KIO 1770/17 POSTANOWIENIE dnia września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1770/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

6 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przew

odniczący: 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Agata Dziuban  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 6 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  sierpnia  2017  r.  przez  wykonawcę  Lubelski  Park 

Naukowo-Technologiczny  S.A, 

ul.  Dobrzańskiego  3,  20-262  Lublin  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie, ul. Artura Grottgera 

4, 20-029 Lublin 

przy  udziale  wykonawcy 

Inkubator  Technologiczny  MarKiz  Sp.  z  o.o.,  ul.  Romów  8,                   

100  Puławy  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego   

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze,   

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Lubelskiego  Parku  Naukowo-Technologicznego  S.A.

,  ul.  Dobrzańskiego  3,  20-262 

Lublin kwoty 15 000 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 

uiszczony wpis 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1770/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

„Pełnienie  funkcji  Operatora  „Lubelskiego  Parku  Naukowo  - 

Technologicznego  w  Lublinie",  Numer  referencyjny:  OP-IV.272.26.2017.NSZ, 

zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot 

Europejskich  za  numerem  2017/S  088  -  172188  z  06.05.2017  r.,  przez   

Województwo 

Lubelskie  z  siedzibą  w  Lublinie,  ul.  Artura  Grottgera  4,  20-029  Lublin  zwane  dalej: 

„Zamawiającym”.  

W dniu 16.08.2017 r. (pismo z 14.08.2017 r.) (e-

mailem) Zamawiający poinformował 

o wyborze oferty najkorzystniejszej - Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o.o.

, ul. Romów 

100 Puławy zwanej dalej: „Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o.o.” albo „MarKiz” 

albo 

„Przystępującym”.  Drugą  pozycje  w  rankingu  złożonych  ofert  zajęła  oferta  -  Lubelski 

Park  Naukowo-Technologiczny  S.A.

,  ul.  Dobrzańskiego  3,  20-262  Lublin  zwanej  dalej: 

„Lubelski Park Naukowo-Technologiczny S.A.” albo „Odwołującym”. 

W dniu  24.08.2017 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Lubelski Park Naukowo-

Technologiczny  S.A. 

wniosła  odwołanie  na  w/w  czynności.  Kopie  odwołania  Zamawiający 

otrzymał w dniu 24.08.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 

a.  Art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” 

poprzez: 



zaniechanie odrzucenia oferty Markiz, która zawierała rażąco niską cenę, w szczególności 

z powodu nieuw

zględnienia w strukturze kosztów takich pozycji jak w szczególności; podatek 

od  nieruchomości,  koszt  zapewnienia  dostępu  do  budynku  24h/dobę,  koszt  personelu,  jak 

też  założenie  kosztu  radcy  prawnego  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  o  radcach  prawnych 

oraz  oparc

ie  przychodu  na  stanach  faktycznych  przyszłych  i  niepewnych  w  szczególności                    

w  zakresie  przychodu  zaplanowanego  do  zrealizowania  oraz  w  zakresie  kosztów 

dofinansowania z PFRON;  



zaniechanie odrzucenia oferty Markiz, co do której Markiz nie wykazał w drodze wyjaśnień 

składanych  na  podstawie  art,  90  ust.  1  i  2  Pzp,  iż  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  -                          

w  szczególności  z  powodu  nieuwzględnienia  w  strukturze  kosztów  takich  pozycji  jak                       

w  szczególności:  podatek  od  nieruchomości,  koszt  zapewnienia  dostępu  do  budynku 

24h/dobę,  koszt  personelu,  jak  też  założenie  kosztu  radcy  prawnego  w  sposób  niezgodny                 

z  ustawą  o  radcach  prawnych  oraz  oparcie  przychodu  na  stanach  faktycznych  przyszłych                

i niepewnych w szczególności w zakresie przychodu zaplanowanego do zrealizowania oraz 

w zakresie kosztów dofinansowania z PFRON; 

b.  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia                

i uzna

nia za odrzuconą oferty Markiz, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  w  ten  sposób,  że  w  formularzu  JEDZ  oraz                       

w oświadczeniu z dnia 10 lipca 2017 roku wskazał nieprawdziwe dane wskazujące na brak 

zaległości z tytułu podatku od nieruchomości; 

c.  Art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z VI. 1.14 SIWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Markiz, 

który  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  podatków:  nie  zapłacił  zaległości  podatkowej               

z tytułu podatku od nieruchomości za 2017 rok oraz złożył celowo błędną deklarację z tytułu 

podatku od nieruchomości, oraz nie wykonał procedury self-cleaning, w sytuacji, gdy zgodnie 

z  VI.2 

SIWZ  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  pkt  14  SIWZ,  może                     

(i powinien był) przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające 

do wykazania jego rzetelności. 

d.  art. 29 ust. 3a i 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt XXI ust. 1 i 2 SIWZ poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty Markiz mimo, że w wykazie osób w zakresie „opieka mentorska” wskazano 

M.B.  - 

na  podstawie  umowy  o  pracę,  podczas  gdy  M.B.  będący  prezesem  zarządu  Markiz 

posiada  zarazem  2.900  na  3.000  ud

ziałów  Markiz,  co  wyklucza  zakwalifikowanie 

ewentualnie  istniejącego  zatrudnienia  jako  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę; 

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

a. 

unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; 

b.  wykluczenie  Markiz  i  uznanie 

oferty  Markiz  za  odrzuconą,  względnie  odrzucenie  oferty 

Markiz, 

c. 

ewentualnie,  na  wypadek  nieuwzględnienia  żądania  określonego  powyżej,  o  nakazanie 

Zamawiającemu  wezwanie  Markiz  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość istotnej części składowej ceny oraz przedstawienia dowodów 

w tym zakresie, 

d. 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  (w  tym  kosztów  pomocy  prawnej  udzielanej  przez  radcę  prawnego,  przy 

czym stosowna faktura VAT 

zostanie przedłożona na rozprawie); 

e. 

dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 



Z przesłuchania M.D. - księgowej Markiz (adres: Legal Profit Sp. z o.o.,                        ul. 

Krańcowa 113/1-2, 20-338 Lublin) oraz M.B. (adres; Inkubator Technologiczny Markiz sp. z 

o.o.,  ul.  Romów  8,  24-100  Puławy)  -  na  okoliczność,  iż  złożone  za  2017  rok  deklaracje 

podatkowe  z  tytułu  podatku  od  nieruchomości  podatnika:  Markiz  sp.    z  o.o.  są  nierzetelne 

oraz na okoliczność, iż oświadczenie Prezesa Zarządu Markiz sp. z o.o. z 10 lipca 2017 roku 

o  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków  i  opłat  lokalnych;  jest  nieprawdziwe  z  uwagi  na 

istniejącą począwszy od 1 lutego 2017 r. zaległość Markiz z tytułu podatku od nieruchomości 

należnego  za  2017  rok.  Wnoszę  o  wezwanie  w/w  osób  na  rozprawę  w  trybie  §  15  ust.  3 

Rozporządzenia  Prezesa  RM  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań,  przy  czym  wskazuję,  iż  nie  ma  możliwości  wykazania  nieprawdziwości 

oświadczenia Markiz innymi środkami dowodowymi niż zeznaniami w/w osób - do momentu 

ustalenia  przez  właściwe  organy,  czy  doszło  do  popełnienia  przestępstwa  poprzez 

poświadczenie nieprawdy; 

b) z deklaracji dotyczących podatku od nieruchomości, złożonych przez Markiz w 2017 roku 

oraz z ksiąg wieczystych wszystkich nieruchomości (w tym lokalowych), których właścicielem 

lub użytkownikiem wieczystym w 2017 roku był Markiz, co do których dokumentów wnoszę                      

o  zobowiązanie  Markiz  do  ich  złożenia  przed  terminem  rozprawy  w  trybie  §  24  ust.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu odwołań; 

Odnośnie zarzutu rażąco  niskiej ceny.  Zgodnie z  relewantnymi  przepisami Pzp:  Art. 

89 ust. 1 pkt 4 Pzp: 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1, 2, 3 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

cen

y nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. ooz. 2008 oraz z 2016 r. DOZ. 1265) 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy. 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień tub jeże/i dokonana 

oc

ena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

Zamawiający  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  2  Pzp  wezwał  Wykonawców  do  wyjaśnienia 

dotyczącego  zaoferowanych  cen.  Wykonawca  Markiz  udzielił  wyjaśnień  bardzo 

ogólnikowych  oraz  opierających  się  o  stany  przyszłe  i  niepewne.  Użył  następującej 

argumentacji  (oprócz  ogólników,  takie jak  zapewnienia o rzetelności  lub  doświadczeniu  lub 

kontaktach biznesowych czy pozytywnym wizerunku, które zgodnie z orzecznictwem KIO nie 

mogą stanowić skutecznego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp): 

W zakresie kosztów pracowników wykazał je w następującej wysokości: 6 etatów po 2510 

PLN miesięcznie {przy czym dofinansowanie z PFRON stanowi wyłącznie spekulację co do 

stanu  przyszłego,  a  w  2018  roku  koszt  brutto  minimalnej  płacy  dla  pracodawcy  nie  będzie 

wynosić 2510 PLN, lecz więcej); 

W  zakresie  innych  kosztów  bieżących  Markiz  wyjaśnił:  „zamierza  pokryć  z  opłaty  za 

czynsz”; Wskazuje  to  na  przyjęcie  założenia,  że  brak  zbilansowania  przychodów  i  kosztów 

jest ewidentny (i niesporny), a będzie kompensowany niepewnym przychodem od najemców, 

którzy  mogą  lecz  nie  muszą  się  pojawić.  Zamawiający  w  SIWZ  nie  określił  wartości 

przychodów  z  realizacji  projektu,  przypadających  Wykonawcy.  Markiz  przyjął                                

w wyjaśnieniach średniomiesięczną wysokość kosztów zarządzania na poziomie 11.900 PLN 

netto  (142.800  PLN  netto  rocznie).  Koszt  ten  nie  wystarcza  nawet  na  podatek  od 

nieruchomości  (78.444  PLN  rocznie)  i  pracowników  (114.862  PLN  rocznie  nawet  przy 

przyjęciu  spekulacyjnego  dofinansowania  z  PFRON).  Również  w  ujęciu  całościowym 

(wartość  oferty  Markiz  w  zestawieniu  z  deklarowanymi  kosztami),  wynagrodzenie  oparte                    

o staw

kę ofertową nie bilansuje się z kosztami.  

W  tym  miejscu  odwołania  znajduje  się  tabela  obrazująca  argumentacje 

Odwołującego.   

Minimalne koszty realizacji zamówienia przy wyjaśnieniach złożonych przez Markiz to 

od  553.146,48  PLN  do  620.646,48  PLN.  Oz

nacza  to,  że  oferta  (486.684,97  PLN)  jest 

niedoszacowana  o  przedział  od  66.461,51  PLN  do  133.961,51  PLN,  a  co  najwyżej  można 

mówić  o  pokryciu  niedoboru  spekulacyjnym  zyskiem  z  działalności  ubocznej.  Taka  cena 

musi zatem stanowić cenę rażąco niską. W dniu 14.08.2017 r., Zamawiający poinformował 

wykonawców o wyborze oferty Markiz. Oznacza to, że uwzględnił wyjaśnienia złożone przez 

Markiz,  mimo  źe  brak  było  ku  temu  podstaw:  wyjaśnienia  były  ogólne,  jak  również  były 

oparte  o  czynnik  spekulacyjny  (dofinansowani

e  z  PFRON  oraz  przychody  z  działalności 

ubocznej).  

Odnośnie  zarzutu  związanego  z  nieprawdziwym  oświadczeniem.  Zgodnie                               

z relewantnymi przepisami: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp -  1. 

Z postępowania o udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się:  16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne                               

i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji" lub który zataił te informacje 

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)  wykonawcę, który w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia;  Art. 24 ust. 4 Pzp -  4.    Ofertę 

wykonawcy 

wykluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą.  Art.  24  ust.  5  pkt  8  Pzp  -  5.  Z  postępowania                          

o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  8)  który  naruszył 

obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub 

zdrowotne,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust 1 pkt 15, chyba że wykonawca 

dokonał  płatności  należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  tub 

zdrowotne  wraz  z  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarł  wiążące  porozumienie  w  sprawie 

spłaty tych należności. 

VI. 1.14 SIWZ - VI. Podstawy wykluczenia - 1. Zgodnie z art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 5 

pkt 1 i 8 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:  14) 

wykonawcę, 

który naruszy! obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia 

społeczne  lub  zdrowotne,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków'  dowodowych,  z  wyjątkiem  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  4  niniejszego 

rozdziału, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na 

ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarł 

'wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

VI.2 SIWZ - 

2. Wykonawca, który podlega  - wykluczeniu na podstawie pkt 2 i 3 oraz 

9,  13  i  14,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie 

szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie 

p

ieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych, organizacyjnych i ka

drowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym 

pr

zestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy.  Zdania  pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec  wykonawcy,  będącego 

podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakaz  ubiegania  się                     

o udzie

lenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego 

zakazu. 

W formularzu JEDZ złożonym w postępowaniu Markiz wskazał: „TAK” – rubryka III B 

pkt  1,  rubryka  III  C  pkt  15.  Dodatkowo 

w  oświadczeniu  z  10.07.2017  r.  potwierdził. 

Tym

czasem  Odwołujący  ma  podstawy  aby  stwierdzić,  że  powyższe  oświadczenia  nie  są 

prawdziwe. 

Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, iż przeciwko Markiz toczą 

się  egzekucje  m.in.  w  związku  z  zaległym  podatkiem  od  nieruchomości,  jak  również  iż 

Wykon

awca  nie  uiścił  należnego  podatku  od  nieruchomości  za  2017  rok  w  ustawowym 

term

inie.  Zgodnie  z  ustawą,  zaległością  podatkową  jest  podatek  niezapłacony  w  terminie 

płatności.  Za  zaległość  podatkową  uważa  się  także  niezapłaconą  w  terminie  płatności 

zaliczkę  na  podatek,  w  tym  również  zaliczkę,  o  której  mowa  w  art.  23a,  lub  ratę  podatku. 

Osoby prawne, w zakresie podatku od nieruchomości, są obowiązane składać, w terminie do 

dnia  31  stycznia,  organowi  podatkowemu  właściwemu  ze  względu  na  miejsce  położenia 

przedmiotów  opodatkowania,  deklaracje  na  podatek  od  nieruchomości  na  dany  rok 

podatkow

y,  sporządzone  na  formularzu  według  ustalonego  wzoru,  a  jeżeli  obowiązek 

podatkowy  powstał  po  tym  dniu  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  zaistnienia  okoliczności 

uzasadniających  powstanie  tego  obowiązku.  Ponadto,  w/w  osoby  prawne  są  obowiązane 

wpłacać  obliczony  w  deklaracji  podatek  od  nieruchomości  -  bez  wezwania  -  na  rachunek 

właściwej  gminy,  w  ratach  proporcjonalnych  do  czasu  trwania  obowiązku  podatkowego,                    

w terminie do dnia 15. każdego miesiąca, a za styczeń do dnia 31 stycznia. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczący  podstawy  zatrudnienia  prezesa  zarządu.  Zgodnie                       

z  relewantnymi  przepisami:  art.  29  ust.  3a  Pzp.   

Zamawiający  określa w  opisie przedmiotu 

zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez  wykonawcę lub 

podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane  przez 

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności 

polega na wykonywaniu prac

y w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 

1974  r.  -  Kodeks  pracy  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  1502,  z 

późn.  zm.).  89  ust  1  pkt  2  Pzp.  

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3. 

pkt XXI ust. 1 i 2 SIWZ 

– XXI. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia 

wymagania 

określone w art. 29 ust. 3a ustawy: 1.  Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę  przez  Wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób  wykonujących 

wskazane poniżej czynności w trakcie realizacji zamówienia: a)  zapewnienie 

właściwej 

gospodarki  ekonomiczno-finansowej: 

b)  prowadzenie  właściwej  eksploatacji  nieruchomości                   

i  obsługi  technicznej;  c)  utrzymanie  w  należytym  porządku  pomieszczeń  służących  do 

wspólnego  użytku  oraz  terenu  przyległego,  m.in.  poprzez  sprzątanie,  odśnieżanie,  mycie 

okien, drzwi itp.; d) 

obsługa najemców (przygotowywanie, zawieranie, rozwiązywanie umów 

itp.) 

w  szczególności  rozliczania najemców  m.in.  z  tytułu ponoszenia kosztów  dostarczenia 

do  nieruchomo

ści  mediów,  tj.  energii  elektrycznej,  centralnego  ogrzewania,  ciepłej  i  zimnej 

wody, gazu. kanalizacji, wywozu nieczystości stałych itp. 2. W trakcie realizacji zamówienia 

na każde wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie, Wykonawca 

prz

edłoży  Zamawiającemu  pisemne  oświadczenie  Wykonawcy  lub  podwykonawcy                           

o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób 'wykonujących czynności określone w pkt 

1.  Oświadczenie  to  powinno  zawierać  w-  szczególności:  dokładne  określenie  podmiotu 

składającego  oświadczenie,  datę  złożenia  oświadczenia,  wskazanie,  że  objęte  wezwaniem 

czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę 'wraz ze wskazaniem 

liczby tych osób, rodzaju umowy o prace i wymiaru etatu oraz podpis osoby upoważnionej do 

złożenia  oświadczenia  w  imieniu Wykonawcy  lub  podwykonawcy.  Oferty  Markiz  w  wykazie 

osób  w  zakresie  „opieka  mentorska"  wskazuje  na  M.B.  -  na  podstawie  umowy  o  pracę, 

podczas  gdy  M.B. 

będący  prezesem  zarządu  Markiz  posiada  zarazem  2.900  na  3.000 

udziałów  Markiz,  co  wyklucza  zakwalifikowanie  ewentualnie  istniejącego  zatrudnienia  jako 

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Zgodnie                                           z utrwalonym 

orzecznictwem,  jedyny  (lub  niemal  jedyny)  wspólnik  spółki  z  o.o.  co  do  zasady  nie  może 

pozostawać z tą spółką w stosunku pracy, gdyż w takim przypadku status wykonawcy pracy 

(pracownika) zostaje wchłonięty przez status właściciela kapitału (pracodawcy). 

Skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie 

rażąco  niskiej  ceny.  Obalenie  tego  domniemania  spoczywa  na  wykonawcy.  W  przypadku,                 

w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na 

tyle  ogólne,  lakoniczne  i  nie  stanowią  wiarygodnego  wyjaśnienia  poziomu  zaoferowanej 

ceny,  to  konieczne  jest  przyjęcie,  że  wykonawca  w  wyznaczonym  dla  niego  terminie  nie 

obalił  domniemania  rażąco  niskiej  ceny.  W  takim  przypadku  cena  oferty  pozostaje  rażąco 

niska,  co  uzasadnia  jej  odrzucenie. 

W  uzasadnieniu  żądania  ewentualnego  dotyczącego 

nakazania  do  wezwania  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień:  niekiedy  przyjmuje  się,  że 

zamawiający ma możliwość dodatkowego wezwania wykonawcy w celu doprecyzowania lub 

udzielenia  szerszych  informacji  w  zakresie  przekazanych  wyja

śnień  w  trybie  art.  90  ust.  1 

Pzp 

(KIO  1222/16).  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  dokonania  tej  czynności  jedynie                         

z  ostrożności,  ponieważ  w  ocenie  Odwołującego  treść  wyjaśnień  sama  w  sobie  powinna 

świadczyć o konieczności odrzucenia oferty. W zakresie żądania wykluczenia Markiz, jest to 

literalna konsekwencja naruszeń wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 

ust. 4 Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z VI.1.14 SIWZ. 

Zamawiający w dniu 24.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                            

w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  28.08.2017  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym 

za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej)  Inkubator 

Technologiczny  MarKiz  Sp.  z  o.o., 

zgłosiła  skutecznie  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia 

zgłoszenia  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  Nie  zgadza  się                       

z  zarzutami  podniesionymi  w  odwołaniu.  W  zakresie  dotyczącym  rażąco  niskiej  ceny. 

Podtrzymuje  swoje  stanowisko  wyrażone  w  wyjaśnieniach  w  tym  zakresie  złożonych 

Zamawiającemu.  W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieprawdziwych  oświadczeń. 

P

rzystępujący  w  toku  rozprawy  udowodni,  iż  nie  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  8  Pzp.  Wobec  Przystępującego  nie  toczy  się  żadne 

postępowania  egzekucyjne  dotyczące  zaległości  podatkowych.  W  zakresie  zarzuty 

dotyczących  zatrudnienia  Prezesa  Zarządu.  Przystępujący  nie  zgadza  się  z  stanowiskiem 

Odwołującego, iż nie ma możliwości zatrudnienia na umowę  o pracę Prezesa Zarządu. Sąd 

Najwyższy  w  wyroku  z  13.09.2016  r.,  sygn.  akt:  III  UK  226/15  zwrócił  uwagę,  na  wyrok                   

z  12.05.2011  r.,  II  UK  20/11,  (OSNP  2012  nr  11-

12,  poz.  145)  w  którym  Sąd  Najwyższy 

wskazał,  że  praca  wspólnika  dwuosobowej  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  na 

stanowisku  członka  zarządu  tej  spółki,  niepolegająca  na  obrocie  wyłącznie  jego  własnym 

kapitałem  w  ramach  tej  spółki,  nie  oznacza  połączenia  kapitału  i    pracy.  W  modelu 

„autonomicznego"  podporządkowania pracowniczego osoby  zarządzającej  zakładem  pracy, 

podległość  wobec  pracodawcy  (spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością)  wyraża  się                      

w respektowaniu uchwał wspólników i wypełnianiu obowiązków płynących z Kodeksu spółek 

handlowych.  Jeśli  zatem  praca  zainteresowanej  nie  polegała  na  obrocie  wyłącznie  jej 

własnym kapitałem w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie mogło dojść do 

połączenia  pracy  i  kapitału.  Nie  była  to  więc  szczególna  forma  prowadzenia  działalności 

gospodarczej na „własny" rachunek, oddzielona przez konstrukcję (fikcję) osoby prawnej od 

osobistego 

majątku  wspólnika.  Praca  wykonywana  była  na  rzecz  i  ryzyko  odrębnego 

podmiotu  prawa  - 

spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością.  Także  wynagrodzenie  nie  było 

pokrywane  wyłącznie  z  jej  kapitału.  Również  sposób  wykonywania  obowiązków  prezesa 

zarządu  mieści  się  w  modelu  „autonomicznego"  podporządkowania  pracowniczego  osoby 

zarządzającej  zakładem  pracy,  gdzie  podległość  wobec  pracodawcy  (spółki)  wyraża  się                  

w  respektowaniu  uchwał  wspólników  i  w  wypełnianiu  obowiązków  płynących  z  Kodeksu 

spółek  handlowych ciążących z  jednej  strony  na  spółce,  z  drugiej  zaś na  członku zarządu. 

Zatrudnienie na  podstawie umowy  o pracę na stanowisku prezesa  zarządu spółki,  w  której 

nie  jest  on  jedynym  udziałowcem,  nie  prowadzi  do  symbiozy  pracy  i  kapitału.  Wspólnik 

dwuo

sobowej  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  który  w  charakterze  pracownika 

osobiście zarządza zakładem pracy w imieniu takiego pracodawcy, jest obowiązkowo objęty 

ubezpieczeniami społecznymi z tytułu zawartej umowy o pracę, a zawarcie takiej umowy nie 

może być traktowane jako obejście prawa (wyrok Sądu Najwyższego z 16.12.2008 r., I UK 

W dniu 05.09.2017 r. (e-mailem) 06.09.2017 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) 

Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art. 

186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu. 

W  dniu  06.09.2017  r. 

w  związku  z  postanowieniem  Izby  z  29.08.2017  r.  odbyło  się 

posiedzenie niejawne z udziałem stron.  

W wyznaczonym terminie p

osiedzenia i rozprawy przed Izbą, czyli 06.09.2017 r., nie 

stawił  się  Przystępujący.  Izba  uznała,  że  niestawiennictwo  na  posiedzeniu  przed  Izbą  – 

Inkubator Technologiczny MarKiz Sp. z o.o., tj. P

rzystępującego po stronie Zamawiającego, 

mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), 

należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów,  tożsamą             

z  niezłożeniem  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  odwołania.  Należało  bowiem  uznać,  że 

wyznaczona  do  rozpoznania  sprawy  rozprawa 

i  poprzedzające  ją  posiedzenie  z  udziałem 

stron  to  ta  faza  postępowania  odwoławczego,  w  której  następuje  koncentracja  czynności, 

wniosków  i  oświadczeń  stron  oraz  uczestników  postępowania  zmierzająca  do  zakończenia 

postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po 

skierowaniu  odwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron  lub  na  rozprawę  odwołanie,  co  do 

zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną 

ewent

ualne  zgłoszone  wnioski  i  oświadczenia  stron,  takie  jak  oświadczenie  co  do 

uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego  czy  ewentualny  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia odwołania.    

Skoro  zatem 

uwzględnienie  odwołania  przez  Zamawiającego  może  nastąpić 

najpóźniej  do  ostatecznego  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  wniesionego  odwołania,  co  – 

w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy  mających na celu rozpatrzenie odwołania  – 

odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również 

można  zgłosić  w  tym  czasie.  W  warunkach  prawidłowego  powiadomienia  Przystępującego 

po  stronie  Z

amawiającego  o  terminie  posiedzenia,  na  którym  ma  zostać  rozpatrzone 

odwołanie,  uznać  należy  że  na  tym  posiedzeniu  Przystępujący  może  zgłosić  ewentualny 

sprzeciw  co 

do  uwzględnienia  odwołania.  Niestawiennictwo  wykonawcy  -  Przystępującego 

po  stronie  Z

amawiającego,  mimo  prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia, 

należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów,  tożsame                        

z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.  

Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony 

o terminie posie

dzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie 

lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na 

posiedzenie  z  udziałem  stron,  Izba  nie  wzywała  oddzielenie  Przystępującego  po  stronie 

Z

amawiającego,  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  sprzeciwu,  uznając,  iż  jego 

nieusprawiedliwione  n

iestawiennictwo  na  posiedzeniu  oznacza  rezygnację  z  prawa  do 

zgłoszenia sprzeciwu. 

W  konsekwencji,  w  niniejszej  sprawie  umorzenie  postępowania  nastąpiło  na 

posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie 

Z

amawiającego  (gdyby  był  obecny)  mógł  wnieść  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów  przez  Zamawiającego.  Brak  stawiennictwa  Przystępującego  po  stronie 

Z

amawiającego  nie  uniemożliwiał  zatem  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. 

I

zba  uznaje  także,  że  profesjonalny  uczestnik  posterowania,  którym  bezsprzecznie 

jest 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  rozumiał  status  w  jakim  występują                         

w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  i  znał  wszystkie  konsekwencje  i  skutki 

wynikające  z  niniejszego  stanu  rzeczy.  Zamawiający,  nadto  oświadczył  na  posiedzeniu,  że 

przesłał  Przystępującemu  po  jego  stronie  –  e-mailem  -  swoją  odpowiedź  na  odwołanie                       

w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność został złożony na 

posiedzeniu 

– potwierdzenie otrzymania dokumentu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez 

wpływu  na  jej  stanowisko.  Dodatkowo  Izba  wzięła  pod  uwagę  również  konieczność 

sprawnego  prowadzenia  postępowania,  profesjonalny  charakter  jego  uczestników                              

i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.  

Tym  samym, 

Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  i  argumentację  wyrażoną,                        

w  odniesieniu  do  analogicznej  sytuacji,  w  postanowieniach  KIO:  z 09.06.2010 r.,  sygn.  akt: 

KIO  991/10,  z  11.08.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  1575/10,  z  27.06.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1264/12,  z  23.08.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1722/12,  z  10.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  360/14,               

z  20.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  442/14;  z  07.08.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1524/14,  z  05.09. 

2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1744/14,  z  04.02.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  151/15,  z  01.12.2015  r., 

sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: 

KIO  523/16,  z  20.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1259/16  oraz  z  31.08.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 

Reasumując,  skoro  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  po 

przeanalizowaniu  stanowiska  Odwołującego  uznał  słuszność  argumentacji  Odwołującego 

i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.  

Zatem mając na uwadze, że: 

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  skutecznie 

wykonawca, który jednakże nie skorzystał z prawa wniesienia sprzeciwu,  

Izba  stwierdziła,  w  związku  z  faktem,  że  Przystępujący  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwo

łaniu, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 

186 ust. 3 Pzp 

– należało umorzyć. 

Uwzględniając  powyższe,  Izba  uznała,  że  istniała  podstawa  do  przyjęcia,  iż 

postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1770/17  –  stosownie  do  dyspozycji 

art.  186  ust.  3  Pzp  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2  Pzp  - 

należało  umorzyć,  na  posiedzeniu 

niejawnym  

z udziałem stron.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 

186  ust.  6  pkt  1  Pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując  dokonanie 

zwrotu  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                   

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). 

Zgodnie z § 

13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22  marca 2010 r. w sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. 

U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. 

W oparciu o § 32 

ww. 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu 

postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań,  ogłoszenie  postanowienia  kończącego 

postępowanie  odwoławcze  wydanego  na  posiedzeniu  niejawnym  następuje  przez 

wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  a  informacja  o  ogłoszeniu  podawana  jest  na  stronie  internetowej  Urzędu 

Zamówień  Publicznych.  Odpis  postanowienia  przesyła  się  stronom  i  uczestnikom 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………………