KIO 1869/17 Sygn. akt: KIO 1869/17 WYROK dnia 25 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1869/17 

WYROK 

z dnia 25 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:    Monika Kawa-Ogorzałek 

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:          Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

22  września  2017  r.  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  września  2017  r.  przez 

wykonawcę J. C.Sp. z o.o., ul. (...), G.w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo 

i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. (...), B.. 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. C. Sp. z o.o., ul. (…) G. i: 

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. C. Sp. 

z o.o., ul. (...),G. 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od J. C.S p. z o.o., aul. (...),G. na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i 

Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. 

(…) B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  S.A.  z  siedzibą  w  B. 

prowadzi

ł  postępowanie  o  udzielenie  sektorowego  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa środków chemicznych do uzdatniania wody dla P. 

S.A. Oddział Elektrownia O.i Oddział Elektrowni D.”. 

W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, iż dokonuje m.in.  

unieważnienia Części 3 postępowania publicznego nr (…) na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015r. poz. 2164 

ze zm.; dalej: „Pzp”). 

Wykonawca  J.  C. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  G.(dalej  zwany:  „Odwołującym”)  wniósł  w 

dniu 8 września 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na 

powyższą czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 181 ust. 

2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  jakkolwiek  ustawodawca  przewidział 

możliwość unieważnienia postępowania, niemniej jednak nie każda nieprawidłowa sytuacja- 

wada  w 

postępowaniu,  obliguje  Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania.  Z  treści 

art.  93  ust  1 

pkt  7  Pzp  wynika  wprost,  iż  koniecznym  jest  by  była  to  wada  niemożliwa  do 

usunięcia  i  jednocześnie  była  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Odwołującego, 

zważywszy na lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej odwołaniem czynności unieważnienia, 

która  poza  wskazaniem  treści  podstawy  prawnej  oraz  stwierdzeniem,  iż  parametry 

równoważności,  które  Zamawiający  podał  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  nie 

odpowiadają produktowi (...), zaistniała w postępowaniu sytuacja nie dowodzi o zaistnieniu 

przesłanek, które stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp muszą wystąpić, by stanowić 

podstawę do unieważnienia postępowania.  

Ponadto 

Odwołujący  zauważył,  że  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  stanowiącym 

Załącznik  nr  1  do  SIWZ  w  Części  3  zamówienia  użyto  mas  jonitowych  (...)  i  (...),  które  są 

produktami  Odwołującego.  Jednocześnie  podał,  że  wykonawcy  mogli  oferować  produkt 

równoważny.  Odwołujący  podniósł,  że  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  w  Części  3 

określono w sposób rozbieżny parametr całkowitej zdolności jonowymiennej, to jest wpisano 

wartość  >  1,3  val/dm

,  podczas  gdy  dla  masy  jonitowej  (...) 

parametr  całkowitej  zdolności 

jonowymiennej  wynosi  >1,4  val/dm

.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący  korzystając  z 

uprawnienia  wynikającego  z  treści  art.  38  Pzp,  pismem  z  dnia  03.07.2017r.  zwrócił  się  do 

Zamawiającego  o  wyjaśnienie  tej  kwestii.  Zamawiający  dokonał  korekty  wartości  tego 

parametru. 

Podkreślił, iż Zamawiający odnosząc się do w/w zagadnienia dysponował ogólną 

kartą  techniczną  (TDS)  (...),  na  którą  powoływała  się  firma  P.  Sp.  z  o.o.  w  piśmie  z  dnia 

25.08.2008r.  Tym  samym  Zamawiający  już  wówczas  posiadał  wiedzę,  iż  w/w  karta 

techniczna nie stanowi parametrów gwarantowanych i ma na celu jedynie pomóc klientowi w 

ocenie  i  wyborze  produktów  dostarczanych  przez  J.  C.-  opis  w  stopce  technicznej. 

Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie skorzystał wówczas z uprawnienia wynikającego z 

art. 

87  ust.  1  Pzp  i  nie  wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  specyfikacji  technicznej  ( 

Sales Specification), 

będącej jedynym potwierdzeniem parametrów oferowanego produktu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  w  ocenie  Odwołującego,  wbrew 

zapatry

waniom  Zamawiającego,  w  postępowaniu  nie  wystąpiła  wada  powodująca 

konieczność  unieważnienia  umowy,  a  jedynie  brak  staranności,  której  powinien  dochować 

Zamawiający  przy  sporządzaniu  przedmiotu  zamówienia,  a  następnie  przy  weryfikacji 

zarzutów  wskazanych  w  piśmie  firmy  P.  Sp.  z  o.o.  W  przypadku  bowiem  dochowania 

należytej  staranności,  Zamawiający  w  oparciu  o  w/w  specyfikację techniczną  oferowanego 

produktu  (Sales  Specification) 

mógłby  stwierdzić,  że  informacje  zawarte  w  piśmie  firmy  P. 

Sp. z o.o. nie polegają na prawdzie. Analiza bowiem w/w specyfikacji wskazuje, iż parametry 

masy  jonitowej  (...) 

oscylują  na  granicy  zakresów  przedstawionych  w  SIWZ-  chociażby 

zawartość  wody  48-49%  mieści  się  w  parametrach  przedstawionych  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia.  Nadto  masa  jonitowa  (...)  jest  produktem  o  wysokim  stopniu  sieciowania,  co 

pozwala  na  minimalizację  pęcznienia  całkowitego  do  poziomu  max.  22%.  Ponadto  dla 

każdego produktu istnieje możliwość wyprodukowania masy o unikatowych parametrach na 

podstawie tzw. specyfikacji klienta. W tych o

kolicznościach, w ocenie Odwołującego doszło 

do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Odwołujący  uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  stwierdził,  że  

Zamawiający,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  przypadku, 

poja

wienia się u Zamawiającego wątpliwości, czy zaoferowany przez odwołującego produkt 

spełnia  wymogi  w  zakresie  parametrów  sprecyzowanych  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia stanowiącego załącznik  nr  do  SIWZ (Część 3),  naruszył  przepis  art.  87  ust  1 

Pzp.  Zgo

dnie  z  jego  treścią  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Zamawiający,  nie  skorzystał  z 

w/w uprawnienia w celu weryfikacji zarzutów przedstawionych przez firmę P. Sp. z o.o. i nie 

we

zwał  Odwołującego  do  przedłożenia  specyfikacji  technicznej  oferowanego  produktu 

(Sales Specification). 

Zaniechanie w/w czynności miało istotny wpływ na podjętą decyzję o 

unieważnieniu  dokonanych  czynności  przez  zamawiającego  dotyczących  wstępnej  oceny 

ofer

t dla Części 3 oraz decyzji o unieważnieniu postępowania w części 3 postępowania nr 

(…). 

W opinii Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 181 ust. 2 

ustawy  Pzp, 

poprzez  uznanie  za  prawnie  dopuszczalne  złożenie  informacji  przez 

Wykonaw

cę  P.  Sp.  z  o.o.  z  dnia  25.08.2017r.  o  rzekomo  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  podjętej  przez  Zamawiającego,  a  polegającej  na  dokonaniu  zmiany  SIWZ  w 

oparciu  o  zapytanie  złożone  przez  Odwołującego  w  trybie  art.  38  ust.1  Pzp,  i  w 

konsekwencji  uznan

ie  jej  zasadności,  podczas  gdy  biorąc  pod  uwagę  okoliczność,  iż 

wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 

11 ust. 8 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż w świetle art. 181 ust. 1 Pzp, 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  by  uznać  iż  P.  Sp.  z  o.o.  przysługuje  uprawnienie  do 

skorzystania z możliwości złożenia przedmiotowej informacji. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia i  stanowiska  stron złożone w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Pzp”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanej  czynności 

Zamawiającego.  

Oceniając  kolejno  prawidłowość  przystąpienia  -  po  stronie  Zamawiającego  -  do 

postępowania  wykonawcy  P.  sp.  z  o.o.  Izba  ustaliła,  że  jak  wynika  z  akt  sprawy,  

Zamawiający przesłał kopię odwołania ww. wykonawcy w dniu 8 września 2017 r. Zgodnie z 

art.  185  ust.2  zd.  pierwsze 

Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do 

której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony  do  której 

przystępuje. Wykonawca P. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Z

amawiającego, przesyłając zgłoszenie w dniu 11 września 2017r. za pośrednictwem Poczty 

Polskiej. 

Powyższa korespondencja zawierająca przystąpienie wpłynęła do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2017r,  co  powoduje  niedotrzymanie  terminu  na 

wniesienie  przystąpienia.  Podkreślić  należy,  że  powyższy  3  dniowy  termin  uznaje  się 

za

termin  dotrzymany  w  sytuacji  doręczenia  do  Izby  przystąpienia  w  terminie  3  dni  od  daty 

powiadomienia o 

wniesieniu odwołania, a nie w dniu nadania przesyłki pocztowej.  

W 

związku z dokonanymi ustaleniami Izba stwierdziła, iż Wykonawca P. sp. z o.o. nie 

przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  w  niniejszej  sprawie  jest  „dostawa  środków  chemicznych 

do  uzdatniania  wody  dla  P.

S.A.  Oddział  Elektrownia  O.  i  Oddział  Zespół  Elektrowni  D.". 

Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  trzy  części:  -  Część  1  „  Dostawa  siarczanu 

glinowego  do  PGE  S.A.  Oddział  Elektrownia  O.",  Część  II  „  Dostawa  soli  trójsodowej  S-

triazyny do PGE S.A. Oddział Elektrownia O.", Część III „Dostawa mas jonitowych dla P.S.A. 

Oddział  Zespół  Elektrowni  D.  -  MASA  JONIT.  (...)  lub  produkt  równoważny,  MASA  JONIT 

, (…) lub produkt równoważny." 

Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający 

sformułował  następujące  wymagania  dla  Części  3  Zamówienia  –  dostawa  mas  jonitowych 

dla P.

S.A. Oddział Zespół Elektrowni D.: 

Lp. 

Właściwości 

fizykochemiczne 

Jednostki 

Rodzaj jonitu 

Kationit silnie kwaśny 

Anionit silnie zasadowy 

Matryca 

Styrenowa 

DVB żelowa 

Styrenowa 

DVB żelowa 

Grupa funkcyjna 

Sulfonowa 

Czwartorzęd 

gr. aminowa 

Forma jonowa dostawy 

H

Cl¯

Całkowita zdolność jonowymienna 

[val/dm

≥2,0 Na

≥1,8 H

≥1,3 Cl¯ 

Zawartość wody 

49 do 55 

48 do 54 

Zakres wielkości ziaren 

[µm] 

300 do 1200 

300 do 1200 

Pęcznienie całkowite 

Na

=>H

Cl¯=>OH¯ 

Ilość ziaren nieuszkodzonych 

≥95 

≥95 

Gęstość właściwa 

[g/ml] 

Gęstość w stanie dostawy 

[g/dm

Max. temp. pracy 

o

C] 

60÷100 

Roboczy zakres pH 

[pH] 

– 14 

– 12 

Wysokość złoża min. 

[mm] 

Całkowite zużycie wody płucznej 

[OZ] 

– 6 

– 6 

Regenerant stężenie 

HCl 3-8 

NaOH 2-5 

Obciąż. substanc. org. 

g KMnO

na 

dm

 masy 

Regenerat dawka 

[g/dm

W  trakcie  postępowania  Odwołujący,  pismem  z  dnia3  lipca  2017  r.  zwrócił  się  do 

Z

amawiającego  o  skorygowanie  parametru  całkowitej  zdolności  jonowymiennej  dla  silnego 

anionitu  z  wartości  ≥1,3  val/dm3  do  wartości  ≥1,4  val/dm

.  Zdaniem  Odwołującego  brak 

takiej korekty oznaczałby możliwość dostawy mas jonitowych o niższej jakości podczas, gdy 

dla masy jonitowej (...)-

A7 parametr ten wynosi ≥1,4 val/dm

Zamawiający pismem z dnia 6 lipca 2017 r. dokonał korekty parametru określonego 

dla produktu równoważnego z ≥1,3 val/dm3 do wartości ≥1,4 val/dm

Żaden z wykonawców nie zakwestionował zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu 

zamówienia. 

W zakreślonym przez SIWZ terminie do Zamawiającego oprócz oferty Odwołującego, 

oferty do

tyczące Części 3 zamówienia złożyli jeszcze dwaj wykonawcy, tj. P. Sp. z o.o. oraz 

B. 

sp. z o.o. Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 23 sierpnia 2017 r. odrzucił oferty P. 

sp.  z o.o. i B. 

sp. z o.o. ze względu na niespełnienie warunków technicznych podanych dla 

produktu równoważnego: 

1)  Firma B. sp. z o.o. 

całkowita zdolność jonowymienna ≥1,2 val/dm3 (wymagany ≥1,4 val/dm3), 

2) Firma P. sp. z o.o. 

całkowita zdolność jonowymienna ≥1,3 val/dm3, (wymagany ≥1,4 val/dm3). 

W  odpowiedzi  na  zawiadomienie  o  odrzuceniu  P.  sp.  z  o.o

.  zwróciła  się  do 

Zamawiającego o „odstąpienie od tej decyzji” uzasadniając, iż Zamawiający dokonał zmiany 

w 

SIWZ  w  sposób  niedopuszczalny,  gdyż  wyjaśnienie  jakiego  udzielił  Zamawiający  nie 

może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte pierwotnie w SIWZ 

co  prowadzi  do  wyeliminowania  możliwości  pierwotnie  dopuszczonego  produktu.  Ponadto 

powyższy  wykonawca  poinformował,  że  zwiększenie  pojemności  wymienionej  z  ≥1,3 

val/dm

do  ≥1,4  val/dm

będzie  zawsze  skutkowało  znacznym  zmniejszeniem  zawartości 

wody  w  żywicy.  Wskazał,  że  nie  są  mu  znane  ogólnie  dostępne  na  rynku  anionity  silnie 

zasadowe,  styrenowe,  czwartorzędowe  typu  I,  które  przy  pojemności  ≥1,4  val/dm3  będą 

posiadały  wymaganą  w  SIWZ  zawartość  wody  48-54%.  Wskazał,  że  żywica  (...)-A7  nie 

spełnia wymogów SIWZ zarówno w wersji pierwotnej jak i po zmianie przez Zamawiającego 

parametru 

pojemności 

wymiennej, 

ponieważ 

przy 

całkowitej 

zdolności 

≥1,4 

val/dm3

zawartość  wody  wynosi  42-48%.  Ponadto  dla  mniejszej  zawartości  wody 

zwiększeniu ulega pęcznienie całkowite, które w SIWZ określono maksymalnie na 20+2%. 

W  przypadku  masy  (...) 

pęcznienie  to  wynosi  25%.  Zwiększenie  wymogu  pojemności 

wymiennej  doprowadziło  do  powstania  sprzeczności  chemicznej  –  niewielka  zmiana 

jednego parametru musi spowodować zmianę dwóch innych (równie istotnych) do wartości 

znacznie przekraczających wartości dopuszczalne w dokumentacji przetargowej.  

Pismem  z  dnia  29.08.2017r

.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu,  iż  dokonuje unieważnienia podjętej  czynności  dotyczącej  wstępnej 

oceny ofert dla Części 3 postępowania publicznego nr(…), zgodnie z art. 7 ust. 1, 181 ust. 2 

ustawy  Pzp.    oraz  na  podsta

wie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  W  treści  uzasadnienia 

wskazał,  że  postępowanie  w  Części  3  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Stwierdził,  że  wada  polega  na  błędnie  sprecyzowanych  w  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  parametrach  równoważnych  dla  produktu  (...). 

Parametry  równoważności,  które  Zamawiający  podał  w  opisie  Przedmiotu  Zamówienia  nie 

odpowiadają  ww.  produktowi,  co  uniemożliwia  zaoferowanie  Wykonawcom  produktu 

równoważnego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  powyżej  przedstawiony  stan  faktyczny  oraz 

zgromadz

ony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  a  także  zakres  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  do  przekonania,  iż  sformułowane  przez 

Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym 

samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniosła  się  do  zarzutu  podniesionego  w  treści 

odwołania,  dotyczącego  zbyt  lakonicznego  uzasadnienia  przez  Zamawiającego  decyzji  o 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w części 3. 

Izba 

uznała,  iż  nie  zostało  wykazane  w  toku  postępowania  odwoławczego,  aby 

przesłane  wykonawcom  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  czynności  unieważnienia  nie 

zostało  sporządzone  w  stopniu  wystarczającym.  Nie  zostało  bowiem  wykazane,  aby 

Odwołujący,  nie  mógł  prawidłowo  zidentyfikować  motywów  działania  Zamawiającego, 

zdefiniować  okoliczności  faktycznych,  na  których  się  oparł  wnosząc  odwołanie.  Z  pełnego 

uzasadnienia  rozpoznawanego  odwołania  wynika,  że  Odwołujący  w  sposób  pełny  i 

prawidłowy (zgodny z intencjami Zamawiającego) odczytał, tak uzasadnienie faktyczne, jak i 

prawne,  decyzji 

Zamawiającego.  Czym  innym  jest  to,  że  się  z  nim  nie  zgadzał.  Ważne 

bowiem jest to

, że przekazana mu decyzja była dla niego de facto zrozumiała i uzasadniona 

w  stopniu  wystarczającym  dla  zidentyfikowania  wszystkich  istotnych  dla  skutecznego  jej 

zaskarżenia elementów. 

Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest obligatoryjne. 

Zamawiający obowiązany 

jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy)  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Ww.  przesłanka  unieważnienia  postępowania  składa  się  z  koniunkcji  trzech 

okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. 

Po  pierwsze  - 

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie 

zamówienia  (wada  postępowania).  Po  drugie  -  wada  ta  ma  skutkować  niemożliwością 

zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Po 

trzecie  - 

wada  ta  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia.  Wada  postępowania  musi  mieć 

charakter  trwały,  musi  rzeczywiście  wystąpić  i  musi  powodować  niemożliwość  zawarcia 

ważnej umowy. 

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  w  sytuacji 

wypełnienia  się  choćby  jednej  z  katalogu  bezwzględnych  przesłanek  nieważności  umowy, 

określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem w oparciu o którą umowa, w 

sp

rawie  zamówienia  publicznego,  podlega  także  unieważnieniu  w  sytuacji  wypełnienia  się 

szczególnej  przesłanki  wynikającej  z  art.  146  ust.  6  ustawy  zgodnie  z  którym,  określone 

zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia 

do  sądu  powszechnego  o  unieważnieniu  umowy.  Ustawodawca  w  tym  przepisie  zawarł 

również  przesłankę  materialną  takiego  wystąpienia  o  unieważnieniu  umowy,  tj.  takiego 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło mieć  wpływ  na 

wynik 

postępowania.  Ustawodawca  zatem  przewidział,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  podlega  także  unieważnieniu,  jeżeli  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  doszło  do  określonego  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że 

przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. 

W  ocenie  Izby, 

Zamawiający  prawidłowo  rozważył  okoliczności  jakie  zaistniały  w 

prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia.  Tym samym nie naruszył 

zasad  Prawa  zamówień  publicznych,  bowiem  konkurencyjność  i  równe  traktowanie 

wykonawców  zostałyby  naruszone,  gdyby  Zamawiający  nie  dokonał  kwestionowanej  przez 

Odwołującego  czynności  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  obliczu  stwierdzonych  nieprawidłowości.  Zasada  zachowania  uczciwej 

konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w 

czasie  pr

zygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  w  tym 

dokonania  rzetelnej  oceny  ofert  (porównaj:  Wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  22 

kwietnia  2008  r.  sygn.  akt  X  Ga  25/08).  W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  w 

Załączniku  nr  1  do  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia  dla  Części  3  wskazał,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  masa  jonit.  (...)  –A7  lub  produkt  równoważny  o  wskazanych 

parametrach.  D

okonując  zmiany  SIWZ,  tj.  zmieniając  parametr  całkowitej  zdolności 

jonowymiennej 

z  ≥1,3  val/dm

na  ≥1,4  val/dm

doprowadził  do  sytuacji,  w  której  wymagań 

zawartych w opisie przedmiotu zamówienia nie spełniał nie tylko żaden produkt równoważny, 

ale  nie  spełniał  ich  także  (...).  Powyższe  zdaniem  Izby  musiało  doprowadzić  do 

unieważnienia  postępowania.  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego po powzięciu wiedzy o podstawach tego unieważnienia, co stanowi 

działanie zgodne z zasadami postępowania. 

W

skazać należy, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika, że 

podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i 

wyczerpujący, a więc w taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania 

dodatkowych  interpretacji,  zidentyfikować,  co  jest  przedmiotem  zamówienia  i  że  wszystkie 

elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  2  Pzp  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Jak  wynika  z  literalnej  wykładni  art.  29  ust.  2 

ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, 

iż  dla  uznania  naruszenia  ustanowionego  w  powyższej  normie  prawnej  zakazu 

wystarczające  jest  jedynie  takie  działanie  Zamawiającego,  które  mogłoby  sprzyjać 

naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji,  niekoniecznie  zaś  godzić  w  nią  bezpośrednio.  Do 

stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności 

z  prawem,  wystarczy  jedynie  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji 

poprzez  zastosowanie  określonych  zwrotów  opisujących  sposób  realizacji  zamówienia. 

Norma  prawna  wyrażona w  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp zawiera  się niejako w  wyrażonych w 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych.   

Z  powyższych  przepisów  wynika,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  pozwolić 

wykonawcom  na  przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny  z  uwzględnieniem  wszystkich 

czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą 

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  27  listopada  2006  r.,  sygn.  akt  III  Ca  1019/06  opis 

przedmiotu  zamówienia  powinien  być  na  tyle  jasny,  aby  pozwalał  na  identyfikację 

zamówienia.  Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu  zamówienia  winny  być  dokładnie 

określone  i  niebudzące  wątpliwości,  a  zagadnienie  winno  być  przedstawione 

wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. 

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić za wyrokiem Sądu 

Najwyższego  z  dnia  5  czerwca  2014  roku  sygn.  akt  CSK  626/13,  że  w  przepisach  Pzp 

ustanowiono wy

móg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Jeżeli więc, tak 

jak  ma  to  miejsce  w 

rozpoznawanej  sprawie,  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w 

sposób  niejednoznaczny,  który  doprowadził  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

wpłynął  na  możliwość  złożenia  ważnych  ofert  wykonawców,  to  miał  obowiązek  po 

stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

Pzp. 

W ocenie Izby prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, że wada uzasadniająca 

unieważnienie  postępowania  we  wskazanej  Części  3  była  istotna  i  nieusuwalna,  a  przede 

wszystkim nie odpowiad

ała rzeczywistym intencjom i potrzebom Zamawiającego.   

Wada  ta  stanowiła  skutek  naruszenia  przepisów  Pzp,  co  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania  a  przede  wszystkim  na  liczbę  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia  stwierdzić  należało,  że  stanowisko 

Odwołującego  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  a  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z 

przepisami  Pzp  dokonując  unieważnienia  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia 

zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7.  

W  powyższej  sprawie  dla  oceny  czynności  unieważnienia  postępowania  podjętej 

przez Zamawiającego nie miała znaczenia okoliczność, iż pozostali dwaj wykonawcy którzy 

w  postępowaniu  złożyli  oferty,  nie  wnieśli  odwołania  od  zmienionej  treści  SIWZ,  ani  nie 

wnos

ili  na  podstawie  art.  38  ust.  1  Pzp  o  wyjaśnienie  jej  treści.  Jak  bowiem  słusznie 

zauważył  na  rozprawie  Zamawiający  bierność  wykonawców  w  postępowaniu  nie  zwalniała 

go z 

konieczności dbania o prawidłowy przebieg postępowania.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  181  ust.  2  Pzp  stwierdzić 

należy,  że  jest  on  bezzasadny.  Podkreślić  należy,  że  Zamawiający  w  przypadku  powzięcia 

informacji od wykonawcy bez względu na formę oraz czas jej wniesienia, jest zobowiązany ją 

przeanalizować  i  ocenić,  a  w  przypadku  uznania,  iż  informacja  taka  ma  uzasadnione 

podstawy, Zamawiający winien podjąć stosowne działania naprawcze.  

Również  za  nieuzasadniony  Izba  uznała  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania 

Odwołującego  do  wyjaśnień  w  przypadku  pojawienia  się  u  Zamawiającego  wątpliwości  czy 

zaoferowany  przez  Odwołującego  produkt  (...)  spełnia  wymogi  w  zakresie  parametrów 

sprecyzowanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ. W tym 

miejscu  zgodzić  się  należy  z  Zamawiającym,  iż  wada  postępowania  polegała  na  błędnie 

sprecyzowanych w OPZ parametrów produktu (...). Wyjaśnienia Odwołującego dotyczącego 

jego  oferty  nie  prowadziłyby  do  usunięcia  wady  postępowania  polegającej  na  błędnym 

sprecyzowaniu  parametrów  równoważnych.  W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  takie  mogłyby 

potwierdzić  jednakże,  iż  zmiana  parametru  całkowitej  zdolności  jonowymiennej  dla  silnego 

anionitu  dokonana  właśnie  na  wniosek  Odwołującego,  prowadziła  do  nieuzasadnionego 

preferowania  produktu  (...)

,  a  takie  działania  są  oceniane  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej jako naruszające uczciwą konkurencję. 

W  konsekwencji 

powyższego,  iż  w  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia,  przez 

Zamawiającego, wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 

87 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej    względów  nie  miało  miejsca  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (tj.:  Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  113,  poz.  759  z  późn.  zm.),  tj.  stosownie  do  wyniku 

postępowania. 

Przewodniczący:      ……….……………………... 

Członkowie:     

……………………………… 

………………………………