Sygn. akt: KIO 1251/18
POSTANOWIENIE
z dnia 5 lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przew
odniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 lipca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2017 r. przez wykonawców Konsorcjum
Firm: GISPRO sp. z o.o. (pełnomocnik), PROGIS sp. z o.o. (partner), ul. Warszawska 8,
500 Giżycko, z adresem dla siedziby pełnomocnika, ul. Teofila Firlika 19, 71-637
Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Gołdapski, ul. Krótka 1, 19-500
Gołdap
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum Firm: GISPRO sp. z o.o. (pełnomocnik), PROGIS sp. z o.o.
(partner), ul. Warszawska 8, 11-
500 Giżycko, z adresem dla siedziby
pełnomocnika, ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1251/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: Cyfryzacja powiatowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego
w ramach projektu pn.: Projekt zintegrowanej informacji geodezyjno - kartograficznej Powiatu
Gołdapskiego", część 5 zamówienia, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 034 - 075104
z 17.02.2018 r., przez
Powiat Gołdapski, ul. Krótka 1, 19-500 Gołdap zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 15.06.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej -
Pracownia Usług Geodezyjnych Libella M.K., ul.
Branickiego 20/36, 02-972 Warszawa zwana dalej:
„Pracownia Usług Geodezyjnych Libella
M.K.
” – dla części 5 zamówienia. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta -
Konsorcjum Firm: GISPRO sp. z o.o. (pełnomocnik), PROGIS sp. z o.o. (partner), ul.
Warszawska 8, 11-
500 Giżycko, z adresem dla siedziby pełnomocnika, ul.
Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin zwane dalej:
„Konsorcjum GISPRO” albo „Odwołującym”.
W dniu 25.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum GISPRO
wniosło odwołanie na w/w czynności – względem części 5 zamówienia. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 22.06.2018 r. (e-mailem). Stwierdził, że wnosi odwołanie od:
czynności Zamawiającego polegającej na wybraniu jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę Pracownia Usług Geodezyjnych Libella M.K., mimo że M.K.,
która została wezwana do złożenia wyjaśnień, w tym również do złożenia dowodów celem
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
trybie
określonym w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” - nie
złożyła wymaganych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, a tym samym nie obaliła
domniemania, że oferta Pracowni Usług Geodezyjnych Libella M.K. nie zawiera rażąco
niskiej ceny, co implikowało obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty;
zaniechania dokonania czynności, tj. odrzucenia oferty Pracowni Usług Geodezyjnych
Libella M.K.
, która pomimo wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień
(w tym również dowodów na ich poparcie) w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty - nie
złożyła wymaganych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, a tym samym nie obaliła
domniemania, że oferta Pracowni Usług Geodezyjnych Libella M.K. nie zawiera rażąco
niskiej ceny, co implikowało obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty;
zaniechania dokonania czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Odwołującego, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty Pracowni Usług
Geodezyjnych Libella M.K.
, stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
(1) art. 7 ust 1 Pzp - poprzez jego niezastosowanie p
olegające na prowadzeniu
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
(2) art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieodrzuceniu oferty
Pracowni Libella w sytuacji, w której Pracownia Usług Geodezyjnych Libella M.K. nie
przedłożyła wymaganych wyjaśnień oraz dowodów na ich potwierdzenie, bowiem pismo z
25.04.2018 r.,
z uwagi na jego lakoniczność i ogólnych charakter, nie może zostać uznany
za złożenie wyjaśnień, w szczególności, że nie zostało potwierdzone odpowiednimi
dowodami;
(3) art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie,
skutkujące uznaniem przez Zamawiającego, że pismo z 25.04.2018 r. złożone przez
Pracownię Libella, może zostać uznane za wyjaśnienia, o których stanowi art. 90 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp
, a tym samym uznanie, że Pracownia Usług Geodezyjnych Libella
M.K.
skutecznie złożyła wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny i nie ziściły się
przesłanki do zastosowania przepisu art. 90 ust. 3 Pzp;
(4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez ich niezastosowanie
w sytuacji, w której Pracownia Usług Geodezyjnych Libella M.K. nie przedłożyła określonych
w art. 90 ust. 1 Pzp w z zw. z art. 90 ust. 2 Pzp wyjaśnień (pismo z 25.04.2018 r.
nie może być uznane za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) - i tym samym nie obaliła
domniemania zaoferowania
rażąco niskiej;
(5) art. 91 ust. 1 Pzp -
poprzez jego niezastosowanie, polegające na niedokonaniu wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego (owa oferta na podstawie
kryteriów oceny ofert zastosowanych przez Zamawiającego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą) i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pracownię Usług
Geodezyjnych Libella M.K.
W oparciu o
tak sformułowane zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pracownię
Usług Geodezyjnych Libella M.K.;
(2) dokonania przez ponownej oceny i badania ofert;
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Pracowni Usług Geodezyjnych Libella M.K.;
wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
jak również o:
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu oraz dowodów, które zostaną przedłożone na rozprawie,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed KIO.
Zamawiający w dniu 25.06.2018 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Pracownia Usług
Geodezyjnych Libella M.K.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości (skuteczność zakwestionowana
przez Odwołującego przed posiedzeniem oraz na posiedzeniu).
W dniu 04.07.2018 r. (e-mailem i faxem)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W dniu 04.07.2018 r. (e-mailem)
Odwołujący oddzielnym pismem (wniosek
o umorzenie)
, wobec uwzględnienia odwołania w całości, zakwestionował skuteczność
zgłoszonego przystąpienia (brak przekazania kopii) i wnosił o umorzenie postępowania.
W dniu 05.07.2018 r.
w związku z postanowieniem Izby z 26.06.2018 r. odbyło się
posiedz
enie niejawne z udziałem stron.
Na posiedzeniu umocowa
ny pełnomocnik Zamawiającego – nie zmienił swojego
oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w całości. Oświadczył również, że przekazał,
w dniu wczorajszym Pracowni
Usług Geodezyjnych Libella M.K., informację o
uwzględnieniu odwołania w całości, okazał dowód na tą okoliczność. Zamawiający
w zakresie kopii
zgłoszonego przystąpienia stwierdził, że takową kopie otrzymał okazując
niniejszą zarazem.
Z kolei Odwołujący podtrzymał swój wniosek o umorzenie postępowania z uwagi na
brak przekazania na jego rzecz
– kopii zgłoszonego przystąpienia.
W
wyznaczonym terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, czyli 05.07.2018 r., nie
stawił się zgłaszający przystąpienie. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed
Izbą – Pracownia Usług Geodezyjnych Libella M.K., tj. zgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód
w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania
swoich interesów.
Powyższe należy odnieść tak do ewentualnego zakwestionowania stanowiska
Odwołującego, co do nie przekazania na jego rzecz kopii przystąpienia (poprzez złożenie
dowodu na potwierdzenie okoliczności przeciwnej), jak i z niezłożeniem sprzeciwu co do
uwzględnienia odwołania. W konsekwencji Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego (wobec
braku stanowiska i dowodu przeciwnego), że nie przekazano na jego rzecz kopii
przystąpienia.
Z tej przyczyny z uwagi na art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp,
Izba uznała, że zgłoszone
przystąpienie nie jest skuteczne. Izba zwraca uwagę, zgłaszającemu przystąpienie, że tylko
w odniesieniu do odwołania istnieje możliwość wezwania do uzupełnienia braków
formalnych.
(przykładowo za postanowieniem KIO z 17.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2171/12).
Nadto, j
ak zasadnie zauważyła Izba w postanowieniu z 12.02.2015 r., sygn. akt: KIO 237/15:
"ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy
Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp), na
zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie - w określonych w nich okolicznościach -
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
− nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania do działania
w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu przystąpienia)
− braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
− interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
− nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu." Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wyp
owiedziała się m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14,
KIO 878
/14, KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
Należało bowiem uznać odnosząc do obu wskazanych na wstępie kwestii,
a w szczególności wobec uwzględnienie w całości – co do sprzeciwu, że wyznaczona do
rozpoznania sprawy rozprawa
i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza
postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków
i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po
skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do
zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną
ewentua
lne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny
sprzeciw co
do uwzględnienia odwołania (albo przedstawić dowód że kopia przystąpienia
została przekazana Odwołującemu). Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po
stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy
uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame
z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w spraw
ie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia
została przekazana Odwołującemu). Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została
przekazana Odwołującemu).
W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Zamawiającego /(zgłaszający przystąpienie)/ (w tym wypadku przystąpienie nie było
skuteczne, ale przedstawione wywody są aktualne co do zasady - gdyby był obecny) mógł
wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego (albo
przedstawić dowód że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Brak
stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem
umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie
jest Przystępujący (zgłaszający przystąpienie) po stronie Zamawiającego, rozumiał status
w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie
konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto
oświadczył na posiedzeniu, że przesłał Przystępującemu po jego stronie (zgłaszającemu
przystąpienie) – e-mailem - swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia
odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność została okazana na posiedzeniu). Izba
wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod
uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter
jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt:
KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16
oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17.
Izba
uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze –
stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp -
należało umorzyć. Wobec ustalenia, że
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z żądaniem
Odwołującego, a przystąpienie po stronie Zamawiającego zostało uznane za nieskuteczne
nie przekazano na rzecz Odwołującego kopii przystąpienia), czyli nie miało miejsca, Izba –
działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1251/18 na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust.
6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017
r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………