KIO 2032/17 WYROK dnia 10 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2032/17 

WYROK 

z dnia 

10 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

10  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  B.  S.A.,  (…),  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., (

…) 

orzeka: 

oddala odwołanie  

kosztami postępowania obciąża Odwołującego B. S.A., (…) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

B. S.A., (

…) tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od Odwołującego B. S.A., (…) na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie 

Kolejowe  S.A., 

(…) kwotę  3600  zł  00  gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych zero 

groszy) 

–  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2032/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na  „Wykonanie dokumentacji 

projektowej  oraz  robót  budowlanych związanych  z  budową stacji W.(1)”  w  ramach  projektu 

POliŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w W. na odcinku W.(2) – W.(3).” Ogłoszenie o 

zamówieniu  zamieszczono  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem 

Odwołujący B. S.A., wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 

4  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

public

znego  z  uwagi  na  okoliczność,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  —  oferty 

Odwołującego  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  wykazał,  że  nie  jest  możliwe 

zwiększenie  przez  niego  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  realizacji  zamówienia  do 

ceny najkorzystniejszej oferty, naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez 

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, 

że  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  dysponuje 

środkami,  które  mógłby  przeznaczyć  na  sfinansowanie  kosztów  realizacji  zamówienia  w 

oparciu  o  ofertę  Odwołującego.  Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania,  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w Postępowaniu (z dnia 14 lipca 2017 r.), Zamawiający 

zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wynoszącą 69.000.000,00 zł netto, tj. 

84.870.000,00  zł  brutto.  Odwołujący  zaoferował  Zamawiającemu  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  za  kwotę  96.422.757,19  zł  netto  (tj.  118.599.991,35  zł  brutto).  Oferta 

Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny 

ofert.  W  toku  badania  i  oceny  ofert,  komisja  przetargowa  Zamawiającego  stwierdziła,  że 

oferta Odwołującego spełnia wymagania określone w SIWZ. 

Dni

a  18  września  2017  r.,  Dyrektor  Regionu  Centralnego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

zatwierdził  wniosek  komisji  przetargowej  w  sprawie  unieważnienia  Postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podstawą wniosku komisji przetargowej była okoliczność 

niepodjęcia  przez  zarząd  Zamawiającego  uchwały  ws.  zwiększenia  kwoty,  którą 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  do  ceny 

najkorzystniejszej oferty (posiedzenie zarządu Zamawiającego w tej sprawie odbyło się dnia 

12  września  2017  r.).  W  ocenie  Zamawiającego  koniecznym  stało  się  unieważnienie 

Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Odwołujący wskazał na brak dodatkowego uzasadnienia tej decyzji. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na 

realizację  zamówienia  i  ceny  oferty,  a  w  ślad  za  tym  niejako  automatycznie  unieważnił 

postępowanie.  Z  treści  Zawiadomienia  nie  wynika,  by  Zamawiający  prowadził  pogłębioną 

analizę  swoich  możliwości  finansowych  i  poszukiwał  możliwości  pozyskania  (przesunięcia) 

środków  finansowych  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia.  Dopiero  podjęcie  takich 

działań i  zakończenie ich niepowodzeniem, mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego 

postępowania.  Zdaniem  Odwołującego,  samo  wystąpienie  przez  komisję  przetargową  do 

organów  spółki  z  prośbą  o  wyrażenie  zgody  na  zwiększenie  środków  przeznaczonych  na 

sfinansowanie  realizacji  zamówienia,  należy  uznać  za  niewystarczające.  Decyzja  zarządu 

Zamawiającego  co  do  odmowny  zwiększenia  środków  przeznaczonych  na  realizację  tego 

zamówienia miała charakter automatyczny i nie była poprzedzona oceną, czy Zamawiający 

posiada  środki,  które  mógłby  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Gdyby  bowiem 

analiza  taka  została  przeprowadzona,  wniosek  musiałby  być  taki,  że  Zamawiający,  wobec 

istotnych  oszczędności  uzyskiwanych  dotychczas  w  realizowanych  przez  siebie 

zamówieniach, dysponuje dodatkowymi środkami. 

W  ocenie  Odwołującego,  brak  właściwego  uzasadniania  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania skutkuje nieprawidłowością tej czynności. Zamawiający, nie wskazując żadnej 

okoliczności  faktycznej  na  potwierdzenie,  że  przeprowadził  proces  badania  swoich 

możliwości  finansowych  i  że  proces  ten  doprowadził  do  wniosków,  że  nie  dysponuje 

odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje także i tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w 

niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że Zamawiający  jest  zobowiązany  do  realizacji  zadania publicznego 

będącego  przedmiotem  niniejszego  postępowania  i  w  przyszłości  będzie  zmuszony  do 

powtórzenia  postępowania.  Postępowanie  obejmuje  bowiem  zaprojektowanie  i  wykonanie 

zamówienia, stanowiącego element większego projektu, które zostało wpisane do Krajowego 

Programu  Kolejowego  i  które  jest  dofinansowywane  ze  środków  pochodzących  z  Unii 

Europejskiej. 

Na  powiązanie  zamówienia  z  innymi  zamówieniami  udzielanymi  przez  Zamawiającego 

wskazuje sam Zamawiający w pkt. 2.2 protokołu postępowania, uzasadniając brak podziału 

zamówienia na części. Uzasadnienie wskazuje na istotny element - czas. Przebudowana w 

ramach  niniejszego  zamówienia  stacja  W.(1)  ma  zostać  oddana  do  użytkowania  przed 

rozpoczęciem robót budowlanych na linii średnicowej, a więc m. in. przed przystąpieniem do 

przebudowy m. in. stacji W.(2). 

Zdaniem  Odwołującego,  jeśli  postępowanie  miałoby  być  unieważnione,  w  kolejnym 

postępowaniu  Zamawiający  by  zrealizować  powyżej  wskazany  cel  będzie  musiał  jeszcze 

bardziej skrócić termin wykonania zamówienia, o ile w ogóle skrócenie takie będzie możliwe. 

Bardziej prawdopodobne wydaje się, że w razie unieważnienia Postępowania i konieczności 

powtórzenia  postępowania  (co  zajmie  ok.  6  kolejnych  miesięcy)  wszystkie  prace  będą 

musiały  być  wykonywane  na  linii  równolegle  (w  tym  samym  czasie  -  vide  załączony  do 

niniejszego  odwołania  Harmonogram).  Spowoduje  to  ogromne  utrudnienia,  przede 

wszystkim  dla  pasażerów,  co  z  kolei  może  ich  zniechęcić  do  korzystania  z  usług 

Zamawiającego. Straty z tym związane mogą przewyższyć kwotę, jaką obecnie Zamawiający 

musiałby  dopłacić.  Nie  sposób  oczekiwać  by  w  kolejnym  postępowaniu,  wobec  krótszych 

terminów wykonania lub większych utrudnień w realizacji związanych z wykonywaniem robót 

jednocześnie na kilku stacjach, jak również  z uwagi na obserwowany na rynku wzrost cen, 

istniała szansa na uzyskanie niższych cen.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  dysponuje  obecnie  ogromnymi  środkami  na 

realizację  zamówień  —  projektów  ujętych  w  Krajowym  Programie  Kolejowym.  W 

ogłoszonych  dotychczas  postępowaniach  o  udzielenie  zamówień,  uzyskał  on  istotne 

oszczędności  względem swoich założeń (oszacowanych wartości zamówień).  Prace na linii 

średnicowej  w  W.  na  odcinku  W.(2)  –  W.(3)  mają  kosztować  według  Krajowego  Planu 

Kolejowego  1  000  mln  zł  (tyle  środków  Zamawiający  ma  zabezpieczonych  na  ten  cel).  Na 

chwilę  obecną  Zamawiający  wybrał  wykonawców  pierwszych  dwóch  zamówień  uzyskując 

oszczędności  na  poziomie  13,7  mln  zł.  Wskazane  oszczędności  dotyczą  tylko  jednego 

projektu,  natomiast  w  skali  całego  Programu  są  one  dużo  wyższe.  W  postępowaniach 

organizowanych  przez  Zama

wiającego,  w  których  termin  składania  ofert  przypadał  od 

stycznia  2016r.  do  połowy  2017r.  oszczędności  Zamawiającego  sięgają  2689,30  mln  zł 

(oszczędności  na  poziomie  prawie  20%).  Jeszcze  większe  oszczędności  -  oszczędności 

sięgające  30%  -  Zamawiający  poczynił  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówień 

publicznych  ogłaszanych  w  2015r.  (w  przeliczeniu  na  kwoty  daje  to  oszczędność  rzędu 

ponad 4 000 mln zł). 

Odwołujący  zauważył,  że  powyższe  argumenty  znajdują  potwierdzenie  w  wypowiedziach 

przedstawicieli Zamawiającego. 

W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  dysponuje  odpowiednim  środkami 

by  zwiększyć  budżet  na  realizację  niniejszego  zamówienia  i  dotychczasową  jego  praktyką 

było dokonywanie takich zwiększeń.  

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  art.  93  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  wymienione  zostały  sytuacje,  w  których 

zamawiający  unieważnia  postępowanie.  Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia, 

jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający 

może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.  

Z  powyższego  wynika,  że  zasadą  jest  unieważnienie  postępowania,  w  sytuacji,  gdy  cena 

oferty  przewyższa  cenę,  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia. 

Jednocześnie  przepis  ten  zawiera  wyjątek,  tj.  przewiduje  możliwość  zwiększenia  przez 

z

amawiającego  kwoty,  jaką  przeznaczy  na  realizację  zamówienia.  Użyte  w  powołanym 

przepisie ustawy 

słowo „może” oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś 

obowiązek  Zamawiającego.  Decyzja  o  ewentualnym  zwiększeniu  kwoty  na  sfinansowanie 

za

mówienia jest suwerenną decyzją Zamawiającego. 

Badanie  takiej  decyzji  nie  podlega  kognicji  Izby.  Po  pierwsze  z  t

ego  względu,  że  żaden 

przepis  prawa  nie  przyznaje  Izbie  kompetencji 

do  badania  możliwości  finansowych 

Zamawiającego. Po drugie dlatego, że finanse Zamawiającego i sposób wydatkowania przez 

niego  środków  podlega  regulacjom  innych  ustaw  i  to  Zamawiający  (nie  zaś  Izba)  jako 

jednostka jest zobowiązany do podejmowania decyzji w zakresie wydatkowania środków.  

Trafnie  zauważył  pełnomocnik  Zamawiającego,  że  Zamawiający  podejmuje  w  tym  zakresie 

decyzję  w  oparciu  o  różne  okoliczności.  Jako  jednostka  odpowiedzialna  za  dysponowanie 

środkami  publicznymi,  Zamawiający  odpowiada  za  racjonalne  wydatkowanie  środków 

publicznych,  a  więc  zobowiązany  jest  do  ostrożnej  oceny,  czy  zasadne  z  punktu  widzenia 

oszczędności  i  racjonalności  jest  wydatkowanie  dodatkowych  funduszy.  Zamawiający  ma 

możliwość  dokonania  oceny,  z  jakich  powodów  wartość,  jaka  została  przewidziana  na 

realizację  zamówienia,  jest  niewystarczająca.  Zamawiający  ma  także  możliwość  rewizji 

swoich  przedsięwzięć,  ewentualnie  możliwość  ograniczenia  przedmiotu  zamówienia,  a 

przede wszystkim dokonania oceny, czy konieczne i uzasadnione jest wydanie na realizacj

ę 

zamówienia  kwoty  wyższej  niż  została  przez  Zamawiającego  przewidziana.  Jest  to  zatem 

szereg  decyzji  i  analiz

,  które  może  dokonać  tylko  i  wyłącznie  Zamawiający  i  w  zakresie 

których posiada swobodę.  

Izba  podziela 

stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO  694/15,  zgodnie  z  którym:  „Celem 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nie  jest  nabycie  przez  jednostkę  przedmiotu 

postępowania  „za  wszelką  cenę”,  ale  nabycie  go  w  warunkach  własnej  kalkulacji  i 

założonego  budżetu  na  dany  cel,  co  mieści  się  autonomii  jednostki  dokonującej  nabycia 

określonych rzeczy lub praw. 

Decyzja,  wyrażająca  zamiar  nabycia  określonego  przedmiotu,  tak  jak  każda  decyzja 

podejmowana  w  warunkach  rynkowych  przez  podmioty  komercyjne,  zawiera  w  sobie 

wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, 

do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. 

Nie  sposób  więc  obligować  zamawiającego  do  poddawania  każdorazowo,  gdy  cena  oferty 

przekroczy  tak  wyznaczony  próg,  analizie  swoich  możliwości  finansowych,  ponad  wolę 

nabycia  przedmiotu  zamówienia  za  określoną  cenę.  Zwiększenie  tak  założonego  budżetu 

jest każdorazowo odstępstwem  od  pierwotnego zamiaru,  a  nie  zasadą. Zasadą jest  zatem, 

że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką 

podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. 

Odwołujący w treści odwołania podniósł także argumentację, zgodnie z którą zawiadomienie 

o unieważnieniu postępowania nie zawierało żadnego dodatkowego uzasadnienia. Zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  powinien  wskazać  w  zawiadomieniu  konkretne  okoliczności, 

które  uniemożliwiają  mu  zwiększenie  kwoty,  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia. 

Zdaniem  Izby,  już  samo  ustalenie,  że  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

Z

amawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  także  oświadczenie 

Z

amawiającego,  że  nie  zamierza  przeznaczyć  dodatkowych  środków  na  realizację 

zamówienia,  stanowi  wystarczające  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego.  Jak  wskazano 

powyżej,  nie  jest  konieczne  dodatkowe  wykazywanie  możliwości  finansowych  lub 

przedstawianie  dokumentacji  audytowej 

–  jak  oczekuje  tego  Odwołujący.  Brak  jest 

jakiejkolwiek podstawy prawnej dla uznania 

twierdzeń Odwołującego za uzasadnione.  

W  ocenie  Izby, 

nie  jest  także  uprawnione  stanowisko  Odwołującego  wyrażone  w  trakcie 

rozprawy

, zgodnie z którym  jeżeli w innych postępowaniach Zamawiający zwiększał środki, 

również w niniejszym postępowaniu powinien je zwiększyć. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie 

przytoczył przykłady postępowań, w których nie zwiększył środków na realizację zamówienia 

i dokonał czynności umorzenia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Ponadto,  ponownie  należy  podkreślić,  że  treść  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy  prawo  zamówień  publicznych  nie  nakłada  na  Zamawiającego  bezwzględnego 

obowiązku  zwiększenia  brakującej  kwoty  dofinansowania,  lecz  daje  Zamawiającemu 

uprawnienie  do  poszukiwania  dodatkowych  środków  finansowych.  Zatem  okoliczność,  że 

Zamawiający  w  innych  postępowaniach  zwiększał  kwotę  na  realizację  zamówienia,  nie 

oznacza  automatycznie,  że  Zamawiający  jest  zobligowany  do  zwiększenia  takiej  kwoty 

również  w  niniejszym  postepowaniu.  Ponownie  Izba  podkreśla,  że  każdorazowo  jest  to 

decyzja Zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postepowań. 

W  konsekwencji 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  dokonując  unieważnienia  postępowania  na 

postawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  naruszył  ww. 

przepisu.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………