KIO 1928/17 WYROK dnia 25 września 2017 r.

WYROK 

z dnia 25 

września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  25 

września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajow

ej Izby Odwoławczej 15 września 2017 r.  

przez wykonawcę: E.P.R.I. ANDERS – I.B., Warszawa 

w 

postępowaniu pn. Dostawa części zamiennych do wagonu metra serii 81 (nr postępowania 

EH.25.00131.2016.S.E.ADKA) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Metro  Warszawskie  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy:  Quattro  R.B.,  Warszawa 

–  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Metru Warszawskiemu sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania 

w zakresie zadania II 

– dostawy części mechanicznych. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Metro  Warszawskie  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

E.P.R.I. ANDERS 

– I.B. z Warszawy tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Metra  Warszawskiego  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  na  rzecz 

odwołującego  E.P.R.I.  ANDERS  –  I.B.  z Warszawy 

kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) 

– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących 

wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Metro  Warszawskie  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2017  r.  poz.  1579)  {dalej  r

ównież:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy 

pn. 

Dostawa  części  zamiennych  do  wagonu  metra  serii  81  (nr  postępowania 

EH.25.00131.2016.S.E.ADKA). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2017/S_034  pod  poz.  062035  17  lutego  2017  r.,  tego  samego  dnia 

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  na  swojej  stronie  internetowej,  na  której  udostępnił 

również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” 

lub „s.i.w.z.”}. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp  

września 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej oraz przesłał 

drogą  elektroniczną  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  informację 

o 

unieważnieniu prowadzonego postępowania, w tym w zakresie zadania II – dostawy części 

mechanicznych.  

wrześnie 2017 r. Odwołujący E.P.R.I. ANDERS – I.B. z Warszawy wniósł w formie 

pisemnej  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej  czynności 

Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp przez 

ni

ezgodne ze stanem faktycznym wskazanie na istotną zmianę okoliczności powodującą, że 

prowadzenie postępowania i  udzielenie zamówienia nie leży  w  interesie publicznym,  czego 

nie można było wcześniej przewidzieć. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

uniew

ażnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  zadania  II  –  dostawy 

części  mechanicznych,  a  także  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  oraz  dokonania  wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych 

i 

faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  unieważniając  postępowanie  Zamawiający  wskazał 

jako podstawę prawną przepis art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy i poddał następujące uzasadnienie 

faktyczne: 

Postępowanie  na  dostawę  części  zamiennych  do  pojazdów  metra  serii  81  toczy 

się od dnia 17.02.2017 r. Termin składania ofert ustalono na dzień 28.03.2017 r. W trakcie 

oczekiwania  na  oferty  wpłynęły  pytania  i  wnioski  do  SIWZ.  Zamawiający  udzielając 

odpowiedni  przedłużył  termin  składania  ofert  do  dnia  12.04.2017  r.  W  dniu  12.04.2017  r. 

firm  złożyło  oferty  na  dostawę  części  zamiennych.  Zamawiający  rozpoczął  dokonywanie 

oceny 

ofert.  W  tym  czasie  jedna  z  firm  przesłała  pismo  z  informacją,  że  dwie  inne  firmy 

uczestniczące  w  przetargu  w  dniu  składania  ofert  należały  do  grupy kapitałowej.  W  trakcie 

wyjaśniania  sprawy  ewentualnej  przynależności  2  firm  do  grupy  kapitałowej  po  otrzymaniu 

wyjaśnień  od  Wykonawców  i  po  rezygnacji  z  udziału  w  postępowaniu  jednej  z  firm 

Zamawiający  powziął  podejrzenie  o  możliwości  wystąpienia  zmowy  przetargowej  pomiędzy 

dwoma  oferentami.  Wyjaśnianie  powyższej  sytuacji  spowodowało  znaczne  przedłużenie 

procedury wyboru Wykonawców i zakładany w SIWZ termin dostawy części w 2017 roku nie 

będzie  możliwy  do  dotrzymania.  Zamawiający  zakładał,  że  dostawa  części  nastąpi  w  2017 

roku  i  na  ten  rok  zarezerwował  w  planie  finansowym  niezbędne  środki.  W  związku 

z 

przedłużającym  się  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  z  przyczyń  niezależnych 

od 

Zamawiającego  nie  jest  możliwe  zakończenie  postępowania  i  zawarcie  umowy 

w 

terminach  przyjętych  w  SIWZ  (w  2017  roku).  W  chwili  obecnej  brak  jest  środków 

finansowych na 

realizację tego zamówienia w terminach późniejszych (w roku 2018). Należy 

zate

m  stwierdzić,  że  zaistniała  przesłanka  do  unieważnienia  postępowania,  o  której  mowa 

w 

art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Wszystkie wykazane w sprawie 

okoliczności  wskazują  na  konieczność  unieważnienia  postępowania  na  aktualnym  etapie, 

czyli  jeszcze  przed 

jego  rozstrzygnięciem,  bowiem  zachodzą  przesłanki  o  których  mowa 

wart. 93 ust. 

1 pkt 6 co wyżej udowodniono. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  powyższym  stanowiskiem  Zamawiającego.  Zauważył, 

że ponieważ  Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert  częściowych  z  podziałem  na  sześć 

części,  miał  i  nadal ma możliwość  podejmowania odrębnych  decyzji  odnośnie wyboru ofert 

lub unieważnienia postępowania w odniesieniu do każdej z części osobno.  

Odwołujący  podniósł,  że  ponieważ  wątpliwości  odnośnie  możliwości  zaistnienia 

zmowy przetargow

ej nie dotyczyły zadania II., nie występowały zatem i nadal nie występują 

żadne przeszkody, aby Zamawiający dokonał badania i oceny ofert w tym zakresie. W opinii 

Odwołującego Zamawiający przeciąga postępowanie w zakresie zadania II, gdyż problemy, 

które  zadaniem  Zamawiającego  spowodowały  przewlekłość  postępowania,  nie  dotyczyły 

tego zadania. 

Zdaniem  Odwołującego  wywód  Zamawiającego  odnośnie  terminu  realizacji 

zamówienia jest pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  termin  realizacji  zamówienia  został  następująco 

określony w dokumentacji postępowania: 

w pkt II.2.7 ogłoszenia o zamówieniu – okres w miesiącach: 6; 

2)  w  pkt  4  SIWZ 

–  Rozpoczęcie  –  od  dnia  podpisania  umowy.  Zakończenie  –  w  ciągu  6 

miesięcy od dnia podpisania umowy; 

3)  w  Specyfikacji  t

echnicznej  „Zakup  części  zamiennych  do  wagonów  serii  81  z  zakresu 

części  mechanicznych,  pneumatycznych,  elektrycznych  i  elektronicznych”  stanowiącej 

załącznik  do  SIWZ  (nienumerowany)  w  pkt  6.  Harmonogram  zamówienia:  6.1  Termin 

realizacji  Rozpoczęcie  –  po  podpisaniu  umowy.  Zakończenie  –  w  ciągu  6  miesięcy  od 

dnia  podpisania  umowy.  6.2 

W  ciągu  3  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  należy 

dostarczyć  minimum  50  %  każdej  pozycji  z  podpisanej.  6.3  Zamawiający  dopuszcza 

dostaw

y częściowe dla zadań I-V, zadanie VI musi być dostarczone w jednej partii. Datą 

zakończenia  realizacji  umowy  jest  data  podpisania  protokołu  zdawczo-odbiorczego 

ostatniej dostawy części. 

w treści wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ): a) w § 1 ust. 4: W ciągu 3 miesięcy od 

daty  zawarcia  umowy  należy  dostarczyć  minimum  50  %  każdej  pozycji  z  podpisanej 

umowy.  b)  w 

§  3  ust.  1.  Termin  realizacji  przedmiotu  umowy:  Rozpoczęcie  –  od  dnia 

podpisania  umowy. 

Zakończenie  –  w  ciągu  6  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy  z 

zastrzeżeniem, o którym mowa w § 1 ust. 4. 

Odwołujący  podniósł,  że  skoro  w  dokumentacji  postępowania  nie  znalazł  się  zapis 

mówiący  o  konieczności  wykonania  zamówienia  w  2017  r.,  argument  Zamawiającego 

związany z terminem realizacji jest chybiony i niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. 

Według  Odwołującego  sam  Zamawiający,  który  ustalił  termin  dostawy  „do  6 

miesięcy”, już w lipcu posiadał wiedzę o tym, że ostatnia dostawa w zakresie zadań I-V może 

zosta

ć  wykonana  już  w  roku  2018.  Niemniej  jeszcze  w  sierpniu  prowadził  korespondencję 

w sprawie rzekomej zmowy przetargowej, 

dążąc, jak można się spodziewać, do zakończenia 

postępowania wyborem ofert. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że jest w stanie wykonać całość 

dos

taw  objętych  tym  zadaniem  w  2017  r.  Zdaniem  Odwołującego  nie  ma  też  przeszkód 

formalnych  dla  wcześniejszego  niż  nawet  trzy  miesiące  wykonaniu  zamówienia,  gdyż 

w

szystkie  przytoczone  powyżej  postanowienia  dotyczące  terminu  realizacji  zamówienia 

zakreślają go jako termin maksymalny, nie wzbraniając wcześniejszej jego realizacji.  

Zdaniem  Odwołującego  także  wywód  odnośnie  braku  finansowania  w  2018  r.  jest 

pozbawiony  jakichkolw

iek  podstaw,  gdyż  Metro  Warszawskie  sp.  z  o.o.  jako  podmiot 

prowadzący  działalność  w  sektorze  użyteczności  publicznej  musi  przyjmować  założenie 

ciągłości  funkcjonowania,  za  którą  musi  podążać  musi  ciągłość  finasowania.  Transport 

szynowy  w  Warszawie  będzie  funkcjonował  w  każdym  z  następnych  lat.  Zamawiający  nie 

wskazał  żadnego  dokumentu  np.  uchwały  Rady  Miasta  Stołecznego  Warszawy,  która 

mówiłaby o zakończeniu funkcjonowania Metra Warszawskiego. Nie wskazano także, jakoby 

z dniem 1 stycznia 2018 r. 

miało nastąpić zakończenie eksploatacji 100% wagonów serii 81, 

do  których  w  przedmiotowym  postępowaniu  mają  zostać  nabyte  części  zamienne 

wyspecyfikowane  w  SIWZ.  Nie  może  zatem  utrzymać  się  pogląd  o  braku  interesu 

publicznego  w  zakontraktowaniu  dostaw  części  zamiennych,  od  których  uzależniona  jest 

ciągłości funkcjonowania istotnej części transportu publicznego Miasta jakim jest metro. Jest 

sprawą oczywistą, że 5 września 2017 r. Zamawiający nie posiada jeszcze zatwierdzonego 

planu  finansowego  na  2018  r.,  co  nie  oznacza 

jednak,  że  bieżąca  działalność 

Zamawiającego w 2018 r. ustanie. Skoro nie ustanie, części zamienne do wagonów serii 81 

będą musiały być nabywane. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrażany  w  orzecznictwie  jednolity  pogląd,  że:  Celem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  wybór  oferty  wykonawcy,  z  którym  zostanie 

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dyspozycję taką niesie ze sobą przepis 

art. 2 pkt 7a ustawy: 

„7a) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć 

postępowanie  wszczynane  w  drodze  publicznego  ogłoszenia  o  namówieniu  lub  przesłania 

zaproszenia do sk

ładania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania 

wyboru  oferty  wykonawcy,  w  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  (...)

;”  Zniweczenie  tego  celu  może  nastąpić  wyłącznie  w  okolicznościach 

wskazanych  w  ustawie.  Zatem,  Zamawiający  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zobowiązany  jest,  zgodnie  z  zasadami  wynikającymi  z  ustawy,  prowadzić 

postępowanie, którego finalnym efektem jest udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy. 

Zakończenie  postępowania,  którego  rozstrzygnięcie  nie  jest  możliwe  w  postaci  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  podlega  unieważnieniu  na  podstawie  ustawowych  przesłanek 

wskazanych  w  art.  93  ust.  1  p.z.p.,  mających  charakter  numerus  clausus  (katalogu 

zamkniętego)  i  nie może  podlegać wykładni  rozszerzającej.  Do  zastosowania  art.  93  ust. 1 

pkt  6  p.z.p.  nieodzowne  jest  stwierdzenie,  że  zmiana  wystąpiła,  a  nie  powstała  jedynie 

możliwość  jej  wystąpienia.  Przepis  ten  może  dotyczyć  sytuacji,  gdy  na  skutek 

nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się 

z  wyrządzeniem  szkody  w  mieniu  publicznym;  zatem  dotyczy  zdarzeń  wyjątkowych  i  może 

mieć  zastosowanie  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach.  Istotna  zmiana 

okoliczności  –  w  rozumieniu  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p  –  powodująca  skutek  w  postaci 

unieważnienia  postępowania,  to  pewne  nadzwyczajne  wydarzenia  lub  okoliczności  mające 

wpływ  na  prowadzone  postępowanie  lub  przedmiot  zamówienia.  Zmiana  okoliczności, 

o 

której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  musi  mieć  charakter  zewnętrzny  wobec 

zamaw

iającego,  w  tym  znaczeniu,  że  jej  zaistnienie  jest  niezależne  od  samego 

zamawiającego (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 

99/16, KIO 110/16). 

W  innej  sprawie  Izba  w  wyroku  z  22  stycznia  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  2832/14) 

stwierdziła,  że:  Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie 

postępowania,  jeśli  nastąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania  lub  zawarcie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było 

wcześniej  przewidzieć.  Przesłanki  unieważnienia  postępowania  powinny  zaistnieć 

kumulatywnie,  a  brak  wystąpienia  jednej  z  nich  powoduje,  że  unieważnienie  postępowania 

jest  niedopuszczalne.  Zmiana  okoliczności,  o  której  mowa  w  przywołanym  przepisie  musi 

mieć  charakter  zewnętrzny  wobec  zamawiającego,  w  tym  znaczeniu,  że  jej  zaistnienie  jest 

niezależne  od  samego  zamawiającego.  Zmiana  taka  może  wynikać  z  aktu  prawnego 

wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. 

Odwołujący  podsumował,  że  w  zakresie  zadania  II  nie  zaszły  żadne  okoliczności 

legitymu

jące  unieważnienie  postępowania,  gdyż  zarówno  aspekt  interesu  publicznego  ,  jak 

również  zdolności  do  finansowania  przedmiotowego  zakupu  w  2018  r.  zostały  przez 

Zamawiającego  wskazane  błędnie,  stąd  czynność  Zamawiającego  została  dokonana 

z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp. 

Zamawiający w trakcie posiedzenia złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o jego oddalenie.  

W uzasadnieniu swojego stanowiska powtórzył argumentację, którą podał w ramach 

uzasadnienia  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  dodatkowo  zamieszczając 

tabelaryczne  zestawienie  ofert  złożonych  na  wszystkie  części  zamówienia,  a  także 

wskazując,  że  terminy  przyjęte  dla  tego  postępowania  wynikały  z  potrzeb  Zamawiającego 

i 

obowiązku zapewnienia prawidłowego transportu publicznego koleją podziemną.  

W piśmie z 18 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania 

przekazał pozostałym wykonawcom w tym dniu. 

września  2017  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  formie 

pisemnej 

zgłoszenie  przez  Quattro  R.B.  z  Warszawy  przystąpienia  do postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu i wymogu przekazania jego kopii Stronom p

ostępowania (a więc zgodnie z art. 185 

ust.  2  pzp), 

Izba  nie  miała  podstaw  do stwierdzenia  nieskuteczności  tego  przystąpienia, 

co 

do którego nie zgłoszono również opozycji.   

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 

189 ust. 2 pzp

, nie składano również w tym zakresie wniosków odmiennych.  

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Odwołujący,  Zamawiający 

i 

Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozpraw

y  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska  zawarte  w 

odwołaniu,  dalszym  piśmie,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

zgłoszeniu  przystąpienia,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w protokole

, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust. 

1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do 

wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołującemu ma interes  w  uzyskaniu przedmiotowego zamówienia 

w  

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w którym złożył ofertę. Jednocześnie 

czynno

ści  Zamawiającego  polegające  na  unieważnieniu  postępowania  narażają 

Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

O

dwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  należy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  93 

ust.  3  pkt  2  pzp  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający 

zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  –  w  przypadku  unieważnienia 

postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Jednocześnie  według  art.  192  ust.  7  pzp Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Skład  orzekający  Izby  podziela  pogląd,  że  obowiązek 

informacyjny  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  stanowi  przejaw  praktycznej 

realizacji  wyrażonej  w  art.  8  ust.  1  pzp  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  sformułowanej  w  art.  7  ust.  1  pzp  ustawy  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i zachowania  uczciwej  konkurencji.  Biorąc  pod  uwagę  przywołane  zasady  za 

niedopuszczalne  uznać  należy,  aby  wykonawca  kwestionując  zasadność  podjętych  wobec 

niego  czynności,  samodzielne  musiał  domniemywać  rzeczywistych  przyczyn,  które  legły 

u 

podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść otrzymanego uzasadnienia.  

Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp (analogicznie jak z przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 

i 3 pzp) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne 

podejmowanej  czynności  w  taki  sposób,  aby  zagwarantować  im  możliwość  skutecznej 

weryfikacji jej prawidłowości. Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia 

podjętej  przez  zamawiającego  decyzji  warunkującej  dalszy  udział  wykonawcy 

w 

postępowaniu zwróciła także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: z 17 sierpnia 

2011  r.  (sygn.  akt  KIO  1653/11),  z  19  września  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  1934/11)  czy  z  5 

grudnia  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  2503/11).  Ma  to  zasadnicze  znaczenie,  gdyż  niezależnie 

od 

wskazanego  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane,  Izba  jest 

uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętej  czynności  lub 

zaniechania  czynności)  jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności 

faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia 

granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający 

rozpoznaniu.  Stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  bowiem 

wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim  jako  wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ  na  sytuację  wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w 

Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)}.  Reasumując,  z  rozpatrywanych 

łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 pzp wynika, że w razie wniesienia odwołania 

na  decyzję  zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania,  kognicja  Izby  ogranicza  się  do 

zbadania  jej  zasadności  w  kontekście  podanych  wykonawcy  w  zawiadomieniu  powodów 

faktycznych i 

prawnych jej podjęcia. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  ciężar  udowodnienia  zaistnienia  podstaw  unieważnienia 

postępowania spoczywał w tej sprawie na Zamawiającym. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14 

ustawy pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki 

prawne.  Ponadto  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  pzp,  strony  obowiązane  są  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponieważ Zamawiający 

z 

faktu  wystąpienia  przesłanek  unieważnienia  postępowania  wywodził  konieczność 

zakończenia  go  bez  podpisania  umowy,  zobowiązany  był  wykazać  sporne  okoliczności 

faktyczne co do wypełnienia przesłanek wynikających z przepisów, na które się powołał. 

Z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp wyn

ikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione 

kumulatywnie,  aby  zaistniała  ta  podstawa  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia:  po  pierwsze  –  wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności,  która,  po  drugie  – 

spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie 

publicznym, czego, po trzecie 

– nie można było przewidzieć. 

W  każdym  wypadku  zamawiający  ma  obowiązek  wskazać,  o  jaki  interes  publiczny 

chodzi  i  udowodnić,  że  jest  on  na  tyle  ważny  i  znaczący,  że  bezwzględnie  wymaga 

ograniczenia  uprawnienia  wykonawców  do  uzyskania  zamówienia.  Zarówno  istnienie 

interesu  publicznego,  jak  i  jego  znaczenie,  a  także  przesłanki  powodujące  konieczność 

przedłożenia  w  konkretnym  przypadku  interesu  publicznego  nad  interes  indywidualny 

wykonawcy 

podlegać  muszą  weryfikacji  w  celu  ustalenia,  że  na  gruncie  danego  stanu 

fakt

ycznego przesłanka unieważnienia postępowania zaktualizowała się.  

Przy  czym 

przez  interes  publiczny  należy  rozumieć  korzyści  uzyskiwane  w  wyniku 

realizacji  przedsi

ęwzięć  służących  ogółowi  w  zakresie  zadań  ciążących  zamawiających, 

realizowanych  w  drodze  świadczenia  usług  użyteczności  publicznej  zaspokajających 

potrzeby  społeczne  w  takich  dziedzinach  jak  ochrona  zdrowia,  oświata,  kultura,  porządek 

publiczny,  transport  zbiorowy  etc. Jed

nocześnie wymaga podkreślenia,  że interes publiczny 

nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem danego zamawiającego.  

Co  do  istotnej  zmiany  okoliczności  zasadny  jest  pogląd,  że  stanowi  ona  kategorię 

o 

charakterze obiektywnym, ściśle powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania 

objętego  postępowaniem  o  zamówienie  publiczne,  która  w  określonych  warunkach 

powoduje, 

że dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, 

którego realizacji miało służyć to postępowanie. 

Odwołanie należało uznać za zasadne już z tego powodu, że w uzasadnieniu podjętej 

decyzji  Zamawia

jący  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  trzeciej  przesłanki,  czyli  dlaczego  dalsze 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  miałoby  nie  leżeć  w  interesie 

publicznym

.  Na  rozprawie  okazało  się,  że  według  Zamawiającego  samo  wskazanie, 

że w chwili  podejmowania  decyzji  nie  ma  środków  finansowych  na  realizację 

przedmiotowego  zamówienia  w  2018  r.  ma  wskazywać  na  spełnienie  tej  przesłanki,  czego 

nie był jednak w stanie w żaden sposób rozwinąć. Zamawiający w sposób oczywiście błędny 

utożsamia  kwestię  niedysponowania  środkami  finansowymi  na  realizację  zamówienia 

z brakiem  interesu  publicznego  w  jego  udzieleniu  i  realizacji. 

Umknęło  uwadze 

Zamawiającego,  że  co  do  zasady  brak  środków  finansowych  na  realizację  zamówienia 

stanowi  odrębną  podstawę  unieważnienia  postępowania  i  to  wyłącznie  w  sytuacji,  w  której 

oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp), względnie w szczególnych sytuacjach, o 

których mowa w art. 93 ust. 1a i 1b pzp. Natomiast wypełnienie przesłanki wynikającej z art. 

93 ust. 1 pkt 6 pzp musi polegać na tym, że wykonanie zamówienia, czyli w tym przypadku 

real

izacja  dostaw  objętych  przedmiotowym  postępowaniem,  nie  leży  z  jakichś  powodów, 

które należało sprecyzować, w interesie publicznym.  

Tymczasem  w  toku  rozprawy  Zamawiający  przyznał,  że  po  unieważnieniu 

postępowania  zamierza  wszcząć  w  przyszłym  roku  nowe  postępowanie,  gdyż  nie  wygasła 

jego  potrzeba  zakupienia  części  zamiennych  do wagonów  serii  81.  Okazuje  się  zatem, 

że Zamawiający w istocie bezpodstawnie utożsamia swój interes ekonomiczny w uzyskaniu 

części  w  okresie,  który  uważa  za  optymalny,  z  interesem  publicznym  Jak  już  dawno 

przesądzono  w  orzecznictwie  interesu  publicznego  nie  można  utożsamiać  z  interesem 

ekonomicznym  zamawiającego  {por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Nowym  Sączu  z  22 

września 2009 r., sygn. akt II Ca 418/09, niepubl.}. Przy czym stanowisko Zmawiającego jest 

niespójne  i  niewiarygodne,  skoro  w  odpowiedzi  na  odwołanie  sam  wskazał,  że  wykonanie 

dostaw  części  w  2017  r.  wynikało  z  jego  potrzeb  i  obowiązku  zapewnienia  prawidłowego 

transportu koleją podziemną, a na rozprawie zaczął twierdzić, że jednak może na razie obyć 

się bez tych części zamiennych, gdyż dysponuje odpowiednim ich zapasem, względnie może 

skierować na tory składy, których aktualnie nie wykorzystuje. 

Natomiast  biorąc  pod  uwagę,  że  Zamawiający  jako  spółka  z  o.o.  nie  jest  jednostką 

sektora 

finansów publicznych, która zobowiązana jest do zwrotu środków niewydatkowanych 

w  danym  roku  kalendarzowym, 

a  także  biorąc  pod  uwagę  wykazanie  przez  Odwołującego, 

że Zamawiający prowadził w przeszłości i nadal prowadzi postępowania, w których realizacja 

z

amówienia nie zamyka się w roku zawarcia umowy, należy uznać, że twierdzenie o braku 

w 

chwili obecnej środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia w 2018 r. 

stanowi 

przejaw  woli  Zamawiającego,  a  nie  niezależną  od  niego  obiektywną  okoliczność. 

Zamawiający rzeczywiście na ten moment może nie mieć planu finansowego na przyszły rok, 

co  nie  jest  równoznaczne  z  udowodnieniem  braku  możliwości  sfinansowania 

przedmiotowego zamówienia, gdyby dostawy zakończyły się w przyszłym roku. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  w  toku  postępowania 

zaszła  istotna  zmiana  okoliczności,  której  nie  mógł  przewidzieć.  Istotnym  elementem 

uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  było  w  tym  zakresie  powołanie  się  na  zmianę 

okoliczności  związaną  z  tym,  że  nie  jest  możliwe  zakończenie  postępowania  i  zawarcie 

umowy  {de  facto  chodzi  o  wykonanie  umowy}  w  2017  r., 

czyli  w  terminie,  który  przyjęto 

w specyfikacji. 

Tymczasem  na  rozprawie  Zamawiający  przyznał,  że  tak  jak  zostało  to 

przedstawione  w  odwołaniu,  z  żadnego  postanowienia  specyfikacji  nie  wynikało,  że  upływ 

2017 r. stanowi nieprzekraczalny termin realizacji dostaw.  

Z  kolei  możliwość  przedłużenia  się  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi 

na  

konieczność podjęcia czynności związanych z badaniem wykonawców pod katem kątem 

przesłanek  wykluczenia  z  postępowania,  w  tym  odnośnie  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  20 

pzp  {która  nakazuje  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  innym  wykonawcami  zawarł 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków  dowodowych},  nie  stanowi  okoliczności  ani  nadzwyczajnej,  ani  nie  dającej  się 

przewidzieć. 

Jak wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, istotna zmiana okoliczności, której 

nie  można  było  wcześniej  przewidzieć,  musi  mieć  charakter  okoliczności  trwałej, 

nieodwracalnej,  a  także  zewnętrznej  wobec  stron  postępowania  odwoławczego.  Nie  może 

być  zatem  uznana  za  okoliczność  nieprzewidywalną  taka  zmiana  sytuacji,  która  została 

wywołana  przez  jedną  ze  stron.  Ponadto  istotna  zmiana  okoliczności  musi  wystąpić 

bezpośrednio  przez  podjęciem  czynności  unieważnienia  postępowania,  na  co  wskazuje 

posłużenie się przez ustawodawcę czasem przeszłym („nastąpiła”).  

Tymczasem  jak 

wynika  z  dokumentacji  postępowania  prowadzonej  przez 

Zamawiającego, już 21 kwietnia 2017 r. otrzymał pismo wskazujące na możliwość zawarcia 

przez  dwóch  spośród  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  na  zadanie  1.  porozumienia 

mającego  na  celu zakłócenie konkurencji  w  tej części  zamówienia. Tymczasem  dopiero  12 

czerwca 2017 r. Zamawiający zaczął rozważać możliwość wykluczenia tych wykonawców na 

podstawie  przywołanej  powyżej  przesłanki,  po  czym  3  tygodnie  zajęło  uzyskanie  pierwszej 

wewnętrznej  opinii  prawnej  (datowanej  na  6  lipa  2017  r.)  w  tym  przedmiocie,  a  dopiero  po 

kolejnej  opinii  (datowanej  na  19  lipca  2017  r.),  25  lipca  2017  r.  komisja  przetargowa 

zarekomendowała  zarządowi  spółki  „podjęcie  procedury  wykluczenia  z  postępowania” 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

20 pzp. Następnie 28 lipca 2017 r. Zamawiający, choć żaden 

z  

wykonawców nie uznawał, że zachodzi wobec niego taka przesłanka wykluczenia, wezwał 

ich do wykazania, że dokonali samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 pzp. Takie 

wezwanie  było  zbędne  w  tych  okolicznościach,  gdyż  jak  trafnie  wskazano  m.in.  w  wyroku 

Izby  z  8  czerwca  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  1034/17),  warunkiem  sine qua non  procedury  tzw. 

samooczyszczenia  celem  wykazania

, że zostały podjęte działania dla przywrócenia statusu 

rzetelnego wykonawcy, 

jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, z którego ma 

się oczyścić. Spowodowało to, że po uzyskaniu wyjaśnień, w których ponownie wykonawcy 

zaprzeczyli, że dopuścili się deliktu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp,  po kolejnej 

wewnętrznej  opinii  prawnej  z  21  sierpnia  2017  r.,  najwyraźniej  uznał,  że  nie  jest  w  stanie 

wykazać  za  pomocą  stosowanych  środków  dowodowych  zmowy  przetargowej  tych 

wykonawców.  Zamiast  tego  błyskawicznie  po  wpłynięciu  31  sierpnia  2017  r.  wniosku 

dyrektora 

ds. taboru o unieważnienie postępowania, którego uzasadnienie zostało w całości 

powielone w uzasadnieniu podanym wykonawcom, 1 września 2017 r. komisja przetargowa 

zarekomendowała unieważnienie postępowania. 

Jak widać z powyższego kalendarium, przewlekłość postępowania, na którą powołał 

się Zamawiający, w znacznym stopniu spowodowana była przez niego samego, w tym przez 

brak 

sprawnego 

wewnętrznego 

mechanizmu 

podejmowania 

d

ecyzji 

odnośnie 

podejmowanych czynności i nadmierne przedłużanie się wewnętrznych konsultacji co do ich 

kształtu. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  93  ust.  1  pkt  6 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając 

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 

r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono 

na podstawie 

rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: ………………………………