KIO 2017/17 POSTANOWIENIE dnia 3 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2017/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  3 

października 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

22  września  2017r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi 

ul.  Traktorowa  26  i  Jol-

Mark  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Żywcu  ul.  Dworcowa  22  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Centrum 

Pulmonologii i Torakochirurgi

i z siedzibą w Bystrej ul. J. Fałata 2 

postanawia : 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

kwoty 

15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Vendi Servis 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. 

Traktorowa  26  i  Jol-

Mark  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Żywcu ul. Dworcowa 22 tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:   …………… 

 
Sygn. akt KIO 2017/17 
 

Uzasadnienie 

 
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

świadczenie  usługi  przygotowywania  i  dostarczania  posiłków  dla  pacjentów  Centrum 

Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej”, numer referencyjny 29/EZP/380/NP/4/2017, zostało 

wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej w dniu 30 czerwca 2017 roku, pod numerem 2017/S 123

W dniu 14 września 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

W  dniu  25  wr

ześnia  2017r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Vendi Servis 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 26 i 

Jol-

Mark  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Żywcu  ul.  Dworcowa  22 

wnieśli  odwołanie.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  działającego  na 

podstawie  p

ełnomocnictw  z  dnia  25  września  2017r.  udzielonych:  przez  Vendi  Servis  i 

podpisanego  przez  prezesa  zarządu  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji  i  przez 

Jol-Mark  i  p

odpisanego  przez  prezesa  i  wiceprezesa  zarządu  ujawnionych  w  KRS  i 

upoważnionych  do  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisami  z  KRS.  Kopia  odwołania  została 

przekazana zamawiającemu w dniu 25 września 2017r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

1)  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy i w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy 

przez  dokonanie  wyboru,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy,  który  nie 

wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przewidzianego  w  rozdziale  5 

ust. 3 pkt 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz), a więc 

tego  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował  odpowiednimi  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia,  w  tym  osobą  posiadającą  kwalifikacje  dietetyka,  tj.  osobą 

posiadającą  tytuł  zawodowy  dietetyka  lub  tytuł  zawodowy  technika  technologii 

żywienia  w  specjalności  dietetyka,  co  wprost  wynika  z  oświadczenia  wykonawcy  i 

dokumentu złożonego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy; 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  ust.  4  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  zaniechanie  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą,  pomimo  iż  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  w/w  warunku  udziału  w 

postępowaniu, co wprost wynika z oświadczenia wykonawcy i dokumentu złożonego 

na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, ewentualnie 

art.  26  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów  wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  w/w  warunku  udziału  w 

postępowaniu, ewentualnie 

art.  26  ust.  2f  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

aktualnych  oświadczeń  lub  dokumentów  w  celu  wykazania  tego,  że  wykonawca 

spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu 

5)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  przez  prowadze

nie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców wobec wyboru oferty wykonawcy, pomimo, że wykonawca nie wykazał 

spełnienia  w/w  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  wynika  wprost  z  oświadczenia 

tego wykonawcy i złożonego dokumentu. 

Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

b) 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  -  Konsorcjum  firm:  DGP  Catering  Partner 

Sp.  z  o.o.,  Przedsiębiorstwo  Usługowe  GOS-ZEC  Sp.  z  o.o.,  SEBAN  sp.  z  o.o.  i  uznania 

oferty tego wykonawcy za odrzuconą; 

c) 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. 

Odwołujący  wskazał,  że  przysługuje  prawo  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej, 

ponieważ  ma  możliwość  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  jego  oferta  zajęła  drugie 

miejsce w rankingu ofert. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy i 

wybrał  ofertę  wykonawcy  jako  ofertę  najkorzystniejszą,  co  stanowi  o  naruszeniu  przepisów 

ustawy. 

W  dniu  30  czerwca  2017  roku  zamawiający  zamieścił  w  Suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  o  zamówieniu  na  „Świadczenie  usługi 

przygotowywania  i  dostarczania  posiłków  dla  pacjentów  Centrum  Pulmonologii  i 

Torakochirurgii w Byst

rej. Termin składania ofert mijał w dniu 7 sierpnia 2017 roku. 

Zamawiający  w  rozdziale  5  („Warunki  stawiane  wykonawcom  ubiegającym  się  o 

zamówienie”) ust. 2 pkt 2 siwz określił, jako warunek udziału w postępowaniu: „W zakresie 

warunku  dysponowania  zdolnością  techniczną  i  zawodową  zapewniającą  wykonanie 

zamówienia  zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  potwierdził,  że  dysponuje  lub  będzie 

dysponował  odpowiednimi  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  w  tym:  osobą 

posiadającą  kwalifikacje  dietetyka  tj.  osobą  posiadającą  tytuł  zawodowy  dietetyka  lub 

uzyskała tytuł zawodowy technika technologii żywienia w specjalności dietetyka". 

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  wymagał 

(rozdział  12  ust.  1  pkt  g  siwz)  złożenia  „wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji  zamówienia  odpowiedzialnych  za  realizację  zamówienia,  kontrolę  jakości  wraz  z 

informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i 

wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu 

wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

osobami  wykonawca  złożył  ofertę  zawierającą  formularz  JEDZ,  ale  niezawierający 

wszystkich informacji w części IV - Kryteria kwalifikacji. Pismem z dnia 11 sierpnia 2017 roku 

zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia formularza JEDZ w części IV. W dniu 14 

sierpnia 2017 roku wykonawca przedłożył uzupełniony w części IV formularz JEDZ. W pkt 2 

części C wykonawca wskazał osobę skierowaną do realizacji zamówienia - „D. S. - Dietetyk”. 

W dniu 1 września 2017 roku zamawiający wezwał wykonawcę, w trybie art. 26 ust 1 ustawy, 

do złożenia w terminie do 11 września 2017 roku, aktualnych na dzień złożenia, dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak 

podstaw  do  wykluczenia,  w  tym  m.in.  do  przedłożenia  wykazu  osób  zawierającego 

informacje określone w rozdziale 12 ust. 1 pkt g siwz. 

W  dniu  8  września  2017  roku  wykonawca  złożył  pismo  wraz  z  dokumentami.  Wykonawca 

przedłożył  wykaz  osób  -  wykazując  D.  S.,  jako  osobę  o  kwalifikacjach  dietetyka. 

Jednocześnie  w  podstawie  dysponowania  tą  osobą  wykonawca  wskazał  „oświadczenie*”. 

Wykonawca przedłożył dwa oświadczenia D. S.: pierwsze z 4 sierpnia 2017 roku, a drugie z 

5 września 2017 roku: 

wykonawca  wyjaśnił,  że  w  dniu  4  sierpnia  2017  roku,  D.  S.  złożyła  oświadczenie,  iż 

zobowiązuje się podjąć współpracę z  wykonawcą w  zakresie  niezbędnym  do realizacji  ww. 

zamówienia.”  Natomiast  w  dniu  5  września  2017  roku  D.  S.  złożyła  wykonawcy 

oświadczenie,  że  „z  uwagi  na  zaangażowanie  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  i 

wynikające  z  tego  faktu  obowiązki  służbowe,  jak  również  z  przyczyn  osobistych,  nie  jest 

możliwe podjęcie z wykonawcą realnej współpracy w ramach ww. zamówienia, a tym samym 

zawarcie  umowy  zlecenia.  Wykonawca  wyjaśnił  w  piśmie  zamawiającemu,  że  Konsorcjum 

firm nie udało się nawiązać współpracy z innym podmiotem posiadającym wymazane w siwz 

zdolności zawodowe (kwalifikacje)". 

Do  dnia  11  wrze

śnia 2017 roku (termin wyznaczony przez zamawiającego) wykonawca nie 

złożył  żadnych  innych  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą posiadającą kwalifikacje dietetyka. 

Pomimo  jednoznacznej  informa

cji  od  wykonawcy,  że  nie  dysponuje  D.  S.  -  jako  osobą 

posiadającą  kwalifikacje  dietetyka  oraz  że  nie  udało  mu  się  nawiązać  współpracy  w  tym 

zakresie  z  żadną  inna  osobą  posiadająca  takie  kwalifikacje  -  zamawiający  zaniechał 

wykluczenia  tego  wykonawc

y  z  postępowania  i  wybrał  jego  ofertę,  jako  najkorzystniejszą. 

Działanie zamawiającego jest nieprawidłowe. 

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami: 

• art. 25a. ust. 1 ustawy: Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  oświadczenie  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego  w 

ogłoszeniu o zamówieniu lub  w  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  Ust.  2:  Jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie 

jednolitego dokumentu. 

•  art.  26.  ust.  1  ustawy:  zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Odwołujący  odwołał  się  także  do  orzecznictwa  -  z  wyroku  KIO  z  dnia  20  kwietnia  2017  r., 

KIO 707/16, wyroku KIO z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17 czy w wyrokach: z dnia 26 maja 

2016 roku, KIO 966/15; z dnia 19 grudnia 2016 roku, KIO 2270/16; z dnia 5 stycznia 2017 r., 

KIO 2334/16. 

Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę,  że  na  dzień  8  września  2017  roku  oświadczenie 

wykonawcy  zawarte  w  JEDZ  o  spełnieniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

dysponowania  osobą  o  kwalifikacjach  dietetyka  było  już  nieaktualne.  Wykonawca  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  wprost  oświadczył,  że  żadną  osobą  o 

wymaganych kwalifikacjach nie dysponuje. wykonawca nie zmienił swojego oświadczenia o 

ni

edysponowaniu  wymaganą  osobą  do  dnia  11  września  2017  roku  (do  końca  terminu 

wyznaczonego  do  złożenia  dokumentów).  Samo  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków 

udziału  w  postępowaniu  zawarte  w  JEDZ  nie  potwierdza  spełnienia  tych  warunków,  jeśli 

następnie zamawiający powziął wiadomość, iż oświadczenie to jest nieaktualne. Wykonawca 

nie  złożył  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  aktualnych  na  dzień  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie — złożył 

oświadczenie i dokument, z którego wynika wprost niespełnienie tego warunku. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  wykonawca  nie  wykazał  także,  aby  dysponował  osobą  o 

wymaganych kwalifikacjach (D. S.

) na dzień składania ofert. Oświadczenie, które złożyła D. 

S. 

z  dnia  4  sierpnia  2017  roku  nie  potwierdzało,  aby  wykonawca  dysponował  tą  osobą. 

Oświadczenie  było  bowiem  ogólnikowe,  nie  zawierało  klauzuli  o  jego  nieodwołalności,  a 

zatem mogło być w każdym momencie odwołane. Oświadczenia tego nie można traktować 

jako  p

odstawy  do  dysponowania  osobą  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  publicznego. 

Niezależnie  od  tego  oświadczenie  to  na  dzień  składania  dokumentów  przez  wykonawcę  w 

trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  (8  września  2017  roku)  było  już  nieaktualne  i  nie  potwierdzało 

spe

łnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (zostało  odwołane  oświadczeniem  z  dnia  5 

września 2017 roku). 

Zdaniem  odwołującego  brak  jest  podstaw  do  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów: Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wy

jaśnień  oferta  wykonawcy  podlezą  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

W  przedmiotowej  sprawie  dokumenty  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  zostały  przez 

wykonawcę złożone, dokumenty są kompletne, nie zawierają błędów i nie budzą wątpliwości. 

Dokumenty te jednak nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Brak  jest  zatem  podstaw  do  wzywania  wykonawcy  w  w/w  trybie,  tym  bardziej,  że  - 

niezależnie,  czy  wykonawca  złożyłby  nowe  aktualne  dokumenty  -  nie  zachował  ciągłości 

s

pełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  jest  nie  spełniał  warunków  udziału  w 

postępowaniu  od  dnia  5  września  2017  roku,  co  sam  wyraźnie  oświadczył.  Powyższe 

jednoznaczne  oświadczenie  wykonawcy  powoduje,  że  zbędne  i  niezasadne  jest  także 

wzywanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 2f ustawy. 

Odwołujący  zatem  postawił  w  niniejszym  odwołaniu  zarzuty  zaniechania  wezwania 

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jedynie z daleko idącej ostrożności. 

W  dniu  14  września  2017  roku  zamawiający  wybrał,  jako  ofertę  najkorzystniejszą,  ofertę 

wykonawcy,  którego  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  było 

wadliwe, a nadto nieaktualne na dzień składania dokumentów zamawiającemu w trybie art. 

26  ust.  1  ustawy.  wykonawca  sam  oświadczył  i  wykazał  to  zamawiającemu.  Zamawiający 

zignorował  oświadczenie  i  dokument  przedłożone  przez  wykonawcę.  Takie  postępowanie 

zamawiającego  stanowi  wprost  o  naruszeniu  uczciwej  konkurencji  i  nierównym 

potraktowaniu  tych  wykonawców,  którzy  w  sposób  rzetelny  wykazali  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu i oświadczenie w tym przedmiocie pozostawało i pozostaje aktualne. 

Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.  

Zamawiający w dniu 25 września 2017r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania 

zamieszczając informację na stronie internetowej wraz z kopią odwołania.  

W  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne 

przystąpienie.  

W dniu 2 października 2017r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w 

całości.  Oświadczenie  zostało  podpisane  przez  osobę  umocowaną  do  reprezentacji 

zamawiającego. 

Izba zważyła co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  zaistniały  przesłanki  wynikające  z  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość  poniesienia  szkody,  a  tym  samym  wypełnił  przesłankę  materialnoprawną  z  art. 

179 ust. 1 ustawy.  

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, 

w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu 

niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy 

przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W 

takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Po 

stronie zamawiającego nie przystąpił  żaden  wykonawca,  a  zatem  umorzenie postępowania 

było możliwe i konieczne. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 

okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie  z  mocy  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności  zwrotu  kwoty  wpisu 

uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do 

§  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.  z 

2017 poz. 47). 

Przewodniczący: …………………