KIO 1240/18 WYROK dnia 4 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1240/18 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  lipca  2018  r.,  w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  czerwca  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Kolejowe  Przedsiębiorstwo 

Związkowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie,  ul.  Kopernika  17,  42-500  Będzin,  J.B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „IQ  service  J.B.”  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiających wspólnie udzielających zamówienia: PKP Polskie Linie 

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, 

Polskie Koleje Państwowe S.A., 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, 

ul.  Kopernika  17,  42-

500  Będzin,  J.B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  „IQ  service  J.B.”  i  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Kolejowe 

Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, ul. Kopernika 17, 42-

500 Będzin, J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „IQ service  J.B.”, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1240/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający wspólnie udzielający zamówienia: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Polskie 

Koleje  Państwowe  S.A.,  prowadzą  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  utrzymania  czystości  w  wybranych 

lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”. 

Dnia  14  czerwca  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 22 czerwca 2018 roku wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Kolejowe Przedsiębiorstwo Związkowe Sp. z o.o., J.B. prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą „IQ service J.B.” (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej 

od 

niezgodnych 

z 

przepisami 

ustawy 

czynności  

i zani

echań zamawiającego w postępowaniu – w zakresie zadania nr 17, polegających na: 

unieważnieniu zadania 17, 

2)  zaniechaniu  wyboru  oferty 

odwołującego  w  zakresie  zadania  nr  17,  jako 

najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu, 

3)  zaniechaniu  wykluczenia 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Przedsiębiorstwo  BACA  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dworcowa  3,  40-012  Katowice, 

TTHO M. S. ul. Dworcowa 2, 97-545 Gomunice 

(dalej: „konsorcjum BACA”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  w  zw.  z  art.  2  ust.  7a  ustawy  Pzp,  poprzez 

unieważnienie przedmiotowego przetargu w zakresie zadania 17 z uwagi na to, że cena 

z  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego  przewyższa  cenę  przeznaczoną  przez 

zamaw

iającego  na  wykonanie  zdania,  pomimo  iż  zamawiający  może  zwiększyć  kwotę 

do ceny najkorzystniejszej oferty, 

2.  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  unieważnienie 

przedmiotowego  przetargu  w  zakresie  zadania  17  z  uwagi  na  niewykazanie  przez 

z

amawiającego, że nie może zwiększyć środków na wykonanie zadania 17, 

3.  art.  93  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  unieważnienie 

przedmiotowego 

przetargu  w  zakresie  zadania  17  z  uwagi  na  to,  że  cena  

z  najkorzystniejszej  oferty  od

wołującego  przewyższa  cenę  przeznaczoną  przez 

z

amawiającego  na  wykonanie  zdania,  pomimo  iż  zamawiający  może  zwiększyć  kwotę 

do ceny najkorzystniejszej oferty i posiada na to środki gdyż na zadaniach nr 1, 3, 8, 16, 

19,  21,  22,  24  wykonawca  wybrał  oferty  z  cenami  niższymi  niż  przeznaczone  przez 

z

amawiającego  na  poszczególne  części  odpowiednio  o  255.458,57  zł,  107.315,42  zł, 

150,263,78 zł; 316.270,68 zł, 196.995,24 zł, 2.712.916,48 zł, 287.267,88 zł, 858.216,81 

zł, 

4.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,    poprzez  niezapewnienie  przez 

z

amawiającego  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez zaniechanie wybrania oferty 

o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  17  i  nieprzeznaczenie  na  ten 

cel  dodatkowych środków,  mimo  iż  zamawiający dla ofert  z  zadań  nr  2, 5,  7  zwiększył 

kwotę  na  wykonania  zadania  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty  odpowiednio  

o  826.453,05  zł,  160.422,90  zł,  152.980,28  zł  oraz  878.901,53  zł  względem  ceny 

pierwotnie przeznaczonej przez z

amawiającego, 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  poprzez  niewykluczenie  konsorcjum  BACA,  pomimo  

iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

z

amawiającego w przedmiotowym postępowaniu. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienie  czynności  polegającej  na  unieważnieniu 

przedmiotowego 

zamówienia w zakresie zadania 17, 

2)  na

kazanie  zamawiającemu  dokonania  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

złożonej przez konsorcjum BACA, 

3)  nakazanie  zamawia

jącemu  dokonania  czynności  polegającej  na  wykluczeniu 

konsorcjum BACA, 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  czynności  ponownej  oceny  ofert  w  zakresie 

zadania 17 przedmiotowego 

postępowania, 

5)  nakazanie z

amawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 

zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia: 

a) 

zawiadomienia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 

nr 17 oraz o unieważnieniu zadania nr 17, 

b)  informacji z otwarcia ofert - pismo z dnia 15 maja 2018 roku, 

c)  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszych  ofert  w  zakresie  z

adań  1-24 

przedmiotowego  przetargu,  tj.  pisma  z  dnia  6  czerwca  2018  roku,  pisma  z  dnia  8 

czerwca 2018 roku oraz pisma z dnia 12 czerwca 2018 roku, 

d) 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotowego postępowania, 

na  okoliczność  ich  treści,  posiadania  przez  zamawiającego  środków  które  może 

przezna

czyć  na  wykonanie  zadania  17  ponad  pierwotnie  przeznaczone,  przyjęcia  przez 

z

amawiającego  ofert  na  inne  zadania,  których  ceny  przewyższały  nawet  o  826.453,05  zł 

środki  jakie  zamawiający  przeznaczył  na  wykonanie  danego  zadania,  nierównego 

traktowania  wykona

wców  z  poszczególnych  zadań,  niedokonania  ponownej  oceny  ofert  

w zakresie zadania nr 17 przedmiotowego przetargu, 

dopuszczenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania,  a  wymienionych  

w uzasadnieniu na wskazane okoliczności. 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

poniesionych przez o

dwołującego wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika 

w  osobie  adwokata  na  podstawie  załączonej  faktury  VAT  oraz  potwierdzenia  przelewu 

należności objętej fakturą - do wysokości kwoty 3600,00 zł. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  wniesienie  odwołania  leży  w  interesie  odwołującego,  albowiem  

w przypadku nieunieważnienia przetargu w oparciu o art. 93. ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jego 

oferta byłaby najkorzystniejszą. 

Zamawiający,  na  posiedzeniu,  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

n

aruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zdaniem odwołującego, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie daje zamawiającemu 

pełnej  swobody  w  decydowaniu  czy  zwiększyć  środki  na  wykonanie  zadania.  Przeciwna 

wykładnia  byłaby  błędna  i  prowadziła  do  podważenia  literalnego  brzmienia  przepisu 

prezentującego  intencję  ustawodawcy.  Gdyby  wolą  ustawodawcy  było  uzależnienie 

uniew

ażnienia  przetargu  z  powodu  nieosiągnięcia  założonej  ceny,  to  określenie  „może” 

zastąpiono  by  słowem  „chce”,  „wyraża  wolę”  etc.  Określenie  „może”  odnosi  się  do 

obiektywnej  możliwości  przeznaczenia  dodatkowych  środków  na  wykonanie  zadania,  jeśli 

najkorzystn

iejsza  oferta  przewyższa  założoną  przez  zamawiającego  cenę.  Ponadto,  gdyby 

wykładania  art.  93  ust.  1  pkt  4  Ustawy  prowadziła  do  przyznania  zamawiającemu  pełnej 

swobody  w  omawianym  zakresie,  z  u

stawy  wykreślić  należałoby  art.  7  ust.  1  w  zakresie 

statuującym  naczelne  zasady  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  -  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania wykonawców. W  wyniku  takiej  wykładni  zamawiający  na 

przykład  w  przetargu  podzielonym  na  części  mógłby  dowolnie  wybierać  oferty 

przewyższające  założone  przez  siebie  ceny  dla  poszczególnych  zadań,  a  dla  innych 

unieważniać postępowanie przetargowe w  części  bez  konsekwencji. Takie pojmowanie art. 

93 ust. 1 pkt 4 u

stawy stałoby w sprzeczności z wykładnią systemową. Byłaby również nie do 

pogodzenia  z  wykładnią  celowościową.  Zamawiający  chcąc  unieważnić  przetarg  w  oparciu  

o  art.  93  ust.  1  pkt  4  u

stawy,  powinien  był  wykazać również  drugą  przesłankę,  a  zatem  to,  

że  nie  mógł  zwiększyć  kwoty,  którą  zamierzał  przeznaczyć  na  wykonanie  zadania  17. 

Zdaniem  odwołującego,  to  na  zamawiającym  leży  ciężar  udowodnienia  tego,  że  nie  może 

zwiększyć  kwoty,  którą  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  zgodnie  

z najkorzystniejszą ofertą. Wykazanie tej okoliczności musi nastąpić już przy podjęciu decyzji 

o unieważnieniu zadania. 

W  ocenie  odwołującego  mimo,  iż  ciężar  udowodnienia  braku  środków  spoczywał  na 

z

amawiającym  i  to  na  etapie  podejmowania  decyzji  o  unieważnieniu  przetargu  w  zakresie 

zadania  17,  to  o

dwołujący  wykaże  także  bezpodstawność  tej  decyzji.  Zamawiający  nie 

mu

siał czynić żadnych długotrwałych działań zmierzających do ustalenia, czy posiada środki 

na  zwiększenie  ceny  dla  zadania  17  przedmiotowego  przetargu.  W  tym  celu  wystarczyło 

wykonać  prostą  kalkulację  przetargu  w  zakresie  pozostałych  zadań  analizując  kwoty 

p

rzeznaczone przez zamawiającego z cenami przyjętych ofert. W ten sposób ustalić można, 

czy z

amawiający ma „oszczędności” w wyniku wyboru ofert z cenami niższymi niż założone 

dla  danych  zadań.  Oszczędności  poczynione  na  innych  zadaniach  wynoszące  łącznie 

889.702,86  zł  pozwalają  zamawiającemu na  zwiększenie środków  na wykonanie  zadania 

17 o różnice wynikającą z oferty odwołującego, nawet przy uwzględnieniu zwiększenia ceny 

na Zadanie nr 2, 5, 7, 15. Decyzja z

mawiającego o unieważnieniu przedmiotowego przetargu 

w  zakresie  z

adania  17  jest  bezpodstawna  zarówno  w  odniesieniu  do  obowiązujących 

przepisów i okoliczności faktycznych. 

W  ocenie  o

dwołującego  zamawiający  unieważniając  przetarg  w  zakresie  zadania  17, 

odmawiając dokonania ponownej oceny ofert, odmawiając wyboru oferty odwołującego, jako 

najkorzystniejszej,  dopuścił  się  naruszenia  wszystkich  zasad  z  art.  7  ust.  1  ustawy,  

a zwłaszcza równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wskazał, iż na wykonanie zadania nr 17 zamawiający zamierzał przeznaczyć 

kwotę  5.010.065,00  zł  brutto,  natomiast  oferta  odwołującego  zwiera  cenę  brutto 

5.755.361,38  zł.  Różnica  wynosi  745.295,90  zł.  Kwota  ta  jest  niższa  niż  różnica  w  cenie 

ofertowej dla z

adania nr 2 i 15 względem założeń zamawiającego, a mimo to dla tych zadań 

z

amawiający  nie  unieważnił  przetargu  i  przeznaczył  dodatkowe  środki  na  wykonanie 

zadania. 

Oceniając  powyższe  przez  pryzmat  przepisów  ustawy  w  sposób  niezbity  widać 

dysproporcję  w  decyzjach  podejmowanych  przez  zamawiającego,  gdzie  na  wykonanie 

jednego zadania przezn

acza kwotę ponad 800 tysięcy złotych, a przetarg w zakresie zadania 

17  unieważnia,  mimo  iż  wymaga  on  przeznaczenia  kwoty  745  tysięcy  złotych.  Takie 

postępowanie narusza zasady wskazane w art. 7 ust. 1 ustawy stanowiąc jaskrawy przykład 

nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasad uczciwej konkurencji. 

Wykazując,  że  doszło  do  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  94  ust.  4  ustawy 

odwołujący wskazał, iż zamawiający powinien był odrzucić ofertę  wykonawcy – konsorcjum 

BACA

,  wykluczyć  go  z  postępowania  i  dokonać  ponownej  oceny  ofert.  Podstawę  do 

obligatoryjnego  wykluczenia  wykonawcy  stanowi  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy.  Zdaniem 

odwołującego,  zamawiający  nie  ma  przy  tym  dowolności  i  po  stwierdzeniu  wymienionych  

w  przepisie  przesłanek  zobligowany  był  wykluczyć  wykonawcę  z  przetargu.  Przesłanki 

wykluczenia zostały uwidocznione w oświadczeniu wykonawcy z dnia 11 czerwca 2018 roku, 

w którym podał, że w wyniku fatalnej pomyłki (lekkomyślność lub rażące niedbalstwo) doszło 

do  złożenia  błędnej  wersji  formularza  cenowego  (wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego), 

błąd  został  wykryty  i  zgłoszony  po  dokonaniu  przez  zamawiającego  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  wybraniu  oferty  w

ykonawcy  (wpływ  błędu  na  decyzję 

z

amawiającego).  Gdyby  zamawiający  wykluczył  wykonawcę,  do  czego  był  zobowiązany, 

jego ofertę powinien traktować jako odrzuconą. 

W  skutek  uchylenia  się  przez  wykonawcę  (konsorcjum  BACA)  od  zawarcia  umowy  jego 

oferta  powinna  zostać  potraktowana  jako  niebyła,  a  zamawiający  winien  był  dokonać 

ponownej  oceny  ofert.  W 

wyniku  takiej  oceny,  przy  uwzględnieniu  kryteriów  s.i.w.z.  jakimi 

z

amawiający ma kierować się przy wyborze oferty, stwierdzić należy, że oferta odwołującego 

uzyskać  powinna  95  punktów,  co  stawia  ją  w  czołówce  ofert  z  pośród  poszczególnych 

z

adań.  Mimo,  iż  zamawiający  prawidłowo  przyjął,  że  po  wykluczeniu  wykonawcy  oferta 

o

dwołującego jest najkorzystniejsza, to zasadne i konieczne było dokonanie ponownej oceny 

ofert  dla  z

adania nr  17. Być  może po  dokonaniu oceny  zamawiający  nie podjąłby  wadliwej 

decyzji unie

ważnienia przetargu w zakresie zadania 17 i rozpoczął procedurę zmierzającą do 

podpisania umowy z o

dwołującym. 

Izba zważyła, co następuje. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  sta

nowi,  iż  zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  

z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej oferty. 

W  celu  stwierdzenia  czy  zachodzą  przesłanki  do  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie  ww.  przepisu  ustawy,  z

amawiający  w  pierwszej  kolejności  zobowiązany  jest 

ustalić, czy cena oferty z najniższą ceną mieści się w kwocie, którą zamawiający przeznaczył 

na  realizację  zadania,  a  następnie  w  przypadku  negatywnej  odpowiedzi,  zamawiający 

powinien  ustalić  czy  możliwe  jest  zwiększenie  kwoty,  którą  zamierzał  przeznaczyć  na 

realizację zamówienia.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  cena  oferty  odwołującego  przekracza  kwotę,  którą 

zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zadania,  wobec  czego  pozostawała  kwestia 

ustalenia,  czy  zamawiający  może  zwiększyć  te  kwotę  do  ceny  oferty  odwołującego.  

W ocenie Izby rację ma zamawiający, że w związku z całokształtem okoliczności związanych 

z przedmiotowym zamówieniem, które obejmowało 24 zadania oraz faktem, iż w przypadku 

niektórych  z  zadań  zamawiający  unieważnił  postępowanie,  również  na  podstawie  przepisu 

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, kon

ieczne jest wprowadzenie zabezpieczenia polegającego 

na zagwarantowaniu środków na realizację – zachowanie ciągłości – wszystkich pozostałych 

do rozstrzygnięcia zadań. Jak słusznie podniósł zamawiający analiza faktycznych możliwości 

z

amawiającego  potwierdziła,  że  zwiększyć  środków  do  wysokości  oferty  odwołującego  

w zadaniu nr  17  z

amawiający nie mógł, albowiem musiał zagwarantować środki w zakresie 

zaciągniętych już uprzednio zobowiązań publicznych (opublikowanie rozstrzygnięć w innych 

zadaniach). 

Izba  zwraca  uwagę,  iż  wprowadzenie  przez  ustawodawcę  zastrzeżenia 

dotyczącego  możliwości  zwiększenia  kwoty  na  realizację  zamówienia  do  ceny  oferty 

najkorzystniejszej, 

miało na  celu jednoznaczne  przyznanie  zamawiającemu uprawnienia do 

zwiększenia kwoty, którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia, w porównaniu z kwotą, 

którą  podał  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert.  Tym  samym,  to  zamawiający  będąc 

dysponentem  środków  publicznych,  znający  realia  finansowania  danego  zamówienia, 

znający  wszystkie  okoliczności  mające  wpływ  na  udzielenie  zamówienia,  jako  jedyny 

uprawniony  jest  do  podjęcia  decyzji  w  zakresie  możliwości  zwiększenia  środków  na 

realizację  danego  zamówienia.  W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  związku  

z  nierozstrzygnięciem  wszystkich  zadań,  zamawiający  w  ocenie  Izby,  może  mieć 

uzasadnione  wątpliwości,  czy  przy  powtórzeniu  przetargu,  kwota  jaka  pozostała  mu  

w  wyniku  oszczędności  na  innych  zadaniach  (ceny  były  niższe  niż  zakładane  przez 

zamawiającego kwoty) wystarczy na pokrycie brakujących części  zamówienia. Jak słusznie 

podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2017 roku, sygn. akt 

KIO  2032/17 

„(…)  Zamawiający  podejmuje  w  tym  zakresie  decyzję  w  oparciu  o  różne 

okoliczności.  Jako  jednostka  odpowiedzialna  za  dysponowanie  środkami  publicznymi, 

z

amawiający  odpowiada  za  racjonalne  wydatkowanie  środków  publicznych,  a  więc 

zobowiązany  jest  do  ostrożnej  oceny,  czy  zasadne  z  punktu  widzenia  oszczędności  

i  racjonalności  jest  wydatkowanie  dodatkowych  funduszy.  Zamawiający  ma  możliwość 

dokonan

ia  oceny,  z  jakich  powodów  wartość,  jaka  została  przewidziana  na  realizację 

zamówienia,  jest  niewystarczająca.  Zamawiający  ma  także  możliwość  rewizji  swoich 

przedsięwzięć,  ewentualnie  możliwość  ograniczenia  przedmiotu  zamówienia,  a  przede 

wszystkim  dokonan

ia  oceny,  czy  konieczne  i  uzasadnione  jest  wydanie  na  realizację 

zamówienia  kwoty  wyższej  niż  została  przez  Zamawiającego  przewidziana.  Jest  to  zatem 

szereg  decyzji  i  analiz,  które  może  dokonać  tylko  i  wyłącznie  Zamawiający  i  w  zakresie 

których  posiada  swobodę.  Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  KIO  694/15, 

zgodnie  z  którym:  "Celem  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nie  jest  nabycie  przez 

jednostkę przedmiotu postępowania "za wszelką cenę", ale nabycie go w warunkach własnej 

kalkulacji  i  założonego  budżetu  na  dany  cel,  co mieści  się autonomii  jednostki  dokonującej 

nabycia  określonych  rzeczy  lub  praw.  Decyzja,  wyrażająca  zamiar  nabycia  określonego 

przedmiotu,  tak  jak  każda  decyzja  podejmowana  w  warunkach  rynkowych  przez  podmioty 

komercyjne,  zawiera  w 

sobie  wyznaczone  przez  nabywcę  granice,  w  jakich  będzie  się 

poruszał,  w  tym  granice  finansowe,  do  jakich  jest  zainteresowany  nabyciem  przedmiotu 

zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy 

cena oferty przekroczy tak 

wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad 

wolę  nabycia  przedmiotu  zamówienia  za  określoną  cenę.  Zwiększenie  tak  założonego 

budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest 

zatem,  że  zamawiający  jest  zainteresowany  nabyciem  przedmiotu  zamówienia  tylko  do 

kwoty,  jaką  podał  na  otwarciu  ofert  jako  ta,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia”. 

Za słuszne i zasadne należy uznać stanowisko, które w pełni podziela Izba, jakie wyraził 

Sąd Okręgowy w Koszalinie, który w wyroku z dnia 16 kwietnia 2014 roku, sygn. akt VI Ga 

wskazał, iż „Sąd Okręgowy nie podziela interpretacji art. 93, którą zdaje się lansować 

skarżący. Istotą uprawnienia zamawiającego wpisanego do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

jest  zapobieżenie  zaciąganiu  przez  zamawiających  zobowiązań  przekraczających  ich 

możliwości  finansowe  określone  w  różnego  rodzaju  planach  finansowych  konstruowanych 

przez te jednostki zgodnie z ustawą o finansach publicznych, czy też zgodnie z jakimikolwiek 

obowiązującymi je przepisami. Zwrócić należy uwagę, iż już z brzmienia art. 93 ust. 2 ustawy 

Pzp  wynika,  iż  "jeżeli  zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert  częściowych,  do 

unieważnienia  w  części  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przepis  ust.  1  stosuje  się 

odpowiednio". Tym samym ustawodawca odniósł reguły opisane w art. 93 ust. 1, dotyczące 

zamówienia nie dzielonego na części, odpowiednio do każdego z postępowań o udzielenie 

za

mówienia  częściowego  z  osobna.  „Jeśli  zamawiający  dopuścił  składanie  ofert 

częściowych, przesłanki unieważnienia rozpatruje odrębnie dla każdej z części. Oznacza to, 

że  postępowanie  może  być  np.  unieważnione  tylko  w  zakresie  niektórych  jego  części,  

a  w  pozostałych  częściach  zostanie  udzielone  zamówienie”  (Włodzimierz  Dzierżanowski, 

Komentarz  do  art.  93  ustawy  - 

Prawo zamówień publicznych, system Lex). Rozwiązanie to 

wydaje  się  logiczne  już  choćby  z  tego  względu,  iż  odnoszenie  kwoty,  jaką  zamawiający 

przeznacza  na  sfinansowanie  jednego  z  zamówień  częściowych  do  globalnej  kwoty 

przeznaczonej  na  sfinansowanie  całego  zamówienia  mogłoby  zagrozić  zobowiązaniom 

wynikającym  z  przetargów  na  pozostałe  wyodrębnione  części  zamówienia,  a  tym  samym 

godzić  w  prawa  innych  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Dla  ustalenia 

kwoty,  którą  zamawiający  chce  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  częściowego  bez 

znaczenia  jest  wartość  zamówienia  określona  zgodnie  z  wymogami  art.  32  ustawy  PZP. 

Wartość  zamówienia  ma  znaczenie  jedynie  dla  ustalenia  reguł,  które  obowiązują 

zamawiającego  przy  wszczęciu  i  prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

i  pozostaje  w  luźnym  związku  z  kwotą,  którą  zamawiający  przeznacza  na  sfinansowanie 

zamówienia  częściowego.  Nakaz  sumowania  wartości  zamówień  częściowych  wynikający  

z  art.  32  ustawy  Pzp 

ma  jedynie  stanowić  zabezpieczenie  przed  wadliwymi  praktykami 

zaniżania  wartości  zamówień  (poprzez  dzielenie  je  na  części)  w  celu  pominięcia  procedur 

wymaganych  przez  ustawę.  Takie  stanowisko  wyraziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  przy 

Prezesie  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  wyroku  z  dnia  25.10.2013  r.  w  sprawie  KIO 

2421/13  stwierdzając:  „Wartość  szacunkowa  przedmiotu  zamówienia,  ustalana  przez 

zamawiającego w trybie art. 32 i n. p.z.p. istotna jest dla przyjęcia zastosowania do danego 

zamówienia  procedur  przyjętych  dla  zamówień  poniżej  progów  UE,  powyżej  tych  progów, 

czy  też  procedur  zaostrzonych  dla  maksymalnych  wartości  progów  przyjętych  w  p.z.p. 

Wartość  ta  niezależnie  od  czasu  trwania  postępowania  jest  jedna  i  nie  podlega  weryfikacji  

w  toku  tego  postępowania,  bez  względu  na  zmianę  sytuacji  rynkowej  i  wyceny  rynkowej 

danego  przedmiotu  zamówienia”.  Zatem  dla  ustalenia,  czy  zamawiającemu  służy 

uprawnienie  z  art.  93  ust. 

1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  zamówienia  częściowego 

znaczenie  ma  jedynie  kwota  podana  p

rzez  niego  przed  otwarciem  ofert.  Tak  też  

w  powoływanym  powyżej  wyniku  wypowiedziała  się  KIO  stwierdzając:  „Kwota  na 

sfinansowanie zamówienia - zgodnie z art. 86 ust. 3 p.z.p. - podawana przez zamawiającego 

bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  ma  służyć  przede  wszystkim  wykonawcom  jako  ich 

zabezpieczenie  przed  nieuprawnionym  unieważnieniem  postępowania  o  zamówienie  przez 

zamawiającego”.  Wobec  powyższego  Sąd  Okręgowy  podziela  stanowisko  tak 

zamawiającego  Skarbu  Państwa,  jak  i  stanowisko  wyrażone  w  zaskarżonym  wyroku  KIO,  

że  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowania  zadania  częściowego  nr  2 

kwotę  704.977,45  zł,  a  skarżący,  jako  wykonawca,  złożył  ofertę  dotyczącą  zadania 

częściowego  nr  2  opiewającą  na  kwotę  882.518,61  zł,  zamawiający  uprawniony  był  do 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 93 ust. 2 ustawy 

Pzp.

”. Do rozważenia pozostają zatem dwa pozostałe zarzuty skarżącego, a mianowicie, czy 

zamawiający  ma  obowiązek  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  danego 

zadania  lub  wykazania,  iż  środków  takich  nie  posiada,  a  także  zarzut  nierzetelnego 

oszacowania przez zamawiającego wartości zadania nr 2. Co do pierwszego z zarzutów za 

utrwalone  uznać  należy  w  orzecznictwie  stanowisko,  iż  zwiększenie  środków 

prz

eznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia  jest  uprawnieniem,  a  nie  obowiązkiem 

zamawiającego.  Takie  stanowisko  zajęła  KIO  np.  w  wyrokach  z  dnia  2.08.2013  r.  

w sprawach KIO 1748/13;  KIO 1750/13 (system Lex przy art. 

93 ustawy Pzp) stwierdzając: 

„Kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  podana  przy 

otwarciu  ofert,  nie  wiąże  zamawiającego  w  tym  sensie,  że  nie  jest  to  kwota,  której 

zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać 

dodatkowe środki  i  z  ich pomocą  sfinansować zamówienie.  Taką możliwość jednoznacznie 

dopuszcza  art.  93  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  Oceny,  czy  posiada  środki  na  sfinansowanie 

zamówienia,  dokonuje  sam  zamawiający.  Jest  to  jego  suwerenna  decyzja  związana  

z  całościową  sytuacją finansową  zamawiającego,  o  której  wiedzę  posiada  on  sam,  nie  zaś 

decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowania. Zwiększenie kwoty podanej 

na  otwarciu  ofert  jest  uprawnieniem  zamawi

ającego,  a  nie  jego  obowiązkiem”.  Z  tym 

poglądem zgadza się Sąd Okręgowy. Ustawa Pzp zezwala zamawiającemu na zwiększenie 

środków  przeznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  tym  samym  kontynuowanie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  mimo  zaistnienia  przesłanek  z  art.  93  ust.  1  pkt  4, 

jednakże nie nakłada (bo i nałożyć nie może) na niego takiego obowiązku. Tym samym za 

bezprzedmiotowe  uznać  należy  również  zarzuty  dotyczące  niewykazania  przez 

zamawiającego,  iż  nie  jest  on  w  stanie  zwiększyć  środków  na  sfinansowanie  zadania 

częściowego  nr  2.  W  tym  zakresie  za  wystarczające  uznać  należy  oświadczenie 

zamawiającego,  iż  nie  zamierza  on  zwiększyć  (z  jakichkolwiek  przyczyn)  środków 

przewidzianych  na  sfinansowanie  tego  zadania. 

Za  równie  chybiony  uznać  należy  zarzut 

nienależytego  oszacowania  przez  zamawiającego  wysokości  środków  koniecznych  na 

realizację  zadania  nr  2,  co  skutkowało  zaniżeniem  kwoty  przeznaczonej  na  jego 

sfinansowanie. Jeżeli nawet zamawiający nie oszacował rzetelnie wartości zamówienia, czy 

jego  części,  pozostaje  to  bez  znaczenia  istnienia  dla  uprawnienia  z  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp.  Błąd  zamawiającego  w  oszacowaniu  wartości  zamówienia  nie  może  bowiem 

skutkować powstaniem obowiązku zaciągnięcia zobowiązania, którego zamawiający nie jest 

w stanie spełnić.”. 

Wobec  powyższego,  za  niezasadne  Izba  uznała  zarzuty  kierowane  przez  odwołującego 

do zamawiającego w zakresie naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  w  treści  odwołania  podniósł  także  argumentację,  zgodnie  z  którą 

zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania  nie  zawierało  żadnego  dodatkowego 

uzasadnienia.  Zdaniem  o

dwołującego,  zamawiający  powinien  wskazać  w  zawiadomieniu 

konkretne  okoliczności,  które  uniemożliwiają  mu  zwiększenie  kwoty,  jaką  zamierzał 

przeznaczyć na realizację zamówienia. 

Zdaniem  Izby,  już  samo  ustalenie,  że  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

z

amawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  stanowi  wystarczające 

uzasadnienie decyzji z

amawiającego. Jak wskazano powyżej, nie jest konieczne dodatkowe 

wyk

azywanie możliwości finansowych, a także brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej dla 

uznania twierdzeń odwołującego za uzasadnione. W ocenie Izby, nie jest także uprawnione 

stanowisko  o

dwołującego,  zgodnie  z  którym  jeżeli  w  innych  zadaniach  zamawiający 

zwiększał środki, również w niniejszym zadaniu powinien je zwiększyć. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  zamawiający  nie  we  wszystkich  zadaniach 

zwiększył środki na realizację zamówienia i dokonał czynności unieważnienia postępowania 

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto, ponownie nal

eży podkreślić, że treść 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

nie  nakłada  na  zamawiającego  bezwzględnego  obowiązku 

zwiększenia  brakującej  kwoty  dofinansowania,  lecz  daje  zamawiającemu  uprawnienie  do 

poszukiwania  dodatkowych  środków  finansowych.  Zatem  okoliczność,  że  zamawiający  

w innych zadaniach 

zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, 

że  zamawiający  jest  zobligowany  do  zwiększenia  takiej  kwoty  również  w  zadaniu  nr  17. 

Ponownie  Izba  podkreśla,  że  każdorazowo  jest  to  decyzja  zamawiającego,  podejmowana 

indywidualnie wobec każdego z postepowań. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  zamawiającego  w  zakresie  nieodrzucenia 

oferty złożonej przez konsorcjum BACA i nie wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, 

stwierdzić  należało,  iż  odwołujący  w  żaden  dostępny  sposób  nie  udowodnił,  że  informacje 

przekazane  przez  tego  wykonawcę  wprowadziły  zamawiającego  w  błąd.  Okoliczność,  

iż  wykonawca  ten  (konsorcjum  BACA)  poprzez  własne  działanie,  do  którego  się  przyznał 

pismem  z  dnia  11  czerwca  2018  r., 

iż  błędnie  wypełnił  i  załączył  formularz  cenowy,  nie 

stanowi  jeszcze  przesłanki  skutkującej  wykluczeniem  tego  wykonawcy  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Tym  bardziej,  że  własny  błąd  wykonawca  ten 

zasygnalizował  zamawiającemu  samodzielnie  w  sposób  bezpośredni.  Ponadto  wskazać 

należy,  iż  w  zakresie  tego  zarzutu  odwołujący  nie  ma  interesu  we  wniesieniu  odwołania, 

albowiem  skutek  rozstrzygnięcia  tego  zarzutu  pozostaje  bez  wpływu  na  sytuację  faktyczną  

i  prawną  odwołującego.  Nadto,  jak  słusznie  podniósł  zamawiający  „Zaistniała  sytuacja 

faktyczna  w  postępowaniu,  w  ocenie  Zamawiającego  nie  może  być  zakwalifikowana  do 

kategorii  podania  nieprawdziwych  informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  przy 

podejmowaniu  decyzji  w  postępowaniu.  W  szczególności,  zgodnie  ze  stanowiskiem  SO  

w  Katowicach  wyrażonym  w  wyr.  z  11.4.2013  r.,  XIX  Ga  179/13,  niepubl.:  "Podkreślenia 

wymaga,  że  wykluczenie  wykonawcy  z  powodu  złożenia  nieprawdziwych  informacji  może 

nastąpić  jedynie  wówczas,  gdy  zamawiający  jest  w  stanie  dokonać  weryfikacji 

nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego 

stwierdzenia  tej  nieprawdziwości.  Zatem  dla  oceny  podstaw  wykluczenia  istotne  znaczenie 

ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest 

obiektywnie  niezgodną  z  rzeczywistą  w  sposób  niebudzący  wątpliwości.  Zatem  pojęcie 

"nieprawdziwych  informacji"  może  być  odnoszone  tylko  i  wyłącznie  do  składanych  

w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli. W związku z powyższym, 

mając na uwadze, że podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie zarzuty odnoszą się 

złożonych  przez  ww.  wykonawcę  oświadczeń  woli,  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów 

ustawy Pzp nie dokonując czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania.”. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w sposób zgodny z zasadą wyrażoną 

w  przepisie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  traktował  wszystkich  wykonawców  w  sposób  równy  

i  niedyskryminujący.  Zamawiający  transparentnie  z  zachowaniem  przejrzystości 

postępowania, informował wszystkich uczestników postępowania o środkach jakie zamierzał 

przeznaczyć  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia  w  odniesieniu  do  każdej  części 

zamówienia.  Tym  samym  odwołujący  miał  jasny  i  czytelny  komunikat  płynący  od 

zamawiającego, jakie wartości możliwe są do przyjęcia w zakresie cen ofertowych. Dlatego 

też zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny. 

Dowody 

zgłoszone przez odwołującego, tj.  

1.  z

awiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

unieważnieniu zadania nr 15 z dnia 29.06.2018 roku, 

2.  p

rotokół  z  negocjacji  z  dnia 27.06.2018  roku,  prowadzonych między  zamawiającym,  

a  o

dwołującym  w  zakresie  stawek  jakie  mają  obowiązywać  w  umowie  zawartej  na 

kolejne 2 

miesiące, 

3.  umowa zawarta 

w dniu 29.06.2018 roku, pomiędzy zamawiającym, a odwołującym na 

świadczenie usług analogicznych jak w zadaniu nr 17 na kolejne 2 miesiące od 1.07 

do 31.08.2018 roku, 

Izba  uznała  za  dowody  nie  mające  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

odwołania,  albowiem  dotyczą  czynności  zamawiającego  dokonanych  po  decyzji 

zamawiającego z dnia 14 czerwca 2018 roku, a tym samym nie mogły wpływać na czynności 

zamawiającego dokonane w tej dacie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  po

stępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

…………………………