KIO 2210/18 WYROK dnia 13 listopada 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2210/18 

WYROK 

z dnia 13 listopada 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  października  2018  roku 

przez 

Odwołującego  -  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Woli 

Zaradzyńskiej,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Sędziszów  

z siedzibą w Sędziszowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Sanito  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt  2  i  6  ustawy  Pzp 

i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego, a 

także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty Odwołującego; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione; 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Gminę  Sędziszów  z  siedzibą  

w Sędziszowie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  FlexiPower  Group  

Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Gminy  Sędziszów  z  siedzibą  w  Sędziszowie  

na  rzecz 

Odwołującego  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Woli 

Zar

adzyńskiej, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: sześciuset osiemnastu 

tysięcy  sześciuset  złotych  75/100  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz 

zastępstwa procesowego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

Sygn. akt KIO 2210/18 

UZASADNIENIE 

W  dniu  25  października  2018  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  Warszawie,  na  podstawie 

art.  180  ust.  1  w  związku  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej 

„ustawą  Pzp”,  odwołanie  złożył  wykonawca  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  

z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zwany dalej „Odwołującym”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przedmiocie  „Instalacja 

systemów  odnawialnych  źródeł  energii  na  terenie  Gminy  Sędziszów.  Część  2.  Dostawa  

i  montaż  instalacji  kolektorów  słonecznych”  prowadzi  Zamawiający:  Gmina  Sędziszów  

z siedzibą w Sędziszowie. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Odwołanie  wniesiono  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu 

oferty 

Odwołującego,  co  doprowadziło  do  wyboru  oferty  wykonawcy  Sanito  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru 

oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej będące następstwem jej niezgodnego z ustawą 

Pzp 

odrzucenia,  pomimo,  że  oferta  ta  zawierała  poprawne  i  zgodne  z  prawem  wyliczenie 

ceny, pomimo wskazania w SIWZ sposobu obliczenia ceny w sposób nierzetelny i niezgodny 

z  prawem  oraz  nieskorelowany  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  co  doprowadziło  

w konsekwencji do niemożności prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwagi na 

niewłaściwe  ustalenie  kryterium  cenowego  oceny  oferty,  a  co  stanowi  niemożliwą  do 

usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

Odwołującego pomimo niewystąpienia niezgodności oferty z SIWZ, 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  nierówne  traktowanie 

Odwołującego i odrzucenie jej oferty, podczas gdy: 

a) 

oferta ta nie utraciła waloru porównywalności z ofertą wykonawcy Sanito, gdyż wbrew 

twierdzeniom  Zamawiającemu  opisywała  w  sposób  jasny  i  rzetelny  cenę  całkowitą  brutto, 

pozwalając  na  jej  ocenę,  co  potwierdził  sam  Zamawiający  w  uzasadnieniu  informacji  

o wyborze najkorzystniejszej z dnia 17 października 2018 r., 

b) 

obowiązkiem  Zamawiającego  wynikającym  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  jest 

sformułowanie  SIWZ  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ewentualne błędy lub nieścisłości popełnione 

na dowolnym etapie postępowania nie mogą obciążać  wykonawcy działającego w zaufaniu 

do treści SIWZ, 

c) 

nieupraw

nionym  jest  twierdzenie  Zamawiającego  o  możliwości  skorygowania  jego 

błędów  lub  wyjaśnienia  wątpliwości  przez  Wykonawców  w  ramach  postępowania, 

określonego  w  art.  38  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  przewiduje  fakultatywną  kompetencję 

wykonawcy,  a  zaniechanie 

skorzystania  z  niego  nie  może  prowadzić  do  wyciągnięcia 

negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, 

d) 

nawet  przy  przyjęciu,  że  Odwołujący  obliczyła  cenę  w  inny  sposób  niż  wykonawca 

Sanito,  to  obie  oferty  zawierają  w  zastosowanym  sposobie  obliczenia  ceny  wszelkie 

elementy  wymagane  przez  Zamawiającego  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za  tym 

idzie  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  jest  potraktowaniem  Wykonawców  znajdujących  się  

w tej samej sytuacji w odmienny sposób. 

Odwołujący wnosił o: 

I. 

uwzględnienie odwołania oraz: 

W razie uwzględnienia zarzutu z punktu 1): 

II. 

nakazanie unieważnienia postępowania, 

W razie uwzględnienia pozostałych zarzutów: 

II. 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

się oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito, 

III. 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  ofert  oraz  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  podał,  że  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  zostało  mu  doręczone 

pocztą elektroniczną w dniu 17 października 2018 r. Dziesięciodniowy termin na wniesienie 

odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  182  ust.  1  pkt.  1  ustawy  Pzp,  został  zachowany. 

Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości 

na rachunek UZP.  

Odwołujący  wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego 

przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Uczestniczył on w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jako  wykonawca,  lecz  jego  oferta została  odrzucona. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  w  odniesieniu  do 

wskazania  elementów  i  sposobu  wyliczenia  ceny.  Pomimo  złożonych  wyjaśnień 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  wybierając  jednocześnie  jako  najkorzystniejszą 

drugą  spośród  dwóch  złożonych  do  tej  części  zamówienia  (Sanito  Sp.  z  o.o.).  Oferta 

Odwołującego  jest  ofertą  korzystniejszą  z  punktu  widzenia  branych  pod  uwagę  przez 

Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  jako 

wykonawca,  którego  oferta  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  gdyby  nie  została 

odrzucona, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. 

Co  do  stanu  faktycznego,  Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  10  sierpnia  2018  r. 

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiocie  dostaw  na  „Instalację 

systemów  odnawialnych  źródeł  energii  na  terenie  Gminy  Sędziszów”.  Zamówienie  zostało 

podzielone n

a 2 części. Odnośnie II części oferty złożyli wykonawcy Odwołujący oraz Sanito 

Sp. z o.o. 

W  związku  z  powzięciem  wątpliwości  co  do  sposobu  obliczenia  i  elementów  ceny 

wskazanej  w  ofercie Odwołującego  w  stosunku  do  treści  rozdziału  XIX  SIWZ  Zamawiający 

wezwał go do wyjaśnień. 

W  odpowiedzi  Odwołujący  wskazał  przyczyny  poszerzenia  cen  elementów 

składowych łącznej ceny ofertowej odwołując się w argumentacji wyjaśnień do postanowień 

SIWZ, konieczności dostosowania ceny do obowiązujących przepisów o podatku od towarów 

i usług. Jednocześnie sformułowany został wniosek, że rozdzielenie w cenach „cząstkowych” 

ceny dokumentacji projektowej i ceny instalacji nie doprowadziło do utraty porównywalności 

oferty  z  uwagi  na  fakt,  że  zgodnie  z  SIWZ  dla  porównania  i  oceny  ofert  Zamawiający 

przyjmie  całkowitą  cenę  brutto  dla  danej  części  zamówienia,  jaką  poniesie  na  realizację 

przedmiotu zamówienia. 

Mimo  złożonych  wyjaśnień  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  z  powodu 

uznania  przez  Zamawiającego,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  zawiera  błędy  

w obliczeniu ceny. W rezultacie oferta Sanito (drugiego z dwóch wykonawców, którzy złożyli 

oferty odnośnie II części) została wybrana jako najkorzystniejsza. 

W  ramach  uzasadnienia  prawnego  odwołania  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  punkcie 

XIX  SIWZ  - 

OPIS  SPOSOBU  OBLICZENIA  CENY  Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca 

składający  ofertę  wyliczając  ceny  ofertowe  (oddzielnie  dla  każdej  z  części  zamówienia,  na 

którą  składa  ofertę)  uwzględni  wszelkie  koszty  niezbędne  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia, wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 8a 

i 8b do SIWZ, zapisów SIWZ oraz wzorów umów. 

Zgodnie  z  wzorem  umowy  (załącznik  7b  do  SIWZ)  §  2  punkt  2.1.  oraz  opisem 

przedmiotu zamówienia (załącznik 8b) Wykonawca zobowiązany jest wykonać dokumentację 

projektową  do  wypełnienia  założeń  Zamawiającego  i  wykonania  zadania  zgodnie  ze 

Specyfikacją.  Sama  SIWZ  przewiduje  w  punkcie  1.6.,  że  „Zakres  przedmiotowego 

zamówienia  dla  części  nr  1  i  części  nr  2  6.1.  Opracowanie  dokumentacji  technicznej  dla 

montażu  i  uruchomienia  instalacji  fotowoltaicznych/kolektorów  słonecznych  dla  budynków 

mieszkalnych.  Dokumentacja  projektowa  musi  odzwierciedla

ć  założenia  wskaźników 

projektu.”  

Formularz  ofertowy  przedstawiony  przez  Zamawiającego  nie  zawierał  możliwości 

dopisania ceny obligatoryjnej do opracowania dokumentacji technicznej.  

W  formularzu  ofertowym  Wykonawca 

wskazał  w  rozdziale  C  -  OFEROWANY 

PRZED

MIOT ZAMÓWIENIA  w  pkt  1.  Część nr  1  -  zamówienia cenę całkowitą ofertową za 

wykonanie  części  nr  1  zamówienia  -  „Instalacja  systemów  odnawialnych  źródeł  energii  na 

terenie  Gminy  Sędziszów  -  dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych”  (3.445.610,00 

złotych netto) - jako sumę ceny ofertowej za instalację fotowoltaiczną (3.413.410,00 złotych 

netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz 

ceny ofertowej dokumentacji projektowej (2.200,00 złotych netto). 

W formularzu ofertowym Wykonawca 

wskazał w rozdziale  C 

OFEROWANY 

PRZEDMIOT  ZAMÓWIENIA  w  pkt  1.  Część  nr  2  zamówienia  cenę  całkowitą  ofertową  za 

wykonanie  części  nr  1  zamówienia  -  „Instalacja  systemów  odnawialnych  źródeł  energii  ha 

terenie  Gminy  Sędziszów  -  dostawa  i  montaż  instalacji  kolektorów  słonecznych” 

(1.301.850,00  złotych netto)  -  jako sumę ceny  ofertowej  za kolektory  (1.270.500,00  złotych 

netto), ceny ofertowej materiałów promocyjno - informacyjnych (30.000,00 złotych netto) oraz 

ceny ofertowej dokumentacji 

projektowej (1.350,00 złotych netto).  

W ocenie Wykonawcy jedynie takie sformułowanie oferty, jakie zaproponował mogło 

spowodować wypełnienie założeń SIWZ przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia i 

opisie sposobu obliczenia ceny. 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  Zamawiający  przygotowuje  opis 

przedmiotu  zamówienia  i  precyzuje  sposób  obliczenia  ceny.  Elementy  te  powinny  być 

skonstruowane  tak, 

aby  ze  sobą  korespondować,  inne  podejście  doprowadzić  może  do 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  ponosi  pełną  odpowiedzialność  na  gruncie  ustawy  Pzp  za  prawidłowe 

dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  za  wskazanie  sposobu  obliczenia  ceny,  tak 

wyrok 

KIO  z  dnia  25  września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1869/17.  Natomiast  art.  29  ust.  1 

ustawy  Pzp 

nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  opisania  przedmiotu  zamówienia  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co 

za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Przepis  art.  93  ust  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  gdy  postępowanie  obarczone  jest  wadą 

uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego 

przepisu  koresponduje  art.  146  ust  6  ustawy  Pzp

,  który  upoważnia  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  do  wystąpienia  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem 

przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  

Specy

fikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) winna, zgodnie z art. 36 ustawy 

Pzp, 

zawierać  zarówno  opis  przedmiotu  zamówienia  jak  i  opis  sposobu  obliczenia  ceny. 

Sposób obliczenia ceny określony w SIWZ musi być jasny i rzetelny oraz w swym założeniu 

skorel

owany z opisem przedmiotu zamówienia. Brak staranności ze strony zamawiającego w 

konstruowaniu  treści  SIWZ  nie  może  stanowić  uzasadnienia  dla  odrzucenia  oferty 

wykonawcy

,  gdyż  to  wykonawca  byłby  obarczony  konsekwencjami  wynikającymi  z  błędów 

zamawiającego; zaś sam zamawiający nie ponosiłby żadnych konsekwencji z tytułu błędów 

popełnionych  w  dokumentacji  postępowania.  Zamawiający  winien  dochować  należytej 

staranności  sporządzając  oba  dokumenty  tj.  ogłoszenie  o  zamówieniu  i  SIWZ,  przede 

wszystkim  dbając  o  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  zabieg  polegający  na  wskazaniu  przez 

Zamawiającego  elementów  przedmiotu  zamówienia,  stanowiących  jego  obligatoryjny 

element  i  niewzięcie  ich  pod  uwagę  w  sposobie  obliczania  ceny  jest  błędny,  szczególnie  

z punktu widzenia, że niemożliwym jest zakwalifikowanie ceny dokumentacji projektowej jako 

składowej części instalacji, ze względu na fakt, że jej wykonanie - zgodnie z obowiązującymi 

przepisami  dotyczącymi  podatku  od  towarów  i  usług  -  podlega  23  %  stawce  podatku  VAT, 

podczas  gdy  sam  Zamawiający  w  punkcie  XIX.5  SIWZ  wskazał  różnorodność  stawki  8%  

i 23%, 

w zależności od związania instalacji z budynkiem mieszkalnym.  

Dla  uwzględnienia  ceny  dokumentacji  projektowej  w  cenie  jednostkowej  instalacji 

należałoby  zakwalifikować  świadczenie  polegające  na  sporządzeniu  tej  dokumentacji  jako 

nierozerwalne z dostawą i montażem instalacji, co umożliwiłoby zastosowanie preferencyjnej 

stawki  VAT, gdy  instalacja związana jest  z  budynkiem mieszkalnym  i  podlega stawce 8  %. 

Charakter  czynności  innych  niż  dostawa  i  montaż  instalacji,  które  stanowią  przedmiot 

zamówienia nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane 

z  głównym  przedmiotem  zamówienia.  Za  powyższym  stanowiskiem  przemawiają  linie 

orzecznicze  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  oraz  Naczelnego  Sądu 

Admin

istracyjnego,  zgodnie  z  którymi:  „Możliwość  stosowania  obniżonej  stawki  VAT 

oznacza,  że w  przypadku  transakcji  obejmującej wiele elementów  konieczne jest  ustalenie, 

czy transakcję taką należy uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu 

podatkowemu, czy też za dwa lub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane 

odmiennie.” (K. Różycki, Zasady ustalania podstawy Opodatkowania usług kompleksowych, 

El./Lex;  Wyroki  o  sygn.  akt  TSUE  C-464/12,  C-366/12,  C-155/12,  C-224/11,  C-532/11,  

C-497/09,  C-499/09,  C-501/Q9  C-502/09  i  inne,  NSA  o  sygn.  akt  I  FSK  232/08,  i  FSK 

Zgodnie  ze 

stanowiskiem  judykatury,  świadczenie  jednolite,  które  można  objąć  by 

jedną  preferencyjną  stawką  VAT  występowałoby  w  przypadku,  gdy  czynności  dokonane 

przez podatnika - 

wykonawcę byłyby sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko 

jedno  niepodzielne  świadczenie  gospodarcze,  którego  rozdzielenie  nie  miałoby  żądnego 

ekonomicznego uzasadnienia. Można natomiast wyobrazić sobie, że Zamawiający rozpisuje 

oddzielne  postępowanie  na  wykonanie  dokumentacji  i  oddzielne  na  wykonanie  instalacji 

objętej  uprzednio  wykonanym  projektem.  Należy  zatem  zauważyć,  iż  zastosowanie  stawki 

23% w stosunku do wykonania dokumentacji technicznej także dla instalacji objętych stawką 

8%,  jest  wynikiem  zastosowania  się  przez  Odwołującą  się  do  obowiązujących  przepisów 

prawa, które uniemożliwiają zastosowanie stawki 8% podatku VAT wobec braku podstaw do 

zastosowania innej stawki niż podstawowa. 

Obarczenie  przez  Zamawiającego  -  w  uzasadnieniu  informacji  o  odrzuceniu  oferty  - 

negatywnymi  konsekwencjami  nieuwzględnienia  elementu  przedmiotu  zamówienia  w  opisie 

sposobu  oblicz

ania  ceny  jest  nieuprawnione  i  narusza  zasadę  równości  wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji. 

„Zdaniem  Zamawiającego  koszty  opracowania  dokumentacji 

projektowej Wykonawcy winni 

wkalkulować w ofertowane stawki kosztorysu - jak też uczynili 

to  inni  Wykonawcy". 

Taka  argumentacja  jest  błędna  z  założenia,  doprowadza  bowiem  do 

sytuacji, w której Zamawiający, który jako kryterium porównywalności przyjął cenę ofertową 

łączną  brutto,  zezwala  i  wymaga  od  Wykonawców,  wskazywania  w  ofercie  stawek 

nieodpowiadających wykonaniu dokumentacji projektowej, a co za tym idzie doprowadza do 

sytuacji, 

w której do takiej samej usługi „wykonania dokumentacji technicznej” zastosowane 

będą  różne  stawki  VAT.  Przyjmując  do  porównania  cenę  brutto  Zamawiający  wyłącza  tym 

samym  możliwość  uwzględnienia  stawki  prawidłowej  (23%)  dla  instalacji  objętych  stawką 

Błędnym jest także twierdzenie, że Wykonawca miał możliwość zadawania pytań na 

etapie przygotowania oferty. Art. 38 ustawy Pzp 

przewiduje bowiem fakultatywną możliwość 

zwrócenia  się  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  podczas  gdy  art.  36  ustawy  Pzp  ma  charakter 

bezwzględny  i  wymusza  na  Zamawiającym,  jako  gospodarzu  postępowania  antycypowanie 

nie  tylko  kwestii  o  charakterze  technicznym, 

ale  także  skutków  prawnych  i  podatkowych 

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego,  nawet  przy  uznaniu  za  uzasadnione  zarzutów 

Zamawiającego wobec oferty, jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął całkowitą cenę 

brutto  dla  danej  części  zamówienia,  jaką  poniesie  na  realizację  przedmiotu  zamówienia. 

Odwołujący  taką  cenę  wskazał,  wyjaśniając  obszernie  czym  się  kierował  ustalając  jej 

wysokość.  Co  więcej,  Zamawiający  nie  widział  żadnych  przeciwwskazań  do  obliczenia,  że 

oferta  Wykonawcy  jest  cenowo  najkorzystniejsza, 

zarówno  odejmując  pozycję  C.2.3) 

formularza, jak również uwzględniając ją w ocenie oferty - co nota bene świadczy o tym, że 

oferta i ujawnione w niej cenowe kryterium oceny w postaci całkowitej ceny brutto - było na 

tyle  jasne  i  czytelne,  że  nie  wymagało  podejmowania  żadnych  dodatkowych  działań  ze 

strony gospodarza postępowania.. 

Zamawiający powołał się nadto na rzekome naruszenie zasady uczciwej konkurencji  

i  równego  traktowania  pozostałych  wykonawców.  Działanie  Wykonawcy  nie  miało  na  celu 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  lub  obejścia  postanowień  SIWZ  ani  stworzenia 

bardziej  preferencyjnych  warunków  złożenia  oferty  wobec  ofert  konkurujących.  Wręcz 

przeciwnie  -  z  punktu  widzenia  rachunku  ekonomicznego  - 

wyodrębnienie  dokumentacji 

projektowej,  w  całości  w  stawce  23  %  bez  możliwości  zastosowania  preferencyjnej  stawki 

VAT jest dla 

Odwołującego mniej opłacalne, niż gdyby cena ta została podzielona w opozycji 

do  wyżej  przywołanej  linii  orzeczniczej  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  

i  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego.  Cena  dokumentacji  powykonawczej  jest  w  całości 

uwzględniona, zarówno w wyliczeniu netto, jak i brutto, ceny ofertowej całkowitej i w żaden 

sposób  -  uwzględnienie  oferty  jako  prawidłowej  -  nie  narusza  zasady  równego  traktowania 

wykonawców.  Sugerowane  w  uzasadnieniu  odrzucenia  „wliczenia  ceny  opracowania 

dokumentacji 

technicznej  do  ceny  instalacji”  przynosi  dokładnie  ten  sam  efekt,  co 

wyodrębnienie  dokumentacji  wykonawczej  w  ramach  elementów  ceny,  a  następnie 

uwzględnienie jej w cenie całkowitej, stanowiącej kryterium oceny. W ocenie Odwołującego 

nie  można  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  wobec  Wykonawcy  czyniącemu  zadość 

powszechnie  obowiązującym  przepisom  prawa,  których  pod  uwagę  nie  wziął  Zamawiający 

przy sporządzeniu SIWZ. 

Powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że Zamawiający nie miał podstaw do 

odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  co  uzasadnia  stwierdzenia,  iż  winien  on  ponownie 

przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, iż 

oferta  Odwołującego  jest  ofertą  korzystniejszą  w  świetle  przyjętych  przez  Zamawiającego 

kryteriów oceny ofert. 

Wobec braku  sporządzenia  SIWZ  w  sposób,  w  którym  opis  przedmiotu  zamówienia 

nie  koreluje  z  opisem  sposobu  liczenia  ceny,  czego  konsekwencją  jest  brak  możliwości 

ustalenia kryterium  cenoweg

o oceny oferty, w postępowaniu występować może niemożliwa 

do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  myśl  art.  93  ust.  1  pkt.  7  ustawy  Pzp.  Rozpoznając 

odwołanie Izba winna rozważyć możliwość nakazania unieważnienia postępowania. 

Niezależnie od powyższych argumentów, podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający 

zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 września 2018 r. zamierzał przeznaczyć na II 

część  zamówienia  1.394.188,79  złotych,  a  więc  mniej  niż  ceny  zaproponowane  przez 

Wykonawców  w  obu  ofertach.  Utrzymanie  wyboru  oferty  mniej  korzystnej  z  naruszeniem 

przepisów  postępowania  oraz  z  naruszeniem  powszechnie  obowiązujących  przepisów  o 

podatku od towarów i usług może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów publicznych 

przez Zamawiającego - np. w przypadku skorygowania preferencyjnej stawki VAT do stawki 

prawidłowej. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego ma taki wpływ na 

wynik, 

że nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.  

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonym  materiale  dowodowym,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawi

ającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i oceny ofert, w tym 

odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie 

naruszenia  w  tym  zakresie  prz

episów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  (którego  cena 

oferty  była  najniższa)  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne  prz

esłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła prawidłowość 

i  skuteczność  złożonego  przystąpienia  i  dopuściła  zgłaszającego  Wykonawcę  jako 

Przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  całości.  W  zakresie  argumentacji  faktycznej  i  prawnej  podjętej  decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  powtórzył  stanowisko  wyrażone  

w Informacji o wyniku postępowania.  

Izba ustaliła, że: 

Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przywołał zapisy SIWZ oraz innych dokumentów 

z postępowania, których treść ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięci przedmiotu sporu. 

W dniu  24  września 2018  roku  Zamawiający  wezwał  na  podstawie art.  87 ust.  1 do 

wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  wprowadzenia  zmiany  do  formularza  ofertowego 

polegającej na dopisaniu w Rozdziale C Oferowany przedmiot zamówienia w pkt 1 Część nr 

1  zamówienia  podpunktu  2)  dotyczącego  „cena  ofertowa  dokumentacji  projektowej  wynosi 

……brutto oraz w pkt. 2 części nr 2 zamówienia podpunktu 3) dotyczącego  „cena ofertowa 

dokumentacji  projektowej  wynosi……  brutto”,  a  w  konsekwencji  wskazanie  jako  ceny 

ofertowej sumy punktów 1, 2, 3, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. 

Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny w Rozdziale 

XIX na sumę ofertową składać miały się: 

suma  iloczynów  cen  jednostkowych  dla  danej  instalacji  i  określonej  przez 

Zamawiającego liczby danego typu instalacji (oddzielnie dla każdej części zamówienia) 

cena  materiałów  promocyjno-informacyjnych  (oddzielnie  dla  każdej  części 

zamówienia).  

Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł, że przy obliczaniu ceny ofertowej 

brutto wziął pod uwagę zapisy SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, w tym 

postanowienia  wzoru  umowy,  z  których  wynika,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  wykonać 

dokumentację projektową. Wobec powyższego koniecznym było w obliczeniu ceny ofertowej 

brutto  tę  czynność.  Nie  było  także  możliwe  zakwalifikowanie  kosztów  wykonania 

dokumentacji  technicznej  jako  składowej  części  instalacji,  ze  względu  że  wykonanie 

dokumentacji,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  podatkowego  –  podatku  od 

towarów i usług – podlega stawce 23%, podczas gdy sam Zamawiający w SIWZ zaznaczył 

różnorodność  stawek  8 i  23%  dla instalacji.  Odwołujący  wyszedł  z  założenia,  że czynności 

sporządzenia  dokumentacji  technicznej  nie  można  uznać  za  nierozerwalnie  związaną  

z dostawą i montażem instalacji. Charakter czynności innych niż dostawa i montaż instalacji 

kolektorów  nie  pozwala  na  obiektywne  uznanie  tych  czynności  za  nierozerwalnie  związane  

z  głównym  przedmiotem  świadczenia. Wykonawca  przytoczył  stanowisko TSUE,  NSA  oraz 

KIO.  Zatem  koniecznym  w  ocenie  Wykonawcy  stało  się  wyodrębnienie  w  formularzu 

ofertowym ceny za dokumentację techniczną. 

Jednocześnie  zauważono,  że  nawet  pomimo  takiego  wyodrębnienia  możliwe  jest 

porównanie i ocena w ramach ustalonych kryteriów oferty z pozostałymi, ponieważ w SIWZ 

Zamawiający  oznaczył,  że  porównywał  będzie  cenę  oferty  brutto  dla  danej  części 

zamówienia. Działania Wykonawcy nie miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. 

Z  ekonomicznego  punktu  widzenia,  nawet  przy  zastosowaniu  stawki  podstawowej  dla 

czynności  wykonania  dokumentacji  projektowej,  cena  brutto  oferty  Wykonawcy  jest 

korzystniejsza niż cen drugiej z ofert, gdzie zastosowano stawkę preferencyjną 8%.  

Zama

wiający nie przyjął wyjaśnień Wykonawcy i w informacji o wyniku postępowania 

wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. 

Ceną  ofertową  zgodnie  z  Rozdziałem  XIX  pkt  4.  SIWZ  jest  sumą  iloczynów  cen 

jednostkowych 

dla  danej  instalacji  i  określonej  przez  Zamawiającego  liczby  danego  typu 

instalacji  (oddzielnie  dla  każdej  części  zamówienia)  i  ceny  materiałów  promocyjno  — 

informacyjnych (oddzi

elnie dla każdej części zamówienia).  

W  formularzu  ofertowym  o

ferta  złożona  przez  firmę  Odwołującego  odbiega  od 

wymogów  Zamawiającego.  Wykonawca  wprowadził  do  formularza  element  cenotwórczy  

i  dopisał  dodatkową  pozycję  w  części  C.2.  tj.  pkt  3),  który  został  przezeń  określony  jako 

„cena ofertowa dokumentacji projektowej”, a ostateczna cena ofertowa za wykonanie części 

nr 2 zamówienia została przez Wykonawcę określona jako suma kwot wskazanych w C.2.1) 

+ C.2.2) + C.2.3). 

W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błąd 

w  obliczeniu  ceny  polegający  na  przyjęciu  niewłaściwych  danych  do  jej  obliczenia  

i  odmiennym  od  wymogów  stawianych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  sposobem  jej 

szacowania. 

Nie ulega wątpliwości, że zakresem zamówienia dla części 2 objęte jest również 

wykonanie  dokumentacji  technicznej  (zgodnie  z  opisem  przedmiotu  z

amówienia  zawartym  

w pkt 

I SIWZ, załącznikach nr 7b i 8b do SIWZ), jednak wbrew stanowisku Wykonawcy ten 

element  nie 

podlega  odrębnie  oszacowaniu  przy  obliczaniu  ceny  ofertowej.  Wykonawcy 

wyliczając  ceny  ofertowe  zobowiązani  są  uwzględnić  wszelkie  koszty  niezbędne  do 

prawidłowej realizacji zamówienia wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia, a więc 

również koszty dokumentacji technicznej. Samo wykonanie dokumentacji technicznej nie jest 

odrębną pozycją kosztorysową. Zdaniem Zamawiającego koszty opracowania dokumentacji 

projektowej  Wykonawcy  winni  „wkalkulować”  w  oferowane  stawki  kosztorysu  —  jak  też 

uczynili to inni Wykonawcy. 

Odwołujący - jeśli powziął wątpliwości co do tak sformułowanych 

zapisów  SIWZ  miał  możliwość  zadawania  pytań  na  etapie  przygotowania  oferty,  jednak  

z  takiej  sposobności  nie  skorzystał.  Dokonane  na  etapie  składania  ofert  przez Wykonawcę 

zmiany  w  sposobie  obliczenia  ceny  ofertowej  w  ocenie  Zamawiającego  skutkują  błędem  

w obliczeniu ceny, której sposób szacowania przecież Zamawiający jednoznacznie określił. 

Dla  poparcia  prezentowanego  stanowiska  Zamawiający  wskazał  wyrok  KIO  

z dn. 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 485/18, gdzie podano

, że „Błędem w obliczeniu ceny jest 

każdy  inny  niż  omyłka  rachunkowa  błąd  w  obliczeniu  ceny,  polegający  na  przyjęciu 

niewłaściwych  danych  do  jej  obliczenia,  wynikający  np.  z  nieprawidłowego  ustalenia  stanu 

faktycznego.  O  błędzie  w  obliczeniu  ceny  można  mówić,  jeżeli  cena  oferty  jest  obliczona  

w  sposób  niezgodny  z  przepisami  powszechnie  obowiązującymi  (jak  np.  zastosowanie 

niewłaściwej  stawki  podatku  VAT)  lub  ze  sposobem  obliczenia  ceny  określonym  przez 

zamawiającego  w  SIWZ”  oraz  wyrok  KIO  z  dn.  16.05.2013  r.,  sygn.  akt    KIO  990/13. 

Zamawiający  ma  prawo  żądać  od  wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  przez 

niego  oferty,  jednak  takie  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty. 

Obowiązek żądania wyjaśnień ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jak 

również zawiera sprzeczne i niejasne sformułowania. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji 

i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i  przejrzysto

ści,  zaś  w  myśl  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  –  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany  w  jej  treści.  Przywołując  zapis  art.  91  ust.  1 ustawy  PZP  Zamawiający  wskazał,  że 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  

w specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia.  

Obowiązkiem  Wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  jest  złożenie  oferty 

zgodnej ze SWIZ, a odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ i tym samym wymagań 

Zamawiającego  co  do  przedmiotu  zamówienia,  sposobu  jego  realizacji  i  szacowania  ceny 

jest  złożona  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferta.  Złożona  oferta  musi  być 

zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Wykonawca składający ofertę 

niezgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego,  musi  brać  pod  uwagę  konsekwencje  jakie  go 

spotkają,  w  szczególności  odrzucenie  oferty  z  postępowania.  W  SIWZ  muszą  się  znaleźć 

wszystkie  elementy,  dzięki  którym  Wykonawcy  chcący  złożyć  ofertę  będą  dokładnie 

wiedzieć, czego Zamawiający wymaga w ofercie, a w szczególności jak należy obliczyć cenę 

ofertową.  Odmienne  od  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  i  wskazanego  w  SIWZ 

skalkulowanie  ceny  przez  Wykonawcę  jest  błędne  i  skutkować  musi  odrzuceniem  takiej 

oferty. 

Sam  fakt,  że  oferta  Wykonawcy  jest  cenowo  najkorzystniejsza,  odejmując  pozycję 

C.2.3) o

d ceny ofertowej jak również nawet wtedy gdy doliczymy do pozycji objętych C.2.1)  

i  C.2.2)  pozycję C.2.3) nie wyłącza obowiązku Zamawiającego w  zakresie badania i  oceny 

tej oferty pod kątem przesłanek do jej odrzucenia, które w ocenie Zamawiającego wystąpiły. 

Odstąpienie  od  oceny  w  tym  zakresie  byłoby  sprzeczne  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania pozostałych wykonawców. 

Marginalnie  Zamawiający  wskazał  również,  że  sam  Wykonawca  w  pisemnych 

wyjaśnieniach  nie  wyraził  woli  dostosowania  treści  złożonej  oferty  do  wymagań  SIWZ  — 

formularza  ofertowego,  lecz  wskazywał  na  błędy  w  obliczaniu  ceny  przez  konkurentów, 

którzy zastosowali się do brzmienia formularza. 

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  2  i  pkt  6  ustawy  Pzp  ofertę 

złożoną przez Odwołującego Zamawiający uznał za odrzuconą.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała  że  odwołanie  częściowo 

zasługiwało na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy 

Pzp,  tj.  nieprawidłowego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  w  treści  

z treścią SIWZ i zawierającej błąd w obliczeniu ceny.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

P

zp  mieści  się  sporządzenie  oferty  w  inny  sposób,  niż  żądał  tego  zamawiający,  o ile 

niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć 

nie  może  tu  chodzić  wyłącznie  o niezgodność  sposobu  spełnienia  tych  aspektów  

{por.  J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa 

09}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu 

i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania  co  do  jej  formy,  które  również  zamieszczane  są  w  SIWZ  (tak  wyrok  Izby  z  13 

listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art.  89  ust.  1  pkt  2  P

zp  musi  być  możliwe  uchwycenie  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w ofercie  nie  jest  zgodne  z konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. 

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zawsze  będzie 

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 

pkt 3 P

zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

SIWZ  w 

sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w 

złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in. 

wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 

2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO  2416/13), 

10 czerwca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1266/13)} 

–  o  tyle  kluczową  sprawą  jest,  czy  

w  konkretnym  stanie  faktycznym  możliwe  jest  ustalenie  treści  oświadczenia  co  do 

oferowanego przedmiotu w 

sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej 

konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

Reasumując,  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  można  mówić  tylko  

w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  wynikający  z  oferty  nie  odpowiada  w  pełni 

przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność  oparta  może  być  na 

wielu  płaszczyznach  oferty,  czy  to  w  zakresie  wykonania  czy  też  sposobie  wykonania 

zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których 

to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy 

zaoferowany  przedmiot  dostawy  bądź  też  usługi,  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji 

przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym 

oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także 

w  przypadku,  kiedy  niemożliwe  staje  się  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Stosownie  bowiem 

do  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  poprawia  

w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące  istotnych 

zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została 

poprawiona. 

Zgodnie  zaś  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu  ceny.  Za  błąd  w  obliczeniu  ceny  orzecznictwo  i  doktryna 

uznaje zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku, przy czym przyjęcie przez wykonawcę 

w  ofercie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  może  skutkować  dwojako,  w  zależności  od 

sposobu  sformułowania  SIWZ  w  konkretnym  postępowaniu.  Jeżeli  zamawiający  wskazał 

stawkę  podatku  VAT  w  SIWZ,  którą  należy  zastosować  do  przedmiotu  zamówienia,  

a  wykonawca  nie  zastosował  tej  stawki  w  ofercie,  to  należy  uznać  że  oferta  zawiera 

niezgodność z SIWZ, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeśli 

natomiast  zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  stawki  podatku  VAT,  którą  należało  przyjąć  do 

obliczenia  ceny  oferty,  to  błędne  zastosowanie  nieprawidłowej  stawki  VAT  skutkuje 

odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). 

Przenosząc  powyższe  rozważania  natury  ogólnej  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy, 

stwierdzić  należy,  iż  tak  rozumiana  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zaistniała  

w ofercie Odwołującego w zakresie sposobu obliczenia ceny, co oznacza, że Zamawiający 

nie był uprawniony by tę ofertę odrzucić.  

Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający sprowadzał do 

faktu  wprowadzenia  w  formularzu  ofertowym  dodatkowego  elementu 

cenotwórczego  

i  dopisania  dodatkowej  pozycji 

w  części  C.2.  tj.  pkt  3),  który  został  przez  Odwołującego 

określony  jako  „cena  ofertowa  dokumentacji  projektowej”.  Dostrzeżenia  wymaga,  że 

niezgodność  o  takim  charterze  rozpatrywać  można  jedynie  jako  niezgodność  z  wymogami 

formalnymi  SIWZ,  nie  zaś  merytoryczną  treścią  SIWZ,  która  powinna  znaleźć 

odzwierciedlenie w treści oferty Wykonawcy.  

Bez  wątpienia  na  przedmiot  zamówienia  składało  się  opracowanie  dokumentacji 

technicznej  dla  montażu  i  uruchomienia  instalacji  fotowoltaicznych/kolektorów  słonecznych 

dla  budynków  mieszkalnych.  Dokumentacja  projektowa  miała  odzwierciedlać  założenia 

wskaźników  projektu.  Przed  sporządzeniem  dokumentacji  Wykonawca  (Zamawiający 

udostępni  Wykonawcy,  projekty  koncepcyjne  wykonane  u  mieszkańców  z  zaplanowanym 

typem  instalacji) 

miał:  6.2.1.  przeprowadzić  wizję  nieruchomości,  6.2.2.  ocenić 

uwarunkowania  techniczne  dla  każdej  lokalizacji  instalacji  fotowoltaicznych/kolektorów 

słonecznych,  6.2.3.  przedłożyć  Zamawiającemu  do  akceptacji  zaproponowane  rozwiązania 

techniczne  wraz  z  minimalnymi  parametrami  eksploatacyjnymi,  6.2.4.  ustali

ć  lokalizację 

instalacji  fotowoltaicznych/kolektorów  słonecznych  wraz  z  miejscem  włączenia  do 

wewnętrznych instalacji elektrycznej i wodnej budynku, 6.2.5. uzyskać akceptację właściciela 

nieruchomości  w  zakresie  lokalizacji  montażu  przedmiotowych  instalacji,  6.2.6.  pozyskać 

szczegółowe  informacje  od  właściciela  nieruchomości  niezbędne  do  prawidłowego 

zaprojektowania  dokumentacji.  W  ramach  zamówienia  Wykonawca  był  zobowiązany 

uzyskać  w  imieniu  Zamawiającego  (jeżeli  będą  konieczne)  wszystkie  niezbędne  decyzje, 

uzgodnienia,  zezwolenia,  opinie  służące  prawidłowemu  sporządzeniu  dokumentacji. 

Należało  również  wykonać  dokumentację  fotograficzną  w  wersji  elektronicznej  na  nośniku 

elektronicznym pendrive, dla każdego adresu folder fotografii musi zawierać rzut na panele, 

instalację wewnętrzną (grupa pompowa, zbiornik, inwerter z widocznymi plakietkami). Zatem 

etap  wykonania  dokumentacji  był  odrębnym,  wydzielonym  przez  Zamawiającego  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  istotnym  dla  Zamawiającego  elementem  wykonania  zadania 

inwestycyjnego.  Zamawiający  określił  także  w  SIWZ  oraz  formularzu  ofertowym,  że  do 

zamówienia zastosowanie znajdą dwie stawki podatkowe: 8% i 23%. 

Dlatego  też  wyodrębnienie  w  formularzu  ofertowym  Odwołującego  dodatkowego 

punktu,  gdzie  umieszczono  cenę  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej  stosując  do  tej 

czynności  stawkę  23%,  w  przypadku  budynków,  gdzie  sam  montaż  urządzeń  objęty  jest 

stawką  obniżoną,  nie  można  uznać  za  niezgodność  merytoryczną  z  treścią  SIWZ,  która 

skut

kować musi odrzuceniem oferty takiego wykonawcy.  

Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że  ofertę 

sporządzono  niezgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  w  tym  z  zamieszczonym  w  dokumencie 

sposobem obliczenia ceny. Z rozdziału XIX SIWZ wynika, że wykonawcy mieli ująć w cenie 

oferty  wszystkie 

koszty  niezbędne  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia  wynikające  

m.  in.  z  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Takie koszty  w  ofercie Odwołującego  zostały  ujęte, 

natomiast  jedynie  sam  sposób  ich  prezentacji  odbiegał  od  wymaganego  przez 

Zamawiającego  (w  odniesieniu  do  konstrukcji  formularza  ofertowego).  Przy  czym 

podkreślenia  wymaga,  że  sam  Zamawiający  nie  kwestionował  zastosowanej  przez 

Odwołującego  stawki  podatkowej  23%  do  dokumentacji  projektowej,  a  błędu  w  obliczeniu 

ceny  upatrywał  w  formie  przedstawienia  informacji  co  do  ceny  ofertowej  brutto.  W  żadnym 

miejscu  dokumentu  Informacja 

o  wyniku  postępowania  Zamawiający  nie  odnosił  się  do 

aspektu  zastosowania  niewłaściwej  stawki  podatku  przez  Odwołującego  dla  czynności 

wykonania  dokumentacji  projektowej. 

Co  więcej,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  a  ten  szczegółowo  przedstawił  motywację  wyodrębnienia 

dodatkowej pozycji formularza oraz podstawy zastosowania stawki 23%. Do wyjaśnień tych 

Z

amawiający  w żaden sposób się nie odniósł, ani w  Informacji o wyniku postępowania, ani  

w odpowiedzi na odwołanie, czy też na samej rozprawie. Zamawiający skupił się właśnie na 

typowo formalnej perspektywie formularza cenowego, bez odniesienia do jego merytorycznej 

zawartości.  Zamawiający  szeroko  argumentował,  że  „Samo  wykonanie  dokumentacji 

technicznej  nie  jest  odrębną  pozycją  kosztorysową”  i  czynność  ta  powinna  być  ujęta  

w  innych pozycjach formularza. W ocenie składu  Izby  wyspecyfikowanie kosztów  pewnego 

zakresu prac w formularzu ofertowym nie podważa merytorycznej zawartości oferty danego 

wykonawcy. Nie ma różnicy w ujęciu tych kosztów w innych pozycjach a wyodrębnieniu ich 

jako odrębny punkt formularza ofertowego, jeżeli inne elementy takiego wyliczenia (właśnie 

wspomniana stawka podatku VAT) nie są kwestionowane.  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  dokonał  wyceny  niezbędnych  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  elementów,  w  tym  wykonania  dokumentacji  projektowej,  

i przedstawił je w formularzu ofertowym. Słusznie podkreślano w odwołaniu, że podstawę do 

porównania  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  stanowiła  będzie  cena  ofertowa  brutto. 

Wartość ta została podana w ofercie Odwołującego, jedynie z tym zastrzeżeniem, że została 

rozbita  na  więcej  elementów  niż  zakładał  Zamawiający.  Takie  przedstawienie  wyliczenia 

wartości  brutto  oferty  nie  stanowi  jednak  błędu  w  obliczeniu  ceny  i  niezgodności  z  treścią 

SIWZ. 

Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  24  maja  2017  roku  (sygn.  akt 

KIO  954/17),  że  bez  wpływu  na  ocenę  pozostaje  fakt,  że  czy  Zamawiający  wskazał  stawki 

podatku VAT 

dla określonych elementów zamówienia. Jak zauważyła Izba „(…) Po pierwsze, 

jest to obowiązkiem podatnika, po drugie, to nie Zamawiający decyduje o wysokości stawki 

podatku i 

sposobie opodatkowania, ale wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów 

prawa. 

Tym  samym  sposób  ukształtowania  przez  Zamawiającego  formularza 

ofertowego  nie  wpływa  na  możliwości  i  obowiązek  zastosowania  właściwych 

przepisów prawa podatkowego.” 

Niezal

eżnie  od  tego,  Izba  przeprowadzi  rozważania,  czy  zastosowanie  23%  stawki 

podatku  VAT  dla 

wykonania  dokumentacji  projektowej  jest  prawidłowe,  z  uwagi  na 

przywołanie  przez  Zamawiającego  w  Informacji  o  wyniki  postępowania  art.  89  ust.  1  pkt  6 

ustawy Pzp i sze

roko argumentowanej przez Przystępującego kompleksowości świadczenia 

będącego  przedmiotem  zamówienia,  zdaniem  Przystępującego  uzasadniało  zastosowanie 

stawki  obniżonej  do  całości  świadczeń  związanych  z  budynkami  mieszkalnymi  (także  dla 

kosztów  sporządzenia  dokumentacji  projektowej)  i  potwierdzało  prawidłowość  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zgodnie 

z  art.  2  ust.  1  szóstej  dyrektywy  VAT  (77/388)  co  do  zasady  każde  świadczenie  dla  celów 

opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Trybunał stwierdził 

w  wyroku  z  dnia  27  października  2005  r.  (sprawa  C-41/04  Levob  Verzekeringen  BV  i  OV 

Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien), że:  „artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy 

Rady nr 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw 

członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości 

dodanej:  ujednolicona  podstawa  wymiaru  podatku  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że 

jeżeli  dwa  lub  więcej  świadczenia  (lub  czynności)  dokonane  przez  podatnika  na  rzecz 

konsumenta,  rozumianego  jako  konsumenta  przeciętnego,  są  tak  ściśle  związane,  że 

obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby 

sztuczny  charakter,  to  wszystkie  te  świadczenia  lub  czynności  stanowią  jedno  świadczenie 

do  celów  stosowania  podatku  od  wartości  dodanej.”  Podobne  stanowisko  zajął  TSUE  

w  wyroku  z  25  lutego  1999  r.  w  sprawie  C-349/96  Card  Protection  Plan  Ltd  p-ko 

Commissioners of Custom and Excise. 

Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy 

i  przywołanych  orzeczeń  TSUE,  za  zasadę  uznaje  się,  że każde  świadczenie  powinno  być 

zwykle uznawane za odrębne  i  niezależne. W myśl  przywołanego  przepisu prawa unijnego  

i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako 

wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje 

ścisły  nierozerwalny  związek  świadczeń  pomocniczych  z  dominującym  świadczeniem 

głównym. 

Biorąc  powyższe  rozważania  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  analiza  całości 

opisanego  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  prowadziła  do  wniosku,  że  nie 

występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia 

dominującego  względem  świadczeń  pomocniczych.  W  ocenie  Izby  mogą  mieć  charakter 

samoistny zarówno prace projektowe, jak i prace związane z montażem urządzeń, natomiast 

wartość kwotowa  tych  prac  dla  oceny  kompleksowości  świadczenia  pozostaje  bez  wpływu. 

Każde z tych świadczeń może być wykonywane odrębnie, niezależnie od siebie, bez utraty 

swojego  celu  gospodarczego. 

Zatem  świadczenia  składające  się  na  opis  zamówienia  nie 

powinny  być  traktowane  jako  świadczenie  kompleksowe.  Aby  uznać  kompleksowość 

świadczenia, między elementami zamówienia musiałby istnieć nierozerwalny związek, który 

warunkowałby  tylko  wspólne  wykonanie  tych  elementów.  Takiego  zaś  związku  Izbie  nie 

wykazano  i  nie  przedstawiono.  Winna  wobec  tego  zna

leźć  zastosowanie  reguła 

podstawowa,  zgodnie  z  którą  każde  świadczenie  opodatkowane  jest  odrębnie,  według 

stawek  wynikających  z  przepisów  prawa.  Jak  wynika  z  interpretacji  indywidualnej  wydanej 

przez  Dyrektora  Krajowej  Informacji  Skarbowej  w  Katowicach  z  dnia  19  grudnia  2017  r. 

(0112-KDIL1-1.4012.397.2017.2.MW

)  „

Nie  ma  znaczenia  subiektywny  punkt  widzenia 

dostawcy  lub  odbiorcy  świadczenia.  Istnienie  jednego  świadczenia  złożonego  nie wyklucza 

zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż 

dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle 

związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie 

miałoby  sztuczny  charakter,  to  wszystkie  te  świadczenia  lub  czynności  stanowią  jednolite 

świadczenie  do  celów  stosowania  przepisów  ustawy.  Jeżeli  jednak  w  skład  świadczonej 

usługi  wchodzić  będą  czynności,  które  nie  służą  wyłącznie  wykonaniu  czynności  głównej, 

zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla 

traktowania  ich  jako  elementu  czynności  kompleksowej”.  Izba  w  pełni  podziela  stanowisko 

wyrażone  w  wyroku  z  dnia  21  maja  2018  roku  (sygn.  akt  KIO  880/18),  odnośnie  do 

zagadnienia kompleksowości świadczenia oraz stawki podatku VAT właściwej dla wykonania 

dokumentacji  projektowej  w  zamówieniu  o  charakterze  tożsamym  jak  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  

Znane  jest  Izbie  stanowisko  organów  podatkowych  prezentowane  przez 

Przystępującego,  mianowicie,  że  w  zamówieniach  o  zbliżonym  charakterze  możliwe  jest 

zastosowanie  stawki  obniżonej  w  wysokości  8%  dla  czynności  sporządzenia  dokumentacji 

projektowej.  Z  uwagi  na  powyższe  i  brak  przedstawienia  Izbie  interpretacji  indywidualnej 

wydanej  na  rzecz  którejkolwiek  ze  Stron  sporu,  a  także  z  uwagi  na  brak  jednoznacznego 

wyrażenia  w  zapisach  SIWZ  intencji  Zamawiającego  co  do  kompleksowego  charakteru 

świadczenia,  Izba  uznała,  że  każdy  z  Wykonawców  wycenił  własną  ofertę  z  zachowaniem 

należytej  staranności  i  uwzględnieniem  stanu  posiadanej  wiedzy,  więc  sytuacji  tych  nie 

można  zakwalifikować  jako  błędu  w  obliczeniu  ceny.  Także  Zamawiający  dokonując 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  identyfikował  okoliczności  zastosowania  określonej 

stawki podatku z błędem w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby Zamawiający podejmując decyzję 

o odrzuceniu oferty ze wskazaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp był zobowiązany poddać 

analizie  także  prawidłowość  zastosowanych  przez  wykonawców  stawek,  nie  skupiając  się 

wyłącznie na aspekcie obliczenia ceny zgodnie ze wzorem formularza ofertowego.  

Konkludując,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  odrzucił  ofertę 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  ustawy  Pzp,  co  prowadziło  także  do 

naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  7  ustawy  Pzp,  w  zakresie  naruszenia  zasad 

prowadzenia  postępowania.  Izba  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  nakazała  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego  

Jednocześnie Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, które zmierzały 

do  unieważnienia  postępowania,  czy  też  uznania  za  nieważną  przyszłej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Jak  zauważył  w  odwołaniu  sam  Odwołujący,  ocena  ofert  odbywa 

się  przez  porównanie  cen  ofertowych  brutto,  a  nie  poszczególnych  składowych  tej  ceny, 

możliwe  jest  więc  wyłonienie  oferty  najkorzystniejszej,  z  zachowaniem  zasad  wyceny 

opisanych  w  SIWZ 

przy  uwzględnieniu  konstrukcji  poszczególnych  ofert.  Zamawiający  nie 

musi  dokonywać  jakichkolwiek  poprawek  w  złożonych  ofertach,  czy  to  w  zakresie  stawek 

podatku,  czy  też  przenoszenia  kosztów  między  pozycjami.  Możliwe  jest  porównanie  cen 

ofertowych brutto, zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  w  związku  z  §  3  pkt  2  i  §  5  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972)  –  obciążając 

Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego, 

koszty  za

stępstwa  procesowego  na  podstawie  rachunków  złożonych  do  zamknięcia 

rozprawy.  

Przewodniczący: 

………………………………