KIO 1927/17 WYROK dnia 28 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1927/17

WYROK

z dnia

28 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie

27 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 września 2017 r. przez Odwołującego –

wykonawcę K.-Z. sp. z o.o. z siedzibą w Ł., w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Miasto Ł. – Zarząd Inwestycji Miejskich,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego,

unieważnienie wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą,

1.3. wezwanie

Odwołującego – w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – do złożenia

dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega Odwołujący (K.P.

sp.j. z siedzibą w K.), spełniających wymogi określone w § 14 ust. 3 rozporządzenia

Ministra Rozwoju z 26 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

poprawienie w wykazie wykonanych robót budowlanych – formularzu nr 4 złożonym

przez Odwołującego oczywistych omyłek pisarskich w jego treści przez wskazanie,

że zamówienie realizowane na rzecz Miasta R. stanowi doświadczenie podmiotu, na

którego zasobach polega Odwołujący i wykreślenie z treści wykazu informacji o

zamówieniu oznaczonym jako poz. 7 wykazu,

1.5. ponowne

badanie i ocenę oferty Odwołującego.

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600,00 zł

słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 1927/17

Uzasadnienie

Miasto Ł. – Zarząd Inwestycji Miejskich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rewitalizacja obszarowa Centrum

Łodzi – Projekt nr 5 – Rewitalizacja Parku im. H. S. wraz z budową niezbędnej infrastruktury

technicznej

w

systemie

zaprojektuj

i

wybuduj

”,

znak

sprawy

ZIM-DZ.3322.9.2017

, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 13 kwietnia 2017 r., pod nr 2017/S 073-138651.

7 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę K.-Z. sp. z o.o. z siedzibą

w

Ł. (dalej „Odwołujący”) o wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez niego

oferty za odrzuconą.

15 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) Odwołujący

wniósł odwołanie, w którym zaskarżył ww. czynności oraz zaniechanie wezwania

O

dwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, a nadto unieważnienie

Postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie O

dwołującego

w

sytuacji, gdy wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i brak

podstaw do jego wykluczenia,

2. art. 24 ust. 4 Pzp prz

ez uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego w sytuacji,

gdy brak

jest przesłanek do wykluczenia Odwołującego z Postępowania,

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie Postępowania

w

sytuacji, gdy w złożono jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu,

4. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania

Odwołującego przed jego

ewentualnym wykluczeniem z P

ostępowania do uzupełnienia braków lub

wyeliminowania błędów w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w Postępowaniu, poprawienia dokumentów lub udzielenia

wyjaśnień, co w świetle wskazanego przepisu jest dla zamawiającego

obligatoryjne, jeśli uznaje on, że wykonawca złożył w postępowaniu oświadczenia

lub dokumenty błędne, niekompletne lub budzące wątpliwości,

5. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy przed jego

ewentualnym wykluczeniem z P

ostępowania, do złożenia wyjaśnień dotyczących

oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, a budzących

wątpliwości zamawiającego, co w świetle wskazanego przepisu jest dla

zamawiającego obligatoryjne.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. uniew

ażnienia

czynności

wykluczenia

Odwołującego

z

Postępowania,

a w konsekwencji uznania oferty O

dwołującego za odrzuconą,

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,

dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty Odwołującego jako jedynej

oferty złożonej w Postępowaniu i niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący podkreślił, że spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Jako wykonawca

, który złożył jedyną ofertę w Postępowaniu ma interes prawny we

wniesieniu odwołania, a niezgodne z prawem czynności Zamawiającego powodują po

stronie O

dwołującego powstanie szkody w postaci utraty kontraktu.

Odwołujący podał, że jako jedyny złożył ofertę w Postępowaniu. 7 września 2017 r.

Z

amawiający poinformował go o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12 Pzp

, z uwagi na fakt, że nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

W konsekwencji

Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą i unieważnił

Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Jako przyczyny uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału

w

Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w stosunku do jednego z podmiotów, na potencjał

techniczny

którego

powoływał

się

Odwołujący,

tj.

K.

P.

sp.

j.

(dalej „Podmiot trzeci”), Odwołujący nie złożył prawidłowego zobowiązania do udostępnienia

zasobów. Nieprawidłowość miała polegać na dacie wystawionego oświadczenia,

późniejszej niż termin składania ofert. Zdaniem Zamawiającego z treści oświadczenia nie

wynika, by

Odwołujący dysponował zasobami na dzień złożenia oferty.

Zamawiający wskazał dodatkowo, że dokumenty załączone przez wykonawcę,

a

dotyczące

Podmiotu

trzeciego,

takie

jak

umowa

na

wykonanie

usług,

potwierdzenie

prawidłowości wykonania usług, czy faktury, zostały złożone w kopiach

poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, podczas gdy,

zdaniem Z

amawiającego, poświadczenie powinno być dokonane przez firmę udostępniającą

zasoby.

Ponadto Z

amawiający wskazał na popełnienie przez Odwołującego błędów w nowym

w

ykazie wykonanych robót budowlanych (formularz nr 4), polegających na nieprawidłowym

wskazaniu w stosunku do jednej z robót pn. „Kompleksowa rewaloryzacja Parku Ś. w R. –

Etap l oraz budowa 3 kładek dla pieszych przez rzekę R. w granicach Parku Ś. w R.”, że

stanowi ona

doświadczenie własne Odwołującego, podczas gdy ze złożonych dokumentów

wynika, że jest to doświadczenie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby – P. R.-B.

W. Z.

. Zamawiający nie kwestionował przy tym, że zasoby te zostały wykonawcy

udostępnione prawidłowo. Zamawiający zauważył również, że jedno z oświadczeń

wykonawcy dotyczy pozycji 7 w

ykazu, który takiej pozycji nie zawiera.

Pismem z 28 lipca 2017 r. Z

amawiający wezwał Odwołującego do złożenia

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,

o kt

órych mowa w art. 25 ust. 1 Pzp wskazując, że dokumenty winny być aktualne na dzień

ich złożenia. 7 sierpnia 2017 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty.

Pismem z

29 sierpnia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący złożył wyjaśnienia

i

uzupełnił dokumenty zgodnie z żądaniem Zamawiającego.

Z

akres żądanych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów nie dotyczył kwestii,

które finalnie zostały przez Zamawiającego wskazane jako podstawy wykluczenia

Odwołującego.

W odniesieniu do Podmiotu trzeciego Z

amawiający żądał jedynie wyjaśnienia

rozbieżności kwotowych co do wartości prac (występowała różnica pomiędzy wartością robót

podaną w formularzu a wartością wynikającą z załączonego potwierdzenia odbioru tych

robót), co Odwołujący wyjaśnił. Natomiast w odniesieniu do zobowiązania do oddania

zasobów doświadczenia na potrzeby wykonawcy, Zamawiający stwierdził jedynie brak tego

dokumentu i zażądał jego złożenia. Dokument ten został przez Odwołującego złożony.

Zamawiający uznał, że zobowiązanie jest wystawione wadliwie z uwagi na opatrzenie

zobowiązania datą późniejszą niż data złożenia oferty. Nie skierował jednak wezwania na

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w tym prze

dmiocie. Nie skierował również wezwania

dotyczącego wskazanej w informacji o wykluczeniu okoliczności, że część dokumentów

dotyczących Podmiotu trzeciego została poświadczona za zgodność z oryginałem przez

Odwołującego.

Odno

sząc się do wskazywanego przez Zamawiającego błędnego wystawienia

dokumentu

potwierdzającego zobowiązanie Podmiotu trzeciego do udostępnienia

Odwołującemu zasobów doświadczenia z uwagi na opatrzenie go datą późniejszą niż data

złożenia oferty Odwołujący podniósł, że obecnie dokumenty potwierdzające spełnienie

wymagań składane są wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. Na etapie złożenia oferty wykonawca składa jedynie oświadczenie, że

dane roboty stanowią potencjał doświadczenia podmiotu trzeciego, który będzie mu

udostępniony.

Zgodnie z art. 26 ust.

1 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy czym

dokumenty i oświadczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia. Zgodnie z treścią pkt

specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) wykonawca polegający na

zdolnościach innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował

zasobami tych podmiotów realizując zamówienie. Przesłanki wynikające zarówno z PP,

jak

i SIWZ zostały przez Odwołującego spełnione. Zobowiązanie potwierdza udostępnienie

zasobów przy realizacji zamówienia, dokument jest aktualny na dzień jego złożenia.

Jednocześnie, w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstaw do uznania,

że zobowiązanie wykonawcy może być złożone z datą późniejszą niż oferta tylko wówczas,

gdy zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby

przepisy Pzp pozwalają wykonawcom na

wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do

wykluczenia z

postępowania na datę późniejszą niż dzień, w którym upływa termin składania

ofert.

Opatrzenie dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów datą późniejszą niż

termin składania ofert nie jest podstawą do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu. Ratio legis przepisów regulujących wykazanie

dysponowania zasobami, stanowi udowodnienie bez wątpliwości, że wykonawca będzie tymi

zasobami dysponował w czasie realizacji zamówienia. Za absurdalną uznać należy sytuację,

w której oferta jedynego wykonawcy zostaje odrzucona, mimo braku jakichkolwiek

wątpliwości, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.

Odno

sząc się do wskazywanego przez Zamawiającego błędnego poświadczenia

kopii dokumentów za zgodność z oryginałem Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 14 ust. 3

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz.U.2016.1126),

zwanego dalej „Rozporządzeniem”, poświadczenia za zgodność

z

oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub

sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publi

cznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

Przepis R

ozporządzenia znalazł odzwierciedlenie również w treści pkt 7.6.1. SIWZ. W ocenie

O

dwołującego przywołany przepis nie przesądza o braku możliwości poświadczenia przez

niego doku

mentów zakwestionowanych przez Zamawiającego, ponieważ dokumenty te są

niezbędne dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący stoi na

stanowisku, że użycie w treści przywołanego przepisu alternatywy „albo” oznacza, że sporne

dokumenty mogły być poświadczone zarówno przez podmiot udostępniający zasoby

(jako

wykonawcę danych robót), jak i przez samego wykonawcę, którego dotyczą o tyle,

że warunkują możliwość wykazania spełnienia wymogów postępowania.

W zakresie

błędów w formularzu nr 4 Odwołujący przyznał, że popełnił w nim

oczywistą omyłkę pisarską, wskazując roboty mieszczące się pod poz. 2 wykazu

„Kompleksowa rewaloryzacja Parku Ś. w R. – Etap I oraz budowa 3 kładek dla pieszych

przez rzekę R. w granicach Parku Ś. w R.”) jako roboty własne, podczas gdy roboty te były

wykonywane przez podmiot

udostępniający mu zasoby (P. R.-B. W. Z.). Omyłka ta ma

charakter oczyw

isty biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył prawidłowe dokumenty,

potwierdzające prawidłowe wykonanie tych prac przez ww. podmiot i udostępnienie zasobów

Odwołującemu. Złożenie przez Odwołującego dokumentów potwierdzających udostępnienie

zasobów jest między stronami bezsporne – Zamawiający potwierdza tą okoliczność w piśmie

informującym o wykluczeniu. Cyfra „2” wskazująca na te roboty powinna być zamieszczona

w pkt a oświadczenia, a nie w pkt b.

Podobnie charakter oczywistej omyłki ma odniesienie się w oświadczeniu, do robót

wskazanych w pkt 7 wykazu, gdy O

dwołujący nie podawał żadnych robót pod poz. 7

(formularz

takiej pozycji w ogóle nie zawiera).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pierwszym z przepisów zamawiający wzywa

wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, albo złożyli

oświadczenia i dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.

Jest to

procedura

obligatoryjna

, skutkująca – w razie jej niezachowania –

uznaniem

czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania za naruszającą przepisy Pzp.

Z kolei, z

godnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień

dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co również

wskazuje na obligatoryjność działań zamawiającego w tym zakresie.

Z literalnego brzmienia ww.

przepisów wynika, że jeżeli Zamawiający powziął

wątpliwość co do prawidłowości dokumentów, złożonych na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu, miał obowiązek przed wykluczeniem Odwołującego

wyjaśnić zaistniałe wątpliwości lub wezwać do usunięcia błędów. Zamawiający wprawdzie

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,

jednak wskazane wówczas kwestie do wyjaśnienia nie dotyczyły żadnej z okoliczności

przywołanych jako podstawy wykluczenia Odwołującego.

W wezwaniu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów zamawiający

stwierdził brak dokumentu – zobowiązania Podmiotu trzeciego, który został przez

Odwołującego uzupełniony. Jeżeli, zdaniem Zamawiającego, złożony dokument obarczony

jes

t opisanym wcześniej błędem, czy nieścisłością, powinien był wezwać do jego

uzupełnienia, bądź wyjaśnienia. Jeżeli Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący

nie był uprawniony do poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów

potwierdzających prawidłowe wykonanie usług przez Podmiot trzeci, to również powinien

wypełnić zobowiązania nałożone na niego mocą art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Podobnie,

jeżeli Zamawiający

dostrzegł

rozbieżność

pomiędzy

oświadczeniem

wykonawcy

w

formularzu o samodzielnym wykonaniu usługi i jednoczesnym złożeniu przez wykonawcę

kompletu dokumentów potwierdzających, że usługa ta została wykonana nie przez

Odwołującego, ale podmiot udostępniający zasoby, to powinien uznać to za oczywistą

omyłkę pisarską (sprowadzającą się do zapisania jednej cyfry w niewłaściwym miejscu).

Gdyby nawet Z

amawiający uznał, że wskazana nieścisłość nie ma charakteru oczywistego,

powinien wezwać Odwołującego do jej wyjaśnienia,

W ocenie O

dwołującego złożone przez niego dokumenty są prawidłowe pod

względem merytorycznym i formalnym, spełniają wymogi wynikające z Pzp oraz określone

w

SIWZ i potwierdzają spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Wbrew stanowisku

Z

amawiającego przytoczone jako podstawy wykluczenia okoliczności nie stanowią błędów

uzasadniających uznanie, że nie wykazał spełnienia tych warunków. Tym samym

wykluczenie O

dwołującego, odrzucenie jego oferty i unieważnienie Postępowania zostały

dokonane z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp.

Nawet jednak

przy przyjęciu, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,

że Odwołujący złożył dokumenty wadliwe lub budzące wątpliwości, wskazane przez

Za

mawiającego uchybienia mają charakter marginalnych błędów proceduralnych.

Zamawiający miał możliwość i był zobowiązany do ich wyjaśnienia przez prawidłowe

zastosowanie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, czego jednak nie uczynił. Jakkolwiek przepisy

Pzp

przewidują znaczące sformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego, o tyle ich ratio legis

nie jest z całą pewnością doprowadzenie do sytuacji

wykluczenia jedynego wykonawcy

z powodu błahych uchybień lub niejasności,

przy

jednoczesnym uchylaniu się przez zamawiającego od zastosowania procedur,

które umożliwiają ich łatwe usunięcie.

Odwołujący,

na

potwierdzenie

przedstawionych

powyżej

okoliczności,

wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. pisma Z

amawiającego z 29 sierpnia 2017 r. wzywającego do złożenia

dokumentów/wyjaśnień – na okoliczność zakresu żądanych wyjaśnień/uzupełnień,

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego – na okoliczność zakresu złożonych

wyjaśnień/uzupełnień,

3. w

ykazu wykonanych robót budowlanych – formularz nr 4 oraz dokumentów

potwierdzających udostępnienie zasobów przez P. R.-B. W. Zamawiający – na

okoliczność wystąpienia w formularzu pomyłki o charakterze oczywistym,

4. z

obowiązania do udostępnienia zasobów przez Podmiot trzeci – na okoliczność

prawidłowego udostępnienia zasobów,

5. SIWZ,

6. pisma Z

amawiającego z 7 września 2017 r. informującego o wykluczeniu

Odwołującego i unieważnieniu Postępowania – na okoliczność podstaw do

wykluczenia przyjętych przez Zamawiającego,

7. o

świadczenia Podmiotu trzeciego – na okoliczność aktualności zobowiązania do

udostępnienia Odwołującemu zasobów zarówno na dzień złożenia oferty,

jak i na

dzień uzupełnienia dokumentów.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

argumentując jak niżej.

W związku z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił,

że Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu

powoływał się częściowo na potencjały podmiotów trzecich, w tym m.in., w zakresie

zdolności technicznych, na potencjał Podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji, zgodnie z pkt

6.4.2 SIWZ obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie Zamawiającemu, że realizując

zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Pismem z 28 lipca 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,

we

zwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

W odpowiedzi

Odwołujący przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych

(formularz nr 4 do SIWZ),

w którym podał, że robota podana w wykazie pod poz. 4,

tj.

„Usługa aranżacji oraz pielęgnacji wraz z nawadnianiem zieleni na terenie rekreacyjno-

komunikacyjnym w obszarze wewnętrznym i okalającym kompleks budynków

wielorodzinnych u zbiegu ulic R. i T. w U. Powierzchnia 6697 m

” stanowi doświadczenie

Podmiotu trzeciego,

którego zasoby zostaną oddane do dyspozycji wykonawcy na zasadach

określonych w art. 22a Pzp, wskazując przy tym, że na potwierdzenie tej okoliczności

załącza pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.

Ponadto,

w złożonym wykazie wykonanych usług (formularz nr 5 do SIWZ)

oświadczył, że usługi z poz. 1 i 2, tj. „Opracowanie kompletnej dokumentacji

projektowo-

kosztorysowej obejmującej projekt budowlano-wykonawczy oraz STW i ORB

w zakresie zagospodarowania terenu parku w G.

Powierzchnia 2,5 ha” oraz „Opracowanie

dokumentacji projektowej na Rewaloryzacje zabytkowego Parku Miejskiego w

Ł.

Powierzchnia 6,98 ha” również stanowią doświadczenie Podmiotu trzeciego, którego zasoby

zostaną

oddane

do

dyspozycji

wykonawcy

na

zasadach

określonych

w art. 22a Pzp, na potwierdzenie czego

rzekomo załączył pisemne zobowiązanie

Podmiotu trzeciego.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący jednak nie załączył do tego pisma

zobow

iązania do oddania niezbędnych zasobów, wobec czego – pismem z 29 sierpnia

2017 r.

– został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia m.in. zobowiązania

Podmiotu trzeciego.

W odpowiedzi

Odwołujący w dniu 1 września 2017 r. złożył brakujące zobowiązanie

wystawione w 31 sierpnia 2017 r. Z

obowiązania to nie potwierdzało udostępnienia zasobów

na dzień złożenia oferty. Powinno ono być aktualne zarówno na dzień złożenia dokumentu,

tj.

1 września 2017 r., jak również na dzień złożenia wstępnego oświadczenia przez

Odwołującego w ramach JEDZ, w którym to oświadczeniu Odwołujący potwierdził spełnienie

wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kryteriów kwalifikacji na dzień złożenia

oferty,

czyli na 17 lipca 2017 r. Treść zobowiązania Podmiotu trzeciego nie potwierdza

udostępnienia Odwołującemu zasobów w zakresie wskazanym w treści zobowiązania na

dzień 17 lipca 2017 r., tj. na dzień złożenia oferty.

Zamawiający podkreślił, że na podstawie art. 22a ust. 3 Pzp jest zobligowany badać,

czy udostępnione wykonawcy zasoby umożliwiają potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego załączył do pisma z 30 sierpnia 2017 r. dokumenty, tj. kopię umowy,

formularz ofertowy, protokoły zdawczo-odbiorcze dokumentacji oraz robót budowlanych

dotyczących realizacji przez Podmiot trzeci „usługi aranżacji oraz pielęgnacji wraz

z nawadnianiem zieleni na terenie rekreacyjno-komunikacyjnym w obszarz

e wewnętrznym

i

okalającym kompleks budynków wielorodzinny u zbiegu ulic R. i T. w U.”. Powyższe

dokumenty były nieprawidłowo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez

Odwołującego, który nie był do tego uprawniony. Dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego

poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie mogą zostać uznane za

skutecznie złożone.

Zgodnie z pkt 7.6.1

SIWZ „Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu

dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega

wykonawca na zasadach określonych w art. 22 a Ustawy oraz dotyczące podwykonawców

składane są w oryginale. Pozostałe dokumenty, inne niż oświadczenia, o jakich mowa

w

zdaniu poprzednim składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność

z

oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca,

podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie

dokumentów, które każdego z nich dotyczą”. Koresponduje to z § 14 ust. 3 Rozporządzenia,

zgodnie z którym poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio

wykonawcą podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawcą wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca,

w

zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

Zamawiający podkreślił, że skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania jest

zawsze jednoczesne odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego

z

postępowania. Taka oferta nie powinna podlegać ocenie punktowej, gdyż nie jest możliwe

rozpatrywanie oferty podmiotu, który nie posiada uprawnienia do udziału w postępowaniu

o udzielenie

zamówienia publicznego. Uznanie oferty za odrzuconą poprzedzać musi

czynność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W tej sprawie, z uwagi na

niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,

Zamawiający wykluczył Odwołującego, co stanowiło podstawę dla uznania oferty wykonawcy

za odrzuconą. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp jest bezzasadny.

Następnie Zamawiający podał, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest

bezzasadny z uwagi na okoliczność, że w Postępowaniu nie została żadna oferta

niepodlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym Zamawiający był zobowiązany do

unieważnienia Postępowania.

Zamawiający stwierdził kolejno, że nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia

art. 26 ust. 3 Pzp.

W zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania

Podmiotu trzeciego na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający oświadczył, że zastosował

w stosunku do

Odwołującego procedurę z powyższego przepisu, wzywając go –

pismem z 29 sierpnia 2017 r.

– do uzupełnienia zobowiązania Podmiotu trzeciego.

Bezzasadny tym samym jest zarzut Odwołującego, jakoby wezwanie Zamawiającego do

uzupełnienia zobowiązania nie dotyczyło tych wymagań, które stanowiły podstawę do

wykluczenia z P

ostępowania. Zamawiający podkreślił, że może wzywać danego wykonawcę

do uzupełniania danego dokumentu tylko raz, chyba że kolejne wezwanie dotyczyłoby

innego braku oferty, czy błędu wykonawcy. Odwołujący uzupełnił żądany przez

Zamawiającego dokument, jednakże nadal nie był to dokument potwierdzający spełnienie

warunku udziału w Postępowaniu. Skoro zatem Odwołujący był już raz wezwany do

uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania, to brak jest podstaw do twierdzenia,

że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do ponownego uzupełnienia tego

dokumentu. W

ielokrotne wzywanie Odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu

spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby

złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Brak było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp.

Maj

ąc na uwadze, że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp nie prze

dstawił dokumentu zobowiązania Podmiotu trzeciego, który potwierdzałby

spełnienie przez warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zastosowania

art. 26 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. w odniesieniu do

dokumentu który był już uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mogą jedynie służyć

rozwianiu

wątpliwości co do jego treści, co nie może prowadzić do jej zmiany.

Odwołujący nie mógł zatem przez złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp

potwierdzić, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału

w P

ostępowaniu został mu faktycznie udostępniony w dniu upływu terminu złożenia ofert,

gdyż takie potwierdzenie powinno wynikać z dokumentu – zobowiązania Podmiotu trzeciego,

nie zaś z wyjaśnień wykonawcy składanych na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.

Odnosząc się do kwestii ponownego złożenia przez Odwołującego, w wyniku

zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,

wykazu robót budowlanych (formularz 4)

Zamawiający stwierdził, dokument ten zawiera oświadczenie, z którego wynika,

jakoby

robota budowlana z poz. 6 wykazu stanowiła doświadczenie Odwołującego,

w

sytuacji gdy wskazana robota budowlana w wykazie robót budowlanych złożonych przez

wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, według oświadczenia Odwołującego,

stanowiła doświadczenie podmiotu trzeciego.

Ponadto oświadczenie Odwołującego pod tabelą z wykazem robót budowlanych

odnosiło się do poz. 7 wykazu, który takiej pozycji nie zawierał.

Nie

było podstaw do żądania uzupełnienia ww. dokumentu lub wyjaśnienia jego

treści, z uwagi na okoliczność braku wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu

oraz związaną z tym koniecznością wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za

odrzuconą, nawet pomimo uzupełnienia dokumentu.

Ponadto,

z tych samych względów, brak było podstaw do żądania uzupełnienia kopii

dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług przez Podmiot trzeci za

zgodność z oryginałem.

Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,

a

także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,

co nas

tępuje.

Skład

orzekający

stwierdził,

że

Odwołujący

jest

legitymowany,

zgodnie z przepisem art.

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:

1. SIWZ,

oferty Odwołującego,

3. pisma

Zamawiającego z 28 lipca 2017 r. – wezwania Odwołującego w trybie art.

26 ust. 1 Pzp,

pisma Odwołującego z 7 sierpnia 2017 r. – odpowiedzi na ww. wezwanie,

pisma Zamawiającego z 29 sierpnia 2017 r. – wezwania Odwołującego w trybie

art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,

pisma Odwołującego z 31 sierpnia 2017 r. – odpowiedzi na ww. wezwanie,

pisma Zamawiającego z 7 września 2017 r. – zawiadomienia Odwołującego o

wykluczeniu z Postępowania i uznaniu złożonej przez niego oferty za odrzuconą,

załącznika do odwołania – wyjaśnienia Podmiotu trzeciego z 12 września 2017 r.

Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny sprawy

został przedstawiony przez strony postępowania odwoławczego adekwatnie i nie wymaga

uzupełnienia, z zastrzeżeniem poniższych uwag.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24

ust. 4 Pzp

wyrażający się bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z Postępowania

z

uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu (brak wykazania,

że Odwołujący dysponował potencjałem technicznym Podmiotu trzeciego w terminie

składania ofert) i uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą.

Izba wyjaśnia, że kwestii aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie

można sprowadzać wyłącznie do badania prawidłowości dat dokumentów podmiotowych.

Sformułowanie, że mają być one aktualne na dzień złożenia powoduje, że dopuszczalne są

różne sytuacje – poprawne będzie zarówno złożenie dokumentów z datą przypadającą,

przykładowo, przed upływem terminu składania ofert, o ile ich treść nadal zachowuje

aktualność (tj. przykładowo, w odniesieniu do zobowiązania, jeżeli porozumienie o oddaniu

wykonawcy do dyspozycji określonych zasobów podmiotu trzeciego nadal wiąże wykonawcę

i ten podmiot). Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której aktualnym na dzień jego

złożenia będzie również dokument opatrzony datą przypadającą po upływie terminu

składania ofert (np., jak w przedmiotowej sprawie, datą późniejszą niż wezwanie z art. 26

ust. 1 Pzp). W takim przypadku istotne jest to, czy potwierdza on s

pełnianie warunków

udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Ad casum Izba uznała,

że opisana powyżej sytuacja zachodzi z następujących przyczyn.

Odwołujący bezsprzecznie złożył w JEDZ oświadczenie, że będzie korzystał

z

potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału

w

Postępowaniu i załączył m.in. zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Następnie, w odpowiedzi

n

a wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, złożył dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie

przez

P

odmiot trzeci zamówień stanowiących udostępniany zasób,

a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

– również zobowiązanie do

udostępnienia tych zasobów.

Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało, zdaniem składu orzekającego,

uznać, że już w dacie składania JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne –

jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp

– potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki

udziału w Postępowaniu oraz, po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać

będzie na zasobach innego podmiotu. Złożone później dokumenty, w szczególności

zobowiązanie Podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od daty zobowiązania, obie ww.

okoliczności. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób

sprzeczne z

deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną

całość.

Odnosząc się natomiast do przewidzianego w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego Izba wskazuje, że jakkolwiek z przepisu tego wynika,

że wspomniany obowiązek spoczywa na wykonawcy, to jednak nie może być interpretowany

w sposób dosłowny. Nawet jeśli z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie

wynika wprost, że spełnia przewidziane przez zamawiającego warunki udziału

w

postępowaniu nie oznacza to, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku badania tej

kwestii. Po pierwsze

– wnioskowi takiemu przeczą przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp

instytucje wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów. Po drugie – nie jest

wykluczona sytuacja, która notabene miała miejsce w przedmiotowej sprawie, że kwestia

spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wymaga zwracania się do wykonawcy

w trybach przewidzianych

we wzmiankowanych przepisach, a jedynie analizy całokształtu

okoliczności towarzyszących złożeniu przez wykonawcę oferty i jego udziałowi

w

postępowaniu, w tym przedstawianych przez niego dokumentów. Ad casum Zamawiający

takiej analizy nie przeprowadził, skupiając się de facto jedynie na dacie widniejącej na

zobowiązaniu Podmiotu trzeciego.

Ergo, Izba nakaza

ła Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia Odwołującego

i

uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z pkt 1.2 sentencji wyroku.

Potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do

nieprawidłowo poświadczonych dokumentów Podmiotu trzeciego.

Izba wskazuje, że w świetle przepisu § 14 ust. 3 Rozporządzenia interpretacja

forsowana przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania nie mogła się ostać.

Wynika z niego wprost, że poświadczenia takiego może dokonać wyłącznie podmiot,

kt

órego składane dokumenty dotyczą, o czym świadczą użyte w jego treści, w odniesieniu do

wymienionych w nim podmiotów, sformułowanie „odpowiednio” oraz alternatywa rozłączna.

Niemniej jednak skład orzekający uznał, że nieprawidłowe poświadczenie

dokumentów stanowi błąd, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp,

uzasadniający podjęcie w stosunku do Odwołującego procedury w nim opisanej,

tj.

wezwania do uzupełnienia dokumentów, o czym orzeczono w pkt 1.3 sentencji orzeczenia.

W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia przepisu art. 87

ust. 2 pkt 1 Pzp

polegający na zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek pisarskich

w

złożonym przez Odwołującego formularzu nr 4 – wykazie robót budowlanych.

Jakkolwiek

wspomniany przepis nie został przywołany w petitum odwołania, to jednak jego

uzasadnienie (str.

5) nie pozostawia wątpliwości, że – w przekonaniu Odwołującego –

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie.

Zdaniem składu orzekającego zarówno wskazanie Odwołującego jako wykonawcy

zamówienia na rzecz Miasta R., jak i odwołanie się pod ujętą w wykazie tabelą do

zamówienia oznaczonego jako „poz. 7”, stanowiły oczywiste omyłki pisarskie,

tj.

niezamierzone niedokładności w tekście dokumentu, które Zamawiający zobligowany był

poprawić w trybie wynikającym z przywołanego powyżej przepisu. Oczywistość pierwszej

z

omyłek wynikała bowiem z faktu, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dokumenty

potwierdzające

realizacj

ę

tego

zamówienia

przez

innego

wykonawcę

–

podmiot

udostępniający zasoby (W. Zamawiający prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą P. R.-B. Z. W.z z siedzibą w R.), wobec czego omyłką Odwołującego było wpisanie

w przypisie pod wykazem, że zamówienie to zrealizował Odwołujący. Z kolei w drugim

przypadku Odwołujący odwołał się we wspomnianym przypisie do nieistniejącej pozycji w

wykazie, ten bowiem składał się wyłącznie z sześciu pozycji.

W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu poprawienie ww. omyłek, o czym

orzeczono w pkt 1.4 sentencji wyroku.

W następstwie poczynionych powyżej ustaleń uwzględnieniu podlegał również zarzut

naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. bezpodstawnego

unieważnienia

Postępowania, ponieważ – w wyniku potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych

zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do Postępowania – odpadła podstawa

jego unieważnienia.

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu, w pkt 1.1 sentencji

wyroku, un

ieważnienie wadliwej czynności unieważnienia Postępowania.

O

kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego

wyniku, na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….