KIO 1835/17 POSTANOWIENIE dnia 11 września 2017 r.

Sygn. akt KIO 1835/17   

           POSTANOWIENIE 

                                                   z dnia 11 

września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Barbara Bettman 

Protokolant:  Edyta Paziewska  

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  zgłaszającego  przystąpienie  w  dniu  11 

września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu  4 września 2017 r. przez wykonawcę: „E.” J.J. i A.J. Sp. J., (...), w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Gdański  Zarząd  Dróg  i  Zieleni,  ul.  Partyzantów  36,  80-254  Gdańsk,  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego: F.S. S.A.,  (...)  

wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

marza postępowanie odwoławcze. 

Znosi wzajemnie koszty między stronami. 

3.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  15  000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych zero groszy)  na  rzecz  odwołującego  „E.”  J.J.  i 

A.J. Sp. J., (...), uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący:  

……..……………… 

Sygn. akt: KIO 1835/17 

                                     U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą: 

„Utrzymanie  urządzeń  oświetlenia  ulic  i  urządzeń  elektrycznych  na  terenie  Gminy  Miasta 

Gdańska”,  o  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  powyżej  kwot  określonych  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, (ogłoszenie w Dz. Urz. UE z 

dnia  31.05.2017  r.  nr  2017/S  103-205678),  w  dniu 

4 września  2017  r.  zostało wniesione  w 

postaci  el

ektronicznej  odwołanie  przez  firmę:  „E.”  J.J.  i  A.J.  Sp.  J.  z  siedzibą  w  G.  (dalej 

zwany także „odwołującym” lub „E.”). W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w tym 

samym terminie. 

Odwołanie wniesiono wobec czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z 

prawem dokonaniem 

wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: F.S. S.A., 

(...)  (lider),  F.S.  S.A.  (uczestnik  konsorcjum)  oraz  zaniechaniu  odrzucenia  tej  oferty,  jak 

również  zaniechaniu  udostępnienia  wyjaśnień  konsorcjum  F.S.  dotyczących  rażąco  niskiej 

ceny, 

o  czym  odwołujący  powziął  wiadomość  w  dniu  24  sierpnia  2017  r.  z  zawiadomienia 

drogą elektroniczną o wyborze oferty tego wykonawcy.  

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp.   

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu:  Gdańskiemu  Zarządowi  Dróg  i  Zieleni 

naruszenie przepisów ustawy  z 29 stycznia 2004r.  - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. 

U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej „ustawą Pzp,” mających wpływ na wynik postępowania, tj.: 

art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1-3  ustawy  Pzp,  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z póżn. zm.) 

("uznk")  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  skutkujące  zaniechaniem  ujawnienia  i 

udostępnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  F.S.  S.  A.  w  celu  ustalenia  czy  oferta  ww. 

wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji, 

gdy  zastrzeżenie  w  całości  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

było niezasadne i nieudowodnione; 

art. 90 ust. 1 i 1a oraz 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie F.S. 

S.A.  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny,  celem  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  F.S.  S.A.,  pomimo  że  wykonawca  nie  złożył 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w 

wyznaczonym terminie, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia. 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty F.S. jako oferty niezgodnej z SIWZ z uwagi na brak w ofercie wymaganych informacji 

dotyczących  podwykonawstwa,  co  stanowi  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

udostępnienia wyjaśnień F.S. S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny,  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

3.  dokonanie ponownej oceny i badania ofert,  

4.  w tym odrzucenie oferty F.S. S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 września 2017 r. podpisanej przez 

Dyrektora 

Gdańskiego  Zarządu  Dróg  i  Zieleni  p.  Mieczysława  Kotłowskiego  oświadczył: 

„Zamawiający uwzględnia złożone odwołanie w całości. W przypadku braku sprzeciwu, co do 

powyższej  decyzji,  wniesionego  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  przez 

przystępującego F.S. S.A. wnioskujemy o umorzenie postępowania.”   

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  5  września  2017  r.  przesłane  drogą 

elektroniczną  -  do  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  -  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożyła w dniu 7 września 2017 r., 

w  postaci  pisemnej  - 

po  stronie  zamawiającego  firma:  F.S.  S.A.  (w  kopii  przekazane 

stronom),  która  wnosiła  o  oddalenie  odwołania,  jako  bezzasadnego  i  uzasadniała,  że  ma 

interes  w  rozstrzygnięciu  sprawy  na  korzyć  zamawiającego,  albowiem  jej  oferta  została 

w

ybrana do realizacji zamówienia.  

Jak wynika z formularza ofertowego - 

wykonawcą (zbiorowym wspólnie ubiegającym 

się  o  przedmiotowe  zamówienie)  -  w  rozumieniu  art.  23  ustawy  Pzp  jest  konsorcjum  w 

składzie: F.S. S.A.,  (...) (lider), F.S. S.A. (...) (uczestnik konsorcjum).  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca 

może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.   

Izba  postanowiła  nie  dopuścić  firmy  F.S.  S.A.  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym,  gdyż  przesłanki  wymienione  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  nie  zostały 

wykazane, 

zgłaszający  przystąpienie  nie  jest  wykonawcą,  któremu  udzielono  zamówienia, 

gdyż  wykonawcą w  rozumieniu art.  23  ust.  1 i  3 ustawy  Pzp jest konsorcjum, które złożyło 

jedną  wspólną  ofertę,  zatem  całe  konsorcjum  ma  wyłączny  interes  w  utrzymaniu  tej 

czynności  zamawiającego  w  mocy  i  uprawnienie  do  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej. 

W  związku  z  powyższym  należało  stwierdzić,  że  przystąpienie  zostało  wniesione 

wyłącznie w imieniu i na rzecz firmy F.S. S.A. 

Skoro  status  wykonawcy  przysługuje  wszystkim  łącznie  uczestnikom  konsorcjum, 

przystąpienie mogło zostać skutecznie wniesione wyłącznie w imieniu całego konsorcjum, a 

nie  jedynie 

firmy  będącej  liderem  konsorcjum.  W  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o 

zamówienie,  stosownie  do  dyspozycji  art.  23  ust.  2  Pzp  konsorcjanci  ustanawiają 

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu.    

F.S.  S.A.  nie 

ubiega  się  sam  o  przedmiotowe  zamówienie  i  zarzuty  odwołania  nie 

odnoszą  się  do  jakiejkolwiek  oferty  złożonej  samodzielnie  przez  F.S.  S.A.    nie  ma  więc 

możliwości  zawarcia  umowy  z  zamawiającym  wyłącznie  przez  F.S.  S.A.  Także  treść 

pełnomocnictwa  załączonego  do  zgłoszenia  przystąpienia  świadczy,  że  zostało  ono 

wystawione  do  reprezentowania  jedynie  spółki  F.S.  S.A.  Z  żadnego  z  omawianych 

dokumentów, ani z przystąpienia, ani z załączonego pełnomocnictwa nie wynika, że dotyczy 

ono  konsorcjum:  F.S.  S.A.  i  F.S. 

S.A.  jako  wykonawcy  uczestniczącego  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  który  złożył  jedną  ofertę  wspólną  i  ma  interes  w  popieraniu  czynności 

zamawiającego wyboru tej oferty do realizacji zamówienia 

W postępowaniu samodzielnie nie została złożona oferta przez  firmę F.S. S.A. - nie 

może ona zatem uzyskać samodzielnie zamówienia, skoro nie składała oferty. W tej sytuacji 

należało uznać, że firma pełniąca funkcję pełnomocnika konsorcjum, może jedynie działać w 

imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów, w tym przypadku w imieniu także partnera umowy 

konsorcjum,  k

tóry  w  przystąpieniu  nie  został  wymieniony  jako  wspólnie  zgłaszający 

przystąpienie. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w postanowieniach o 

sygn.  akt:  KIO  928/10,  KIO/UZP  1176/09,  KIO  411/15,  KI

O  480/17  dotyczących  odwołań 

wnoszonych  przez  część  podmiotów  składających  ofertę  wspólną.  W  takich  przypadkach 

odwołanie  jest  odrzucane  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp,  jako  wniesione  przez 

podmiot nieuprawniony.  

Izba nie jest władna weryfikować oznaczenia strony w piśmie w sprawie przystąpienia 

w  taki  sposób,  aby  nadać  nieuprawnionemu  podmiotowi  wnoszącemu  o  dopuszczenie  do 

postępowania  odwoławczego,  charakter  wykonawcy.  Nie  jest  także  uprawniona  do 

uzupełniania w tym zakresie braków, gdyż takie  podstawy nie wynikają z postanowień art. 

187  ust.  3  ustawy,  oraz  w  §  9  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca 

r.  w  sprawie regulaminu  postępowania przy  rozpoznawaniu odwołań (Dz.  U.  z  2014  r. 

poz. 964, Dz. U. z 2017 r. poz. 14) - 

nawet w odniesieniu do odwołań.  

Dokumenty  w  zakresie  umocowania  do  reprezentowania  F.S.  S.A. 

zostały  złożone, 

tyle  że  nie  potwierdzają  one  umocowania  do  działania  w  imieniu  konsorcjum,    które  jest 

oferentem uczestniczącym w tym przetargu. 

Skoro  firma  F.S.  S.A. 

nie  została  dopuszczona  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego  -  nie  przysługiwało  jej  prawo  złożenia  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego  w  trybie  art.    186  ust.  4  ustawy 

Pzp, 

gdyż  przepis  ten  stanowi,  że  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy 

odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie. 

Postanowienia § 22 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w 

sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  wiążą  udział  w  sprawie 

odwoławczej  zgłaszającego  przystąpienie  wykonawcy,  od  skuteczności  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego.  

Przepis  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdza

,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  (…)  pod  warunkiem,  że  w 

postępowaniu  odwoławczym,  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca.  

Wobec  stwierdzenia,  że  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu,  a  skutecznego  zgłoszenia  przystąpienia  po  jego  stronie    nie  złożył  żaden 

wykonawca

, Izba  działając na podstawie art. 186 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 1 zdanie 2 

ustawy Pzp - 

umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem. 

W takich okolicznościach zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Izba  miała  na  uwadze,  że 

uwzględnienie  w  całości  zarzutów  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem  wyznaczonego 

posiedzenia  z  udziałem  stron,  zatem  z  mocy  art.  186  ust.  6  pkt  1  lit.  b  ustawy  Pzp  koszty 

znosi 

się  wzajemnie  między  stronami.  Jednocześnie,  w  związku  z  umorzeniem 

postępowania  odwoławczego,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  z 

rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 

1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w   sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm. Dz. U. 2017 r. poz. 

Przewodniczący:  

…………………..