzucenia z uwagi na niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia;

art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie przez zamawiającego za

skuteczne zastrzeżenie informacji złożonych przez przystępującego Engave

dotyczących braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w

postępowaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

z ostrożności procesowej naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp

przez jego niezastosowanie do przystępującego Engave pomimo niewykazania przez

niego warunków udziału w postępowaniu i niewykluczenie przystępującego Engave

oraz w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego

niezastosowanie w odniesieniu do oferty przystępującego Engave jako złożonej przez

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ewentualnie brak

wezwania przystępującego Engave do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń

zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp;

ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp przez brak

wezwania przystępującego Engave do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp przed ogłoszeniem

wyniku postępowania;

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty

przystępującego BIT oraz jej nieodrzucenie pomimo zaistnienia przesłanek odrzucenia

z uwagi na niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;

art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie przez zamawiającego za

skuteczne zastrzeżenie informacji złożonych przez przystępującego BIT dotyczących

części prac zlecanych podwykonawcom oraz oświadczenia o oddaniu do dyspozycji

zasobów podmiotu trzeciego jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty

wykonawcy Sygnity oraz jej nieodrzucenie pomimo zaistnienia przesłanek odrzucenia z

uwagi na niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;

10) art. 7 ustawy Pzp przez niepoinformowanie wykonawców o zastosowaniu lub nie

procedury odwróconej określonej w art. 24aa ustawy Pzp, co narusza zasadę równego

traktowania poprzez naruszenie prawa wykonawców do zaskarżenia czynności

zamawiającego naruszających prawa wykonawców uczestniczących w postępowaniu;

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt 8 naruszenie:

11) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niewykluczenie przystępującego BIT oraz w

konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w

odniesieniu do oferty przystępującego BIT jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ewentualnie niezastosowanie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez brak wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia;

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt 9 lub uwzględnienia

zarzutu określonego w pkt 9 naruszenie:

12) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niewykluczenie wykonawcy Sygnity oraz w

konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w

odniesieniu do oferty Sygnity jako złożonej przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ewentualnie niezastosowanie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp przez brak wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia;

Odwołujący Comparex wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia

oferty odwołującego Comparex,

dokonania oceny oferty odwołującego Comparex jako zgodnej ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia;

odrzucenia oferty przystępującego Engave jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia;

odrzucenia oferty przystępującego BIT jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia;

odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia;

odtajnienia dokumentów w ofercie przystępującego BIT;

odtajnienia dokumentów i oświadczeń przystępującego Engave;

wykluczenia przystępującego Engave jako podlegającego wykluczeniu z udziału w

postępowaniu oraz odrzucenia oferty przystępującego Engave jako złożonej przez

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu;

poinformowania wykonawców o zastosowaniu procedury odwróconej określonej w art.

24aa ustawy Pzp;

10) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

zaś z ostrożności procesowej nakazanie również:

11) wezwania przystępującego Engave do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 przed ogłoszeniem

wyniku postępowania;

12) wykluczenia przystępującego Engave oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie

wezwania do uzupełnienia dokumentu jednolitego dokumentu zamówienia lub

dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu;

13) wykluczenia przystępującego BIT oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwania

do uzupełnienia dokumentu jednolitego dokumentu zamówienia lub dokumentów i

oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

14) wykluczenia wykonawcy Sygnity oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwania do

uzupełnienia dokumentu jednolitego dokumentu zamówienia lub dokumentów i

oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;

oraz z daleko posuniętej ostrożności procesowej:

15) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na

fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Comparex podniósł, że zamawiający

zawiadomił go o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję brakiem

spełnienia wymagań minimalnych w zakresie ilości rdzeni w dostarczanych procesorach.

Zdaniem zamawiającego stanowi to o niezgodności treści oferty z załącznikiem 2 do umowy

„Konfiguracja techniczno-użytkowa", parametrów wskazanych w tabeli w pkt. III.5 poz. 2.

Argumentował, że w swojej ofercie zaoferował 4 procesory 12-rdzeniowe, co w zakresie

minimalnych wymagań w zakresie ilości rdzeni w dostarczanych procesorach przekracza

wymagania minimalne wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W opisie

tabeli w pkt III 5 w poz. 2 znajdujemy wymaganie dotyczące liczby procesorów w każdym

serwerze. Wymaganie to wykonawca spełnił oferując 4 procesory.

Z kolei uzasadnienie podstawy do odrzucenia oferty odwołującego Comparex odnosi

się nie do ilości dostarczanych procesorów (co mogłoby być podstawą odrzucenia, gdyby

wykonawca zaoferował mniej niż 2 procesory), lecz do liczby rdzeni w procesorach.

Tymczasem odwołujący Comparex zaoferował liczbę rdzeni w procesorach

przekraczającą wymagania zamawiającego. Rozwiązania klasy Power8 osadzone są na

jednolitych płytach głównych i stanowią całość / jedność, stąd w jednej maszynie znajdują się

24 rdzenie, co nawet przekracza wymagania zamawiającego, a na pewno nie jest podstawą

do odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie, że oferta „nie spełnia wymagań

minimalnych w zakresie ilości rdzeni w dostarczonych procesorach”, co zamawiający

potraktował jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty odwołującego Comparex.

Nawet gdyby uznać, że zaoferowane procesory nie spełniają wymagań

zamawiającego przez brak literalnego wypełnienia wymagań zamawiającego, rozwiązanie

zaoferowane przez odwołującego należy uznać za spełniające wymagania specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z uwagi na spełnienie wymagań dotyczących

równoważności oferowanego sprzętu. Odwołujący Comparex zwrócił uwagę, że żaden z

obecnie dostępnych procesorów w technologii RISC (za wyjątkiem serwera T7Sparc firmy

Oracle) nie posiada więcej niż 12 rdzeni w jednym gnieździe procesorowym (sockecie).

Wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczącego

procesorów z 22 rdzeniami oznaczałoby niedopuszczenie do postępowania zaoferowania

procesorów producenta IBM wykonanych w technologii RISC. Wprawdzie zamawiający

bezpośrednio nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nazwy producenta

w tym zakresie, jednak takie, a nie inne ukształtowanie specyfikacji istotnych warunków

zamówienia powoduje, że wykonawca, w braku określenia kryteriów równoważności, byłby w

stanie zaoferować jedynie ściśle określone elementy infrastruktury technicznej, produkowane

przez konkretnego - jednego - producenta.

Dodatkowo wskazał, że wymaganie minimalnej ilości rdzeni w jednym gnieździe

procesorowym (sockecie) łamie zasady opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z

zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji oraz uniemożliwia prawidłowe zaoferowanie

produktów równoważnych, ponieważ różne technologie procesorów można porównać

wyłącznie stosując kryterium mocy obliczeniowej, nie zaś ilości fizycznych rdzeni. Skoro

zamawiający dopuścił technologię RISC, miał pełną świadomość, że IBM nie ma w swojej

ofercie procesorów, które posiadałyby 22 rdzenie. Zamawiający zatem w sposób pośredni

określił nazwy producentów elementów infrastruktury informatycznej (wyłączając z ich kręgu

produkty IBM), stąd postanowienia SIWZ powinny w tym zakresie zostać potraktowane jako

dopuszczające rozwiązania równoważne. W innym przypadku wymagania dotyczące

równoważności określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia okazałyby się

fikcyjne. Konsekwencją takiego uznania byłoby uznanie, że postępowanie dotknięte jest

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, bowiem warunki

równoważności byłyby niemożliwe do spełnienia, co narusza zarówno przepisy dotyczące

opisu przedmiotu zamówienia, jak i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący Comparex wskazał zatem, że niedopuszczenie produktu zaoferowanego

przez odwołującego, jako równoważnego, co powinno zostać dokonane przez wzgląd na

konieczność dokonywania wykładni niejasnych postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia korzystnie dla wykonawców, nie zaś dla zamawiającego, musiałoby

doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania jako skonstruowanego

niezgodnie z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji -

uniemożliwiającego zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Trudno przypuszczać, aby zamawiający popełnił omyłkę podczas konstruowania

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zna on bowiem doskonale

specyfikację techniczną sprzętu, na co wskazuje niezwykle dokładne (wręcz kazuistyczne)

opisanie wymagań dotyczących sprzętu w dokumentacji technicznej będącej częścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przez lata użytkował różne

modele sprzętu z procesorami Power (modele H50, P690, P550, P460 itd.) i doskonale zdaje

sobie sprawę, że jego infrastruktura pracuje bez problemów również na procesorach Power.

Nie istnieje zatem żaden racjonalny powód ograniczający odwołującemu możliwość

zaoferowania sprzętu, którego wskazanie zakwestionował zamawiający.

Odwołujący Comparex wywiódł, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia zamawiający dopuścił do złożenia ofert zawierających rozwiązania równoważne.

Załącznik nr 2 do umowy - konfiguracja techniczno-użytkowa dopuszcza składanie ofert

równoważnych, zaś określone w specyfikacji wymagania dotyczą minimalnych parametrów

funkcjonalnych, jakościowych oraz cech użytkowych, jakim muszą odpowiadać towary, aby

spełnić wymagania stawiane przez zamawiającego. Dostarczone elementy infrastruktury

informatycznej i oprogramowania uważane będą za równoważne, jeżeli przy zachowaniu

wymaganych parametrów będą w pełni współpracować z infrastrukturą posiadaną przez

zamawiającego. Rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego Comparex jest w pełni

zgodne z wymaganiami zamawiającego również w tym zakresie i powinno zostać

potraktowane jako zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W dalszej części odwołania odwołujący Comparex podniósł, że oferty

przystępującego Engave, przystępującego Bit oraz Sygnity nie spełniają wymagania

zamawiającego określonego w załączniku nr 2 do umowy - konfiguracja techniczno-

użytkowa, w pkt VI. 6. Zamawiający oczekiwał, że wykonawca dostarczy zabezpieczenia

(PDU) potrzebne do prawidłowego redundantnego podłączenia wszystkich elementów

infrastruktury informatycznej będących przedmiotem zamówienia, a w szczególności, aby

każda z szaf była wyposażona w minimum dwa PDU zakończone złączami C13 oraz dwa

PDU zakończone złączami C19. Wszystkie PDU muszą mieć możliwość monitorowania

poprzez sieć typu Ethernet. Tymczasem w ofertach zaoferowano wykorzystanie szaf

SR1242 (22kVA). W szafie tego typu dopuszczalny jest montaż zaledwie dwóch PDU

(jednego C13 i jednego C19). Dostosowanie zaoferowanych szaf do wymagań

zamawiającego wymagałoby dostosowania po jego stronie, co całkowicie nie odpowiada

sformułowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwaniom technicznym.

Oznacza to, że w zaoferowanym produkcie nie zostały spełnione wymagania zamawiającego

wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny i

niebudzący wątpliwości. Stanowi to podstawę do odrzucenia ofert wykonawców Engave, BIT

oraz Sygnity oraz, w konsekwencji, uznanie oferty odwołującego Comparex za

najkorzystniejszą.

Odwołujący Comparex podniósł także, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy -

konfiguracją techniczno-użytkową, zamawiający wymaga w pkt Vlll.2, aby całość prac

instalacyjnych wykonywana była przez pracownika producenta dostarczanych elementów

infrastruktury informatycznej. Zgodnie z informacjami zawartymi w ofercie wykonawcy

Engave oraz BIT nie zadeklarowali, że podczas prac instalacyjnych będą korzystali z

potencjału producenta elementów infrastruktury informatycznej. Stawia to pod znakiem

zapytania możliwość zapewnienia realizacji umowy przez każdego z tych wykonawców

zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wymagana przez zamawiającego konieczność

korzystania z usług pracownika producenta elementów infrastruktury warunkuje konieczność

zaangażowania w prace samego producenta. Wskazuje na to również wskazanie jako

podwykonawców producentów zarówno w ofercie odwołującego Comparex, jak i zaskarżonej

ofercie Sygnity. Nie wydaje się możliwe, aby bez deklaracji producenta i umożliwienia przez

niego wykonania określonych prac przez jego pracownika możliwe było wykonanie czynności

oczekiwanych przez zamawiającego zgodnie z umową. Oczekiwanie zamawiającego

wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza, że czynności określone w

załączniku nr 2 do umowy mają być wykonywane przez pracownika producenta w ramach

stosunku pracy z takim producentem. Takie czynności nie są możliwe bez porozumienia z

producentem i nawiązania z nim współpracy, co z praktyce rynkowej powinno odbywać się

na zasadzie podwykonawstwa. Taka formuła pozwala bowiem na zapewnienie

odpowiedniego

poziomu

odpowiedzialności

producenta

za

instalację

elementów

infrastruktury, co niewątpliwie jest oczekiwaniem zamawiającego. Z pewnością nie zostało w

tym wypadku wykazane przez wykonawcę zaoferowanie w tym zakresie usług zgodnie z

wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący Comparex podniósł również, że w przypadku wykonawcy BIT wadliwie

zastrzegł on informację o podwykonawcach oraz oświadczenia podmiotu trzeciego o

udostępnieniu wykonawcy swoich zasobów. Tymczasem, zamawiający nie uznał za

skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w JEDZ.

Zachodzi tu sprzeczność w działaniach zamawiającego, ponieważ odtajniając dokument

JEDZ ujawnił on jednocześnie nazwy podmiotów wskazanych jako podwykonawcy

(Goldenore, InfoRS). Wobec części formularza ofertowego oraz dokumentu zobowiązania

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów nie zachodzi jedna z

niezbędnych przesłanek warunkujących uznanie określonych informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa, a mianowicie niejawność określonej informacji.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” należy rozumieć nieujawnione

do

wiadomości

publicznej

informacje

techniczne,

technologiczne,

organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy

następujące przesłanki:

informacja

taka

ma

charakter

techniczny,

technologiczny,

organizacyjny

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,

nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności

Z uwagi na fakt, że zamawiający ujawnił już informacje dotyczące nazw

podwykonawców - poprzez udostępnienie innym wykonawcom treści JEDZ wykonawcy BIT,

nie

jest

zasadne

utrzymywanie

tajności

pozostałych

informacji

dotyczących

podwykonawców. Wskazane przesłanki powinny być bowiem spełnione łącznie, a

odpadnięcie jednej z nich powoduje brak możliwości uznania danej informacji za objętą

tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnia to nakazanie zamawiającemu odtajnienia

bezprawnie nieujawnionych informacji dotyczących podwykonawców oraz zobowiązania

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

Podobnie, nie było zasadne skuteczne utajnienie informacji przez wykonawcę

Engave, a dotyczących oceny podmiotowej tegoż wykonawcy. Wywiódł, że na

zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia powyższych okoliczności a następnie

podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie oferty wykonawcy. To na wykonawcy, który

zastrzega powyższe informacje spoczywa obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca taki powinien być przygotowany na uzasadnienie zastrzeżenia charakteru

powyższych informacji. Aby konkretne okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać przez niego w sposób dostateczny

uzasadnione. Tymczasem, w ofercie Engave oraz BIT brak jest uzasadnienia dla

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesłanki dotyczące tajemnicy

przedsiębiorstwa nie zostały w tym wypadku wykazane w odniesieniu do tych wykonawców,

stąd uzasadnione jest nakazanie zamawiającemu ujawnienia bezprawnie utajnionych

informacji.

Odwołujący podniósł również, że informacja zawarta w zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty, a dotycząca informacji w zakresie braku wykluczenia z

postępowania jakiegokolwiek wykonawcy uniemożliwia odwołującemu Comparex określenie,

czy zamawiający skorzystał z przewidzianej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

procedury odwróconej, o której mowa wart. 24aa ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem po

dokonaniu klasyfikacji ofert niepodlegających odrzuceniu, zamawiający dokonuje oceny

braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie

wykonawcy sklasyfikowanego na najwyższej pozycji. Wykluczeniu może podlegać zatem

wyłącznie wykonawca, którego oferta została przez zamawiającego oceniona jako

najkorzystniejsza, nie zaś wszyscy wykonawcy.

Konsekwentnie, w razie niezastosowania procedury odwróconej zamawiający nie jest

uprawniony do stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wszystkich wykonawców w

sytuacji, kiedy nie miał on prawa do badania strony podmiotowej złożonych ofert.

Zamawiający w postępowaniu mógł jednak dokonać oceny spełnienia warunków udziału w

postępowaniu przez wszystkich wykonawców, na co wskazuje stanowcze sformułowanie w

wyżej przywołanym zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 24aa, jak

wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w swojej interpretacji zamieszczonej na stronie

internetowej może być rozumiany tak, że zamawiający może odstąpić od stosowania

procedury odwróconej w toku postępowania. Zamawiający, uwzględniając zasadę równego

traktowania wykonawców, jest zobowiązany do ich poinformowania, czy zastosował w

postępowaniu procedurę odwróconą.

Brak wiedzy po stronie wykonawców, czy taka procedura została zastosowana (w

omawianej sytuacji wykonawcy nie mają pewności nawet co do tego elementu) powoduje, że

ich sytuacja prawna nie jest dookreślona. Wskazał, że błąd zamawiającego w tym zakresie

jest niezwykle istotny. W takiej sytuacji wykonawca posiadający interes w uzyskaniu

zamówienia ma ogromnie utrudnione zadanie w przypadku próby kwestionowania decyzji

zamawiającego. W razie zastosowania procedury odwróconej zarzuty dotyczące braku

wykluczenia wykonawcy w przypadku zastosowania procedury odwróconej będą

przedwczesne. Jeśli jednak zamawiający zastosował procedurę odwróconą, niepostawienie

takich zarzutów już po ogłoszeniu wyboru najkorzystniejszej oferty, będzie skutkować

potraktowaniem ich jako spóźnionych, gdyby odwołujący, działając w uzasadnionym

przekonaniu, że zamawiający zastosował procedurę odwróconą, zaskarżył je w późniejszym

czasie. Prawidłowa wykładnia przepisów znowelizowanej ustawy Pzp w zakresie

zastosowania procedury odwróconej nie oznacza, że zamawiający żąda złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1.

Powinien on dokonać tych czynności jeszcze przed ogłoszeniem wyniku postępowania,

ponieważ art. art. 26 ust. 1 posługuje się sformułowaniem „wzywa wykonawcę, którego

oferta została najwyżej oceniona", nie zaś „wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę".

Argumentował, że art. 24aa ustawy Pzp nie modyfikuje tej zasady, lecz stanowi

wyłącznie zmianę chwili, w której zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Nie dotyczy on jednak zasad i terminu

żą

dania składania dokumentów, bowiem kwestię tę również w procedurze odwróconej

reguluje art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to również, że w procedurze odwróconej ocena

podmiotowa wykonawcy oraz wezwanie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, do

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 Pzp powinna nastąpić przed ogłoszeniem wyniku postępowania. Inne rozumienie

tych przepisów i niezastosowanie się do reguł określonych w ustawie Pzp powoduje

naruszenie przepisów uzasadniające nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania zaniechanych czynności.

W dalszej części odwołujący Comparex wskazał, że argumenty dotyczące podstaw

do wykluczenia wykonawcy Engave będą możliwe do podniesienia po uzyskaniu dostępu

przez odwołującego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Aktualnie odwołujący Comparex został pozbawiony dostępu do

tych informacji, co zostało opisane w poprzedzających punktach uzasadnienia.

Wywiódł także, że argumenty dotyczące wykluczenia wykonawców BIT oraz Sygnity

mają znaczenie w szczególności w przypadku niedokonania odrzucenia jednej z tych ofert

zgodnie z wnioskiem odwołania, oraz uznania jednej z tych ofert (lub kolejno obydwu) za

najkorzystniejszych w postępowaniu, ewentualnie odstąpienia przez zamawiającego od

zastosowania procedury odwróconej (o czym odwołujący nie posiada wiedzy, ponieważ

niestety nie został w toku postępowania poinformowany, czy zamawiający zastosował, czy

też nie, procedurę odwróconą).

W odniesieniu do przystępującego Bit odwołujący Comparex wskazał na brak

wykazania przez BIT warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności

technicznej. Zamawiający wymagał w ogłoszeniu w pkt III.1.3, aby wykonawca wykazał, że w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonuje/wykonał dostawę/dostawy

serwerów wraz z macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 000 000 PLN,

z zastrzeżeniem, że łączna wartość dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi

została dostarczona w ramach maksymalnie dwóch umów/zleceń/zamówień.

Tymczasem usługa wskazana w części IV sekcji C JEDZ nie spełnia wymagań

zamawiającego dotyczących wartości usługi. Wskazana usługa w części dotyczącej dostawy

serwerów i macierzy opiewa bowiem na kwotę 2 274 714,49 zł brutto, co jest kwotą niższą

niż wymagana przez Zamawiającego wartość 3 min zł. Kwota 29 337 700 zł wskazana w

JEDZ poniżej odnosi się do całości kontraktu zawartego przez wykonawcę. Oznacza to, że

wykonawca BIT nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu i powinien

zostać wykluczony, a ewentualnie wcześniej wezwany do uzupełnienia prawidłowego

dokumentu JEDZ. Jednocześnie JEDZ zawiera sprzeczność z dokumentem formularza

ofertowego, polegającą na wskazaniu w JEDZ, że wykonawca nie polega na potencjale

innych podmiotów w celu wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji. Jednocześnie na liście

załączników

do

formularza

ofertowego

znajduje

się

dokument

„Oświadczenie

Podwykonawców do oddania do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonaniu zamówienia -Tajemnica przedsiębiorstwa". W tym zakresie zamawiający jest

zobowiązany do wyjaśnienia zaistniałej sprzeczności oraz, w razie konieczności, do

wezwania wykonawcy do uzupełnienia niezbędnych dokumentów. Oświadczenie do oddania

do dyspozycji niezbędnych zasobów jest dokumentem składanym w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd uzasadnione przypuszczenie, że

wykonawca może chcieć polegać na potencjale tych podmiotów właśnie w tym celu.

Odwołujący został również bezprawnie pozbawiony prawa do zapoznania się z tym

dokumentem, zastrzeżonym przez BIT jako zawierający tajemnica przedsiębiorstwa (o czym

mowa w jednym z wcześniejszych punktów uzasadnienia).

Odwołujący wskazał także na brak wykazania przez Sygnity warunku udziału w

postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej. Zamawiający wymagał w ogłoszeniu

w pkt III.1.3, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

należycie wykonuje/wykonał dostawę/dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi o

łącznej wartości nie mniejszej niż 3 000 000 PLN, z zastrzeżeniem, że łączna wartość

dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi została dostarczona w ramach

maksymalnie dwóch umów/zleceń/zamówień.

Wykonawca Sygnity wskazał w JEDZ usługę pn. „Opracowanie, wykonanie i

wdrożenie rozwiązania dla Centrali ZUS oraz jego jednostek terenowych zintegrowanej

hurtowni danych, która stanowiła będzie również źródło danych dla systemu aktuarialnego".

Zgodnie z JEDZ w ramach realizacji zamówienia zostały dostarczone licencje

oprogramowania narzędziowego i standardowego (etap IIA) za łączną wartość 13 140

911,76 zł brutto, została dostarczona i uruchomiona infrastruktura sprzętowa, w tym serwery

i macierze dyskowe (etap IIB) - za łączną wartość 5 982 887,17 zł brutto.

Z powyższego zapisu w JEDZ wynika, że w ramach przywołanej usługi wykonawca

dostarczył infrastrukturę sprzętową, w tym serwery i macierze, a łączna wartość wszystkich

dostaw infrastruktury sprzętowej wynosi 5 982 887,17 zł. Z JEDZ nie wynika jednak, że były

dostarczane serwery i macierze o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł. Co więcej,

zgodnie z uzyskanymi informacjami, projekt realizowany na rzecz ZUS nie został

zakończony, zaś Sygnity powołuje się jedynie na fakt częściowej dostawy sprzętu, w tym

częściowej jedynie dostawy serwerów i macierzy. Oznacza to, że wykonawca Sygnity nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego.

Ponadto złożony JEDZ zawiera następujące błędy, uzasadniające wezwanie

wykonawcy do jego uzupełnienia na etapie oceny podmiotowej:

Część II, lit. A - błędne wskazanie, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego

wykazu zatwierdzonych wykonawców - wykonawca Sygnity wskazał „nie", podczas gdy w

Polsce prawidłową informacją jest „nie dotyczy";

Część II, lit. A, lit. e - wykonawca oświadczył, że nie jest w stanie przedstawić

zaświadczenia odnoszącego się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i

podatków.

Odwołujący Sygnity wniósł odwołanie wobec:

1) zaniechania czynności wezwania przystępującego Engave i przystępującego BIT do

udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej

przez wykonawców,

2) zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego Engave i

przystępującego BIT.

Odwołujący Sygnity zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 90 ust. 1, art.7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wezwania

przystępującego Engave i przystępującego BIT do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej przez Wykonawców; a tym samym m.in.

umożliwienie temu wykonawcy złożenia oferty naruszającej zasad uczciwej konkurencji.

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert przystępującego

Engave i przystępującego BIT, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku

od przedmiotu zamówienia;

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego

Engave, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Odwołujący Sygnity wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) wezwania przystępującego Engave i przystępującego BIT do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

3) odrzucenia oferty przystępującego Engave na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, jako nie spełniającej wymagań SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

4) odrzucenia oferty przystępującego BIT jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców, z wyłączeniem ofert

podlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sygnity podniósł, że pismem z dnia 14

grudnia 2016 r. odwołujący Sygnity zwrócił się do zamawiającego z informacją dotyczącą

możliwości zastosowania przez Engave oraz BIT cen rażąco niskich w stosunku do

przedmiotu zamówienia, jednocześnie wskazując konieczność zwrócenia się przez

zamawiającego do wskazanych wykonawców o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących

wyliczenia ceny. Odwołujący argumentował, iż wskazane przez wykonawców ceny mogą

zawierać elementy cenowe i kosztowe rażąco niskie i odbiegające od ceny rynkowej w

stosunku do przedmiotu zamówienia i winny budzić uzasadnioną wątpliwość, w tym ocenę

czy nie stanowią one tym samym czynu nieuczciwej konkurencji. Powołując określone

dowody na poparcie zasadności podniesionych zarzutów, odwołujący Sygnity wskazał,

zgodnie z informacjami przedłożonymi mu przez dystrybutora oprogramowania Oracle

(Value Added Distributor) - spółki Arrow ECS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, iż:

•

oferta, którą otrzymał odwołujący Sygnity była jedyną ofertą dystrybuowaną przez

Arrow ECS na potrzeby postępowania;

•

oferta odwołującego Sygnity była (decyzją Oracle Polska) ofertą całościową, tj. ważną

jedynie przy zamówieniu sprzętu, software, serwisu oraz usług, a zatem nie mogła być

dzielona, zaś w przypadku podział cena części składowych oferty znacznie rosła, gdyż

odnosił się to nich standardowy cennik Oracle;

•

Arrow ECS sp. z o.o. jest jedynym dystrybutorem (Value Added Distributor) Oracle o

statusie umożliwiającym sprzedaż licencji Oracle do partnerów Oracle w Polsce.

Przed złożeniem zamawiającemu własnej oferty, odwołujący Sygnity zwrócił się

bezpośrednio do Oracle Polska i prowadził z nim korespondencję, celem uzyskania oferty

dla przedmiotowego postępowania.

Odwołujący otrzymał bezpośrednią informację z Oracle Polska, że oferta będzie od

tego dnia dostępna dla Partnerów Oracle i będzie dystrybuowana przez Arrow ECS sp. z o.o.

Począwszy zatem od 25 listopada 2016 r. odwołujący Sygnity rozpoczął korespondencję z

Arrow ECS sp. z o.o. celem uzyskania oferty dla odwołującego na przedmiotowe

postępowanie otrzymując w tym samym dniu ofertę zakupu.

Zwracając się z prośbą o przedstawienie oferty odwołujący podkreślił, że należy

zwrócić szczególną uwagę na termin realizacji, ponieważ, pomimo że krótszy termin jest

oczywiście lepiej punktowany w ocenie ofert dokonywanej przez zamawiającego, to jednak

„nie można tutaj zaoferować terminu, którego nie będziecie w stanie dotrzymać, bo jest to

związane z karami za nieterminową realizację”. W ślad za tym, dnia 28 listopada 2016 r.

odwołujący Sygnity otrzymał od Arrow ECS Sp. z o.o. potwierdzenie realizacji oferty w

wymiarze 8 tygodni. Zwracał uwagę, że po pierwsze oferta wybrana przez zamawiającego w

postępowaniu jako najkorzystniejsza nie była ofertą najlepszą cenowo, ale punktowo

uplasowała się na pierwszej pozycji, ponieważ przystępujący Engave zaoferował termin

realizacji 7 tygodni, gdzie wszyscy pozostali oferenci oferujący rozwiązanie Oracle wskazali

termin 8 tygodni. Termin 7 tygodni, nie był możliwy do uzyskania, tj. nie był w ogóle

oferowany / deklarowany rynkowo przez autora oferty (Oracle Polska).

Odwołujący podniósł, że po analizie cenowej złożonych ofert przez wykonawców

Engave i BIT należy wskazać, że obie oferty są oparte dokładnie na tej samej wycenie, którą

otrzymał również odwołujący Sygnity. W ofercie Engave ceny dla każdej jednej pozycji

wyceny są niższe od dostępnej rynkowo oferty o 2,757%, natomiast w ofercie BIT większość

pozycji (dziewięć z dwunastu) jest równa kosztowi rynkowego zakupu, a pozostałe trzy

pozycje (tj. pozycja nr 8, 11 i 12) są wyraźnie poniżej poziomu zakupu. Żaden ze

wskazanych powyżej wykonawców nie zwrócił się do dystrybutora Arrow ECS Sp. z o.o. o

przedstawienie oferty. Natomiast po analizie cen wskazanych przez tych wykonawców

można wyprowadzić wniosek, że Wykonawcy Ci mieli wiedzę w przedmiocie kształtu oferty

przedstawionej odwołującemu przez dystrybutora Arrow ECS Sp. z o.o. i dokonali stosownej

modyfikacji warunków takiej oferty.

Arkusz przygotowany przez zamawiającego składał się z dwunastu pozycji i

dokładnie wg takiego podziału została przygotowana oferta autorstwa Oracle Polska, przy

czym Engave i BIT przedstawiły swoje oferty po dokonaniu następujących modyfikacji:

a)

Engave każdą z pozycji, pomniejszył o określoną procentowo wartość (zarówno dla

pozycji licencyjnych, sprzętowych, jak i usługowych) - dokładnie o 2,757%;

b)

BIT dla dziewięciu pozycji wycenianych w składanej ofercie zaokrąglił wskazane

kwoty do równych wartości zakupu netto, natomiast:

a.

dla pozycji nr 8 „Dostawa licencji Oracle Golden Gate" - cena oferowana przez

wykonawcę jest niższa od ceny zakupu o 132.029,09 zł,

b.

dla pozycji nr 11

„Przeprowadzenie

przez

Wykonawcę

Warsztatów

dla

administratorów" - cena oferowana przez wykonawcę jest niższa od ceny zakupu o 9.999,61

zł,

c.

dla pozycji nr 12 „Usługi powdrożeniowe (w ramach prawa opcji) na Zintegrowanej

Platformie Bazodanowej" - cena oferowana przez wykonawcę jest niższa od rynkowej ceny

zakupu o 92.356,78 zł.

Porównując zatem łączną wartości ofert ww. wykonawców w stosunku do dostępnej

na rynku oferty dla przedmiotowego postępowania:

a)

oferta BIT jest tańsza od rynkowej ceny zakupu o 234.398,07 zł (tj. o 3,76 %) -

różnica w szczególności na trzech produktach (wymienionych w lit. „b" powyżej);

b)

oferta Engave jest tańsza od rynkowej ceny zakupu o 173.452,76 zł (tj. o 2,757%) -

procentowa różnica na każdym jednym oferowanym produkcie.

Zgodnie z informacją producenta, a tym samym autora kompleksowej, całościowej

nierozłącznej oferty dystrybuowanej przez Arrow ECS Sp. z o.o. do wskazywanych przez

wykonawców cen należało jeszcze doliczyć koszty zakupu dodatkowych elementów takich

jak: powerswitche, pachpanele, czy przełączniki Ethernet - co każdorazowo zwiększa

wartość cenową oferty (poszczególnej pozycji wyceny).

W ocenie odwołującego Sygnity taka konstrukcja cenowa ofert powołanych powyżej

wykonawców powinna była wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego, skutkujące

wezwaniem wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający jednakże

zaniechał uzyskania informacji od wykonawców, czym naruszył postanowienia art. 90 ust. 1

Pzp.

Odwołujący Sygnity podniósł, że w ścisłym związku z zarzutem naruszenia art. 90

ust. 1 Pzp pozostaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

ofert Engave oraz BIT, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku od

przedmiotu zamówienia. Jak wskazał odwołujący Sygnity w piśmie z dnia 14 grudnia 2016 r.

skierowanym do zamawiającego, wskazane przez wykonawców ceny zawierają elementy

cenowe i kosztowe rażąco niskie i odbiegające od ceny rynkowej w stosunku do przedmiotu

zamówienia i winny budzić uzasadnioną wątpliwość zamawiającego, skutkującą

odrzuceniem ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oferta, którą

otrzymał odwołujący Sygnity od dystrybutora oprogramowania Oracle (Value Added

Distributor) - spółki Arrow ECS Sp. z o.o. (będącego jedynym dystrybutorem Oracle o

statusie umożliwiającym sprzedaż licencji Oracle do partnerów Oracle w Polsce), była jedyną

ofertą dystrybuowaną przez Arrow ECS na potrzeby postępowania. Takie okoliczności

powinny wzbudzić u zamawiającego uzasadnione wątpliwości skutkujące w efekcie

odrzuceniem ofert Engave i BIT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W dalszej części odwołania odwołujący Sygnity podniósł, że Engave w załączniku nr

1 do SIWZ, Lp. 4, zaoferował jako wyposażenie szafy rack przełączniki firmy CISCO model

WS-C2960X-24TS-LL. Wyżej wymieniony przełącznik nie spełnia wymogów SIWZ opisanych

w rozdziale VI pkt 10 Konfiguracji Techniczno - Użytkowej, stanowiącej załącznik nr 2 do

Umowy. Zgodnie z treścią punktu 10 „Każda z szaf musi być wyposażona w dwa

zarządzalne przełączniki Ethernetowe L2 (warstwa 2). Każdy wyposażony w minimum 24

porty 1000Base-T oraz minimum 2 porty typu up-iink o prędkości 10 Gb/s wraz z wkładkami

w standardzie 10GBASE-SR (światłowód multi-mode) umożliwiający montaż w szafie typu

rack." Wywiódł, że zgodnie ze specyfikacją produktu, udostępnioną przez producenta

CISCO, zaproponowany przez Engave przełącznik WS-C2960X-24TS-LL posiada 2 porty

typu up-link SFP o przepustowości 1 Gb/s, zamiast wymaganych przez zamawiającego 10

Gb/s. Producent Cisco udostępnia dokument „Release Notes for Catalyst 2960-X and 2960-

XR Series Switches, Cisco IOS Release 15.2(5b)E", który między innymi zawiera informacje

o rodzaju portów w danym przełączniku. W dokumencie opublikowanym 16 września 2016 r.,

rozdział „Supported Hardware, tabela 1 (strona 2 i 3) napisano, że przełącznik

zaproponowany przez Engave obsługuje wyłącznie porty 1 Gb/s. Jako uzupełnienie

informacji producent CISCO publikuje dokument opisujący kompatybilność przełączników z

modułami 10 Gb/s. W rozdziale dotyczącym urządzeń z serii Cisco Catalyst 2960- X

urządzenie zaproponowane przez Engave nie występuje co oznacza, że nie wspiera

modułów 10 Gb/s. Wobec powyższego, należy ocenić, iż oferta Engave nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie wniesione przez odwołującego Comparex w sprawie o

sygn. akt KIO 17/17 zamawiający wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu

dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego Comparex. W pozostałym

zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 17/17 po stronie

zamawiającego zgłosili przystąpienie przystępujący Engave oraz przystępujący Bit. W trakcie

posiedzenia Izby nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego

odwołania w ww. części. W pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie

rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

W odpowiedzi na odwołanie wniesione przez odwołującego Sygnity w sprawie o

sygn. akt KIO 24/17 zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu

zaniechania odrzucenia oferty Engave z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ. W

pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 24/17 po stronie

zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący Engave. W trakcie posiedzenia Izby

złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w ww. części. Wniósł

o oddalenie odwołania w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i

prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 24/17 po stronie

zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący BIT. W trakcie posiedzenia Izby

oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w

ww. części. Wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. W trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 24/17 po stronie

odwołującego zgłosił przystąpienie przystępujący Comparex. Wniósł o uwzględnienie

odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę

złożoną przez odwołującego Comparex, oferty wykonawców BIT, Engave, Sygnity,

pismo odwołującego Sygnity z 14 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie

o wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 grudnia 2016 r., odwołania wraz z

załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz

zostały uiszczone od nich wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego Comparex została odrzucona.

Odwołujący Comparex domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności

odrzucenia jego oferty oraz odrzucenia ofert wykonawców Bit, Sygnity i Engave. Ustalenie,

ż

e zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego

Comparex oraz zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby

koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia / wykonania takich czynności,

czego efektem może być wybór oferty odwołującego Comparex, jako najkorzystniejszej.

W przypadku odwołującego Sygnity jego oferta została sklasyfikowana na miejscu

trzecim, za ofertą Engave i Bit. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu

odrzucenia ofert tych wykonawców. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów

ustawy Pzp zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby

koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może

być wybór oferty odwołującego Sygnity, jako najkorzystniejszej.

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO 17/17

Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 17/17 podlegało umorzeniu w części

dotyczącej czynności odrzucenia oferty odwołującego Comparex. W pozostałej części

odwołanie podlegało oddaleniu.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców BIT, Engave oraz

Sygnity z powodu niezgodności treści ofert tych wykonawców z treścią SIWZ zakresie

wymogu z pkt VI. 6 załącznika nr 2 do umowy.

Stosownie do przywołanego postanowienia SIWZ wykonawca jest zobowiązany do

dostarczenia zabezpieczeń (PDU), potrzebnych do prawidłowego redundantnego

podłączenia wszystkich elementów infrastruktury informatycznej będących przedmiotem

zamówienia a w szczególności każda z szaf musi być wyposażona w minimum w dwa PDU

zakończone złączami C13 oraz dwa PDU zakończone złączami C19. Wszystkie PDU muszą

mieć możliwość monitorowania poprzez sieć typu Ethernet.

Izba wzięła pod uwagę, że w przywołanym postanowieniu SIWZ nie było mowy o

konieczności zaoferowania 4 zabezpieczeń (PDU). SIWZ nakładała obowiązek zaoferowania

2 PDU zakończonych złączami C 13 i 2 PDU zakończonych złączami C19.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że wszyscy trzej wykonawcy zaoferowali szafę

SUN Rack II SR1242 z dwiema listwami PDU firmy Oracle, 1 fazowymi, 22kVa/EMEA.

Powyższe wynikało z formularzy cenowych, wypełnionych przez tych wykonawców, a

załączonych do ofert. Stwierdzono także, że każda z listew PDU zawierała zarówno złącza

C13 jak i złącza C19, co zapewniało redundantne połączenie infrastruktury informatycznej.

Powyższe wynikało z treści oświadczeń firmy Oracle z 4 stycznia 2017 r. i 11 stycznia 2017

r., złożonych w trakcie posiedzenia (dowody oznaczone nr 9, 11 i 12). Dodatkowo z

załącznika do dowodu nr 11 wynikało jednoznacznie, że w tego rodzaju PDU jest

montowanych 42 szt. złączy C13 oraz 6 złączy C19. Za nieodpowiadające rzeczywistości

uznano zatem twierdzenia odwołującego Comparex przedstawione w odwołaniu, jakoby w

szafie ww. typu dopuszczalny był montaż zaledwie dwóch PDU (jednego C13 i jednego

C19). W ocenie Izby, w sytuacji gdy na każdej z Iistew znajdują się oba złącza (to jest

zarówno C13 jak i C19), zaoferowanie szafy z dwiema takimi listwami oznacza, że w szafach

znajdą się zarówno 2 listwy ze złączami C13 jak i dwie listwy ze złączami C19. Izba wzięła

pod uwagę, że zgodnie z jej utrwalonym orzecznictwem nie wolno tłumaczyć na niekorzyść

wykonawców

niejednoznacznych

postanowień

SIWZ.

Tymczasem

analizowane

postanowienie można było również zinterpretować w sposób prezentowany przez

zamawiającego i przystępujących po jego stronie. Wzięto także pod uwagę, że zamawiający

mógł jednoznacznie zapisać w SIWZ, że należy zaoferować 4 listwy, z czego na dwóch

mogą być zamontowane „wyłącznie” złącza C13, a na dwóch pozostałych – „wyłącznie”

złącza C19. Taki zapis jednoznacznie i bezsprzecznie wykluczałby możliwość zaoferowania

listew z oboma rodzajami złącz. Jednakże takiego zastrzeżenia próżno było szukać w treści

SIWZ. Skoro zamawiający mógł sformułować wymaganie w sposób o wiele bardziej

jednoznaczny i precyzyjny, a tego nie uczynił, to nie można obecnie dwuznacznych

postanowień SIWZ tłumaczyć na niekorzyść wykonawców. Wobec powyższego odwołanie w

omawianym zakresie podlegało oddaleniu.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mającego

polegać za zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Engave z powodu sprzeczności treści

oferty z postanowieniem pkt VIII.2 załącznika nr 2 do umowy, która miała się wyrażać w

niewskazaniu w ofercie tego wykonawcy producenta dostarczanej infrastruktury sprzętowej

jako podwykonawcy.

W pierwszej kolejności Izba stwierdzono, że w świetle postanowienia pkt VIII.2

załącznika nr 2 do umowy zamawiający wymagał, aby całość prac instalacyjnych była

nadzorowana przez pracownika producenta dostarczanych elementów infrastruktury

informatycznej.

Literalna analiza przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że

zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca zapewnił jedynie nadzór pracownika

producenta infrastruktury sprzętowej nad pracami instalacyjnymi. Podzielono stanowisko

zamawiającego i przystępującego Engave, że zamawiający w tym postanowieniu nie

wymagał, aby pracownik producenta wykonywał jakiekolwiek prace instalacyjne.

Wbrew stanowisku odwołującego Comparex w treści SIWZ próżno było szukać

wymogu, aby sprawowanie nadzoru musiało polegać na osobistym świadczeniu usługi

nadzoru przybierającym postać fizycznej obecności pracownika producenta. Wzięto pod

uwagę, że zamawiający oprócz ogólnego wymogu o zapewnieniu nadzoru nie narzucił

ż

adnych dalszych wymagań, w szczególności co do formy takiego nadzoru. Nie można było

zatem wykluczyć także form zdalnego zapewnienia nadzoru polegającego na tym, że

pracownik producenta zatwierdzi raport wykonawcy z wykonanych prac instalacyjnych,

wyrażając tym samym akceptację dla rezultatu wykonanych prac. Wreszcie wykonywanie

nadzoru niekoniecznie musiało polegać na świadczeniu tego rodzaju usługi w ramach

stosunku pracy łączącego pracownika z producentem. Omawiane postanowienie nie

wykluczało możliwości zawarcia przez przystępującego umowy cywilnoprawnej z osobą

fizyczną, będącą pracownikiem producenta. Z tego samego powodu, wykonywanie nadzoru

nie musiało przybierać postaci podwykonawstwa. W sytuacji gdy wykonanie omawianego

elementu przedmiotu zamówienia zapewni osoba będąca pracownikiem producenta w

ramach umowy cywilnoprawnej, prace będą wykonywane przy pomocy zasobów własnych

przystępującego, który będzie dysponował taką osobą bezpośrednio.

Natomiast stanowisko odwołującego Comparex, jakoby z powodu zakazów

konkurencji obowiązujących pracowników Oracle niemożliwe byłoby ewentualne zawarcie z

nimi umowy cywilnoprawnej, pozostało gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnego

dowodu na poparcie swego twierdzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie podlegało

oddaleniu w omawianym zakresie.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym

czynności odrzucenia oferty odwołującego Comparex.

Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden z

przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie z art.

186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa

pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego,

obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia

sprzeciwu, co nie nastąpiło.

Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest

bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.

W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji

o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w

sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

podzielono identyczne stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 26 października 2016 r.

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w

sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o

sygn. akt KIO 2357/16.

Izba nie orzekała o zarzutach naruszenia:

1) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie przez zamawiającego za

skuteczne zastrzeżenie informacji złożonych przez wykonawcę Engave dotyczących

braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu jako

tajemnicy przedsiębiorstwa;

2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp przez jego niezastosowanie do

wykonawcy Engave pomimo niewykazania przez niego warunków udziału w

postępowaniu i niewykluczenie wykonawcy Engave oraz w konsekwencji naruszenie art.

89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty Engave

jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

ewentualnie brak wezwania wykonawcy Engave do uzupełnienia dokumentów lub

oświadczeń zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp,

3) art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp przez brak wezwania Engave do złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25

ust. 1 Pzp przed ogłoszeniem wyniku postępowania;

4) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie przez zamawiającego za

skuteczne zastrzeżenie informacji złożonych przez BIT dotyczących części prac

zlecanych podwykonawcom oraz oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów

podmiotu trzeciego jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

5) art. 7 ustawy Pzp przez niepoinformowanie wykonawców o zastosowaniu lub nie

procedury odwróconej określonej w art. 24aa ustawy Pzp, co narusza zasadę równego

traktowania poprzez naruszenie prawa wykonawców do zaskarżenia czynności

zamawiającego naruszających prawa wykonawców uczestniczących w postępowaniu;

6) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niewykluczenie wykonawcy BIT oraz w

konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w

odniesieniu do oferty BIT jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z

udziału w postępowaniu, ewentualnie niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez

brak wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia;

7) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niewykluczenie wykonawcy Sygnity oraz w

konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez jego niezastosowanie w

odniesieniu do oferty Sygnity jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu

z udziału w postępowaniu, ewentualnie niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez

brak wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia,

gdyż odwołujący Comparex cofnął odwołanie w ww. części w trakcie rozprawy.

KIO 24/17

Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 24/17 zasługiwało na uwzględnienie w części

dotyczącej zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Engave z powodu

niezgodności treści oferty z treścią pkt VI.10 załącznika nr 2 do umowy. W pozostałym

zakresie odwołanie okazało się niezasadne.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy Engave z

powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ wyrażoną w pkt VI 10

załącznika nr 2 do umowy. Zarzuty w omawianym zakresie zostały uwzględnione przez

zamawiającego, jednak przystępujący Engave wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia

zarzutów odwołania w ww. części, zatem odwołanie w tym zakresie również podlegało

rozpoznaniu przez Izbę. Zgodnie bowiem z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik

postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,

wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości

albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje

odwołanie.

Zgodnie z postanowieniem pkt VI.10 załącznika nr 2 do umowy Każda z szaf musi

być wyposażona w dwa zarządzalne przełączniki Ethernetowe L2 (warstwa 2). Każdy

wyposażony w minimum 24 porty 1000Base-T oraz minimum 2 porty typu up-link o prędkości

10Gb/s wraz z wkładkami w standardzie 10GBASE-SR (światłowód multi-mode)

umożliwiający montaż w szafie typu rack.

W świetle ww. wymogu, zamawiający oczekiwał dostarczenia przełączników, co do

których sformułował dalsze wymagania, między innymi co do konieczności posiadania 2

portów o prędkości 10 Gb/s wraz z wkładkami.

W oparciu o dowody stanowiące załączniki nr 9, 10 i 11 do odwołania oraz

tłumaczenia tych załączników złożone przez odwołującego Sygnity w trakcie osiedzenia,

stwierdzono, że przełączniki firmy Cisco model WS- C2960X-24TS-LL, zaoferowane przez

przystępującego Engave, posiadały wprawdzie 2 porty typu up-link jednakże o

przepustowości 1 Gb/s, zamiast wymaganych przez zamawiającego 10 Gb/s.

Z treści załącznika nr 9 do odwołania, to jest wydruku ze strony internetowej firmy

Cisco, zawierającego fragment dokumentacji technicznej oferowanych przełączników

wynikało, że przełączniki Cisco typu 2960x mogą posiadają porty uplink o prędkości 1G

(SFP) albo 10 G, czyli SFP +. Natomiast w tabeli nr 23 znajdującej się na s. 24 w załączniku

nr 9 wskazano, że oferowany model przełącznika WS-C2960X-24TS-LL posiada interfejsy

uplink w standardzie jedynie SFP (a więc o prędkości 1 Gb/s), a nie SFP + (10 Gb/s). Z kolei

w załączniku nr 10 do odwołania, stanowiącym wydruk ze strony internetowej producenta

przełączników tj. firmy Cisco i obejmującym fragment dokumentacji technicznej wynikało, że

przełącznik Cisco 2960X-24TS-LL posiada jedynie dwa sloty SFP. Wreszcie w dowodzie

stanowiącym załącznik nr 11 do odwołania, stanowiącym wydruk ze strony internetowej

Cisco, i obejmującym fragment dokumentacji technicznej na str. 66 i 67 podano listę

urządzeń kompatybilnych ze standardem SFP + 10 Gb/s. Na liście tej nie figurował jednak

przełącznik oferowany przez przystępującego Engave.

Przystępujący Engave w trakcie rozprawy argumentował, że jego intencją było

podłączenie do oryginalnego portu przetacznika Cisco WS-C2960X-24TS-L nieoryginalnych

wkładek (przekaźników) produkowanych przez inny podmiot.

Izba wzięła pod uwagę, że w treści formularza cenowego przystępującego Engave

nie było informacji o tym, że oferuje przełącznik w niestandardowej konfiguracji, a mianowicie

z wkładkami (przekaźnikami), które rzekomo miałyby zwiększać prędkość portu uplink

oferowanego przełącznika do prędkości 10 Gb/s. Jednakże przyjmując najbardziej korzystną

dla przystępującego interpretację formularza cenowego, zgodnie z którą wymóg podania w

formularzu danych identyfikujących model i producenta przełącznika nie oznaczał

konieczności ujawniania danych co do producenta i modelu wkładki, która miała rzekomo

modyfikować istotne cechy tego przełącznika, nie oznaczało jednak, że takie rozwiązanie

jest zgodne z SIWZ.

Jak wskazano wcześniej, odwołujący Sygnity wykazał bezsprzecznie, że porty

oferowanego modelu przełącznika pracują z prędkością jedynie 1 Gb/s. Tymczasem wymóg

zamawiającego oznaczał konieczność zapewnienia prędkości tych portów na poziomie 10

Gb/s. Na pytanie przewodniczącego przystępujący Engave odparł, że nieoryginalne wkładki

(przekaźniki) będą jednak podłączane do oryginalnego portu przełącznika Cisco WS-

C2960X-24TS-L, który - jak wynikało z dowodów złożonych przez odwołującego Sygnity -

bezspornie zapewniał jedynie prędkość 1 Gb/s. Na kolejne pytanie przewodniczącego

przystępujący nie potrafił wyjaśnić, w jaki sposób podłączenie nieoryginalnych przekaźników

do oryginalnego portu przełącznika o przepustowości 1 Gb/s spowoduje, że port ten zacznie

pracować z prędkością 10 Gb/s. Powyższe nie wynikało także z treści dowodu złożonego

przez przystępującego Engave w postaci korespondencji mailowej, utajnionej jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie tylko przed uczestnikami postępowania, ale także przed zamawiającym.

Izba uznała, że dowód w postaci korespondencji mailowej przedstawiony przez

przystępującego Engave należy oceniać z dużą ostrożnością. Zawartość maila sprowadzała

się do dwuzdaniowej korespondencji. W mailu tym była mowa o testach, których wyników nie

przedstawiono jednak Izbie, ani nawet bliżej nie sprecyzowano. Wzięto pod uwagę, że

przystępujący nie złożył żadnych dowodów w postaci dokumentacji technicznej, dzięki której

można by stwierdzić, w jaki sposób ingerencja w port polegająca na zastosowaniu

nieoryginalnych wkładek tak znacznie zwiększa jego prędkość. Nie należało tracić z pola

widzenia faktu, że omawiany dowód nie powstał w trakcie przygotowywania oferty, ale

dopiero po zapoznaniu się przystępującego Engave z dowodami załączonymi do odwołania.

Niewątpliwie zatem został stworzony na potrzeby postępowania odwoławczego, co

nakazywało traktowanie go z dużą ostrożnością, biorąc również pod uwagę fakt, że w ofercie

nie było żadnej wzmianki o takim rozwiązaniu.

Tymczasem dowody złożone przez odwołującego Sygnity okazały się bardziej

konkretne. Można było w oparciu o nie ustalić, że stanowią wydruki ze strony internetowej

producenta oferowanego przełącznika, a także, że stanowią fragment dokumentacji

technicznej tych urządzeń. Zawierały informacje natury technicznej pozwalające ocenić

sporne właściwości przełącznika. Ponadto, w przeciwieństwie do dowodów przystępującego

Engave, dowody te nie zostały stworzone na potrzeby postępowania odwoławczego. Biorąc

powyższe pod uwagę, Izba uznała odwołanie w rozpatrywanej części za zasadne.

W konsekwencji nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

przystępującego Engave jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny

ofert i odrzucenie oferty Engave na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej

z treścią SIWZ w ww. zakresie.

Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

przez zaniechanie dokonania wezwania wykonawców Engave oraz BIT do udzielenia

wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej przez nich w

postępowaniu.

Podkreślenia wymaga, że w razie sformułowania zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1

Pzp przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej, w przeciwieństwie do zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu,

wynikający z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Stwierdzono, że odwołujący Sygnity nie

sprostał ciężarowi wykazania zasadności tego zarzutu.

Odwołujący Sygnity, celem udowodnienia zasadności zarzutu złożył dowody, które

obrazować miały sposób budowania przez niego jego własnej ceny ofertowej. Wywodził w

oparciu o te dowodu, że:

a) oferta, którą on sam otrzymał była jedyną ofertą dystrybuowaną przez Arrow ECS na

potrzeby postępowania;

b) oferta odwołującego była (decyzją Oracle Polska) ofertą całościową, tj. ważną jedynie

przy zamówieniu sprzętu, software, serwisu oraz usług, a zatem nie mogła być dzielona,

zaś w przypadku podział cena części składowych oferty znacznie rosła, gdyż odnosił się

to nich standardowy cennik Oracle;

c) Arrow ECS sp. z o.o. jest jedynym dystrybutorem (Value Added Distributor) Oracle o

statusie umożliwiającym sprzedaż licencji Oracle do partnerów Oracle w Polsce.

Izba stwierdziła, że w świetle dowodów przedstawionych przez przystępujących

Engave i BIT oraz zamawiającego, powyższe twierdzenia okazały się nieprawdziwe.

Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie oświadczenie firmy Oracle Polska

sp. z o.o. z 4 stycznia 2017 r., z którego wynikało, że firma ta oferuje swoje produkty

bezpośrednio do klientów lub przez autoryzowaną sieć partnerską. Autoryzowani partnerzy

mogą uzyskać ofertę bezpośrednio od Oracle lub poprzez jedynego dystrybutora na terenie

Polski - Arrow ECS Polska sp. z o.o. Oba te kanały są równoprawne. Jak wynikało z

powyższego, korzystanie z usług Arrow ECS Polska sp. z o.o. nie było jedynym kanałem

pozyskania oferty produktów Oracle. W mailu z 14 grudnia 2016 r., który przedstawiciel

odwołującego Sygnity otrzymał od Pana A. M. z Arrow ECS sp. z o.o. (załącznik nr 5 do

odwołania) wynikało wprost, że autoryzowani partnerzy mogą nabywać licencje Oracle od

autoryzowanego dystrybutora lub bezpośrednio od Oracle Polska. Dowodami, które

najdobitniej zaś potwierdzały ten fakt, było istnienie ofert uzyskanych przez przystępujących

Engave oraz Bit przed złożeniem oferty bezpośrednio od firmy Oracle, z pominięciem firmy

Arrow ECS sp. z o.o.

W dalszej kolejności, po porównaniu ofert Arrow dla Sygnity, z ofertami Oracle dla

Engave oraz Oracle dla Bit, stwierdzono, że oferta Arrow dla Sygnity nie była identyczna ani

najkorzystniejsza. Rzeczywiście oferta Arrow ECS dla Sygnity była ofertą całościową,

obejmującą sprzęt, software, serwis oraz usługi, gdyż tylko taką ofertę dla Sygnity Arrow

uzyskała od Oracle, co wynikało z korespondencji mailowej, załączonej do odwołania.

Tymczasem, analogicznego zastrzeżenia próżno było szukać w ofercie Oracle dla Engave,

co ujawnił pełnomocnik przystępującego Engave i co znalazło odbicie w treści oferty.

Porównanie fragmentów ofert Oracle dla BIT (s. 5 i 6 oferty), Oracle dla Engave (s. 5 oferty)

oraz Arrow dla Sygnity prowadziło do wniosku, że oferty te różniły się także pod względem

ceny. Przykładowo oferta Oracle dla BIT (s. 5 oferty) była korzystniejsza od oferty Arrow dla

Sygnity o co najmniej 900 tysięcy złotych netto. Ponadto oferta dla firmy Bit była ofertą

wariantową (s. 5 i 6 oferty). W tej sytuacji stanowisko odwołującego Sygnity jakoby obie

oferty konkurencyjne musiały być oparte dokładnie na tej samej wycenie, którą otrzymał

również odwołujący, nie znalazło potwierdzenia w zgromadzanym w sprawie materiale

dowodowym.

Powyższe ustalenia przeczyły także tezie odwołującego Sygnity jakoby oferta BIT

była tańsza od rynkowej ceny zakupu o 234.398,07 zł (tj. o 3,76 %) zaś oferta Engave -

tańsza od rynkowej ceny zakupu o 173.452,76 zł (tj. o 2,757%) . Wbrew stanowisku

odwołującego Sygnity rynkowej ceny zakupu nie wyznaczała bowiem wysokość i kształt

oferty Arrow przygotowana dla odwołującego Sygnity. Przeczyły temu ceny bowiem ceny

ofertowe otrzymane przez obu przystępujących od firmy Oracle. Oferty otrzymane przez obu

przystępujących stanowiły dowód, że rynkowe ceny zakupu kształtują się na zupełnie innym,

o wiele niższym poziomie, aniżeli wskazywał odwołujący Sygnity. Co więcej, wszystkie trzy

oferty różnią się pomiędzy sobą, co może wskazywać na słuszność argumentacji obu

przystępujących odnośnie możliwości podjęcia dalszych negocjacji z firmą Oracle.

Natomiast stanowisko odwołującego Sygnity, jakoby wykonawcy ci mieli wiedzę w

przedmiocie kształtu oferty przedstawionej odwołującemu przez Arrow ECS sp. z o.o.

pozostało gołosłowne. Wywodzenie tej okoliczności na podstawie prostego porównania cen

w formularzach cenowych było niewystarczające. W ocenie Izby, jeżeli rozwiązania

oferowane przez kilku wykonawców opierają się na produktach tego samego producenta, to

ceny ofertowe proponowane za ich dostawę mogą być do siebie zbliżone, czy też różnić się

o pewien stały wskaźnik. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp

uznano za chybiony.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia ofert Engave oraz BIT, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską

cenę w stosunku od przedmiotu zamówienia.

Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również

samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z

powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia

stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5

Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w

ż

adnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które

wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania

procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność

przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa

Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która

stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…) „.

Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż

zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy

złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał

przystępującego Engave ani przystępującego BIT do złożenia wyjaśnień obrazujących

sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe

skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.

Izba nie mogła rozpoznać zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89

ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2, art. 15 ust. 1 pkt 1-3, pkt 5 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Zdaniem odwołującego Sygnity naruszenie to

miało polegać na zaniechaniu odrzucenia ofert Engave i BIT, których złożenie stanowić miało

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przywołanych przepisów uznk.

Izba stwierdziła, że zarzuty takie zostały przedstawione dopiero w trakcie rozprawy.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

zostały przedstawione w odwołaniu.

Odwołujący Sygnity utrzymywał, że zarzut o ww. treści przedstawił w odwołaniu

wskazując na fakt, że w odwołaniu wskazał jako naruszony przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Uszło uwadze odwołującego Sygnity, że za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych

okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego określonych

przepisów ustawy Pzp. Za nowy zarzut uznaje się wskazanie nowych okoliczności

faktycznych wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu. W ocenie Izby w odwołaniu

próżno było szukać przywołania okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o

postawieniu przez odwołującego ww. zarzutów, które – jak sam wskazywał w trakcie

rozprawy – formułuje pod wpływem analizy treści dowodów złożonych przez przystępujących

Engave i BIT.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3, 4 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie

Izby zawarte w pkt 1, 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio

umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było

postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.

W sprawie o sygn. akt KIO 17/17, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie

stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie musiało podlegać oddaleniu.

W sprawie o sygn. akt KIO 24/17 stwierdzono naruszenie przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty

wykonawcy Engave z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ

wyrażoną w pkt VI 10 załącznika nr 2 do umowy. Zaniechanie to ma wpływ na wynik

postępowania, gdyż zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, która wybrał jako

najkorzystniejszą. Wobec powyższego odwołanie w omawianej części musiało zostać

uwzględnione. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem

odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba, w sprawie o sygn. akt KIO 24/17, wobec częściowego

uwzględnienia odwołania, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej

przez wykonawcę Engave sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią pkt VI.10 załącznika nr 2

do umowy, w sposób wskazany w pkt 3 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 3 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 i 4 sentencji.

Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona,

zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego

oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w

takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w

postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X

Ga 286/13.

Z kolei, jak wynika z art. 186 ust. 6 pkt 3 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w

okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:

a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,

b) wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.

W sprawie o sygn. akt KIO 24/17 odwołanie zostało uwzględnione przez

zamawiającego w części dotyczącej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego

Engave, lecz zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia sprzeciwu przez tego

wykonawcę. W tym zakresie spór przed Izbą toczył się zatem między wnoszącym sprzeciw

przystępującym Engave a odwołującym Sygnity. Ponieważ odwołanie w omawianej części

zostało uwzględnione, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił wnoszący sprzeciw,

na zasadzie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp.

W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór

toczył się pomiędzy nim a odwołującym Sygnity. Odwołanie w tej części podlegało oddaleniu,

zatem odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił odwołujący Sygnity,

na zasadzie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a Pzp. W szczególności kosztami w tej części nie można

było obciążyć przystępującego Engave, gdyż w omawianym zakresie nie był „wnoszącym

sprzeciw”, w rozumieniu art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp. Kosztami w tej części nie można było

także obciążyć zamawiającego, gdyż nie pozwalają na to przytoczone wyżej przepisy.

W tej sytuacji Izba, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania

wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania KIO 24/17

odwołującego Sygnity i przystępującego Engave, każdego w wysokości po ½. Ponieważ na

koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez

odwołującego Sygnity, Izba zasądziła od przystępującego Engave na rzecz odwołującego

Sygnity kwotę 7.500 zł, tytułem zwrotu połowy wniesionego wpisu od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO

24/17 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art.

186 ust. 6 pkt 3 lit. a i b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

W sprawie o sygn. akt KIO 17/17 Izba postanowiła umorzyć postępowanie

odwoławcze w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty odwołującego Comparex.

Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, zaś żaden z

przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie z art.

186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa

pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego,

obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia

sprzeciwu, co – w omawianym zakresie - nie nastąpiło. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba

rozpoznała odwołanie jedynie w pozostałym zakresie i stwierdziła, że w rozpoznawanym

zakresie podlega ono oddaleniu. Zatem odpowiedzialność za wynik postępowania

odwoławczego ponosił odwołujący Comparex.

Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO

17/17 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz

w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238).

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:

……………………..

……………………..