KIO 2077/17 WYROK dnia 17 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2077/17 

WYROK 

z dnia 17 

października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16 

października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  października  2017  r.  przez 

wykonawcę Aspen-Res sp. z o.o. w Krakowie  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Nidzicy 

przy  udziale  wykonawcy  Vendi  Servis  sp.  z  o.o.  w 

Łodzi  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aspen-Res sp. z o.o. w Krakowie i zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu 

tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Aspen-Res  sp.  z 

o.o. w Krakowie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2077/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  Nidzicy  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „usługa  całodziennego, 

kompleksowego żywienia pacjentów ZOZ w Nidzicy w formie cateringowej”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

września 2017 r., poz. 582169-N-2017. 

września  2017  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  Aspen-Res  sp.  z  o.o.  w 

Krakowie,  zwanemu 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Vendi  Servis  sp.  z  o.o.  w  Łodzi,  zwanego  dalej 

„przystępującym”. 

Wobec: 

zaniechania  czynności  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  posiadanie  aktualnej  koncesji  na  prowadzenie  działalności 

gospodarczej w zakresie prowadzonej usługi żywienia zbiorowego, 

2)  zaniechania czynn

ości odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 

czynności oceny oferty przystępującego, 

czynności wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej 

odwołujący wniósł 2 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego pomimo, że 

jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2)  art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp 

przez błędne dokonanie wyboru jako 

najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu, 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  przyznanie  przystępującemu  punktów  w  kryterium 

„odległość  w  km  dowożenia  gotowych  posiłków  od  kuchni  Wykonawcy  do  siedziby 

Zamawiającego” pomimo, iż kuchnia, którą wskazał przystępujący nie posiada w swojej 

strukturze tzw. „kuchni mlecznej” i w tym zakresie nie została zatwierdzona przez organy 

sanitarne, 

4)  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  dokumentów  potwierdzających  okoliczności  o  których 

mowa art. 25 ust. 

1 Pzp tj. dokumentu potwierdzającego posiadanie aktualnej koncesji na 

prowadzenie  działalności  gospodarczej  w  zakresie  prowadzonej  usługi  żywienia 

zbiorowego, w takim zakresie 

jakiego wymagał zamawiający, lub do złożenia wyjaśnień, 

art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z wskazanym powyżej naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez 

przeprowad

zenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  związku  ze  wskazanymi 

naruszeniami. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności 

przywołanych w odwołaniu, 

3)  odrzucenia  oferty 

przystępującego  w  związku  z  zaistnieniem  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  89  ust.  1  p

kt  2  Pzp,  względnie  nieprzyznania  punktów  ofercie 

przystępującego  w  kryterium  „odległość  w  km  dowożenia  gotowych  posiłków  od  kuchni 

Wykonawcy do siedziby Zamawiającego”, 

powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejsze]  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu,  względnie  uzyskujących  najwyższą  ilość  punktów  przy  dokonaniu 

prawidłowej oceny ofert w kryteriach. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  nie  przedstawił 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z 

rozdziałem  X  część  B  pkt  1  SIWZ,  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  dotyczącego 

uprawnień do wykonania określonej działalności zamawiający żądał przedstawienia aktualnej 

koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prowadzonej usługi żywienia 

zbiorowego.  Wobec  treści  dokumentacji  zgromadzonej  w  postępowaniu,  zamawiający 

oceniając  treść  złożonych  dokumentów  słusznie  uznał,  iż  dokumentem  takim  jest  decyzja 

organu  sanitarnego  zatwierdzająca  zakład  żywienia  zbiorowego  typu  zamkniętego. 

Odwołujący wskazywał, że podczas procedury zadawania pytań w dniu 11 września 2017 r. 

z

amawiający  udzielił  m.  in.  odpowiedzi  na  pytanie  „Zwracamy  się  z  uprzejmą  prośbą  o 

informację,  czy  mając  na  uwadze  występowanie  w  dietach  określonych  w  siwz  tzw.  kuchni 

mlecznej, Wykonawca poprawnie odczytuje Intencje Zamawiającego, iż kryterium "odległość 

w  km  dowożenia  gotowych  posiłków  od  kuchni  Wykonawcy  do  siedziby  Zamawiającego" 

dotyczy wszystkich diet w tym również kuchni mlecznej. Czy zatem należy podać odległość 

kuchni  z  której  będą  dostarczane  wszystkie  rodzaje  diet  w  tym  również  kuchni  mlecznej. 

Ponadto prosimy o sprostowanie 

zapisu określonego w części XVII opis kryteriów (...) - waga 

kryterium wg opisu wynosi 9096, a informacja o maksymalnej ilości punktów do uzyskania 80 

pkt." Na tak zadane 

pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, „Tak, to kryterium 

dotyczy  całości  zamówienia,  również  kuchni  mlecznej.  Maksymalna  ilość  punktów  do 

uzyskania  w  tym  kryterium  wynosi  90  pkt

".  Jak  wynika  również  z  zapisów  specyfikacji 

i

stotnych  warunków  zamówienia  rozdział  III,  pkt  5,  tiret  13,  Zamawiający  określił  dietę 

małego  dziecka  1-3  lat.  Odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  wraz  z  dokumentem 

adekwatnym  do  wymogu  określonego  w  rozdziale  X,  część  B  pkt  1  siwz  tj.:  decyzją  nr 

H

ŻŻiPU,4025.1.15.2017,  nr  ident.  639/29o  z  dnia  22  czerwca  2017  r.  wydaną  przez 

Państwowy  Powiatowy  Inspektorat  Sanitarny  w  Olsztynie  złożył  również  oświadczenie 

własne  z  dnia  14  września  2017  r.  mające  potwierdzać,  iż  we  wskazanej  lokalizacji 

w

ykonawca świadczy usługi cateringowe również w zakresie kuchni mlecznej. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  żaden  inny  podmiot  niż  Państwowy  Powiatowy 

Inspektorat  Sanitarny  nie  jest  władny  do  potwierdzania  stanu  faktycznego  innego  niż 

zawartego w aktualnej decyzji. Bacząc na fakt, iż wskazana decyzja z dnia 22 czerwca 2017 

r. w żadnej części nie zawiera stosownego wpisu dotyczącego możliwości świadczenia usług 

w  zakresie  kuchni  mlecznej,  wskazuje  to  jednoznacznie,  iż  ten  wykonawca  nie  jest 

uprawniony do legitymowania się możliwością realizacji usługi w tym zakresie. Przystępujący 

nie  potwierdził  tym  samym  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem 

obejmował on swoim zakresem także przygotowanie i dostarczanie posiłków dla niemowląt i 

dzieci  do  lat  3  z  kuchni  mlecznej.  Decyzja 

złożona  zamawiającemu  przez  przystępującego 

nie  zawiera  w  swojej  treści  informacji,  iż  kuchnia  z  której  wykonawca  będzie  świadczył 

usługę  posiada  także  kuchnię  mleczną.  Oświadczenie  z  dnia  14  września  2017  r.  złożone 

przez  tego  wykonawcę  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  iż  spełnia  on  warunki 

udziału  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  wymogów  zamawiającego  i  zaleceń 

dietetycznych Instytutu Żywności i Żywienia w Warszawie oraz Instytutu Matki i Dziecka (pkt 

II.1. SIWZ). 

Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  na  podstawie  zapisów  SIWZ  jasno 

określił,  iż  wykonawca  który  podejmie  się  realizacji  usługi  /  umowy  bezwzględnie  musi 

dysponować  kuchnią  realizującą  wszystkie  diety  szpitalne  w  tym  w  szczególności  kuchnię 

mleczną.  Nie  bez  powodu  wykonawcy  realizujący  usługi  żywienia,  obligatoryjnie  podlegają 

wpisowi  do  rejestru  zakładów  podlegającej  urzędowej  kontroli,  na  tej  podstawie  inspekcje 

s

anitarne  dokonują  kontroli  i  wydają  decyzje  uprawniające  do  realizacji  usług  w  stricte 

określonym zakresie działalności. Przystępujący nie dysponuje możliwością realizacji usługi 

w  zakresie  kuchni  mlecznej. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  iż  prowadzenie  „samowoli"  w 

zakresie  realizacji  usług  wykraczających  poza  otrzymaną  zgodę,  w  tym  przypadku  decyzję 

jest  niezgodne  z  obowiązującymi  w  tym  zakresie  przepisami.  Niezrozumiałym  jest  dla 

odwołującego  również  fakt,  iż  zamawiający  znając  konsekwencje  realizacji  usług 

żywieniowych  w  zakresie  nieobjętym  decyzją  PRIS,  godzi  się  na  narażenie  pacjentów  i  to 

pacjentów  najmłodszych  na  ewentualne  zatrucie.  Należy  podnieść,  iż  nie  sam  fakt 

posiadania  decyzji,  a  przede  wszystkim  działania  zgodne  z  zasadami  określonymi 

stosownymi  ustawami  eliminuje  w  znacznym  stopniu  zagrożenie  narażenia  pacjentów  na 

konsekwencje niewłaściwego sporządzania, dowożenia i dystrybucji posiłków. 

Odwołujący  wywiódł  także,  że  mając  na  względzie  drugi  z  zarzutów,  a  mianowicie 

nieprawidłowy sposób przyznania punktów ofercie  przystępującego, w kryterium odległości, 

nie  może  się  zgodzić  na  przyznanie  jakichkolwiek  punktów  przy  tak  sformułowanych 

wymaganiach  SIWZ.  W  tym  przypadku,  z

amawiający  winien  zaniechać  przyznawania 

jakich

kolwiek  punktów  przystępującemu.  Postępowanie  zamawiającego zaprzecza nie tylko 

zapisom  SIWZ

,  ale  również  odpowiedzi  na  zadane  w  postępowaniu  pytanie.  Zamawiający 

winien  konsekwentnie  p

odejmować  stosowne  decyzje,  gdyż  działanie  odmienne  powoduje 

przyjęcie oferty nie tylko niezgodnej z punktu widzenia celu jaki chciał osiągnąć, ale uderza 

w prawidłowość przyjętych wcześniej zasad prowadzenia postępowania przetargowego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  ws

kazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Vendi  Servis  sp.  z  o.o.  w  Łodzi.  Wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  na  wnioski  o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego,  wezwanie  zamawiającego  z  19 

września 2017 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, odpowiedź 

przystępującego  na  ww.  wezwanie  wraz  z  załącznikami,  zawiadomienie  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  z 

26  września  2017  r.,  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia, 

pismo  procesowe  odwołującego  wraz  z  załącznikami,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

u

czestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Vendi  Servis  sp.  z  o.o.  w 

Łodzi, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  został  sklasyfikowany  na  drugim  miejscu,  za  ofertą 

wybraną.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wybranej. 

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty 

wybranej  jako  najkorzystniejsza

,  skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu 

wykonania 

takiej  czynności,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania 

przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  celem  wykazania  warunku  udziału  w 

post

ępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, 

o którym mowa w pkt VIII. 1. 2 a SIWZ. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  je

żeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

W  anal

izowanej  sprawie  ustalono,  że  zamawiający  opisał  warunek  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wymaganych  uprawnień,  jaki  musieli  wykazać  wykonawcy,  aby 

ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  pkt  VIII.  1.2  a  SIWZ  zamawiający  zastrzegł,  że  o 

udzielenie  zamówienie  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności 

zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów;  tj.  Wykonawca  wykaże,  że  posiada 

aktualną  koncesję  na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  w  zakresie  żywienia,  jeżeli 

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.  

W  pkt  X.  B.  1 

SIWZ  zamawiający  zastrzegł,  że  przed  wyborem  najkorzystniejszej 

oferty

,  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w 

wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.:  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunku  dotyczącego  uprawnień  do  wykonywania  określonej 

działalności  Zamawiający  zażąda  aktualnej  koncesji  na  prowadzenie  działalności 

gospodarczej w zakresie prowadzonej usługi żywienia zbiorowego. 

Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  zamawiający  błędnie  w  opisie  żądanego 

dokumentu 

użył  słowa  „koncesja”  i  że  właściwym  dokumentem  jest  decyzja  organu 

sanitarnego zatwierdzająca zakład żywienia zbiorowego. 

Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 września 2017 r. 

skierowane 

w 

trybie 

art. 

ust. 

Pzp 

przystępujący  złożył  decyzję  nr 

HŻŻiPU.4025.1.15.2017,  nr  ident.  639/29o  z  dnia  22  czerwca  2017  r.  wydaną  przez 

Państwowy  Powiatowy  Inspektorat  Sanitarny  w  Olsztynie.  W  ww.  decyzji  skierowanej  do 

przystępującego, organ zatwierdził zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego – kuchnię 

cateringową  przy  Szpitalu  Powiatowym  w  Biskupcu  należącą  do  przystępującego  do 

prowadzenia  działalności  w  zakresie  zorganizowanego  żywienia  określonych  grup 

konsumentów.  W  sentencji  decyzji  wskazano  także,  że  produkowane  będą  posiłki  dla  ok. 

600  osób  od  surowca  do  wyrobu  gotowego  (z  wyłączeniem  obróbki  wstępnej  jajek)  – 

dostarczane do 

odbiorców w formie cateringu tj: 

pacjentów szpitala w Biskupcu – w systemie tacowym 

pacjentów  szpitali  na  terenie  Olsztyna  i  okolic  –  dostarczane  w  specjalistycznych 

pojemnikach transportowych typu GN umieszczonych w termoportach.  

Poszerzenie  zakresu 

działalności  (zwiększenie  ilości  produkowanych  posiłków)  lub 

wprowadzenie  istotnych  zmian  technicznych  i  technologicznych  w 

zakładzie  podlega 

odrębnym uzgodnieniom z organami sanitarnymi. 

W  ocenie  Izby,  przystępujący  przez  złożenie  ww.  decyzji  wypełnił  obowiązek 

nałożony  na  niego  w  pkt  X  B.1  SIWZ  i  tym  samym  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu opisanego w pkt VIII.1.2.a SIWZ. W rezultacie brak było podstaw do wzywania 

przystępującego  do  uzupełnienia  dalszych  dokumentów  celem  wykazania  tego  warunku  w 

trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  w  odwołaniu  podniósł,  że  w  jego  ocenie  z  decyzji  uzyskanej  przez 

przystępującego  powinno  wynikać  dodatkowo,  że  w  zatwierdzonym  zakładzie  żywienia 

zbiorowego 

można świadczyć usługi cateringowe również w zakresie tzw. „kuchni mlecznej”. 

Odwołujący  wskazywał,  że  elementem  przedmiotu  zamówienia  jest  zgodnie  z  pkt  III.1  b 

SIWZ  także  przygotowanie  posiłków  dla  niemowląt  i  dzieci  do  lat  3  z  kuchni  mlecznej 

wykonawcy.  

Wzięto pod uwagę, że w opisie warunku udziału w postepowaniu ani nawet w opisie 

dokumentu,  jaki 

należało  złożyć  celem  jego  wykazania,  próżno  było  szukać  zastrzeżenia, 

jakiego zdaniem odwołującego miało brakować w spornej decyzji. Zamawiający w pkt VIII.1.2 

ani  w  pkt  X.B.1  SIWZ 

nie  żądał,  aby  w  decyzji  znalazły  się  jakieś  dodatkowe, 

wyszczególnione elementy, w szczególności co do możliwości prowadzenia kuchni mlecznej. 

Podkreślenia wymagało, że decyzja złożona przez przystępującego charakteryzowała się nie 

tylko 

ogólnym,  ale  przede  wszystkim  pełnym  zakresem,  gdyż  odnosiła  się  do  produkcji 

posiłków  od  surowca  do  wyrobu  gotowego.  Jedyne  ograniczenie  o  charakterze 

przedmiotowym, jakie ujawniono w decyzji, 

odnosiło się wyłącznie do obróbki wstępnej jajek. 

Odwołujący nie wskazał także Izbie żadnego przepisu prawa, z którego miałoby wynikać, że 

w  decyzji  powinien 

być  zawarty  element  zezwalający  na  prowadzenie  kuchni  mlecznej. 

Kwestię  wymaganych  zezwoleń  regulują  przepisy  ustawy  z  25  sierpnia  2006  r.  o 

bezpieczeństwie  żywności  i  żywienia  (t.  j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  149  ze  zm.)  oraz 

rozporządzenia Parlamentu  Europejskiego i  Rady  nr  882/2004/WE  z  29 kwietnia 2004  r.  w 

sprawie  kontroli 

urzędowych  przeprowadzanych  w  celu  sprawdzenia  zgodności  z  prawem 

paszowym  i  żywnościowym  oraz  regułami  dotyczącymi  zdrowia  zwierząt  i  dobrostanu 

zwierząt (Dz.Urz. UE L 191 z 30.04.2004 str. 1). 

Zgodnie z art. 62 

ust. 1 pkt 2 przywoływanej ustawy, właściwy ze względu na siedzibę 

zakładu lub miejsce prowadzenia przez zakład działalności państwowy powiatowy inspektor 

sanitarny  lub  państwowy  graniczny  inspektor  sanitarny  wydaje  decyzje  w  sprawie 

zatwierdzenia,  warunkowego  zatwierdzenia,  przedłużenia  warunkowego  zatwierdzenia, 

zawieszenia  lub  cofania zatw

ierdzenia zakładów określonych w art. 61 oraz odmowy wpisu 

do rejestru zakładów, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 31 ust. 2 rozporządzenia nr 

W  myśl  art.  63  ust.  1  ww.  ustawy  Zakłady,  o  których  mowa  w  art.  61,  mogą 

rozpocząć  działalność  po  zatwierdzeniu  lub  warunkowym  zatwierdzeniu,  a  w  przypadkach 

określonych  w  ust.  2,  po  uzyskaniu  wpisu  do  rejestru  zakładów.  Zgodnie  zaś  z  ust.  1a 

z

atwierdzanie  jest  dokonywane  na  podstawie  wniosku  podmiotu  działającego  na  rynku 

spożywczym prowadzącego zakład. Zdaniem Izby, z przepisów tych nie wynika, aby prawo 

do prowad

zenia kuchni mlecznej musiało być wyszczególnione w treści decyzji.  

Odwołujący  w  swym  piśmie  procesowym  powołał  się  na  własną  decyzję  z  8  lipca 

2016  r.  nr  HŻŻi  PU  0942-796-5-162/10  nr  ident.  925/28o  wydaną  przez  Państwowy 

Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Olsztynie. W decyzji tej istotnie wskazano 

dodatkowo, że 

zatwierdza się zakład żywienia zbiorowego odwołującego w Wojewódzkim Specjalistycznym 

Szpitalu 

Dziecięcym  w  Olsztynie,  także  w  zakresie  „produkcji  mieszanek  mlecznych  i 

herbatek dla dzieci i niemowląt przygotowywanych z preparatów w proszku wydawanych na 

oddziały w butelkach wielokrotnego użytku”. 

Jednakże przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił dowód przeciwny, w postaci 

decyzji,  na  podstawie 

której  są  przygotowywane  i  dostarczane  posiłki  dla  pacjentów 

Warszawskiego  Szpitala  Dla  Dzieci  SP  ZOZ.  Decyzja 

Państwowego  Powiatowego 

Inspektoratu  Sanitarnego  w 

Wołominie z 21 maja 2010 r., na podstawie której dostarczane 

są posiłki firmy P. Dussmann Sp. z o.o. do tego szpitala zawiera jedynie zatwierdzenie bloku 

żywienia do prowadzenia działalności w zakresie pełnej produkcji posiłków na miejscu oraz 

w systemie cateringowym

. Dostrzeżenia wymagało, że do ww. szpitala z tego bloku są także 

dostarczane  mieszanki  mleczne  (pkt  17  SIWZ 

w  postępowaniu  prowadzanym  przez 

Warszawski Szpital dla Dzieci SP ZOZ

, dowód złożony przez przystępującego).  

Przystępujący  przedstawił  też  dalsze  dowody  dotyczące  zatwierdzeń  zakładów 

żywienia zbiorowego przygotowujących posiłki dla szpitali, w tym również mieszanki mleczne 

dla  dzieci.  Analiza  decyzji  o  zatwierdzeniu  zak

ładów  żywienia  zbiorowego  wydawanych 

przez 

rożnych  powiatowych  inspektorów  sanitarnych  prowadziła  do  wniosku,  że  nie 

zawierały one wyszczególnionej wzmianki o prawie do prowadzenia kuchni mlecznej. W tej 

sytuacji 

stwierdzono, że dowody przedstawione przez odwołującego są niewystarczające dla 

ustalenia, 

że w oparciu o decyzję przystępującego nie może on świadczyć usługi w zakresie 

tzw.  kuchni  mlecznej. 

Wzięto  także  pod  uwagę,  że  decyzje  organów  sanitarnych  są 

wydawane  zgodnie  z  wnioskiem

,  o którym  mowa w  art.  63  ust.  1a  i  art. 64  ustawy.  Można 

zatem  przyjąć,  że  jeżeli  w  swym  wniosku  odwołujący  prosił  o  wyszczególnienie  jakiegoś 

dodatkowego  elementu, 

to  taki  element  został  w  decyzji  wskazany.  Treść  wniosku 

przystępującego mogła być zaś inna. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. 

Za  chybiony  uznano  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  opisał  ww.  zarzut  nazbyt  lakonicznie.  W  szczególności 

odwołujący  nie  wskazał,  który  konkretnie  element  świadczenia  zaoferowanego  przez 

przystępującego  ma  być  sprzeczny  i  z  jakim  konkretnie  elementem  SIWZ.  Wobec 

powyższego zarzut podlegał oddaleniu.  

Z  chybiony 

należało  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  przyznanie 

przystępującemu  punktów  w  kryterium  „odległość  w  km  dowożenia  gotowych  posiłków  od 

kuchni  Wykonawcy  do  s

iedziby  Zamawiającego"  pomimo,  iż  kuchnia,  którą  wskazał 

przystępujący miała nie posiadać w swojej strukturze tzw. „kuchni mlecznej” i w tym zakresie 

nie została zatwierdzona przez organy sanitarne. 

Ustalono, że w pkt XVII SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert, jakimi będzie 

się  kierował  dokonując  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Jednym  z  kryteriów  oceny  ofert 

zamawiający uczynił „odległość w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni Wykonawcy 

do  siedziby  Zamawiającego”.  Zamawiający  sprecyzował,  że  w  kryterium  tym  punkty  będą 

przyznawane następująco: 

Oferta z najmniejszą odległością w km 

Punkty odległość  =--------------------------------------------x 100  x  10% 

                                       oferta badana, od

ległość w km 

Oferty  oceniane  będą  punktowo.  Maksymalna  ilość  punktów  jaką,  po  uwzględnieniu 

wagi,  może  osiągnąć  oferta  w  tym  kryterium  wynosi  10  pkt.  Jej  wartość  wynika  z 

przedstawionego  powyżej  wzoru  matematycznego.  Maksymalną  ilość  punktów  otrzyma 

oferen

t  z najkrótszą  odległością. Pozostali uczestnicy postępowania proporcjonalnie mniej. 

Ustalono  również,  że  w  toku  postepowania  jeden  z  wykonawców  złożył  wniosek  o 

wyjaśnienie treści SIWZ odnoszący się do omawianego kryterium o treści: 

Zwracamy  się  z  uprzejmą  prośbą  o  informację,  czy  mając  na  uwadze  występowanie  w 

dietach określonych w siwz tzw. kuchni mlecznej, Wykonawca poprawnie odczytuje Intencje 

Zamawiającego,  iż  kryterium  "odległość  w  km  dowożenia  gotowych  posiłków  od  kuchni 

Wykonawcy  do  siedziby  Zama

wiającego"  dotyczy  wszystkich  diet  w  tym  również  kuchni 

mlecznej.  Czy  zatem  należy  podać  odległość  kuchni  z  której  będą  dostarczane  wszystkie 

rodzaje  diet  w  tym  również  kuchni  mlecznej.  Ponadto  prosimy  o  sprostowanie  zapisu 

określonego  w  części  XVII  opis  kryteriów  (...)  -  waga  kryterium  wg  opisu  wynosi  90%,  a 

informacja  o  maksymalnej  ilości  punktów  do  uzyskania  80  pkt."  Na  tak  zadane  pytanie 

zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Tak,  to  kryterium  dotyczy  całości 

zamówienia,  również  kuchni  mlecznej.  Maksymalna  ilość  punktów  do  uzyskania  w  tym 

kryterium wynosi 90 pkt". 

Ponadto,  j

ak  wynikało  ze  wzoru  formularza  oferty,  zamawiający  zdecydował  się 

przyznawać  punkty  w  tym  kryterium  jedynie  na  podstawie  informacji  o  odległości  w  km 

dowożenia  gotowych  posiłków  od  kuchni  wykonawcy  do  siedziby  zamawiającego,  którą 

wykonawcy 

zobowiązani byli podać w pkt 2 formularza oferty.  

Istotna zarzutu odwołującego sprawdzała się do tezy, że skoro przystępujący miał nie 

posiadać  w  strukturze  swej  kuchni  -  kuchni  mlecznej,  która  została  zatwierdzona  przez 

właściwy organ, to nie powinien otrzymać żadnych punktów w przywoływanym  kryterium.  

Jak  wskazano  przy 

rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu, twierdzenia odwołującego 

o  tym,  iż  przystępujący  nie  posiada  w  swej  strukturze  kuchni  mlecznej,  która  została 

zatwierdzona przez właściwy organ, okazały się chybione. Ponadto przystępujący do swego 

pisma  z  25 

września  2017  r.  załączył  wyraźne  własne  oświadczenie,  że  w  którym 

inform

ował,  że  kuchnia  z  której  będzie  realizowane  zamówienie  wskazana  w  formularzu 

oferty w pkt 2) ma wydzielon

ą kuchnię mleczną i będą z niej dostarczane wszystkie rodzaje 

diet, w tym tzw. kuchnia mleczna.  

Dostrzeżenia  wymagało  również,  że  zamawiający  nie  oczekiwał  od  wykonawców 

udokumentowania  podawanej  w  kilome

trach  odległości  od  kuchni  do  siedziby 

zamawiającego.  W  szczególności  zamawiający  nie  wymagał  wykazania,  że  w  kuchni  tej 

mogą  być  produkowane  potrawy  mleczne.  Podstawą  do  przyznawania  punktów  miała  być 

jedynie informacja o ilości km pomiędzy kuchnią, a siedzibą zamawiającego. Przystępujący 

w złożonej przez siebie ofercie w pkt 2 formularza oferty oświadczył, że odległość ta wynosi 

78,6  km.  Z  kolei  odwo

łujący  sprecyzował  odległość  między  swą  kuchnią  a  siedzibą 

zamawia

jącego  jako  58,2  km.    Jak  wynikało  z  protokołu  postepowania,  odwołujący  w  tym 

kryterium  uzyskał  10  pkt  (58,2  /  58,2  =  1  x  100  x  10%).  Zamawiający  przyznał  natomiast 

przystępującemu  7,40  pkt  (58,2  /  78,6  =  0,74  x  100  x  10%).  Jak  wynikało  z  powyższego 

punkty w kryterium 

„odległość w km dowożenia gotowych posiłków od kuchni Wykonawcy do 

siedziby Zamawiającego” przyznano prawidłowo i zgodnie z regułami opisanymi w pkt XVII 

SIWZ.  Wobec  powyższego  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  okazał  się  chybiony  i 

podlegał oddaleniu.  

W  konsekwencji  za  niezasadn

e  uznano  także  zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp. 

Nie  wykazano  aby 

zamawiający  prowadził  postępowanie  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  zaś  dokonany  wybór  najkorzystniejszej 

oferty 

okazał się zgodny z art. 91 ust. 1 Pzp. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  prz

esądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na z

bieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1 

sentencji) i formalnym (pkt 2 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej 

sprawie nie stw

ierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować 

oddaleniem odwołania.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  k

ończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe 

rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia 

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosz

tów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W  niniejszej 

sprawie  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  w  całości 

odwołujący, dlatego to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…