KIO 2099/17 WYROK dnia 23 października 2017 r.

Stan prawny na dzień: 14.12.2017

Sygn. akt: KIO 2099/17

WYROK

z dnia 23

października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20

października 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2017 r. przez

wykonawcę Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. w Bytomiu

w

postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie

przy udziale wykonawcy MAS sp. z o.o

. w Mikołowie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. w

Bytomiu i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. w Bytomiu

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. w Bytomiu na rzecz

Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech

tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 2099/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa blokowego systemu regulacji

hydraulicznej obudowy zmechanizowanej dla Tauron Wydobycie S.A.

”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 27 czerwca 2017 r., nr 2017/S 120-243340.

września 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy Centrum Hydrauliki DOH sp. z

o.o. w Bytomiu, zwanemu

dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty,

w zakresie części II zamówienia, złożonej przez wykonawcę MAS

sp. z o.o. w Mikołowie, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w zakresie

części 2 zamówienia,

2) zaniechania

czynności wykluczenia przystępującego z udziału w części II zamówienia

odwołujący wniósł 6 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

przystępującego (w ramach części II postępowania) pomimo tego, że jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a złożone przez

przystępującego dokumenty, pomimo wezwania do ich uzupełnienia, nie potwierdzają

spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego,

2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez dokonanie wyboru oferty

przystępującego (w ramach

części II postępowania) jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten winien

zostać wykluczony z postępowania wskutek braku wykazania spełnienia warunku udziału

w p

ostępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej,

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16-18 Pzp przez dokonanie wyboru

oferty

przystępującego (w ramach części II postępowania) jako najkorzystniejszej,

podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania wskutek braku

wykazania braku podstaw wykluczenia,

4) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty

przystępującego (w ramach części II

p

ostępowania) jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta - jako podlegająca

odrzuceniu lub podlegająca uznaniu za odrzuconą - nie jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części II

p

ostępowania;

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części II postępowania;

3) odrzucenia oferty

przystępującego w zakresie części II postępowania jako że jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a złożone przez

przystępującego dokumenty, pomimo wezwania do ich uzupełnienia, nie potwierdzają

spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego;

względnie:

4) wykluczenia

przystępującego z udziału w postępowania w zakresie części II, jako że

wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci

zdolności technicznej lub zawodowej oraz braku podstaw wykluczenia i uznanie oferty

przystępującego za odrzuconą.

W uzasadnieniu odw

ołania, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia - w odniesieniu do części drugiej

p

ostępowania - są elementy układu hydraulicznego sekcji dla obudowy zmechanizowanej

FRS-22/46.POz produkcji Famur (wykonanej wg DTR CT19-001- 01), zgodne z rys. CT19-

001-01-10. (Por. pkt 2.2.

2.2 SIWZ oraz pkt 1.1 oraz 2.1 załącznika nr 4 do SIWZ).

Zaoferowanie przedmiotu dostaw -

to jest elementów układu hydraulicznego sekcji -

wymaga

przedstawienia

opinii

producenta

obudowy

(tj.

Famur)

lub

jednostki

certyfikowanej/notyfikowanej o możliwości stosowania oferowanego systemu sterowania w

obudowie zmechanizowanej FRS-22/46-POz produkcji Famur.

Odwołujący podkreślał, że

zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie certyfikacji obowiązkowej obudów

zme

chanizowanych, spełnienie wymogów bezpieczeństwa zastosowanego w obudowie

układu hydraulicznego oceniane jest podczas badań certyfikacyjnych sekcji obudowy

zmechanizowanej. W związku z tym ocena układu hydraulicznego, który nie stanowi

elementów obudowy i nie był przez to objęty badaniem certyfikacyjnym, również wymaga

przeprowadzenia takich badań. Aby badania były miarodajne i pozwalały na potwierdzenie,

że układ hydrauliczny może być zastosowany w przedmiotowej obudowie (bez

przeprowadzenia oceny tego układu na oryginalnej sekcji, w toku pierwotnych badań

certyfikacyjnych) jest możliwa tylko wtedy, gdy wszystkie zastosowane w substytucie układu

hydraulicznego elementy i zespoły hydrauliczne są substytutami takich elementów i

zespołów hydraulicznych zastosowanych w oryginalnym układzie hydraulicznym. Winny mieć

zatem takie same parametry techniczne, montażowe i przyłączeniowe. Odwołujący podniósł,

że w ofercie przystępującego nie zamieszczono informacji i potwierdzających je materiałów i

dokumentów, które pozwoliłyby na takie stanowisko względem oferowanego przez

przystępującego produktu.

Odwołujący wywiódł, że do oferty (wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp)

został złożony certyfikat Laboratoriów Technicznych OPAWA spółka akcyjna numer

1651/17/TLO z dnia 26 lipca 2017 roku.

Przedmiotem tego certyfikatu jest, między innymi,

układ hydrauliczny obudowy FRS-22/46-POz dla sekcji liniowej wg rys. UH379.01. Z analizy

danych zawartych w treści certyfikatu wynika, że został on opracowany na podstawie oceny

dok

umentacji technicznej producenta i wcześniejszych jego certyfikatów elementów

hydraulicznych zastosowanych w ocenianym układzie bez dostarczania próbek. W

certyfikacie stwierdzono również w konkluzji, że jest on zgodny z wymaganiami

bez

pieczeństwa obowiązujących norm i „dokumentacją techniczną producenta” (to jest

producenta układu - EHS Sp. z o.o.), oraz że układ jest odpowiedni do stosowania pod

warunkiem przestrzegania instrukcji producenta (ponownie chodzi o producenta układu -

EHS sp. z o.o.) nr DTR-379.00.

Odwołujący wywiódł, że certyfikat nie zawiera jakiegokolwiek stwierdzenia lub choćby

odniesienia (nawet pośredniego), że badany układ hydrauliczny charakteryzuje się

możliwością „stosowania (...) w obudowie zmechanizowanej typu FS-22/46-2x3055>

wykonanej wg CT 19-001-

01”. Takiego potwierdzenia wymagał zamawiający w treści pkt

3.7.6 SIWZ, co dodatkowo potwierdził ujęciem kwestii w wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów z dnia 14 września 2017 roku. Przystępujący na powyższe wezwanie

zareagował jedynie przesłaniem zmienionego certyfikatu, w którym dopisano oznaczenie

„2x3055” do ogólnego oznaczenia występującego wcześniej. Z certyfikatu nie wynika jednak

nadal

, że przedmiotem oceny była zgodność układu z dokumentacją CT19-001-01 lub w

ogóle jakakolwiek dokumentacja pochodząca od producenta obudowy, co potwierdza pkt 6

certyfikatu (str. 14 uzupełnienia z dnia 20 września 2017 roku). Certyfikat w sposób ogólny

wskazuje jedynie, że „produkt jest odpowiedni do zastosowania”, nie odnosząc się w żaden

sposób do oczekiwanego przez zamawiającego wskazania typu obudowy oraz

wyspecyfikowanej dokumentacji producenta obudowy.

Brak zatem kluczowej (chociażby dla

bezpieczeństwa jego stosowania) informacji, że oferowany układ jest zgodny z układem

hydraulicznym nr CT19-001- 01-10 produkcji Famur

oraz że nie narusza deklaracji zgodności

WE dla sekcji obudowy zmechanizowanej FRS-22/46-POz wykonanej wg DTR CT19-001-01

produkcji Famur.

Odwołujący argumentował, że wskutek powyższego oświadczenie przystępującego,

złożone na piśmie według wzoru z załącznika nr 5 do SIWZ, staje się niewiarygodne i dalece

niewystarczające do dopuszczenia zastosowania oferowanego układu w przedmiotowych

obudowach.

W związku z tym należy uznać, że certyfikat nie może być uznany jako

dokument potwierdza

jący spełnianie przez oferowany układ wymogów co do przedmiotu

zamówienia określonych przez zamawiającego w treści SIWZ. Zwracał uwagę, że certyfikat

został złożony w następstwie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co uniemożliwia dalsze

jego uzupełnienie, a prowadzić winno do odrzucenia oferty przystępującego. Analiza oferty

złożonej przez przystępującego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że załączone do niej

(i przedłożone później) materiały nie pozwalają potwierdzić, że oferta spełnia podstawowe

wyma

gania techniczne określone w SIWZ, a w związku z tym podstawowe wymagania

bezpieczeństwa zawarte w obowiązujących przepisach. W związku z powyższym układ

hydrauliczny obudowy FRS-22/46-POz produkcji EHS Sp. z o.o. (oferowany przez

przystępującego) nie może być bezpiecznie zastosowany w obudowie zmechanizowanej

FRS-22/46-POz, wykonanej wg DTR CT19.001-01-01 produkcji Famur. W konsekwencji

przedmiotowa oferta powinna być odrzucona przez zamawiającego.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pz

p odwołujący podniósł, że

przystępujący nie zdołał potwierdzić, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej. Stosownie do treści pkt 3.1.1.3 SIWZ warunek

przedstawia się następująco: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełni warunek udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia, jeżeli Wykonawca wykaże się w okresie ostatnich trzech lat przed terminem

składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją

dostaw hydrauliki sterowniczej do obudów zmechanizowanych stosowanych w podziemnych

zakładach górniczych z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz

załączy dowody potwierdzające, że dostawy te zostały zrealizowane należycie. Łączna

wartość dostaw brutto zrealizowanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, musi

być nie mniejsza od:

•

Dla części nr 1 zamówienia - 1 500 000,00 zł

•

Dla części nr 2 zamówienia - 1 400 000,00 zł

W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część przedmiotu zamówienia,

wartość dostaw zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, musi być nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez

zamawiającego dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia, na które Wykonawca

składa ofertę”.

Odwołujący wskazywał, że w treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przystępujący

powołał się na jedną pozycję doświadczenia - to jest dostawy „elementów hydrauliki

sterowniczej” na rzecz „CZW Węglozbyt S.A.” w latach od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia

2016 r.

na łączną kwotę 11.655.788,33 złotych.

W z

łożonym w następstwie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykazie dostaw

przystępujący ograniczył się do wskazania tychże dostaw (ten sam przedmiot i ten sam

odbiorca) w roku 2016 na kwotę brutto 8.256.150,32 złotych. Do wykazu przystępujący

załączył „referencje” Centrali Zbytu Węgla Węglozbyt z dnia 21 lipca 2017 roku, wskazujące,

że przystępujący dokonał „za naszym pośrednictwem” dostaw elementów hydrauliki

sterowniczej do obudowy zmechanizowanej do kopalń m.in. Kompanii Węglowej S.A.,

Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o., Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. oraz

Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w 2016 roku.

Odwołujący wskazywał, że w treści pkt 1 wezwania z dnia 14 września 2017 r.

z

amawiający wezwał do złożenia przez przystępującego takich dokumentów, które

potwierdzałyby dodatkowo prawidłową realizację dostaw. W odpowiedzi na wezwanie

przystępujący przedstawił zmieniony wykaz dostaw, tym razem obejmujący rok 2015,

opiewający na kwotę 6.080.469,33 złotych brutto. Do wykazu załączono referencje Centrali

Zbytu Węgla Węglozbyt, również z dnia 21 lipca 2017 r., które stwierdzają wykonanie dostaw

„za naszym pośrednictwem (...) do kopalń i zakładów górniczych” i określają realizację

dostaw jako „bezproblemową”, a wykonawcę jako „rzetelnego, solidnego i kompetentnego”.

W ocenie o

dwołującego zarówno liczne zmiany w zakresie dokumentacji, jak i przede

wszystkim bardzo niejasna treść referencji, nie pozwalają na stwierdzenie, że przystępujący

potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwracał uwagę, że w

zakresie dostaw zjawisko ich dokonywania za pośrednictwem innego podmiotu jest bardzo

nietypowe, o ile nie stanowi ono zwykłego świadczenia usług np. przewozowych lub

logistycznych.

W

przypadku

referencji

przedstawionych

przez

przystępującego

nieprawidłowe wydaje się wskazanie jako odbiorcy dostaw Centrali Zbytu Węgla Węglozbyt

S.A., a nie przedsiębiorstw górniczych, do których miały być realizowane dostawy. Już tylko

powyższa okoliczność w połączeniu z licznymi modyfikacjami winna wzbudzić zasadnicze

wątpliwości co do właściwego wykazania przez przystępującego spełniania warunku udziału

w p

ostępowaniu. I w tym przypadku miało miejsce wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co

uniemożliwia dalsze modyfikacje w zakresie dokumentów na potwierdzenie spełnienia

warunku, a prowadzić winno do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12 P

zp, a nadto uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

W dalszej części odwołania, w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego brak potwierdzenia

przez

przystępującego braku podstaw wykluczenia odwołujący podniósł, że w treści

załączonego do oferty formularza JEDZ, przystępujący, w części III dotyczącej podstaw

wykluczenia, oznaczył znakiem [x] odpowiedź „Nie” na ostatnie z pytań w sekcji C:

„Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy

dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do

weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie

niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny

sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot

zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić

wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie

wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? ”

Odwołujący wywiódł, że powyższe pytanie ujęte w treści JEDZ stanowi odpowiedź na

pytanie o obligatoryjne podstawy wykluczenia ujęte - w polskim systemie prawa zamówień

publicznych -

w treści art. 24 ust. 1 pkt 16-18 Pzp.

Odwołujący wskazał, że część VI JEDZ zawiera w szczególności następujące

oświadczenie, które objęte zostało podpisem pełnomocnika MAS, Pana Rafała Zgraja:

„Niżej podpisany (-a) (-i) oficjalnie oświadczają ą), że informacje podane powyżej w

częściach Il-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną

świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd?'

Odwołujący argumentował, że przystępujący usiłował za pismem z dnia 9 sierpnia

2017 r.

dokonać korekty treści JEDZ, korzystając z nieznanego przepisom Pzp trybu

poprawienia „omyłki”, którą samodzielnie uznał za „oczywistą”. Zasadnicze wątpliwości

o

dwołującego budzi w tej kwestii już sama możliwość potraktowania tego rodzaju sposobu

wypełnienia JEDZ, a w konsekwencji witalnej kwestii podlegania lub niepodlegania

wykluczenia jako p

otencjalnego przedmiotu „omyłki”, która podlegałaby następnie

sprostowaniu w jakimkolwiek trybie.

Podkreślał, że zarówno zarzut I, jak i zarzut II można

potraktow

ać jako zawierające w swych ramach podejrzenie wprowadzenia zamawiającego w

błąd w odniesieniu do spełniania wymogów zamawiającego przez oferowane dostawy oraz

do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie zachowanie może wzbudzić

podejrzenie, że sposób wypełnienia JEDZ - w obliczu świadomości grożącej

odpowiedzialności karnej - nie był w rzeczywistości przypadkowy ani omyłkowy. Potwierdza

jednocześnie, że treść JEDZ z całą pewnością nie musi być potraktowana jako „omyłka” w

ogólności, a tym bardziej jako omyłka „oczywista”. Tylko w takim przypadku - z dochowaniem

trybu przewidzianego w Pzp -

możliwe byłoby jej poprawienie. Taka sytuacja w niniejszej

sprawie nie ma bez wątpienia miejsca.

Odwołujący wskazywał, że przystępujący bierze udział w bardzo wielu

postępowaniach objętych Pzp i treść formularza jest mu z pewnością doskonale znana -

obowiązuje od kilkunastu miesięcy, a znana jest od około dwóch lat.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp odwołujący podniósł, że oferta

przystępującego podlegała odrzuceniu lub należy ją uznać za odrzuconą. Tym samym nie

mogła podlegać ocenie z wykorzystaniem przedstawionych w treści SIWZ kryteriów, ani też -

tym bardziej -

zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym

zachowanie zamaw

iającego stoi w sprzeczności również z przywołanym przepisem prawa.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi i w

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca MAS sp. z o.o. w Mikołowie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski o

wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, pismo

przystępującego z 9 sierpnia 2017 r. dotyczące dokumentu JEDZ, wezwanie

zamawiającego z 25 sierpnia 2017 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26

ust. 1

Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 4 września 2017 r. wraz z

załącznikami, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego w dniu 14

września 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.

wezwanie z 20 września 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z

26 w

rześnia 2017 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i

uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę MAS sp. z o.o. w Mikołowie,

uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia

wynika

jące z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części II zamówienia została sklasyfikowana na

drugim miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu

odrzucenia oferty wybranej

, względnie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który ją

złożył. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał

odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza,

względnie zaniechał wykluczenia z

postępowania wykonawcy, który ją złożył, skutkowałoby koniecznością nakazania

zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia

przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w zakresie części II zamówienia.

Stosownie do przywoływanego przepisu, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3.

Odwołujący w odwołaniu podniósł, że przystępujący pomimo wezwania skierowanego

do niego w trybie art. 26 ust. 3 P

zp nie złożył zamawiającemu dokumentu, który był

wymagany w postanowieniu pkt 3.7.6. SIWZ.

Zgodnie z przywoływanym postanowieniem

zamawiający wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia posiadał opinię producenta

obudowy lub jednostki certyfikowanej/not

yfikowanej o możliwości stosowania sytemu

sterowania w obudowie zmechanizowanej:

dla części nr 2 - ZG Sobieski: typu FRS-22/46-2x3055, wykonanej wg CTI 9-001-01,

Na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania Wykonawcą załączy do oferty:

opinie produce

nta obudowy lub jednostki certyfikującej / notyfikowanej o możliwości

stosowania oferowanego przedmiotu zamówienia w obudowie zmechanizowanej:

dla części nr 2 - ZG Sobieski: typu FRS-22/46-2x3055, wykonanej wg CT19-001-01.

Powyższe postanowienie związane było z treścią pkt 2 załącznika nr 4 do SIWZ.

Przedmiotem zamówienia była bowiem dostawa elementów układu hydraulicznego do

sterowania sekcji obudowy zmechanizowanej FRS-22/46/Poz. Co istotne jednak,

zamawiający przewidział, że dopuszcza dostarczenie elementów zgodnych z instrukcją

obsługi DTR obudowy zmechanizowanej FRS-22/46 POZ lub równoważne, tj. certyfikowane

elementy hydrauliki sterowniczej, substytucyjne z oryginalnymi.

Przystępujący zaoferował zamawiającemu zastosowanie rozwiązania równoważnego.

C

elem spełnienia wymogu z pkt 3.7.6 SIWZ przystępujący złożył certyfikat Laboratoriów

Technicznych

OPAWA spółka akcyjna w Opavie numer 1651/17/TLO z dnia 26 lipca 2017 r.

wraz ze sprawozdaniem z oceny nr 058/17/TLO z dnia 25 lipca 2017 r.

Zdaniem odwołującego ww. dokument nie spełnia wymogu z pkt 3.7.6 SIWZ gdyż nie

zawiera stwierdzenia lub odniesienia, że badany układ hydrauliczny charakteryzuje się

możliwością „stosowania (...) w obudowie zmechanizowanej typu FS-22/46-2x3055

wykonanej wg CT 19-001-

01”. W trakcie rozprawy odwołujący doprecyzował, że nazwa

obudowy FRS-22/46-

2x3055, która pojawia się w treści certyfikatu, jednak nie jest nazwą

obudowy FRS-22/46-2x3055

firmy Famur. Wywiódł, że w dokumencie jest mowa o jakiejś

innej obudowie która posiada taką samą nazwę ale jest jednak nazwą własną układu nadaną

przez jego producenta tj. EHS sp. z o.o. w Będzinie. Powoływał się przy tym na pkt 6

sprawozdania z oceny nr 058/17/TLO - to jest spis dokumentacji

niezbędnej do wydania

certyfikatu

. Wywodził, że na liście tej nie znajduje się odniesienie do dokumentacji obudowy

firmy Famur FS-22/46-2x3055

, która to dokumentacja jest oznaczana numerem CT19-001-

Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli stanowisku odwołującego, wywodząc, że

certyfikat dotyczy układu hydraulicznego do obudowy FS-22/46-2x3055 firmy Famur.

Izba

stwierdziła, że odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania spornej okoliczności

faktycznej, a mianowicie takiej, że w certyfikacie, pomimo użycia identycznej nazwy jak

nazwa obudowy Famur, w rzeczywisto

ści jest mowa o jakiejś innej obudowie.

Rzeczywiście w spisie dokumentacji niezbędnej do wydania certyfikatu nie

znajdowała się dokumentacja obudowy firmy Famur FS-22/46-2x3055, która to

dokumentacja jest oznaczana numerem CT19-001-01.

Wzięto jednak pod uwagę, że również

w opinii technicznej z dnia 27 lipca 2017 r. nr OBAC/0378/TM/17

wydanej przez Ośrodek

Badań, Atestacji i Certyfiakcji „OBAC” sp. z o.o. w Gliwicach (złożonej przez odwołującego w

toku postępowania) nie ma odniesienia do dokumentacji CT 19-001-01. Również bowiem w

pkt 4.1. tej opinii

, zawierającym spis materiałów sprawie nie znajduje się odniesienie do

dokumentacji o nr CT 19-001-01.

Pomimo to, również ta jednostka notyfikowana, działająca

na zlecenie odwołującego była w stanie przeprowadzić ocenę przydatności układu

oferowanego przez

odwołującego do omawianej obudowy.

Odwołujący celem wykazania swej tezy powołał się także na nr rysunku znajdujący

się na stronie tytułowej certyfikatu nr 1651/17/TLO i na str. 1 sprawdzania z oceny z

058/17/TLO.

Wywiódł, że wskazany przez niego nr rysunku tj. UH379.01 odnosi się do

dokumentacji obudowy, która jest inną obudową niż obudowa firmy Famur.

Rzeczywiście w miejscach wskazanych przez odwołującego pojawia się odwołanie do

nr rysunku UH379.01. J

ednakże przystępujący zaprzeczył jakoby był to numer rysunku

obudowy firmy EHS sp. z o.o

. Wyjaśnił, że jest to numer rysunku dotyczący oferowanego

układu hydraulicznego, który podlegał certyfikacji.

Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego pozostało gołosłowne. W braku dowodu

przeciwnego

Izba musiała stwierdzić, że nr rysunku, na jaki powoływał się odwołujący nie był

nr rysunku od

noszącym się do obudowy, ale nr rysunku opisującym oferowany układ

hydrauliczny.

Zresztą w opinii złożonej przez odwołującego również pojawia się określenie

oferowanych układów przez wskazanie ich nr rysunku (por. nazwy rysunków użyte w pkt 7

opinii, gdzie posłużono się określeniami nr rys. UH 0817-01.01 czy UH. 08-01.03).

W dalszej kolejności odwołujący powoływał się również na fragment odczytanej przez

siebie normy PN-EN 1804-

2+A1:2012, z którego wywodził, że w świetle jego treści nie

prowadzi się odrębnej certyfikacji dla układów hydraulicznych obudów. Argumentował, że

certyfikacji podlegają obudowy jako całość.

Izba stwier

dziła, że odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu w analizowanej

sprawie, na poparcie swego stanowiska

odwołujący nie złożył Izbie żadnego dowodu, w tym

zwłaszcza treści normy, na jaką się powoływał. Podkreślić należy, że treść normy nie jest

przepisem praw

a, który Izba ma obowiązek znać i wziąć pod uwagę z urzędu. Norma jest

dokumentem

i jeżeli odwołujący chciał się powołać na jej brzmienie, to powinien przedstawić

w tym zakresie stosowny dowód, czego jednak nie uczynił. W ten sposób argumentacja

odw

ołującego, że certyfikatu w takim zakresie, w jakim wydała go jednostka notyfikowana,

jednak się nie wydaje, pozostała gołosłowna. W braku dowodu przeciwnego, stwierdzono, że

skoro jednostka notyfikowana

działająca w granicach swej autoryzacji dokument taki

w

ystawiła, to należało uznać, że miała do tego prawo.

Reasumując zatem Izba stwierdziła, że skoro jednostka notyfikowana potwierdziła, że

oferowany

układ oceniany jako hydrauliczny układ sterowania do obudowy zmechanizowanej

FRS-22/46

– 2x3055 POz jest zgodny z właściwymi normami, to dokument ten można

poczytywać jako opinię tej jednostki notyfikowanej o możliwości zastosowania tego układu

do tego

właśnie typu obudowy. Wobec powyższego zarzut podniesiony w odwołaniu nie

potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym i podlegał oddaleniu.

Za bezzasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

przez zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu w

zakresie części II zamówienia w powodu niewykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.1.1.3 SIWZ (s. 8

SIWZ).

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Stosownie do przywoływanego

warunku, z

amawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się taki

wykonawca, który wykaże się w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert,

a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należytą realizacją dostaw hydrauliki

sterowniczej do obudów zmechanizowanych stosowanych w podziemnych zakładach

górniczych z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączy

dowody potwierdzające, że dostawy te zostały zrealizowane należycie. Łączna wartość

dostaw brutto zrealizowanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, musi

być nie mniejsza od:

•

Dla części nr 1 zamówienia - 1 500 000,00 zł

•

Dla części nr 2 zamówienia - 1 400 000,00 zł

W przypadk

u składania oferty na więcej niż jedną część przedmiotu zamówienia,

wartość dostaw zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, mu

si być nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez

zamawiającego dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia, na które Wykonawca

składa ofertę.

W postanowieniu pkt 3.3.1. SIWZ zamawiający zastrzegł, że wykonawca, w celu

wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w

Postępowaniu, wraz z ofertą, składa aktualne na dzień składania ofert oświadczenie własne

w form

ie wypełnionego i podpisanego JEDZ stanowiącego.

Ponadto ustalono, że w pkt 3.3.7 SIWZ zamawiający przewidział, że zgodnie z art. 26

ust. 1 PZP przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,

aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, a które zostały wskazane poniżej w pkt. 3.4., 3.5., 3,6.

Z kolei w pkt 3.4.3. SIWZ, d

o którego się odwoływano w pkt 3.3.7, wskazano, że w

celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.3.

(Zd

olność techniczna lub zawodowa) wykonawca powinien złożyć:

Wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz

załączenia dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów —

oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal

wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie

powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Ustalono także, że przystępujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ. W dokumencie

tym, w części IV, w pkt C, „zdolność techniczna i zawodowa”, powołał się na swe

doświadczenie wynikające z realizacji dostaw elementów hydrauliki sterowniczej na kwotę

11.655.788,22 zł wykonanych w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r. na rzecz

CZW Węglozbyt S.A.

Ustalono również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 25 sierpnia 2017

r. skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp

przystępujący złożył wykaz dostaw. W wykazie tym

wskazał na swe doświadczenie w realizacji dostaw elementów hydrauliki sterowniczej na

kwotę 8.256.150,32 zł brutto wykonanych w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia

2016 r. na rzecz Centrali Zbytu Węgla Węglozbyt S.A. w Katowicach. Do wykazu załączono

referencje z 21 lipca 2017 r. wystawione przez CZW Węglozbyt S.A., w których podmiot ten

informuje,

że przystępujący wykonał, za jego pośrednictwem, dostawy elementów hydrauliki

sterowanej do obudowy zmechanizowanej do kopalń m.in. Kompanii Węglowej S.A., Polskiej

G

rupy Górniczej sp. z o.o., Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. czy Jastrzębskiej Spółki

Węglowej S.A. w 2016 r. Wartość usługi wynosiła 6.712.317,33 zł netto.

Ustalono ponadto

, że pismem z dnia 14 września 2017 r. zamawiający, działając na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów

złożonych celem wykazania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wezwania

za

mawiający wskazał, że na str. 3 złożonych dokumentów Wykonawca załączył referencje. Z

treści załączonej referencji nie wynika, że dostawy te zostały wykonane należycie.

Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia prawidłowego „Wykazu dostaw” z

dowodami o

kreślającymi czy dostawy te zostały wykonane należycie, zgodnie z §2 ust.4 pkt

2) „Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w post

ępowaniu o udzielenie zamówienia" i ppkt. 3.4.3. SIWZ.

Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący

przesłał pismo z 20 września 2017 r., do którego załączył wykaz dostaw. W wykazie tym

wskazał na swe doświadczenie w realizacji dostaw elementów hydrauliki sterowniczej na

kwotę 6.080.469,33 zł brutto wykonanych w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia

2015 r. na rzecz Centrali Zbytu Węgla Węglozbyt S.A. w Katowicach. Do wykazu załączono

referencje z 21 lipca 2017 r. W referencjach

tych CZW Węglozbyt informuje, że

przystępujący wykonał za jego pośrednictwem dostawy elementów hydrauliki sterowniczej

do obudowy zmechanizowanej

do kopalń i zakładów górniczych. Wartość ta w 2015 r.

wynosiła 4.943.471,00 zł netto. Przystępujący z podpisanych i uzgodnionych warunków

zlecenia wywiązał się terminowo z należytą starannością.

Izba stwierdziła, że przystępujący rzeczywiście w kolejnych dokumentach składanych

na potwierdzenie

warunku wiedzy i doświadczenia zmieniał kwotę dostaw referencyjnych.

Dostrzeżenia wymagało jednak, że wartości te odnosiły się do dostaw wykonywanych w

różnych terminach. W dokumencie JEDZ była mowa w o dostawach z okresu 2015 – 2016,

w wykazie złożonym 4 września 2017 r. - o dostawach z 2016 r., zaś w wykazie złożonym 20

września 2017 r. - o dostawach zrealizowanych w 2015 r. Ponadto w dokumencie JEDZ

wykonawca

podał wartość netto, kwoty netto pojawiały się też w referencjach wystawionych

przez odbiorcę dostaw, natomiast w wykazach przedstawiono kwoty brutto. Powyższe

tłumaczy, dlaczego kwoty podawane przez wykonawcę w kolejnych dokumentach różniły się

pomiędzy sobą. Jeżeliby jednak dodać kwoty brutto dostaw z 2015 r. tj. 6.080.469,33 zł

(wykaz z 20

września) i kwoty brutto za dostawy z 2016 r. tj. 8.256.150,32 (wykaz z 4

września 2017 r.) na następnie podzielić tę kwotę przez 1,23, to uzyskamy wartość netto

dostaw w

łącznym okresie obejmującym zarówno 2015 jak i 2016 r. na poziomie

11.655.788,33 zł netto, który to wynik odpowiada kwocie dostaw podanej za ten łączny okres

a ujawnionej w dokumencie JEDZ. Wbrew zatem stanowisku

odwołującego brak było nie

tylko podstaw do uznania,

że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, ale nawet do

wszczęcia procedury wyjaśniającej. Dostrzeżenia wymagało również, że w każdym

przypadku te kwoty i terminy odpowiadały treści warunku.

Natomiast co do kwestii podm

iotu, który wystawił referencje, to dokument ten

pochodził od kontrahenta, na którego rzecz zrealizowano dostawę. Biorąc powyższe pod

uwagę, to właśnie ten podmiot był uprawniony do oceny wywiązania się przez

przystępującego z obowiązków kontraktowych i sporządzenia takiego poświadczenia. Uszło

uwadze

odwołującego, że zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie

wymagał, aby dostawy referencyjne były wykonywane na rzecz przedsiębiorstw górniczych.

Gołosłowne pozostało stanowisko odwołującego, jakoby w istocie rola

przyst

ępującego miała sprowadzać się tylko do transportowania przedmiotu dostaw.

Twierdzenie to nie zostało poparte żadnym dowodem, w szczególności okoliczność ta nie

wynikała z treści dokumentów referencyjnych, w których była mowa o realizacji dostaw, a nie

wykonywaniu usługi transportowej. Analogicznie należało ocenić twierdzenia odwołującego,

który wywodził, że nie jest znana na rynku praktyka pozyskiwania tego typu produktów przez

przedsiębiorstwa górnicze za pośrednictwem CZW Węglozbyt S.A. Zamawiający oświadczył,

że taka praktyka jest mu znana. W tej sytuacji to odwołujący powinien udowodnić sporny

fakt, gdyż to on wywodził z niego skutek prawny (art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp; art. 190 ust. 1

Pzp). Tego

ciężaru odwołujący jednak nie udźwignął. Wobec powyższego zarzut podlegał

oddaleniu.

Za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 24 ust.

1 pkt 16-18 Pzp.

Rzeczywiście przystępujący w treści formularza JEDZ załączonego do oferty, w

części III dotyczącej podstaw wykluczenia, oznaczył znakiem [x] odpowiedź „Nie” na ostatnie

z pytań w sekcji C:

„Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy