KIO 880/18 WYROK dnia 21 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 880/18 

WYROK 

z dnia 21 maja 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-THERM Sp. z o.o., 

Sierakowice  Prawe  141D,  96-100  Skierniewice 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Gmina Koluszki, ul. 11 listopada 65, 95-040 Koluszki, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Koluszki: 

 a)   

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b)  

powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej 

p

rzez wykonawcę H. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą 

EKO PRIME oraz 

powtórzenie czynności wyboru oferty  

    najkorzystniejszej, 

2.  kosztami 

postępowania  obciąża  zamawiającego:  Gmina  Koluszki,  ul.  11 

listopada 65, 95-040 Koluszki, i: 

 
1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., ECO-

THERM  Sp.  z  o.o.,  Sierakowice  Prawe  141D,  96-100  Skierniewice 

tytułem 

wpisu 

od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)  

od 

zamawiającego:  Gmina  Koluszki,  ul.  11  listopada  65,  95-040  Koluszki  na 

rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Grupa 

EKOENERGIA  Sp.  z  o.o.,  ECO-THERM  Sp.  z  o.o.,  Sierakowice  Prawe  141D, 

96-100  Skierniewice 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 880/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Koluszki,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  realizację  zadania  pod 

nazwą  „Odnawialne  źródła  energii  szansą  rozwoju  gminy  Koluszki".  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

17 lutego 2018 roku pod numerem 2018 / S 034- 074993. 

W

ykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  GRUPA  EKOENERGIA  Sp.  

z  o.o.,  „ECO-THERM"  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  Prawych  wnieśli  odwołanie 

wobec: 

a) 

czynności  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  H.  S.  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  EKO  PRIME  z  siedzibą  w  Żelechlinku  (dalej  „EKO 

PRIME"), 

b) 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  EKO  PRIME,  która  zawiera  błędy  

w obliczeniu ceny, 

c) 

zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  przedstawił  zarzuty  naruszenia  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp” : 

a) 

ar

t. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie czynności 

odrzucenia oferty EKO PRIME, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny; 

b) 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie 

wyboru  oferty  wykonawcy  EKO  PRIME  jako  najkorzystniejszej  oraz  poprzez  zaniechanie 

dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 

a) 

unieważnił czynność wyboru oferty EKO PRIME jako najkorzystniejszej; 

b) 

dokonał ponownego badania i oceny oferty EKO PRIME; 

c) 

dokonał odrzucenia oferty EKO PRIME z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 

d) 

dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  dniu  24  kwietnia  2018  r.  otrzymał  od  Zamawiającego 

zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  - 

Zamawiający  wybrał  ofertę  złożoną 

przez  wykonawcę  EKO  PRIME,  natomiast  oferta  złożona  przez  Odwołującego  została 

sklasyfikowana na drugim miejscu. 

I.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  z

wiązku  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty EKO PRIME, jako zawiera

jącej błędy w obliczaniu ceny. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu  ceny.  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  20 

października 2011 r,, sygn. akt III CZP 52/11 oraz w uchwale dnia 20 października 2011 r., 

sygn.  akt:  III  CZP  53/11 

przesądził, iż: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem 

nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie 

ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2 

pkt  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.  U. 

2010  r.  Nr  113,  poz.  759  ze  zm.)."  P

rzyjęcie  zatem  przez  wykonawcę  w  cenie  oferty 

niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 6 Pzp

, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

jako  tzw.  inna  omyłka.  Odnośnie  możliwości  poprawienia 

nieprawidłowej  stawki  w  uzasadnieniu  pierwszej  z  ww.  uchwał  wyjaśniono,  że:  „Jedynie 

wówczas  jeśli  zamawiający  wskazał  w  SIWZ  konkretną  stawkę  podatku  VAT,  kształtującą 

przecież  także  wysokość  określonej  w  ofercie  ceny,  to  dopiero  wtedy  może  dojść  do 

ewentualnego  wystąpienia  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej  w  ofercie 

stawki  VAT  ze  stawk

ą  zawartą  w  SIWZ.  Niezgodność  taka  uzasadniałaby  obowiązek 

poprawienia  oferty  i  to  tylko  wówczas,  gdy  omyłka  polegająca  na  takiej  niezgodności  nie 

powoduje istotnych zmian w treści oferty."  

W 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  nie  narzucił  w  SIWZ  konkretnej 

stawki podatku VAT. 

Zamawiający w pkt XII ppkt 1 i 2 SIWZ wskazał, że: 

„1) Cena ofertowa w wysokości netto oraz brutto powinna być podana liczbowo i słownie jako 

równowartość wynagrodzenia w formie ryczałtu. 

Cena  brutto  przyjęta  do  porównywania  złożonych  ofert  powinna  obejmować  wszystkie 

koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, w tym podatek VAT." 

W 

świetle  SIWZ,  ustalenie  i  zastosowanie  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  było 

obowiązkiem wykonawców. Zamawiający przewidział jedynie, że do prawidłowego obliczenia 

ceny wykonawcy będą musieli posłużyć się dwiema różnymi stawkami podatku VAT, bowiem 

do  części  przedmiotu  zamówienia ma zastosowanie stawka podstawowa (23%),  a do  innej 

części  -  stawka  obniżona  (8%).  Zamawiający  nie  wskazał,  którą  stawkę  podatku  VAT 

(podstawową  czy  obniżoną)  należy  zastosować  w  odniesieniu  do  danego  elementu 

przedmiotu  zamówienia.  Stawka  podatku  VAT  nie  była  też  przedmiotem  wyjaśnień  treści 

SIWZ udziela

nych przez Zamawiającego. 

W 

związku  z  powyższym,  wykonawcy  przy  obliczeniu  ceny  ofertowej  zobowiązani 

byli samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT, zgodnie z przepisami, należy przyjąć do 

obliczenia ceny brutto dla danego elementu przedmiotu zamówienia. Powyższa okoliczność 

pr

zesądza  jednocześnie  o  tym,  że  poprawienie  stawki  VAT  w  ofercie  na  podstawie  art.  87 

ust. 2 pkt 3 Pzp 

nie będzie w niniejszej sprawie możliwe (uchwała SN sygn. III CZP 52/11).  

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  prawidłowości  stawki 

podatku  VAT 

przyjętej  w  ofercie  EKO  PRIME,  podczas  gdy  stawka  ta,  przynajmniej  w 

przypadku  części  elementów  przedmiotu  zamówienia,  jest  nieprawidłowa,  co  jest 

równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny. 

Zamawiający  wymagał  w  pkt  XVI  ppkt  21  dołączenia  do  oferty  „2)  Formularz  cen 

jednostkowych  wypełniony  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  2  do  SIWZ".  W  ww. 

formularzu  należało  podać  ceny  jednostkowe,  tj.  ceny  dla  poszczególnych  nieruchomości 

objętych  zakresem  zamówienia.  Zamawiający  wskazał  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ,  że  

w odniesieniu do każdej z nieruchomości objętej zakresem zamówienia należy podać: 

„Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej" 

„Cena netto za realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń" 

,,Ogółem cena netto" 

„Ogółem cena brutto" 

Powyższe rozbicie na „Cenę netto za wykonanie dokumentacji projektowej" oraz na 

„Cenę  netto  za  realizację  zakresu  projektu  montaż  i  uruchomienie  urządzeń"  jest 

konsekwencją  tego,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  zamówieniem  typu  „zaprojektuj 

i  buduj". 

Powyższe  jasno  wynika  z  postanowień  SIWZ.  Odwołujący  powołał  pkt  II  ppkt  3 

SIWZ,  gdzie 

Zamawiający  podzielił  przedmiot  zamówienia  na  dwa  etapy,  tj.  „Faza 

przygotowawcza i dokumentacyjna

” i „Faza wykonawcza

”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  dla  zdecydowanej  większości  nieruchomości  wykonawca 

EKO  PRIME 

zastosował  w  formularzu cen jednostkowych,  załączonym  do  oferty,  obniżoną 

stawką podatku VAT (8%), zarówno obliczając cenę za wykonanie dokumentacji projektowej, 

jak  i 

cenę  za  realizację  zakresu  projektu,  tj.  za  montaż  i  uruchomienie  urządzeń.  Jedynie  

w  przypadku nieruchomości  wskazanych w  poz.  nr  12,  25,  70,  79,  98,  107,  134,  144,  187, 

188,  189,  190,  191  formularza  cen  jednostkowych  EKO  PRIME, 

obliczając  cenę  za 

wykonanie dokumentacji projektowej, 

zastosował podstawową stawką podatku VAT (23%).  

We  wszystkich  pozycjach  formularza  cen  jednostkowych  (poza  poz.  nr  12,  25,  70, 

79,98,107,134,144,187,188,189,190,191)  wykonawca  EKO  PRIME 

zsumował  „Cenę  netto 

za wykonanie dokumentacji projektowej" i 

„Cenę netto za realizacje zakresu projektu montaż 

i uruchomienie urządzeń", obliczając ile wynosi „Ogółem cena netto". Następnie, obliczając 

ile wynosi 

„Ogółem cena brutto", zastosował obniżoną stawką podatku VAT (8%). 

Odwołujący wskazał na treść art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 

marca 2004 r. (tekst jednolity z dnia 26 maja 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm., dalej 

„ustawa o  VAT”).  Stawką podstawową jest  stawka  22%,  przy  czym  na  podstawie  art.  146a 

ustawy  o  VAT  w  okresie  od  1  stycznia  2011  r.  do  31  grudnia  2018  r.  stawka  podstawowa 

wynosi  23%.  Ustawa  o  VAT 

wprowadza  także  stawkę  obniżoną  (od  1  stycznia  2011  r. 

wynoszącą 8%), przy czym stawka ta ma charakter wyjątku od reguły, jaką jest stosowanie 

stawki  podstawowej,  tj. 

przyjęcie  stawki  8%  jest  możliwe  tylko  w  przypadkach  wskazanych  

w ustawie o VAT.  

W ocenie Odwołującego, przyjęcie w ofercie wykonawcy EKO PRIME w odniesieniu 

do  wykonania  dokumentacji  projektowej  stawki  podatku  VAT 

w  wysokości  8%  jest 

nieuprawnione,  nie  są  bowiem  w  tym  przypadku  spełnione  warunki  zastosowania  stawki 

obniżonej. Wykonanie dokumentacji  projektowej nie mieści  się w katalogu towarów  i  usług, 

zawartym w załączniku nr 3 do ustawy do VAT ani nie stanowi dostawy, budowy, remontu, 

modernizacji,  termomodernizacji  lub  przebudowy  obiektów  budowlanych  lub  ich  części 

zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, tj. nie mieści 

się w katalogu zamieszczonym w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. 

Odw

ołujący  wskazał,  że  konsekwencje  zastosowania  niewłaściwej  stawki  podatku 

VAT  w  ofercie  EKO  PRIME 

nie  budzą  żadnych  wątpliwości  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Tytułem  przykładu  przywołał  stanowisko  KIO  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  10 

stycznia  2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  2794/11,  wyroku  z  dnia  10  kwietnia  2012  sygn.  akt  KIO 

588/12, wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 639/12.  

Odwołujący  podniósł  z  ostrożności,  że  błędu  w  obliczeniu  ceny  popełnionego  przez 

wykonawcę  EKO  PRIME  nie  można  uznać  za  oczywistą  omyłkę  rachunkową,  na  co 

w

skazuje  powołana  powyżej  uchwała  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20  października  2011  r., 

sygn. akt III CZP 52/11.  

Ponadto, 

nie  jest  żadnym  usprawiedliwieniem  dla  zastosowania  obniżonej  stawki 

podatku  VAT  w  odniesieniu  d

o  wykonania  dokumentacji  projektowej  ewentualne  powołanie 

się  na  tzw.  świadczenie  kompleksowe,  tj.  że  cały  zakres  prac  objętych  przedmiotem 

zamówienia  stanowi  de  facto  jedno  świadczenie,  obejmujące  fazę  przygotowawczą  i 

dokumentacyjną  oraz fazę  wykonawczą.  Za  orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej (TSUE) 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy VAT 

(77/388)  co  do  zasady  każde  świadczenie  dla  celów  opodatkowania  VAT  powinno  być 

traktowane jako odrębne i niezależne. W ocenie Odwołującego, zasada ta ma zastosowanie 

również w przedmiotowej sprawie (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r. - sprawa C-

41/04  Levob  Verzekeringen  BV  i  OV  Bank  NV  przeciwko  Staatssecretaris  van  Financien).  

W ocenie Odwołującego, warunek ścisłego związania w przypadku niniejszego zamówienia 

nie  jest  spełniony,  inaczej  niż  w  sprawie  C-41/04.  Przedmiotowe  zamówienie  jest 

zamówieniem typu „zaprojektuj i buduj”, a z przytoczonego pkt II ppkt 3 SIWZ jasno wynika, 

że  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  można  wyróżnić  co  najmniej  kilka  podstawowych 

świadczeń wykonawcy. Żadnemu z nich nie sposób przyznać charakteru podstawowego, nie 

są  one  również  ściśle  ze  sobą  związane,  czego  najlepszym  dowodem  jest  to,  że  mogą 

zostać bez przeszkód powierzone różnym podmiotom.  

Biorąc  pod  uwagę,  że zgodnie z  powołanym  powyżej  art.  41 ust.  12  ustawy  o  VAT, 

stawkę  podatku  8%  stosuje  się  do  dostawy,  budowy,  remontu,  modernizacji, 

termomodernizacji  lub  przebudowy  obiektów  budowlanych  lub  ich  części  zaliczonych  do 

budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, to nie ma żadnych podstaw, 

aby stawkę tę stosować np, do wykonania projektu wykonawczego czy uzyskania w imieniu 

Zamawiającego  wszelkich  uzgodnień  z  właścicielami  nieruchomości.  Rozciągnięcie 

preferencyjnej  stawki  podatku  VAT 

na  takie  usługi  w  świetle  literalnego  brzmienia  ww. 

przepisu nie ma żadnych podstaw, przeciwnie, byłoby z powyższym przepisem sprzeczne. 

Odwołujący  podniósł,  za  wyrokiem  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  z  dnia 

22  września  2009  r.,  I  SA/Gd  348/09,  że  jeśli  świadczenie  może  być  rozdzielone,  tak  jak 

usługi zaprojektowania i budowy budynku mieszkalnego, to należy stosować odrębne stawki 

VAT 

dla każdej z usług. WSA oddalając skargę wniesioną przez spółkę wskazał, że należy 

najpierw  sprawdzić,  czy  świadczenia  mogą  być  rozdzielone,  a  następnie  trzeba  zbadać 

wartość jednego i drugiego. Jeśli rozdzielenie jest możliwe (choćby w najmniejszym stopniu), 

to  nie  może  być  mowy  o  łącznym  świadczeniu  opodatkowanym  jedną  stawką.  Gdyby 

rozdzielenie  nie  miało  sensu,  to  wtedy  należałoby  przyjąć  jedną  stawkę  dla  całości.  Sąd 

dodał  również,  że formuła  „zaprojektuj  i  wybuduj"  zawiera  sama  w  sobie koniunkcję  dwóch 

oddzielnych  czynności.  Forma  zapłaty  za  te  usługi  jest  więc  kwestią  wtórną.  Odwołujący 

p

odkreślił,  że  powyższy  wyrok  został  zaskarżony  przez  spółkę  do  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego,  który  wyrokiem  z  dnia  20  grudnia  2010,  I  FSK  2091/09,  oddalił  skargę 

kasacyjną.  

W  świetle  powyższego  nie  budzi  wątpliwości,  że  na  gruncie  prawa  podatkowego, 

objęcie jedną umową kilku czynności (tutaj: zaprojektowania i wybudowania instalacji energii 

odnawialnej)  nie  uprawnia  do  zastosowania  preferencyjnej  stawki  podatku  VAT  8%  do 

wszystkich  świadczeń  objętych  umową.  Co  więcej,  stanowisko  takie  jest  prezentowane 

jednolicie, 

zarówno przez ograny podatkowe, jak i przed sądy administracyjne obu instancji. 

Generalnie,  problem  świadczeń  złożonych  poruszany  był  wielokrotnie  w  orzecznictwie 

polskich sądów administracyjnych, które dostrzegają potrzebę rozdzielania świadczeń, co do 

k

tórych  podatnik  stał  na  stanowisku,  że  stanowią  świadczenie  złożone  (oprócz  wyroków 

powołanych  powyżej  patrz  również  wyrok  z  dnia  26  stycznia  2011  r.,  sygn.  akt  III  SA/Wa 

1155/10 oraz wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09).  

W przypadku zamówień na instalacje energii odnawialnej w systemie „zaprojektuj i 

wybuduj" 

standardem  jest  przyjmowanie  dwóch  różnych  stawek  podatku  VAT,  mimo  

że z wykonawcą zawierana jest jedna umowa na zaprojektowanie i wybudowanie instalacji. 

T

ytułem przykładu Odwołujący wskazał postępowania o zbliżonym przedmiocie zamówienia, 

w których wykonawcy złożyli oferty obliczając cenę oferty z użyciem dwóch różnych stawek 

podatku  VAT,  tj.  w  przypadku  projektowania  - 

23%, zaś w przypadku robót budowlanych w 

budynkach mieszkalnych - 8%. 

Błędnej  stawki  podatku  VAT,  zastosowanej  w  ofercie  wykonawcy  EKO  PRIME,  nie 

da  się  poprawić  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  gdyż  w  SIWZ  Zamawiający  żadnej 

stawki podatku VAT 

nie narzucił.  

II. Zarzut naruszenia art. 

7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie 

wyboru  oferty  wykonawcy  EKO  PRIME  jako  najkorzystniejszej  oraz  zaniechanie 

wyboru oferty Odwołującego. 

Zarzut niniejszy 

stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. 

Zgodnie  z  art. 

91  ust.  1  Pzp,  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  złożoną 

przez  wykonawcę  EKO  PRIME,  a  w  konsekwencji  jako  najkorzystniejszą  ofertę  winien 

wybrać ofertę Odwołującego. 

Wykonawca  EKO  PRIME 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  15  maja  2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Zdaniem  Zamawiającego,  przedmiot  zamówienia  ma 

charakter  usługi  złożonej,  na  którą  składa  się  zarówno  dostawa  urządzeń,  jak  i  wykonanie 

właściwego  połączenia  tych  urządzeń  z  systemem  ogrzewania  mieszkania  lub  systemem 

przekazywania energii elektrycznej, 

co wiąże się z odpowiednim zaprojektowaniem instalacji. 

Dopiero  wy

konanie  wszystkich  prac  umożliwi  korzystanie  z  funkcjonalności  ww.  urządzeń. 

Zdaniem  Zamawiającego,  powyższe  czynności  z  punktu  widzenia  gospodarczego  tworzą 

jedną  całość.  Dostawa  ww.  urządzeń  z  ich  montażem  nie  podlega  regulacjom  prawa 

budowlanego,  co  ozn

acza,  że  nie  trzeba  sporządzać  projektu  budowlanego  w  rozumieniu 

przepisów  tej  ustawy  ani  uzyskiwać  pozwoleń  na  realizację  robót  lub  zgłoszeń  zamiaru 

wykonywania  robót  budowlanych.  Z  tego też  względu  nie  można  uznać,  że  inwestycja  jest 

prowadzona  w  trybie 

„zaprojektuj  i  buduj”.  Zdaniem  Zamawiającego,  w  przypadku  tej 

inwestycji  trudno  jest  wyodrębnić  poszczególne  czynności  wykonawcy,  a  rozliczenie 

wykonania  prac  nastąpi  na  podstawie  faktur  częściowych  za  wykonanie  i  odebranie 

kompletnych  zamontowanych  poszcz

ególnych  urządzeń  potwierdzonych  przez  inspektora 

nadzoru  inwestorskiego.  W  ocenie  Zamawiającego,  wykonawca  EKO  PRIME  prawidłowo 

obliczył cenę usługi z zastosowaniem obniżonej stawki podatku VAT w zakresie objętym art. 

41  ust.  12-

13  ustawy  o  VAT.  Zarówno  dla  fazy  przygotowawczej,  jak  i  fazy  wykonawczej, 

które  są  ze  sobą  ściśle  związane,  ma  zastosowanie  jedna  stawka  podatku  VAT. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokumentacja  wykonawcza  potrzebna  będzie  jedynie  do 

udokumentowania i potwierdzenia montażu, uruchomienia i rozruchu urządzeń. Zamawiający 

powołał  się  na  interpretację  Ministra  Finansów  w  odpowiedzi  na  interpelacje  poselskie  nr 

33619  z  dnia  27  lipca  2015  r.,  interpretację  indywidulaną  z  dnia  23  czerwca  2015  r.  nr 

IPTPP1/4512-158/15-5/16-S/IG oraz wyrok KIO z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wn

iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  EKO  PRIME 

nie  przystąpił  skutecznie  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego.  Wykonawca  nie  przekazał  kopii  przystąpienia  Odwołującemu, 

stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 Pzp. 

Jak  wynika  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (pkt II.1 SIWZ), przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż i uruchomienie: 

a)  168 kpl. zestawów fotowoltaicznych. Instalacje fotowoltaiczne będą produkowały energię 

elektryczną na potrzeby własne użytkownika, 

b)  18 kotłów na biomasę, 

c)  23 zestawów kolektorów słonecznych. 

Wykonanie zadania zostało podzielone przez Zamawiającego (pkt II.3 lit. A i B SIWZ) 

na dwa etapy tj. F

azę przygotowawczą i dokumentacyjną oraz Fazę wykonawczą.  

Faza przygotowawcza i dokumentacyjna obejmuje: 

1)  uzyskanie w imieniu Zamawiającego wszelkich uzgodnień z właścicielami nieruchomości, 

2)  wykonanie projektu wykonawczego 

3)  wykonanie instrukcji korzystania z zamontowanych urządzeń 

4)  złożenie 2 kompletnych egzemplarzy projektów u Zamawiającego. Projekty powinny być 

skompletowane, spięte w segregatorach i złożone na potrzeby Zamawiającego. 

5)  wszystkie  dokumenty  powinny  być  także  nagrane  na  płytę  CD  w  formacie  pdf  i 

przekazane Zamawiającemu —1 egz. 

6)  przygotowanie  wniosków  o  zainstalowanie  dwukierunkowych  liczników  energii 

elektrycznej  i  przekazanie  podpisanych  pr

zez  Właścicieli  wniosków  do  lokalnego  zakładu 

energetycznego (PGE Dystrybucja), 

7)  przeprowadzenie  szkolenia  dla  wszystkich  użytkowników  montowanych  urządzeń  w 

zakresie  sposobu  ich  użytkowania  oraz  przygotowanie  i  przekazanie  w  wersji  papierowej 

instrukcji 

obsługi i eksploatacji. 

Faza wykonawcza obejmuje: 

1)  Dostawę, montaż, podłączenie oraz uruchomienie: 

a)  168 kpl. zestawów fotowoltaicznych. Instalacje fotowoltaiczne będą produkowały energię 

elektryczną na potrzeby własne użytkownika. 

b)  18 kotłów na biomasę, 

c)  23 zestawów kolektorów słonecznych, wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą. 

2)  wykonanie  prac  demontażowych,  odtworzeniowych,  porządkowych  niezbędnych  do 

wykonania przedmiotu zamówienia, 

3)  niezwłoczne usuwanie z terenu realizacji zbędnych materiałów, oraz odpadów, 

4)  w  przypadku  wystąpienia  jakichkolwiek  zniszczeń  lub  uszkodzeń  powstałych  w  toku 

montażu  urządzeń,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  naprawy  powstałych  uszkodzeń  i 

doprowadzenia do stanu pierwotnego, 

5)  przeprowadzenie rozruchu technologicznego. 

W pkt II.4 SI

WZ Zamawiający wskazał, że „Szczegółowy zakres prac do wykonania 

oraz  parametry  techniczno-

użytkowe  ujęte  są  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym 

sporządzonym przez Firmę PHIN Inwestycje z siedziba w Łodzi przy ul. Częstochowskiej 63. 

Dokument ten stanowi za

łącznik 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.” 

W pkt IV.1) SIWZ Zamawiający podał kody CPV określające przedmiot zamówienia, 

w tym m.in. kod „71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania”. 

W  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  Zamawiający  podał  dodatkowo  w  zakresie 

projektowania  kody  CPV  dla  Usług  projektowania  architektonicznego,  Usług  projektowania 

systemów zasilania energią elektryczną, Usług projektowania systemów grzewczych, a także 

dla  Robót  budowlanych,  Robót  remontowych  i  renowacyjnych,  Robót  w  zakresie  instalacji 

budowlanych, Robót budowlanych w zakresie budowy rurociągów, ciągów komunikacyjnych i 

linii energetycznych. 

Ponadto,  w  pkt  I.1  Opis  ogólny  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  zawarł 

„Słownik, definicje” pojęć użytych w treści tego dokumentu, w tym m.in. zdefiniował pojęcie 

„Dokumentacji  projektowej”  –  jako  „należy  przez  to  rozumieć    dokumentację  spełniającą 

wymagania  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  (Dz.  U.  z 

2013 r. poz.1129).” 

Pojęcie „Wykonawcy” zostało zdefiniowane przez Zamawiającego, jako „należy przez 

to  rozumieć  firmę,  która  zostanie  wyłoniona  w  celu  opracowania  dokumentacji  projektowej  

i wykonania robót budowlanych.” 

Opisując  „Zakres  przedmiotu  zamówienia”  w  PFU  Zamawiający  stwierdził 

jednoznacznie,  że  „Przedmiotem  zamówienia  jest  sporządzenie  dokumentacji  projektowej  

a 

następnie  na  jej  podstawie  dostawa,  montaż  i  uruchomienie  168  kpl.  Zestawów 

fotowoltaicznych [...]. Ponadto zakres zamówienia obejmuje dostawę, montaż i uruchomienie 

18 kotłów na biomasę oraz 23 zestawów kolektorów słonecznych”. W PFU pkt 1.2.1 zostały 

ok

reślone  „Wymagania  dotyczące  przygotowania  terenu  budowy”,  w  szczególności 

Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  powinien  pamiętać,  że  roboty  budowlane  będą 

prowadzone na czynnych obiektach [...].” 

W  pkt  1.3  PFU  zostały  przedstawione  „Założenia  dodatkowe  do  opracowania 

dokumentacji  projektowej”,  w  których  mowa  jest  o  projekcie  budowlano-wykonawczym, 

specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót.  

W  pkt  1.4  PFU  zostały  określone  „Ogólne  warunki  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych”. 

W  pkt  1.4.2  PFU  w  zakresie  ‘Ogólnych  wymagań  dotyczących  wykonawcy  robót” 

Zamawiający  wskazał  m.in.,  że „Wykonawca jest  odpowiedzialny  za  wykonanie przedmiotu 

zamówienia zgodnie z – programem funkcjonalno-użytkowym [...]”. 

Ponadto,  Z

amawiający  nie  określił  w  treści  SIWZ  konkretnej  wymaganej  stawki 

podatku VAT. W pkt XII ppkt 1 i 2 SIWZ wskazano

, że: „1) Cena ofertowa w wysokości netto 

oraz  brutto  powinna  być  podana  liczbowo  i  słownie  jako  równowartość  wynagrodzenia  w 

formie  ryczałtu.  2)  Cena  brutto  przyjęta  do  porównywania  złożonych  ofert  powinna 

obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, w tym podatek 

VAT." D

obór odpowiedniej stawki podatku VAT do danego elementu przedmiotu zamówienia 

Zamawiający  pozostawił  wykonawcom.  W  pkt  XVI  ppkt  21  SIWZ  Zamawiający  postawił 

wymaganie: 

„Do  oferty  należy  załączyć:  (...)2)  Formularz  cen  jednostkowych  wypełniony 

według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  2  do  SIWZ".  W  ww.  formularzu  należało  podać 

ceny  jednostkowe,  tj.  ceny  dla  poszczególnych  nieruchomości  objętych  zakresem 

zamówienia. Zamawiający wskazał w załączniku nr 2 do SIWZ, że w odniesieniu do każdej z 

nieruchomości objętej zakresem zamówienia należy podać: 

„Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej" 

„Cena netto za realizacje zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń" 

,,Ogółem cena netto" 

„Ogółem cena brutto" 

I.  Zarzut  naruszenia  art. 

7  ust.  1  i  3  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty EKO PRIME, 

pomimo że zawiera ona błędy w obliczaniu 

ceny. 

Postanowienia  SIWZ,  w  szczególności  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia, 

zawarty  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym,  stanowiącym  załącznik  8  do  SIWZ, 

jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonał  podziału  prac  wchodzących  w  zakres 

zamówienia  na  dwa  główne  etapy  –  tj.  etap  projektowania  i  etap  wykonawstwa.  Program 

Funkcjonalno-

Użytkowy jako integralna cześć Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

jest wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego, na etapie badania i oceny 

ofert, jak i na etapie realizacji zamówienia. Nie można przyjąć, że PFU w części dotyczącej 

projektowania  nie  obowiązuje  w  przedmiotowym  postępowaniu  skoro  Zamawiający  nie 

wprowadził  jednoznacznej  korekty  sformułowanych  w  nim  postanowień  w  omawianym 

zakresie. 

Stosownie  do  postanowień  SIWZ,  w  tym  uwzględniając  postanowienia  Programu 

Funkcjonalno-

Użytkowego,  w  ramach  dokonywanej  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu 

czynności badania i oceny ofert Zamawiający ma obowiązek zbadania i oceny prawidłowości 

przyjętej  w  ofercie  wykonawcy  stawki  podatku  VAT,  która  jako  element  cenotwórczy  ma 

istotny i 

bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości ceny oferty, która jest zdefiniowana 

w art. 2 pkt 1 Pzp..  

Przyjęcie  przez  wykonawcę  w  ofercie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  może 

skutkować dwojako, w zależności od sposobu sformułowania SIWZ w danym postępowaniu. 

Jeżeli  zamawiający  wskazał  stawkę  podatku  VAT  w  SIWZ,  którą  należy  zastosować  do 

przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać 

że oferta zawiera niezgodność z SIWZ, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 

pkt  3  Pzp.  Jeśli  natomiast  zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  stawki  podatku  VAT,  którą 

należało  przyjąć  do  obliczenia  ceny  oferty,  to  błędne  zastosowanie  nieprawidłowej  stawki 

VAT skutkuje odrzuceniem oferty, 

jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 

6  Pzp). 

Pojęcie  błędu  w  obliczeniu  było  przedmiotem  analizy  Sądu  Najwyższego,  który  w 

uchwale  z  dnia  20  października  2011  r,,  sygn.  akt  III  CZP  52/11  oraz  sygn.  akt:  III  CZP 

wskazał,  że:  „Określenie  w  ofercie  ceny  brutto  z  uwzględnieniem  nieprawidłowej 

stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych 

przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r. Nr 113, 

poz. 759 ze zm.)."  

W 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  gdy 

Za

mawiający  nie  narzucił  wykonawcom  w  SIWZ  zastosowania  do  obliczenia  ceny  oferty 

konkretnej stawki VAT w odniesieniu do 

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. 

W tych  warunkach,  uwz

ględniając  wytyczne  SN  zawarte w  ww.  uchwałach,  przyjęcie  przez 

wykonawcę  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  powinno  być  ocenione  jako  błąd  w 

obliczeniu  ceny

, a nie niezgodność z treścią SIWZ, co powinno w konsekwencji skutkować 

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.  

Jak  wynika  z  treści  oferty  wykonawcy  EKO  PRIME,  w  tym  z  formularza  cen 

jednostkowych,  w  odniesieniu  do 

części  elementów  przedmiotu  zamówienia  wykonawca 

przyjął w sposób jednolity preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% zarówno dla 

usług  projektowych  jak  i  robót  wykonawczych.  W  przypadku  większości  nieruchomości 

wykonawca EKO PRIME 

zastosował w formularzu cen jednostkowych załączonym do oferty 

obniżoną  stawką  podatku  VAT  (8%)  zarówno  obliczając  cenę  za  wykonanie  dokumentacji 

projektowej, j

ak i cenę za wykonanie projektu, tj. za montaż i uruchomienie urządzeń (oprócz 

poz.  nr  12,  25,  70,  79,  98,  107,  134,  144,  187,  188,  189,  190,  191  formularza  cen 

jednostkowych).  

W  ocenie  Izby,  biorąc  pod  uwagę  treść  SIWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  omówioną  powyżej,  zastosowanie  preferencyjnej  stawki  podatku  VAT  w 

wysokości 8% nastąpiło w sposób nieuprawniony, co należało ocenić jako błąd w obliczeniu 

ceny oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Podkreślić  należy,  że  jednoznacznie  w  formularzu  ofertowym  Zamawiający 

wyodrębnił pozycję „Cena netto za wykonanie dokumentacji projektowej" oraz „Cenę netto za 

realizację zakresu projektu montaż i uruchomienie urządzeń", co oznacza, że Zamawiający 

formułując  treść  SIWZ  przyjął,  że  w  wykonanie  dokumentacji  projektowej  jest  usługą 

stanowiącą odrębną od prac wykonawczych część przedmiotu zamówienia.  

Dokonany  przez  Zamawiającego  w  pkt  II  ppkt  3  SIWZ  podział  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  na  dwa  etapy,  w  tym  etap  „Fazy  przygotowawczej  i  dokumentacyjnej”,  która  

obejmuje  m.in. 

uzyskanie  w  imieniu  Zamawiającego  wszelkich  uzgodnień  z  właścicielami 

nieruchomości,  wykonanie  projektu  wykonawczego,  złożenie  2  kompletnych  egzemplarzy 

projektów u Zamawiającego wskazuje, że projektowanie jest istotnym elementem przedmiotu 

zamówienia.  Jak  wyjaśnił  Odwołujący,  w  świetle  postanowień  SIWZ,  montaż  odpowiednich 

urządzeń  musi  być  wykonany  po  zaprojektowaniu  instalacji  stosownie  do  warunków 

technicznych panujących na danej nieruchomości.  

Podkreślić należy także, że w dokumencie PFU Zamawiający wprost i jednoznacznie 

posługuje  się  formułą  „zaprojektuj  i  buduj".  Dopiero  na  etapie  rozprawy  w  postępowaniu 

odwoławczym  Zamawiający  wyjaśniał,  że  określenie  to  pozostało  w  dokumentacji  PFU  na 

skutek  przyjęcia  pierwotnie  odmiennej  i  nieaktualnej  już  pierwszej  koncepcji  realizacji  prac 

stanowiących  przedmiot 

zamówienia,  powołując  się  na  interpretację  Urzędu 

Marszałkowskiego  Województwa  Lubelskiego  w  Lublinie,  dotyczącą  kwalifikacji  prac 

będących  przedmiotem  zamówienia  jako  dostawy  z  montażem,  której  nie  złożył  do  akt 

sprawy  na  potwierdzenie  prezentowanego  stanowiska. 

W świetle postanowień SIWZ (PFU) 

fakt,  że na  podstawie art.  29  ust.  2  pkt  15  w  związku z  art.  30  ust.  1  Prawa budowlanego, 

pozwolenie na  budowę  ani  zgłoszenie nie jest wymagane w  przypadku wykonywania robót 

budowlanych  polegających  na  instalowaniu  urządzeń  na  obiektach  budowlanych  ma 

drugorzędne znaczenie.  

W  ocenie  Izby,  jak  już  wskazano  powyżej,  jeżeli  w  trakcie  prowadzonego 

postępowania  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  sformułowany  w  SIWZ (PFU)  opis 

przedmiotu zamówienia nie jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, to powinien dokonać 

odpowiednich  zmian  w  treści  dokumentacji  przetargowej,  lecz  nie  był  uprawniony  do 

pominięcia tych postanowień przy ocenie ofert. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska 

Zamawiającego,  że  dokument  PFU  zawiera  postanowienia,  które  się  zdezaktualizowały. 

Otóż  PFU  stanowi  istotny,  wręcz  zasadniczy  dokument  opisujący  przedmiot  zamówienia 

stanowiąc załącznik nr 8 do SIWZ) w przedmiotowym postępowaniu. Załącznik ten, tak jak 

cała SIWZ, jest  wiążącym  dokumentem  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony 

uznać na etapie oceny ofert, że niektóre elementy PFU nie obowiązują. Powyższe działanie 

Zamawiającego  naruszałoby  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Wszelkie  konieczne  zmiany  w  treści  PFU  powinny  być  dokonane  przez 

Zamawiającego przed terminem składania ofert.  

Zgodnie z art. 41 ust. 1 

ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. 

(tekst jednolity  z  dnia  26  maja  2017 r.,  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1221  ze  zm.),  stawka  podatku 

wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i 

art. 129 ust. 1. 

W ustępie 2 wskazuje się, że dla towarów i usług, wymienionych w załączniku 

nr  3  do  ustawy,  stawka  podatku  wynosi  7%,  z  zastrzeżeniem  ust.  12  i  art.  114  ust.  1. 

Natomiast  ustęp  12  określa,  że  stawkę  podatku,  o  której  mowa  w  ust.  2,  stosuje  się  do 

dostawy,  budowy,  remontu,  modernizacji,  termomodernizacji  lub  przebudowy  obiektów 

budowlanych  lub  ich  części  zaliczonych  do  budownictwa  objętego  społecznym  programem 

mieszkaniowym.  

S

tawką  podstawową  jest  stawka  22%,  przy  czym  na  podstawie  art.  146a  ustawy  o 

VAT w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r. stawka podstawowa wynosi 23%, 

natomiast stawka obniżona wynosi 8%. Zauważyć należy, że stawka obniżona ma charakter 

wyjątku  od  reguły,  jaką  jest  stosowanie  stawki  podstawowej.  Przyjęcie  stawki  8%  jest 

możliwe  tylko  w  przypadkach  wskazanych  wprost  w  ustawie  o  VAT,  które  jako  wyjątki  od 

reguły opodatkowania stawką podstawową należy interpretować ściśle. 

Wy

magane  w  przedmiotowym  postępowaniu,  zgodnie  z  PFU,  dokumentacji 

projektowej nie mieści się w katalogu towarów i usług, zawartym w załączniku nr 3 do ustawy 

do  VAT  ani  nie  stanowi  dostawy,  budowy,  remontu,  modernizacji,  termomodernizacji  lub 

przebudowy  obiektów  budowlanych  lub  ich  części  zaliczonych  do  budownictwa  objętego 

społecznym  programem  mieszkaniowym,  o  których  jest  mowa  w  art.  41  ust.  12  ustawy  

o  VAT.  Z

astosowanie  obniżonej  stawki  podatku  VAT  jest  dopuszczalne  zatem  tylko  w 

odniesieniu  do 

części  przedmiotu  zamówienia,  która  obejmuje  montaż  i  uruchomienie 

urządzeń na obiektach budownictwa mieszkaniowego lub ich części. 

P

rzyjęcie  w  ofercie  wykonawcy  EKO  PRIME  w  odniesieniu  do  wykonania 

dokumentacji projektowej stawki podatku VAT 

w wysokości 8% nie znajduje zatem oparcia w 

przepisach  ustawy  o  VAT

,  gdyż  nie  są  w  tym  przypadku  spełnione  warunki  zastosowania 

stawki obniżonej. W konsekwencji należy uznać, że oferta wykonawcy EKO PRIME zawiera 

błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Nie  ma  uzasadnienia  zastosowanie 

obniżonej stawki podatku VAT w odniesieniu do 

wykonania  dokumentacji  projektowej 

z  powołaniem  się  na  tzw.  świadczenie  kompleksowe, 

które łączy w sobie różne świadczenia powiązane ze sobą w taki sposób nie jest możliwe i 

uzasadnione  z  punktu  widzenia  gospodarczego  ich  rozdzielenie,  gdyż  faktycznie  stanowią  

jedn

ą całość.   

W  świetle  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (TSUE), 

zgodnie z art. 2 ust. 1 sz

óstej dyrektywy VAT (77/388) co do zasady każde świadczenie dla 

celów  opodatkowania  VAT  powinno  być  traktowane  jako  odrębne  i  niezależne.  Trybunał 

stwierdził w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (sprawa C-41/04 Levob Verzekeringen BV 

i  OV  Bank  NV  przeciwko  Staatssecretaris  van  Financien)

,  że:  „artykuł  2  ust.  1  szóstej 

dyrektywy  Rady  nr  77/388/EWG  z  dnia  17  maja  1977  r.  w  sprawie  harmonizacji 

ustawodawstw  państw  członkowskich  w  odniesieniu  do  podatków  obrotowych  -  wspólny 

system  podatku  od  wartości  dodanej:  ujednolicona  podstawa  wymiaru  podatku  należy 

interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane 

p

rzez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak 

ściśle związane,  że obiektywnie tworzą one w  aspekcie gospodarczym  jedną  całość, której 

rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią 

jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej."  

W 

przedmiotowym  postępowaniu  w  świetle  zapisów  SIWZ  (pkt  II.3),  jak  i 

przytoczonych  na  wstępie  postanowień  PFU,  nie  mamy  do  czynienia  ze  świadczeniem 

wiodącym – dostawą i montażem urządzeń energii odnawialnej oraz wykonaniem niezbędnej 

instalacji,  oraz  pomoc

niczym  (ubocznym)  w  pozostałym  zakresie,  gdyż  sam  Zamawiający 

zdecydowanie  podzielił  przedmiot  zamówienia  na  dwa  etapy,  które  mogłyby  być  de  facto 

wykonane przez dwóch różnych wykonawców niezależnie od siebie, z których świadczenie w 

postaci  wykonania  proj

ektu  wykonawczego  może  być  rozdzielone  od  pozostałego  zakresu 

przedmiotu zamówienia.  

Zagadnienie  dotyczące  właściwej  stawki  podatku  VAT  w  przypadku  umów  w 

systemie 

„zaprojektuj i wybuduj" była wielokrotnie przedmiotem oceny organów podatkowych 

oraz 

sądów administracyjnych. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22 

września  2009  r.,  sygn.  akt.  I  SA/Gd  348/09  stwierdzono,  że  jeśli  świadczenie  może  być 

rozdzielone,  tak  jak  usługi  zaprojektowania  i  budowy  budynku  mieszkalnego,  to  należy 

sto

sować  odrębne  stawki  VAT  dla  każdej  z  tych  usług.  Podobnie  orzekł  Naczelny  Sąd 

Administracyjny  wyrokiem  z  dnia  20  grudnia  2010,  sygn..  akt  I  FSK  2091/09.  Do  tego 

zagadnienia  odnoszą  się  również  orzeczenia  WSA  w  Poznaniu  w  wyrokach  z  dnia  15 

kwietnia 2010 r. sygn. akt ISA/Po 130/10 oraz z dnia 19 sierpnia 2010 r. sygn. akt I SA/Po 

315/10, WSA  w  Gdańsku  w  wyroku  z  dnia  18  września  2012  r.  sygn.  akt  I  SA/Gd  696/12,  

a także  w wyroku z dnia 22 listopada 2017 r. sygn. akt I SA/Gd 1265/17. Generalnie sądy 

admini

stracyjne stoją na stanowisku, że usługa projektowa (niezależnie od rodzaju projektu) 

nie stanowi części składowej lub ubocznej usługi budowlanej. Co do zasady są to dwie różne 

i  niezależne  od  siebie  usługi,  które  mogą  być  wykonywane,  i  najczęściej  są  wykonywane 

przez  różne  podmioty.  Dlatego  też  nie  można  opodatkować  tych  dwóch  różnych  usług  tą 

samą  stawką  podatku  VAT,  w  szczególności  że  wszelkie  preferencje  podatkowe  należy 

stosować  ściśle  i  zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  przepisów.  Podobne  stanowisko 

pre

zentowane jest także przez organy podatkowe - np. interpretacja indywidualna Dyrektora 

Izby  Skarbowej  w  Warszawie  z  dnia  14  maja  2012  r.  sygn..  IPPP2/443-188/12-3/IG  oraz 

interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2014 r. 

sygn. IBPP2/443-

439/14/JJ, w której stwierdzono, że: „[...] w przypadku usługi polegającej na 

przygotowywaniu  projektów  ekologicznych  systemów  grzewczych,  brak  jest  podstaw  do 

zastosowania stawki preferencyjnej w wysokości 8%. Skoro więc do przedmiotowych usług 

nie  ma  zastosowania  powołany  przepis  art.  41  ust.  12  ustawy,  a  ustawodawca  nie 

przewidział preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla usług projektowych, zatem 

przedmiotowe usługi projektowe na podstawie art. 41 ust. 1 w powiązaniu z art. 146a pkt 1 

ustawy,  podlegają  opodatkowaniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  w  wysokości  23%.” 

Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie również w interpretacji indywidualnej Dyrektora 

Krajowej 

Informacji 

Skarbowej 

z 

grudnia 

r. 

sygn. 

0112-KDIL1-

1.4012.397.2017.2.MW,  w  której  stwierdzono,  że  „co  do  zasady,  usługi  projektowe  oraz 

usługi  budowlane  lub  instalacyjne  mają  charakter  samoistny  i  mogą  być  wykonywane 

n

iezależnie od siebie, jak również nie występują między nimi tak ścisły związek, by nie było 

możliwe  ich  wyodrębnienie.  Zarówno  usługa  projektowa,  jak  i  usługa  budowlana 

(instalacyjna) są rodzajem usług, które nabywca może kupić oddzielnie.” 

W  ocenie  Izby, 

nie  ma  wątpliwości  na  gruncie  prawa  podatkowego,  że  sam  fakt 

objęcia kilku czynności (tutaj: zaprojektowania i wybudowania instalacji energii odnawialnej) 

jedną umową nie uprawnia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 

8% do wszystki

ch świadczeń objętych daną umową.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  stwierdziła  zasadność  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

EKO  PRIME,  która  zawiera  preferencyjną  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  8%  na  usługi 

projektowe, które stanowią istotny element przedmiotu zamówienia. 

Zarzut naruszenia art. 

7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie 

wyboru  oferty  wykonawcy  EKO  PRIME  jako  najkorzystniejszej  oraz  zaniechanie  wyboru 

oferty  Odwołującego  Izba  uznała  za  zasadny,  co  jest  konsekwencją  potwierdzenia  się 

okoliczności, że ww. oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 

Pzp. 

Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność oceny ofert, odrzucić ofertę złożoną 

przez wykonawcę EKO PRIME oraz powtórzyć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

5  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.).  

………………………………