KIO 2133/17 WYROK dnia 9 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2133/17 

WYROK 

 z dnia 9 listopada  2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2017 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11.10.2017  r.  przez  wykonawcę  Cartridge 

Control  Kielce  Spółka  z  o.o.,  ul.  Zagórska  186,  25-346  Kielce  r.  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa 

Małopolski  Oddział  Regionalny,  ul.  Lubicz  25,  31-503  Kraków  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn.:  „dostawa  tonerów  i  innych  materiałów  eksploatacyjnych  dla 

Małopolskiego Oddziału Regionalnego ARiMR” 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia p. M.R. oraz p. 

J.Ż. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą JM DATA M.R., 

J.Ż.  s.c.,  ul.  Trakt  Lubelski  233,  04-667  Warszawa  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Agencji  Restrukturyzacji  i 

Modernizacji  Rolnictwa  Małopolski  Oddział  Regionalny  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  I  zamówienia,  nakazuje 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  nakazuje  powtórzenie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  I  zamówienia  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego;  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  

sto 

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  -  Agencja  Restrukturyzacji  

i Modernizacji Rolnictwa Małopolski Oddział Regionalny, ul. Lubicz 25, 31-503 Kraków 

i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę    7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cartridge Control 

Kielce  Spółka  z  o.o.,  ul.  Zagórska  186,  25-346  Kielce  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji 

Roln

ictwa  Małopolski  Oddział  Regionalny,  ul.  Lubicz  25,  31-503  Kraków  

na  rzecz  wykonawcy 

Cartridge  Control  Kielce  Spółka  z  o.o.,  ul.  Zagórska  186, 

25-346 Kielce 

kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów 

zastępstwa przed Izbą. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2133/17  

Zamawiający  –  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  Małopolski  Oddział 

Regionalny,  31-

503  Kraków,  ul.  Lubicz  25  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „dostawa  tonerów  i  innych 

materiałów  eksploatacyjnych  dla  Małopolskiego  Oddziału  Regionalnego  ARiMR  -  część  I 

tonery Lexmark”. 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  10.07.2017  r.    Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 547714-N-2017.  

W  dniu  06.10.2017  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  i 

wyborze  oferty  naj

korzystniejszej (pismo Zamawiającego datowane na 4 październik 2017r. 

znak: BOR 06.2610.06.2017 ) 

W  dniu  11.10.2017  r.  odwołanie  wobec  ww.  czynności  Zamawiającego  polegającej  wniósł 

wykonawca Cartridge Control Kielce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Ul. Zagórska 

346 Kielce (dalej: Odwołujący).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  -  przez  bezzasadne,  zdaniem 

Odwołującego,  odrzucenie  jego  oferty  z  powodu  uznania  przez  Zamawiającego,  iż  zawiera 

ona rażąco niską cenę w sytuacji kiedy Odwołujący złożył szerokie i prawdziwe wyjaśnienia 

oraz załączył  wszelkie posiadane w tym zakresie dokumenty i oświadczenia, które powinny 

zostać  uznane  przez  Zamawiającego  w  toku  czynności  badania  ofert  i  uwzględnione  jako 

wyczerpujące, 

2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - 

przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji, nierównego traktowania wykonawców w związku z 

naruszeniem  wyżej  wymienionych  unormowań  oraz  naruszenia  przepisów  wskazanych  lub 

wynikających  z  uzasadnienia  odwołania.  Naruszenie,  jak  podniósł  Odwołujący,  tychże 

fundamentalnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasad wyraża się w 

odrzuceniu  oferty  Odwo

łującego  mimo,  iż  przedstawił  on  wyczerpujące  wyjaśnienia  w 

zakresie uzasadnienia oferowanej ceny zamówienia a sam Zamawiający dopuścił możliwość 

zaoferowania  zamienników,  objętych  właśnie  ofertą  Odwołującego,  których  cena  z 

oczywistych względów jest niższa od materiałów oryginalnego producenta Lexmark. 

Uwzględniając zatem powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3)  dokonanie 

ponownej  czynności  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  i 

uznanie, że Odwołujący należycie wyjaśnił rażąco niską cenę 

UZASADNIENIE 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  w 

rozumieniu  art.  179  ust.  1  u

stawy  Pzp  albowiem  w  wypadku  jego  uwzględnienia,  oferta 

Odwołującego  winna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  Powyższe  skutkować  będzie 

udzieleniem  Odwołującemu  zamówienia  publicznego  w  niniejszej  sprawie,  co  w  oczywisty 

sposób  implikuje  fakt  posiadania  przez  Odwołującego  interesu  prawnego  do  złożenia 

odwołania. 

II. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył normę art. 89 ust. 1 

pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, iż zawiera ona rażąco 

niską cenę.  Przede wszystkim  wskazać należy,  że Zamawiający  w  swoim  piśmie z  dnia 21 

września br. , wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie zawierało 

jednak  zobowiązanie  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  dokumentów  o  takim  stopniu 

szczegółowości,  iż  w  kontekście  celu  jakiemu  miało  służyć  ,  a  także  w  okolicznościach 

całości  sprawy  było  w  istocie  żądaniem  nieomal  niewykonalnym,  a  z  drugiej  strony 

bezprzedmiotowym,  sprzecznym  z  logiką  racjonalności  działania  co  wskazuje,  iż  w  istocie 

rzeczy  zmierzało  wyłącznie  do  wyeliminowania  oferty  Odwołującego,  pomimo  że  ta  była 

najkorzystniejsza,  a  fakt  ten  wynikał  wprost  z  podstawowej  okoliczności  jaką  jest,  zdaniem 

Odwołującego,  możliwość  zaoferowania  zamienników  o  cenie  znacznie  niższej  od  ofert 

innych uczestników postępowania (oferujących tonery oryginale). Skoro jednak Zamawiający 

dopuścił  możliwość  dostawy  takiego  rodzaju  materiałów  nie  powinien  stosować 

pozaprawnych,  sprzecznych  z  zasadami  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  metod 

zmierzających do wyboru innego wykonawcy. 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  oraz  wszelkie  możliwe  dokumenty  i  oświadczenia  w  sposób 

najbardziej precyzyjny i wyczerpujący. 

W  szczególności  Wykonawca  w  swoim  piśmie  z  dnia  22  września  2017r.  wyjaśnił  jasno 

podstawy kalkulacji ceny w tym: 

przedstawił  ofertę  handlową  źródłowego  dostawy  tj.  CK  Tonery  z  datą  jej  rzeczywistego 

wystawienia  na  dzień  17  Iipca  2017  roku  wraz  z  kserokopią  faktury  VAT  nr  FS- 

CK/19/07/2017/MAG z dnia 10 lipca 2017 roku dokumentującą zakup magazynowanego już 

towaru  na 

cele  niniejszego  postępowania.  Ze  wskazanych  dokumentów  wynika  w  sposób 

bezsporny i niewątpliwy, że sam zysk z transakcji obejmuje kwotę 25.047,00 zł (stanowiącą 

różnicę  pomiędzy  koszami  nabycia  tj.  58.443,00  złotych  netto,  a  wartość  ceny  ofertowej 

,00 zł. ). 

2)  przedstawił  w  sposób  przekonujący,  wyczerpujący  i  jasny  kalkulację  kosztów  pośrednich 

tak działania przedsiębiorstwa jako całości jak również kosztów realizacji zamówienia, w tym 

: wydatków związanych z najmem siedziby, kosztów pracownika związanych z zamówieniem, 

magazynowania,  transportu,  odbioru  i  utylizacji  zużytych  komponentów  materiałów 

eksploatacyjnych,  jak  też  kosztów  innych  rozwiązań  logistycznych  i  organizacyjnych. 

Odwołujący podniósł, że do ww. wyjaśnień załączył także stosowne i wiarygodne dokumenty 

oraz oświadczenia. 

Pomimo takiego stanu rzeczy pismem z dnia 4 października 2017 roku, Zamawiający odrzucił 

ofertę Wykonawcy. W uzasadnieniu wskazał na okoliczności stanowiące przejaw szczególnie 

jaskrawo  subiektywnych,  nieomal  autorytarnych  i  uznaniowych  oraz  nieweryfikowalnych 

ocen.  Nie  sposób  zatem,  w  ocenie  Odwołującego,  zaaprobować  postępowania 

Zamawiającego,  który  w  istocie  rzeczy  nie  odniósł  się  do  meritum  sprawy  tj.  udowodnionej 

przez  Odwołującego  atrakcyjnej  ceny  zakupu  (pozyskania  przedmiotu  zamówienia),  a 

nawiązywał  do  spraw  całkowicie  drugorzędnych,  fragmentów  wyrwanych  z  kontekstu 

stwierdzeń - zarzucając Wykonawcy rzekomą sprzeczność w składanych wyjaśnieniach oraz 

ogniskując  swoje  stanowisko  na  bezzasadnym  kwestionowaniu  oświadczeń  i  dokumentów 

złożonych  przez  Odwołującego  wykazujących  minimalny  poziom  kosztów  pracy, 

magazynowania,  transportu,  jak  też  odbioru  wyeksploatowanych  materiałów  –  dokonując, 

zdaniem  Odwołującego,  całkowicie  dowolnej  (a  zarazem  zgodnej  z  przyjętym  z  góry 

założeniem  o  odrzuceniu  oferty)  -  interpretacji  dokumentów  przedstawionych  przez 

Wykonawcę  w  tym  zwłaszcza  umowy.  Odwołujący  przedstawił  szczegółowe  kalkulacje 

dotyczące  kosztów  pozyskania  przedmiotu  zamówienia  i  jego  realizacji.  Z  przedstawionej 

dokum

entacji wynika niezbicie, że Odwołujący nabywa towary za 71.884,89 brutto zł, co przy 

jego  ofercie  na  kwotę  102.692,  70  złotych  pozwala  na  osiągnięcie  ok.  30  %  zysku.  Koszty 

transportu dla realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ nie występują jako zawarte 

w  cenie.  W  zakresie  kosztów  odbioru  i  utylizacji  zużytych  materiałów  eksploatacyjnych, 

Odwołujący przedstawił, jego zdaniem, wiarygodne i racjonalne ekonomicznie uzasadnienie 

bezkosztowości - wyrażające się w nieodpłatnym odbiorze tych odpadów przez Pana T.W. z 

obu  stronną  korzyścią  w  ramach  której  Odwołujący  nie  ponosi  kosztów  utylizacji  i  odbioru 

odpadów, których odbiorca, może wykorzystywać te zużyte materiały w ponownym procesie 

ich regeneracji. 

Reasumując Odwołujący stwierdził, że: 

- oferta Od

wołującego została przygotowana zgodnie z SIWZ przy uwzględnieniu wszystkich 

elementów  wskazanych  i  otrzymanych  od  Zamawiającego  oraz  obejmuje  pełne  wykonanie 

przedmiotu zamówienia; 

cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmuje wszelkie koszty z tytułu 

należytej  oraz  zgodnej  z  Umową  i  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, wypełniając wymagania zawarte w SIWZ w tym godziwy zysk, 

Zamawiający  w  zasadzie  nie  dokonuje  żadnej  merytorycznej  oceny  złożonych  przez 

Wykonawc

ę  dokumentów,  pod  kątem  tego  czy  rzeczywiście  występuje  rażąco  niska  cena, 

Zamawiający uznaje z góry te dokumenty za niewiarygodne i na tej podstawie odrzuca ofertę. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  faktu,  iż  zgodnie  ze  stanowiskiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  wyrażonym  m.in.  w  orzeczeniu  z  dnia  1  sierpnia  2014  r.,  KIO  1468/14, 

składanie  ofert  z  ceną  niższą  od  wartości  oszacowanej  przez  zamawiającego  jest  w 

postępowaniach  przetargowych  zjawiskiem  naturalnym,  które  nie  może  być  automatycznie 

postrzegane,  ja

ko  okoliczność  uzasadniająca  wątpliwości  co  do  rzetelności  kalkulacji  ceny. 

Szczególnie  może  być  to  widoczne  w  szacowaniu  przedmiotu  zamówienia,  które  obejmuje 

swoim  zakresem  usługi  składające  się  z  pracy  ludzkiej  i  kosztów  dojazdu  czy  też  kosztów 

związanych  z  posiadaniem  odpowiednich  narzędzi.  Wysokość  tych  kosztów  jest  pochodną 

indywidualnych  możliwości  danego  wykonawcy,  posiadanego  zaplecza  technicznego, 

doświadczenia,  posiadanych  kontaktów  z  odpowiednimi  pracownikami  i  przebiegiem 

dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich elementów cechuje się wysokim stopniem 

subiektywizmu. Wyceniając przedmiot  zamówienia,  zamawiający winien mieć na  uwadze tę 

okoliczność.  Zamawiający  nie  zna  bowiem  indywidualnych  możliwości  wykonawców  i 

szacując  wartość  przedmiotu  zamówienia  musi  uwzględnić  wszystkie  koszty  składające  się 

na  wykonanie  usługi,  mimo,  iż  niektórzy  wykonawcy  nie  będą  ich  ponosić  ze  względu  na 

swoje indywidualne możliwości. 

Przedstawiając  powyższa  argumentacje  Odwołujący  raz  jeszcze  pragnie  wskazać  na 

p

rawdziwe,  rzeczywiste  powody  odrzucenia  jego  oferty.  Otóż  Zamawiający  dokonując 

oszacowania  wartości  zamówienia,  przyjął  orientacyjne  ceny  tonerów  oryginalnych,  nie 

zastrzegając  przy  tym  tego  wymogu  w  specyfikacji,  (że  tonery  mają  być  oryginalne). 

Odwołujący  nie  mając  wówczas  tej  wiedzy  i  działając  w  sposób  zmierzający  do  złożenia 

oferty  najkorzystniejszej  zaoferował  Zamawiającemu  zamienniki,  które  spełniają  wszelkie 

jego wymogi wskazane w SIWZ (Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu jej niezgodności z 

SI

WZ a zatem spełnia one wszelkie jego wymogi). 

Z  powyższego  wynika  zatem  duża  różnica  w  cenach  pomiędzy  ofertą  Odwołującego  a 

ofertami kolejnymi (nie z faktu, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska). 

Gdyby Odwołujący zaoferował tonery oryginalne, wówczas jego cena byłaby zbliżona do cen 

pozostałych Wykonawców - jednakże z uwagi na brak takiego wymogu w SIWZ (co więcej w 

SIWZ  Zamawiający  wprost  dopuszczał  zamienniki)  Odwołujący  złożył  ofertę  opartą  na 

dopuszczonych  przez  Zamawiającego  zamiennikach  (które  są  znacznie  tańsze  niż  wyroby 

oryginalne).  Uwzględniając  całość  podniesionych  okoliczności  Odwołujący  wniósł  jak  na 

wstępie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia  i  załącznikami  do  niej,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego  oraz  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

po z

apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron 

złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  w  tym  po  zapoznaniu  się  ze 

stanowiskiem  Przystępującego  zawartym  w  piśmie  procesowym  z  dnia  19.10.2017  r., 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzys

kaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

najkorzystniejszą  ekonomicznie  ofertę  w  zakresie  części  I  zamówienia,  która  została 

odrzucona  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Wobec  tej 

czynności Odwołujący wniósł odwołanie. W przypadku zaś jego uwzględniania ma on szansę 

na uzyskanie przedmiotowego z

amówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  korespondencji 

prowadzonej  po

między  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

Zamówienia publicznego. 

Izba  dopuściła  również  jako  dowód  akta  sprawy  prowadzonej  pod  sygn.  akt  KIO 

1779/17, uwzględniając wniosek Zamawiającego, o uzupełnienie akt sprawy o dokumentację 

wytwo

rzoną w ramach postępowania przed dniem 5 września 2017 r. 

Izba w 

szczególności dopuściła i poddała ocenie dowody z dokumentów obejmujące: 

1.  Treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami  (w  tym  w 

szczególności projekt umowy – załącznik nr 7); 

2. Umowy 

najmu lokalu użytkowego z dnia 01.01.2016 r. zawarta pomiędzy CK Tonery T.W. 

a Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. z czynszem miesięcznym wynoszącym 750 zł + VAT 

podpisana przez o. B.W. 

– Prezesa Zarządu; 

3. Umowy 

o pracę z dnia 21.06.2017 r. zawarta pomiędzy Cartridge Control Kielce Spółka z 

o.o.  a p. Magdaleną L.; 

4. Faktury VAT nr FS-CK/47/08/2017/U z dnia 31.08.2017 

r. na kwotę 922,50 zł obejmującej 

płatność z tytułu najmu lokalu; 

5.  Oświadczenia  z  dnia  25.09.2017  r.  złożonego  przez  T.W.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  CK  Tonery,  z  którego  wynika,  że  w  ramach  zawartej  umowy  z 

Cartridge  Control  Kielce  zużyte  materiały  eksploatacyjne  odbiera  za  darmo,  zaś  Jego 

zyskiem  jest  to,  iż  wykorzystuje  je  do  późniejszego  wykorzystania  w  drodze  regeneracji  i 

dalszej odsprzedaży; 

6.  Oświadczenia  z  dnia  25.09.2017  r.  złożonego  przez  T.W.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod firmą CK  Tonery,  z  którego  wynika,  że  dostawa,  załadunek,  rozładunek  i 

transport towaru do ARiMR w Krako

wie asortymentu w postaci materiałów eksploatacyjnych 

zaoferowanych dla Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. jest bezpłatna; 

7.  Faktury  VAT  Nr  FS-CK/19/07/2017/MAG  z  dnia  10.07.2017  r.  wystawionej  przez  CK 

Tonery T.W. dla Cartridge Control 

Kielce Spółka z o.o. obejmującej materiały eksploatacyjne 

Lexmark na łączną kwotę 71.884,89 złotych brutto; 

8. Oferty handlowej z dnia 19.10.2017 r. Pure Print T.K. dla Cartridge Control 

Kielce Spółka z 

o.o.    obejmującej  oryginalne  tonery  do  urządzeń  Lexmark  na  łączną  kwotę  308.270,00  zł 

netto; 

9. Zamówienia dla klienta z dnia 23.10.2017 r. Pure Print T.K. dla Cartridge Control Kielce 

Spółka  z  o.o.    obejmującego  oryginalne  tonery  do  urządzeń  Lexmark  na  łączną  kwotę 

379.172,10 złotych brutto; 

10.  Oferty  handlowej  z  dnia  17.07.2017  r.  CK  Tonery  T.W.  dla  Cartridge  Control  Kielce 

Spółka z o.o. obejmującej materiały eksploatacyjne Lexmark; 

11.  Oferty  imiennej 

z  dnia  03.11.2017  r.  RAFCOM  Office  and  Warehouse  Reguły  dla  CK 

Tonery T.W. 

na kwotę 70.079,25 zł brutto; 

12.  Oferty  handlowej  P.U.H. 

SIGNAL  Spółka  z  o.o.  obejmującej  tonery  zamienniki  do 

urządzeń Lexmark; 

13.  Oferty  handlowej  Biuro  Market  L.K. 

Spółka jawna  dla Cartridge  Control  Kielce Spółka  z 

o.o. 

z  dnia  19.10.2017  r.  obejmującej  tonery  zamienniki  do  urządzeń  Lexmark  na  kwotę 

66.792,00 zł; 

14.  Oferty  handlowej  Golden  Line  P.D. 

dla  Cartridge  Control  Kielce  Spółka  z  o.o.    z  dnia 

19.10.2017  r.    obejmującej  tonery  zamienniki  do  urządzeń  Lexmark  na  kwotę  68.461,80  zł 

netto; 

15. Oferty handlowej z dnia 19.10.2017 r. Pure Print T.K. dla Cartridge Control 

Kielce Spółka 

z o.o.  obejmującej tonery zamienniki do urządzeń Lexmark na łączną kwotę 68.858,00 zł; 

16.  Oferty  handlowej  P.U.H. 

SIGNAL  Spółka  z  o.o.  obejmującej  tonery  oryginalne  do 

urządzeń Lexmark; 

17.  Oferty  handlowej  Biuro  Market  L.K. 

Spółka jawna  dla Cartridge  Control  Kielce Spółka  z 

o.o. 

z  dnia  19.10.2017  r.  obejmującej  oryginalne  tonery  do  urządzeń  Lexmark  na  kwotę 

294.750,00 zł; 

18.  Oferty  handlowej  Golden  Line  P.D. 

dla  Cartridge  Control  Kielce  Spółka  z  o.o.    z  dnia 

0.2017 r.  obejmującej oryginalne tonery do urządzeń Lexmark na kwotę 314.575,00 zł 

netto; 

19.  Potwierdzenia  przelewu  z  dnia  13.07.2017  r.  od  JM  Data  s.c.  Z.J.,  T.M. 

na  kwotę 

3.690,00 zł tytułem FPECK/4/07/2017/MAG; 

20.  Faktury  VAT  nr  FS-CK/144/07/2017/MAG  z  dnia  13.07.2017  r.  wystawionej  przez  CK 

Tonery  T.W.  na  rzecz  JM  Data  s.c. 

Ż.J.,  R.M.  na  kwotę  3.690,00  zł  obejmująca  toner 

Lexmark MS710/711/810/812 25K CK TONERY; 

21.  Faktury  VAT  nr  FS-CK/164/01/2016/MAG  z  dnia  19.01.2016  r.  wystawionej  przez  CK 

Tonery T.W. na rzecz JM Data s.c. 

Ż.J., R.M. na kwotę 741,00 zł; 

22.  Umowy  Nr  01/CartridgeControlKielce/14  z  dnia  02.05.2014  r.  zawartej 

pomiędzy    CK 

Tonery T.W. 

a Cartridge Control Kielce Spółka z o.o., której przedmiotem jest usługa odbioru 

odpadów  w  postaci  zużytych  tonerów,  głowic  do  drukarek  atramentowych  i  taśm  igłowych 

celem 

ich powtórnego wykorzystania w procesie reprodukcji; 

23.  Decyzji  Prezydenta  Miasta  Kielce  z  dnia  09.12.2013  r.  dla  CK  Tonery  T.W.  na 

przetwarzanie  odpadów  w  postaci  toneru  drukarskiego  i  elementów  usuniętych  z  urządzeń 

(kasety do drukarek, kserokopiarek laserowych), sorbenty, materiały filtracyjne; 

24. Decyzji Prezydenta Miasta Kielce z dnia 08.11.2013 r. dla CK Tonery  T.W. na zbieranie 

odpadów m.in. w postaci toneru drukarskiego i elementów usuniętych z urządzeń; 

25.  Decyzji  Starosty  Kieleckiego  z  dn

ia 12.12.2013 r. zmieniającej nazwę firmy dla T.W. na 

CK Tonery T.W. 

obejmującej transport odpadów; 

26. Legitymacji 

osoby niepełnosprawnej nr 50866/15; 

27. Aneksu 

do umowy o pracę z dnia 21.06.2017 r. dla p. M. L.; 

28. Orzeczenia 

o stopniu niepełnosprawności z dnia 10.09.2015 r. dla p. M. L.; 

29. Orzeczenia 

o stopniu niepełnosprawności z dnia 24.02.2011 r. dla p. M. L.; 

30.  Oferty  handlowej  CK  Tonery  dla  Cartridge  Control 

Kielce  Spółka  z  o.o.  obejmującej 

tonery Lexmark; 

31.  Faktury  pro  forma  Nr  FPFCK/17/07/2017/MAG  z  dnia  28.07.2017  r.  wystawionej  przez 

CK  Tonery  T.W.  dla  Cartridge  Control 

Kielce Spółka z  o.o.  obejmującej tonery  Lexmark  na 

kwotę 71.84,89 zł brutto. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  złożonego  na  rozprawie  przez  Zamawiającego,  jak 

również złożonego przez Przystępującego, o oddalenie i pominięcie dowodów z dokumentów 

złożonych  przez  Odwołującego  w  postaci  ofert  handlowych  od  jego  partnerów  handlowych 

obejmujących  tonery  w  postaci  zamienników  oraz  tonerów  fabrycznych  (oryginałów),  jak 

również  faktury  i  potwierdzenia  przelewu  dokumentujących  nabycie  przez  Przystępującego 

od p. T.W. 

(prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CK Tonery) tonerów Lexmark 

MS710/711/810/811/812  25K  CK  TONE

RY  w  ilości  20  sztuk  za  cenę  jednostkową 

wynoszącą 150 zł netto. 

Izba  w  składzie  rozpoznającym  niniejsze  odwołanie,  zgadza  się  ze  stanowiskiem 

wypracowanym w orzecznictwie, że w ramach zarzutów związanych z procedurą wyjaśniania 

rażąco  niskiej  ceny  ocenie  podlegają,  co  do  zasady,  te  elementy  procedury  (wyjaśnienia, 

argumentacja,  dowody),  które  zostały  przedłożone  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  były  znane  podmiotowi  zamawiającemu.  Jednakże  powyższe 

ograniczenie należy odnieść do wykazywanych w toku wyjaśnień okoliczności faktycznych i 

składanych  na  ich  potwierdzenie  dowodów,  które  mogą  być  uzupełniane  dodatkowymi 

dowodami,  o  ile  dotyczą  one  tych  samych  okoliczności  i  wzmacniają  niejako  dotychczas 

złożone  dowody.  Złożenie  nowych  dowodów  będzie  zatem  możliwe,  z  którą  to  sytuacją 

mamy do czynienia w 

niniejszej sprawie, również wówczas, gdy negatywna ocena wyjaśnień 

będzie  spowodowana  odmówieniem  mocy  dowodowej  złożonym  uprzednio  dowodom  i  o 

powyższej  ocenie  wykonawca  uzyska  informację  dopiero  na  etapie  odrzucenia  jego  oferty. 

Ocena  taka  wynika  zaś  z  protokołu  prac  Komisji  przetargowej  oraz  z  uzasadnienia 

odrzucenia oferty Odwołującego.  

Tym  samym  Izba  odnosząc  się  do  powyższych  wniosków  wskazuje,  że 

niedopuszczenie dowodów jest możliwe jedynie w przypadkach enumeratywnie wskazanych 

w  ustawie  Pzp  (oddalenie  wniosków  dowodowych  składany  na  okoliczność  wykazaną  już 

innymi  dowodami  lub  zgłoszony  jedynie  dla  zwłoki)  oraz  w  przypadkach  wynikających  z 

ogólnych  zasad  postępowania  dowodowego  ukształtowanych  w  ramach  postępowania 

cywilnego (niedopuszczalność dowodu, dowód niemożliwy do przeprowadzenia, niezgodny z 

prawem). 

W drugiej kolejności Izba wskazuje, iż w ramach postępowania odwoławczego, mając 

na  uwadze  treść  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  ocenie  podlegają  czynności  podmiotu 

zamawiającego  przedsiębrane  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Tym samym Izba oceniając podniesione w ramach rozpoznawanego odwołania 

zarzuty wzięła pod uwagę, przede wszystkim, przedstawione przez Odwołującego dowody i 

wyjaśnienia,  treść  złożonej  oferty  i  ocenę  tych  wyjaśnień  oraz  dowodów  dokonaną  przez 

Zamawiającego – jako dokumenty stanowiące podstawę działań tego ostatniego. 

Nie  oznacza  to  jednak,  że  wykonawca  wobec  którego  oferty  podniesiono  zarzut 

rażąco  niskiej  ceny,  nie  może  podjąć  kroków  do  obrony  swojego  stanowiska,  w  tym 

przedstawiać w tym zakresie dowodów. Wszakże sam przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy 

Pzp  nakłada  na  takiego  wykonawcę  obowiązki  procesowe,  tj.  spoczywa  na  nim  ciężar 

u

dowodnienia,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Istotą  bowiem  stanowiska 

wypracowanego  przez  orzecznictwo  jest  bowiem  to,  że  wykonawca  ten  nie  może 

prezentować  nowych  okoliczności,  nowych  założeń  w  kontekście  ustalenia  ceny  ofertowej, 

lecz  win

ien  dowodzić,  że  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z wezwania. W ocenie Izby Odwołujący 

w  ramach  postępowania  dowodowego  nie  wyszedł  poza  wyjaśnienia  przekazane 

Zamawiającemu konsekwentnie trzymając się zawartych tam informacji.  

W ocenie Izby zgłoszone przez Odwołującego wnioski dowodowe i złożone dowody z 

dokumentów  nie  wykraczają  poza  fakty,  które  były  przedmiotem  dowodzenia  i  jego 

argumentacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyjaśnienia z dnia 

28.07.2017 r.  oraz  z  dnia 22.09.2017 r.).  Dowody  te mają bowiem  dodatkowo potwierdzić  i 

uwiarygodnić dotychczasowe twierdzenia Odwołującego (poparte dowodem w postaci faktury 

pro forma oraz faktury Nr FS-CK/19/07/2017

/MAG), z których wynika jakie są koszty zakupu 

przez Odwołującego tonerów i jaki w związku z powyższym zysk został skalkulowany przez 

niego  w  ramach  wynagrodzenia.  Dopuszczalność  tych  dowodów  jest  również  podyktowana 

faktem, co znalazło swoje odzwierciedlenie dopiero w informacji o odrzuceniu oferty oraz na 

rozprawie  (vide  stanowisko  Zamawiającego  -  protokół  z  rozprawy  z  dnia  07.11.2017  r.),  że 

jedną z przyczyn odmówienia wiary złożonym przez Odwołującego wyjaśnieniom i złożonym 

na  te  okoliczność  dowodom  był  fakt  powiązań  osobowych  pomiędzy  Odwołującym  a 

podmiotem,  z  którym  pozostaje  on  w  relacjach  handlowych  (tożsamość  osobowa  tego 

podmiotu i Prezesa Zarządu oraz wspólnika Spółki). Tym samym Odwołujący, w ocenie Izby, 

miał  prawo  tą  samą  okoliczność  faktyczną  wykazać  innym  dowodem,  jeżeli  dowód 

przedłożony  przez  niego na  etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był, 

jako  niewiarygodny,  kwestionowany  przez  Zamawiającego  ze  względu  na  istniejące 

powiązania osobowe i o czym Odwołujący dowiedział się dopiero na etapie odrzucenia jego 

oferty, co zostało uszczegółowione w toku rozprawy. Przeciwne stanowisko powodowałoby, 

że  nałożony  na  Odwołującego  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  obowiązek 

dowodzenia  sprowadzałby  się  faktycznie  do  przywołania  jako  dowodów  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawartej tam korespondencji pomiędzy 

podmi

otem zamawiającym a wykonawcą.   

Tym  samym  Izba  poddała  ocenie  dowody  złożone  i  zawnioskowane  przez 

Odwołującego w toku rozprawy. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że przedmiotem  zamówienia w  ramach  części I  są  tonery  do urządzeń 

Lexmark.  

W  rozdziale  II  SIWZ  zatytułowanym  „opis  przedmiotu  zamówienia”  Zamawiający  w 

ramach  wymagań  ogólnych  wobec  wszystkich  części  wskazał,  że:  „Zaoferowane  tonery 

muszą być tonerami fabrycznie nowymi: oryginalnymi, pochodzącymi od producenta sprzętu 

albo 

tonerami  zamiennymi  (równoważnymi),  zwanymi  dalej  „zamiennikami”  pod  warunkiem 

spełniania przez nie (tonery zamienniki) następujących wymagań: 

1.  Posiadają  wszystkie  parametry  techniczne,  funkcjonalne,  użytkowe  i  jakościowe 

identyczne w stosunku do produkt

ów oryginalnych wskazanych przez Zamawiającego. 

2. Wykonane są z nowych elementów lub pełnowartościowych komponentów z odzysku, bez 

śladów  uszkodzenia.  Bęben  światłoczuły  oraz  listwa  zbierająca  muszą  być  materiałami 

nowymi. 

4.  W  pełni  współpracujące  z  oprogramowaniem  sprzętu  monitorującym  stan  zasobników  z 

tonerem. 

4.  O  wydajności  odpowiadającej  wydajności  tonera  oryginalnego  pochodzącego  od 

producenta sprzętu  lub większej. 

2.  Wykonawca  poniesie  koszty  usunięcia  awarii  sprzętu  należącego  do  Zamawiającego 

s

powodowane  użyciem  dostarczonych  przez  niego  tonerów.  W  przypadku  stwierdzenia,  że 

awaria sprzętu, jego niewłaściwe działanie lub zanieczyszczenie zostały spowodowane przez 

użycie tonera dostarczonego przez Wykonawcę zapłaci on Zamawiającemu kare umowna w 

wysokości 1000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każde takie zdarzenie. 

3.  Wykonawca  zapewni  odbiór  zużytych  tonerów.  W  momencie  odbioru  zużytych  tonerów 

Zamawiający wymaga przedstawienia karty odbioru odpadu.     

Izba ustaliła również, że w projekcie umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) Zamawiający w § 6 

i  §  7  ust.  3  przewidział  dla  wykonawców  odpowiedzialność  z  tytułu  awarii  sprzętu 

spowodowana  niewłaściwą  jakością  materiałów  eksploatacyjnych  oraz  karę  umowna  w 

wysokości  1000  złotych  w  przypadku  stwierdzenia,  że  awaria  sprzętu,  jego  niewłaściwe 

działanie  lub  zanieczyszczenie  zostały  spowodowane  przez  użycie  tonera  dostarczonego 

przez wykonawcę.    

Zamawiający pismem  z dnia 20.07.2017 r. poinformował wykonawców o złożonych w 

postępowaniu ofertach. W zakresie części I zamówienia (tonery do urządzeń Lexmark) oferty 

złożyli następujący wykonawcy:  

1. JM Data s.c. 

Ż.J., R.M. – cena 280.508,88 zł; 

2. Suntar Spółka z o.o. – cena 387.532,41 zł; 

3. Praxis Łódź P. i P. Spółka jawna – cena 344.999,01 zł; 

4. Cartridge 

Control Kielce Spółka z o.o. – cena 102.692,70 zł; 

5. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom A.P. – cena 324.031,20 zł.  

Zamawiający  pismem  z dnia 27.07.2017  r.  wystąpił  do  wykonawcy  Cartridge  Control  Kielce 

Spółka  z  o.o.  z  żądaniem  złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. 

Cartridge  Control  Kielce  Spółka  z  o.o.  pismem  z  dnia  28.07.2017  r.  w  odpowiedzi  na 

powyższe  wezwanie  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  przedstawił 

dowody.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  21.08.2017  r.  poinformował  wykonawców  w  zakresie  części  I 

(tonery  Lexmark)  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  JM  Data  s.c. 

Ż.J.,  R.M.  oraz  o 

odrzuceniu oferty Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

W dniu 28.08.2017 r. wykonawca Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. wniósł do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  w  związku  z  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp. 

W  dniu  05.09.2017  r.  Zamawiający  ARiMR  Małopolski  Oddział  Regionalny  przychylił  się  do 

podniesionej w powyższym odwołaniu argumentacji. 

Na skutek  powyższego Krajowa Izba  Odwoławcza  w  sprawie rozpoznawanej  pod sygn.  akt 

KIO  1779/17  w

ydała  postanowienie,  w  którym  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w 

związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  14.09.2017  r.  unieważnił  czynność  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Cartridge  Con

trol  Kielce  Spółka  z  o.o.  oraz  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w zamach zadania nr I. 

W ramach dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

w  dniu  19.09.2017  r.  został  sporządzony  protokół  Komisji  Przetargowej,  w  którym  m.in. 

wskazano,  że:  „Zgodzono  się,  iż  do  celów  dowodowych  wyjaśniania  zarzutu  podania  ceny 

rażąco niskiej, przedstawienie dokumentów dowodowych wyłącznie od jednego podmiotu i to 

podmiotu tak ściśle związanego z wykonawcą sprawia, iż badanie ceny rażąco niskiej staje 

się  pozorne.  Nie  ma  bowiem  możliwości  porównania  sposobu  kalkulacji  ceny  dokonanej 

przez Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. do innych podmiotów ubiegający się o realizację 

przedmiotu  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  jeden  z  Wykonawców  większość  kosztów 

prowadzenia  działalności  ma  zerowe,  a  kontroli  nie  można  poddać  jego  partnera  –  w  tym 

wypadku CK Tonery T.W.

. W związku z powyższym Komisja uznała za niezbędne wezwanie 

wykonawcy  do  bardzo  szczegółowego  wykazania  dowodów  w  postaci  wiążących 

szczegółowych ofert, dowodów księgowych, umów w ramach wyjaśnień, jakie winien złożyć 

Cartridge Control Kielce Spółka z o.o.”. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  20.09.2017  r.  wezwał  wykonawcę  Cartridge  Control  Kielce 

Spółka  z  o.o.  do  złożenia  powtórnych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

przedstawien

iem  szczegółowej  kalkulacji  wraz  z  żądaniem  dostarczenia  dodatkowych 

dowodów przez tego wykonawcę. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  22.09.2017  r.,  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia 

r.  zawierające  powtórne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  złożył  wyjaśnienia  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  przedstawiając  dodatkowe  dowody  na  potwierdzenie 

podniesionych w ww. piśmie okoliczności.   

Zamawiający  pismem  datowanym  na  dzień  04.10.2017  r.  poinformował  wykonawców  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  I  zamówienia,  za  którą  została  uznana 

oferta wykonawcy JM Data s.c. 

Ż.J., R.M.. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, 

że odrzucił ofertę Cartridge Control Kielce Spółka z o.o.  na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp,  gdyż  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień,  dotyczących  wyliczenia  ceny 

wraz z załączonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę.    

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Kra

jowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie  w 

ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym 

samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  meritum  sporu,  tj.  kwestii  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  ze  względu  na  negatywną  ocenę  złożonych  prze  tego 

wykonawcę  wyjaśnień,  w  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  przedmiot  zamówienia 

obejmuje dostawę materiałów eksploatacyjnych (tonerów) do urządzeń drukujących, która to 

czynność de facto, jak słusznie wskazał Odwołujący, może polegać jedynie na pośrednictwie 

pomiędzy  partnerami  handlowymi.  Czynności  związane  z  tą  dostawą  są,  co  do  zasady, 

czynnościami  prostymi  i  nie  wymagającymi  znacznego  nakładu  sił  i  środków.  Kierując  się 

doświadczeniem  życiowym,  w  szczególności  przy  uwzględnieniu  „rodzinnego”  charakteru 

prowadzonej 

przez  Odwołującego  działalności,  którego  nie  zmienia  również  okoliczność 

przyobleczenia  tej  działalności  w  osobowość  prawną  w  postaci  spółki  kapitałowej,  można 

przyjąć  za  racjonalne  znaczne  zredukowanie  jej  kosztów.  Na  powyższe  składa  się  m.in. 

szerszy niż jednostkowy/incydentalny zakres dostaw (tj. prowadzenie jej w szerszym zakresie 

na  rzecz  wielu  podmiotów)  oraz  kilkuletni  okres  jej  prowadzenia  pozwalający  na  rozłożenie 

kosztów pomiędzy poszczególne dostawy i tym samym znaczną redukcję tych kosztów. Choć 

nie jest to zasadniczy i właściwy jedynie dla Odwołującego aspekt prowadzenia działalności 

ma  on  znaczenie,  ze  względu  na  powiązanie  go  z  innymi  okolicznościami,  które  zostaną 

przedstawione w dalszej 

części uzasadnienia.   

Na  etapie  wyjaśnień  Odwołujący  w  pierwszej  kolejności,  jako  punkt  wyjścia  dla 

wysokości  zaoferowanego  wynagrodzenia,  przedstawił  ofertę  nabycia  przedmiotowych 

tonerów od p. T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CK Tonery T.W. (dalej 

CK  Tonery)

.  Tym  też  sposobem  Odwołujący  wskazywał,  że  różnica  pomiędzy  jego  ceną 

ofertową z postępowania a przewidywanym kosztem nabycia pozwala mu na wygenerowanie 

zysku na poziomie 25.047,00 złotych netto.  

Z  przedłożonych  dowodów  (decyzji  zezwalających  na  odbiór,  zagospodarowanie  i 

transport 

odpadów, umowy na odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych) wynika również, 

że podmiot  CK Tonery prowadzi  działalność  obejmującą regenerację  tych materiałów,  co w 

istotny  sposób  może  prowadzić  do  obniżenia  kosztów  ich  wytworzenia.  Prowadzenie  w 

sposób  samodzielny  procesu  regeneracji  materiałów  eksploatacyjnych  przez  podmiot 

powiązany  z  Odwołującym  stawia  go  w  uprzywilejowanej  sytuacji  pozwalającej  na 

samodzielna wycenę oferowanych tonerów. Ich korzystniejsza relacja cenowa do materiałów 

nieregenerowanych,  jak  również  regenerowanych,  lecz  nabywanych  od  podmiotów  trzecich 

jest w ocenie Izby faktem notoryjnym i nie wymagającym żadnego bezpośredniego dowodu. 

Proces  regeneracji  polega  bowiem  na  odbiorze  zużytych  materiałów  eksploatacyjnych  do 

urządzeń  drukujących,  ich  regeneracji,  ocenie  stanu  zużycia,  czyszczeniu,  wymianie 

elementów  aktywnych  (bębnów,  listew)  oraz  uzupełnieniu  czynnika  drukującego  (tonera, 

atramentu),  programowaniu  pozwalając  na  uzyskanie  pełnowartościowego  produktu  przy 

zaangażowaniu  zdecydowanie  mniejszego  nakładu  sił  i  środków  niż  wyprodukowanie  tego 

rodzaju materiału od podstaw. Proces ten jest procesem powszechnie stosowanym od kilku 

lat  na  krajowym  i  europejskim  rynku  tego  typu  urządzeń.  Jest  on  podyktowany  nie  tylko 

kwestiami ekonomicznymi ale również, i przede wszystkim, kwestiami związanymi z ochrona 

środowiska.    

W  ocenie  Izby  należy  również  zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż  osobowe  powiązania 

pomiędzy  oboma  podmiotami,  częściowa  „tożsamość”  osobowa,  jak  również  rodzinny 

charakter  prowadzonej  działalności,  tożsamość  miejsca  ich  siedziby  oraz  zminimalizowanie 

kosztów  pracowniczych  i  magazynowania  dają  podstawę  do  przyjęcia  tak  znacznego 

zredukowania  kosztów  prowadzonej  działalności.  Kwestia  rodzinnego  charakteru 

prowadzenia działalności gospodarczej i atutów tego rodzaju formy jej prowadzenia stanowi 

od kilku lat zainteresowanie nauki, choćby ze względu na istniejące odrębności w kierowaniu, 

zarządzaniu tego rodzaju działalnością i możliwością wypracowywania wyższych dochodów 

dzięki  redukcji  znacznej  części  kosztów  (Ewa  Więcek-Janka.  „Wiodące  wartości  w 

zarządzaniu  przedsiębiorstwami  rodzinnymi”  Poznań  -  Wydawnictwo  Politechniki 

Poznańskiej, 2013 r.).   

Odnosząc  się  do  dokonanej  oceny  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez 

Odwołującego  Izba  w  tym  miejscu  wskazuje,  mając  na  uwadze  stanowisko  Komisji 

przetargowej,  oraz  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  na  rozprawie,  że  wykonawcy 

ubiegający  się o  udzielenie zamówienia publicznego  nie  powinni  być  niejako „zmuszani”  do 

tworzenia  nowych  okoliczności  faktycznych  na  skutek  żądań  podmiotów  zamawiających 

formułowanych w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Praktyka obrotu handlowego, 

jak również doświadczenie życiowe wskazują, że przy takiej formie współpracy, z jaką mamy 

do  czynienia  w  niniejszym  postępowaniu,  przy  takich  charakterze  powiązań  pomiędzy 

podmiotami zredukowaniu ulega strona formalna prowadzonej działalności gospodarczej, zaś 

wszelkie  porozumienia  handlowe,  przyrzeczenia,  zapewnienia  nie 

muszą,  i  zazwyczaj  nie 

przybierają, zmaterializowanej formy. Tym samym żądanie przez Zamawiającego dokumentu 

zakupu  oferowanych  materiałów  w  postaci  np.  faktury  VAT,  czy  też  umowy  jest,  w  ocenie 

Izby,  działaniem  zbyt  daleko  idącym.  Izba  bowiem  uznała,  że  dokumentem  wystarczającym 

do przyjęcia istnienia relacji handlowej pomiędzy dwoma podmiotami jest dokument „faktura 

pro  forma”,  który  analogicznie  jak  faktura  właściwa  nie  wymaga,  zgodnie  z  przepisami 

wykonawczymi 

do  ustawy  o podatku od  towarów  i  usług

,  po

dpisu jej  wystawcy.  Zrozumiały 

jest  zatem  brak  dokumentu  w  postaci  faktury  na  etapie  przed  udzieleniem  wykonawcy 

zamówienia  i  przed  podpisaniem  umowy,  gdyż  samo  jej  wystawienie  powoduje  powstanie 

obowiązku  podatkowego  i  wiąże  się  z  koniecznością  jego  uiszczenia  w  zakreślonym  w 

przepisach  terminie.  Jednakże  Odwołujący  niejako  na  żądanie  Zamawiającego  przedstawił 

taki dokument wraz z drugimi wyjaśnieniami nie mając żadnej pewności, czy to właśnie jemu 

zostanie udzielone przedmiotowe 

zamówienie. 

W tym miejscu 

wskazać należy dodatkowo, że do uwzględnienia zarzutów zawartych 

w odwołaniu, przyczyniło się w części stanowisko samego Zamawiającego zaprezentowane 

w  protokole  z  posiedzenia  Komisji  Przetargowej  z  dnia  19.09.2017  r.  oraz  na  rozprawie 

mającej  miejsce  w  dniu  07.11.2017  r.,  z  którego  wynika,  że  negatywna  ocena  złożonych 

przez  Odwołującego  dowodów  była  w  zasadzie  podyktowana  osobistymi  powiązaniami  obu 

współpracujących podmiotów. W ocenie Izby taka negatywna ocena byłaby możliwa jedynie 

wówczas,  gdyby  Zamawiający  posiadał  dowody,  że  wszystkie  przedłożone  dokumenty 

zostały  wytworzone  na  potrzeby  wyjaśnień,  zaś  wskazywana  przez  Odwołującego 

współpraca  nie  miała  w  ogóle  miejsca.  Takich  okoliczności  Zamawiający  nie  wykazał,  zaś 

kompleksową  ocenę  wyjaśnień  i  uzyskanych  dowodów  oparł  na  hipotezach,  że  tego  typu 

relacje nie pozwalają na ich uwzględnienie i przyjęcie za wiarygodne.   

Izba  nie  podzieliła  tego  rodzaju  argumentacji.  Jest  to  m.in.  wynikiem  faktu,  że 

o

dmówienie  wiarygodności  dowodom  złożonym  przez  Odwołującego  ze  względu  na 

sygnalizowane  przez  Zamawiaj

ącego  relacje  osobowe  powodowałoby  ten  skutek,  że 

wykonawcy współpracujący z podmiotami powiązanymi ze sobą kapitałowo lub osobowo, nie 

byliby w stanie podołać ciążącym na nich obowiązkom dowodowym mającym swoje źródło w 

treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Już tylko ten aspekt skutkuje negatywna oceną działań 

Zamawiającego. 

Procedura  składania  wyjaśnień  oparta  o  treść  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  ma 

zasadnicze  znaczenia  dla  ustalenia,  czy  wykonawca  w  sposób  rzetelny  skalkulował  swoją 

ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Jednakże  ich  ocena  powinna  uwzględniać  zarówno  formę,  zakres  prowadzenia 

działalności, jak również inne okoliczności towarzyszące, które mogą mieć wpływ na proces 

kształtowania wynagrodzenia i ponoszenia (w tym rozkład) kosztów pomiędzy poszczególne 

zlecenia (dostawy). Z jednej strony tożsamość siedziby obu podmiotów, powiązania osobowe 

wskazują na  ich wzajemną relację,  z  drugiej  zaś  strony,  co istotne  w  ramach kształtowania 

wynagrodzenia  i  oceny  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  mogą  umożliwiać 

redukcję  kosztów,  dopuszczalna  prawem  optymalizację  podatkową,  podział  ponoszonych 

ciężarów  związanych  z  prowadzoną  działalnością,  czy  też  wspólne  wykorzystanie 

posiadanych  zasobów  (np.  powierzchni  magazynowej,  środków  transportu  lub  nakładów 

pracy).   

Zatem  jakiekolwiek  niedoskonałości  ujawnione  na  etapie  składania  wyjaśnień  nie 

powinny automatycznie skutkować odrzuceniem oferty i nie powinny przysłaniać zasadniczej 

kwestii, tj. konieczności ustalenia, czy złożona przez wykonawcę oferta została sporządzona 

w sposób rzetelny i czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. 

Podkreślenia  w  tym  miejscu  wymaga  również,  że  pojęcie  rażąco  niskiej  ceny  jest 

subiektywne,  zaś  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  posiada  ustawowo  określonego 

procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do 

czynienia z rażąco niską ceną. Taki procentowy wskaźnik może mieć znaczenie jedynie przy 

podjęciu decyzji o wszczęciu procedury wyjaśnienia. Zatem każdy przypadek, ze względu na 

przedmiot  zamówienia,  sposób jego realizacji  oraz  wartość zamówienia należy  rozpatrywać 

indywidualnie. 

Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 

r. sygn. akt XIX Ga 3/07, 

„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, 

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego 

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów 

rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub 

wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.”.  Sam  fakt,  że  cena  oferty  jest 

ni

ższa  od  cen  innych  ofert  złożonych  w  postępowaniu  nie  jest  wystarczające  do  uznania 

danej ceny za ra

żąco niską. Izba podziela w pełni wyrażone wyżej stanowisko, dostrzegając 

zarazem  konieczność  indywidualnego  podejścia  do  każdej  sprawy  związanej  z  zarzutem 

ceny rażąco niskiej. 

Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności złożone 

przez  Odwołującego  wyjaśnienia,  dołączone  do  nich  dowody  oraz  złożone  przez 

Odwołującego  w  ramach  postępowania  odwoławczego  dodatkowe  dowody  z  dokumentów 

uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że nie sprostał on ciążącym na nim obowiązkom 

uregulowanym  w  art.  90  ust.  1 

–  3  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze  wypracowane  w 

orzecznictwie  Izby  oraz  Sądów  Okręgowych  wytyczne  związane  z  pojęciem  rażąco  niskiej 

ceny  uznać  można  jedynie,  że  wynagrodzenie  zaoferowane  przez  Odwołującego  zostało 

wylicz

one na niskim poziomie, co nie powoduje jednakże konieczności odrzucenia tej oferty. 

Odwołujący w dwukrotnie składanych wyjaśnieniach odniósł się, co do zasady, do wszystkich 

kwestii poruszonych przez Zamawiającego, w drugich zaś wyjaśnieniach doprecyzował jego 

wątpliwości wyrażone wprost w dodatkowym wezwaniu. Wykazał zatem wysokość kosztów, 

jakie może ponieść w  ramach realizacji  zamówienia,  i fakt,  iż  nie konsumują one  w  całości 

lub w przeważającej części zakładanego przez Niego zysku.  

W  ocenie  Izby  sam 

fakt,  że  struktura  wynagrodzenia  Odwołującego  jest  prosta  i 

składa  się  z  niewielkiej  liczby  składników,  jak  również  fakt,  że  Odwołujący  skupił  się  w 

zasadzie  na  wysokości  różnicy  pomiędzy  kosztem  zakupu  materiałów  eksploatacyjnych  a 

kosztem ich odsprzedaży (wyrażonym przez cenę ofertową) nie dyskwalifikuje automatycznie 

takich  wyjaśnień.  Żądane  przez  Zamawiającego  w  dodatkowym  wezwaniu  składniki 

wynagrodzenia  mogą,  przy  takiej  strukturze  współpracy  i  formie  jej  prowadzenia,  mieć 

marginalne  znaczenie,  zaś  brak  ich  pełnego  uwzględnienie  lub  brak  szczegółowego 

wyspecyfikowania nie powodują automatycznie, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. 

Jak  wyżej  wskazano,  brak  jest  ustawowego  zdefiniowania  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  a 

zatem  każdorazowo,  zarówno  na  podmiocie  zamawiającym  oraz  organach  rozpoznających 

środki  ochrony  prawnej,  ciąży  obowiązek  szczegółowego  przeanalizowania  okoliczności 

faktycznych wskazanych przez wykonawcę, w tym uwzględnienia przy ich ocenie jego formy 

prawnej,  rodzaju  powiązań  z  innymi  podmiotami  oraz  zakresu,  długości  i  sposobu 

prowadzenia działalności gospodarczej. Wynika to z faktu, iż małe i średnie przedsiębiorstwa, 

jak  również  mikroprzedsiębiorstwa  stanowią  przeważającą  liczbę  uczestników  obrotu 

gospodarczego.  Korzystają  nierzadko  z  uproszczonych  form  podatkowych,  uproszczonych 

metod  księgowych,  prowadzą  działalność  na  małą  skalę,  na  ograniczonym  nierzadko 

obszarze  lub  w  bardzo  wąskim  zakresie.  Tym  samym  ich  potencjał  kadrowy,  struktura 

kosztów  są  bardzo  ograniczone  i  często  redukowane  do  minimum  dzięki  pracy  własnej 

wspólników  i  właścicieli.  Powyższe  zaś  oznacza,  że  w  takich  okolicznościach  proces 

konstruowania  oferty,  wyliczenia  ceny  ofertowej  jest  procesem  nieskomplikowanym  i 

odbiegającym od zasad jakie są związane z wyceną np. dużych projektów informatycznych, 

zakrojonych 

na 

szeroka 

sk

alę 

przedsięwzięć 

infrastrukturalnych, 

czy 

też 

wysokospecjalistycznych  usług  intelektualnych.  Tego  typu  odmienności  winny  być  zatem 

brane  pod  uwagę,  zarówno  przy  wezwaniu  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jak  również 

przy ich ocenie. 

Stąd  też  Izba,  kierując  się  wskazanymi  wyżej  okolicznościami  odnoszącymi  się  do 

ogólnych  zasad  prowadzenia  postępowania  dowodowego,  poddała  ocenie  dowody 

przedstawione  przez  Odwołującego  na  rozprawie  w  postaci  ofert  cenowych  dotyczących 

regenerowanych  i  nieregenerowanych  materiałów  eksploatacyjnych,  jak  również 

potwierdzenia  przelewu  i  faktury  dokumentujących  transakcję  pomiędzy  CK  Tonery  a 

Przystępującym.  Analiza  ofert  handlowych  skierowanych  do  CK  Tonery  od  podmiotów 

zew

nętrznych potwierdza,  że  rynkowe ceny  zamienników  są zbliżone do  tych, które  zostały 

zaoferowane  w  ofercie  handlowej  CK  Tonery  dla  Odwołującego.  Pozostałe  oferty  na 

materiały  nieregenerowane  obrazują  różnice  cenowe  między  zamiennikami  i  tzw. 

„oryginałami”  –  jakiego  to  pojęcia  używa  się  powszechnie  na  rynku  tego  typu  materiałów. 

Ocena  i  dopuszczenie  tych  dowodów  były  spowodowane,  jak  wyżej  wskazano,  faktem 

kwestionowania  przez  Zamawiającego  uprzednio  złożonych  przez  Odwołującego  dowodów 

ze  względu  na  wskazane  m.in.  w  protokole  Komisji  Przetargowej  i  na  rozprawie  powiązań 

osobowych.  Odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego  podniesionych 

na  rozprawie Izba  wskazuje,  iż  daty  sporządzenia tych ofert (październik  i  listopad  2017  r.) 

nie  zmniejszaj

ą  wiarygodności  i  mocy  dowodowej  tych  dokumentów,  a  wręcz  przeciwnie, 

potwierdzają, że ceny te są nadal zbliżone do ceny zaoferowanej w lipcu 2017 r. przez CK 

Tonery  na  rzecz  Odwołującego  i  tym  samym  umożliwiały  Odwołującemu  na  skalkulowanie 

zysku na takim 

jak wskazał poziomie. 

Podjęta  przez  Izbę,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wskazanych  wyżej  okoliczności, 

ocena wyjaśnień pozwala na ich przyjęcie jako wiarygodnych i realnych. Powyższe dotyczy 

również  zaprezentowanego  przez  Odwołującego  „rozkładu”  kosztów  pracowniczych  oraz 

magazynowych pomiędzy poszczególne realizowane zamówienia i przyjęcie, że nakład pracy 

i koszt utrzymania magazynu zamyka się kwotami 215,13 złotych (stanowiącej wskazany 5-

cio procentowy poziom ogólnych kosztów pracowniczych) oraz 75 złotych (stanowiącej 10% 

kosztów najmu powierzchni magazynowej). 

Izba  poddając  analizie  wyjaśnienia  Odwołującego  wskazujące  na  wliczenie  kosztów 

dostawy  w  cenę  materiałów  eksploatacyjnych  oraz  „zerowe”  koszty  odbioru  i  utylizacji 

uwzględniła okoliczność, że w umowie Nr 01/CartridgeControlKielce/14 z dnia 02.05.2014 r. 

zawartej  pomiędzy  CK  Tonery  T.W.  a  Odwołującym  zostało  wskazane,  że  odbiór  od 

zleceniodawcy  wskazanych  tam  odpadów  jest  realizowany  celem  ich  powtórnego 

wykorzystania  w  procesie  produkcji.  Prowadze

nie  takiego  procesu  potwierdzają  również 

dołączone  przez  Odwołującego  jako  dowody  decyzje  zezwalające  CK  Tonery  na  odbiór, 

transport 

i  zagospodarowanie  odpadów  o  kodach  odpowiadających  materiałom 

eksploatacyjnym  do 

urządzeń  drukujących.  Mając  na  uwadze  te  okoliczności  można,  w 

ocenie  Izby, 

przyjąć  za  wiarygodne  wyjaśnienia  Odwołującego  o  wliczeniu  kosztów 

transportu,  odbioru  zużytych  tonerów,  ich  rozładunku  w  cenę  nabywanych  materiałów 

eksploatacyjnych.  Ich  samo  przejęcie  przez  CK  Tonery  stanowi  dla  tego  podmiotu 

wystarczającą gratyfikację ze względu na poddanie ich procesowi regeneracji. Ponadto, jak 

wynika z treści SIWZ, wykonawcy zostali zobligowani przez Zamawiającego do zapewnienia 

odbiór zużytych tonerów i przedstawienia w momencie tej czynności karty odbioru odpadu – 

czego  naturalną  konsekwencją,  w  ocenie  Izby,  było  wykorzystanie  istniejących  relacji  i 

powiązań pomiędzy Odwołującym a CK Tonery.     

Odnosząc  się  do  podniesionych  przez  Przystępującego  na  rozprawie  zarzutów 

opartych  o  treści  przepisów  ustawy  Kodeks  spółek  handlowych  i  obejmujących  nieważność 

umów  zawartych  przez  Odwołującego  z  naruszeniem  wymaganych  przepisami  sposobów 

reprezentacji  (umowy  pomiędzy  członkiem  Zarządu  a  spółką  kapitałową)  Izba  wskazuje,  że 

podzieliła  w  tym  zakresie  w  całości  stanowisko  zaprezentowane  na  rozprawie  przez 

Odwołującego.  Po  pierwsze  Przystępujący,  co  skutkowało  okazaniem  na  rozprawie  umowy 

zawartej pomiędzy CK Tonery i Odwołującym, nie uwzględnił okoliczności zmian osobowych 

w  organach  reprezentujących  ten  podmiot,  nie  uwzględnił  dat  zawarcia  kwestionowanych 

umów  oraz  możliwości  wystąpienia  nieformalnych  porozumień.  Po  drugie  kwestionując 

złożone przez Odwołującego dowody z dokumentów pod względem formalnym (zarzut z art. 

210  ustawy  Kodeks  spółek  handlowych)  doprowadził  do  przerzucenia  ciężaru  dowodu  - 

zgodnie  z  zasadą,  że  w  takich  wypadkach  istnieje  konieczność  przedstawienia  dowodu 

przeciwnego, gdyż ciężar ten spoczywa na osobie która twierdzi, a nie na tej która zaprzecza 

(Ei  incumbit  probatio,  qui  dicit,  non  ei,  qui  negat. 

–  ciężar  dowodowy  (onus  probandi) 

spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Tym samym zarzut nieważności 

tych umów winien być przez Przystępującego wykazany dowodem wskazującym na strukturę 

osobową  organu  zarządzającego  spółki  Odwołującego  istniejącą  w  momencie  zawarcia 

kwestionowanych umów. Jak wynika jednak z analizy tych umów umowa, której przedmiotem 

był  odbiór  odpadów  w  postaci  zużytych  materiałów  eksploatacyjnych,  została  zawarta  w 

imieniu  Sp

ółki  przez  p.  M.  L.  Kolejna  umowa  dotycząca  najmu  powierzchni  magazynowej 

została  zawarta  w  imieniu  Odwołującego  przez  p.  B.W.  –  Prezesa  Zarządu.  Co  do  oferty 

handlowej  dotyczącej  nabycia  asortymentu  na  potrzeby  niniejszego  postępowania 

przetargowego  obowiązek  jej  sformalizowania  nie  wynika  z  jakichkolwiek  przepisów  prawa. 

Zatem ten zarzut formalny nie został przez Izbę uwzględniony. 

Następnie  Izba  wskazuje,  że  co  do  zasady,  w  ramach  procesu  wyjaśniania  ceny 

ofertowej  wykonawca  odpowiada  na  wyartykułowane  wątpliwości  podmiotu  zamawiającego, 

w  tym  odpowiada  nierzadko  na  bardzo  szczegółowe  pytania.  Oznacza  to,  że  jego 

wyjaśnienia  są  ściśle  związane  z  kierowanymi  do  niego  przez  zamawiającego  pytaniami  i 

trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny – nawet te które nie budzą u 

zamawiającego żadnych wątpliwości. Jednocześnie pytania kierowane do wykonawcy winny 

uwzględniać  wszelkie  okoliczności,  w  tym  strukturę  organizacyjną,  powiązania  biznesowe, 

formę  prawną  –  o ile są  one  zamawiającemu znane. Jeżeli  takie okoliczności  nie są znane 

podmiotowi zamawiającemu nierzadko dochodzi do sytuacji, że wezwanie zawiera elementy 

„nadmiarowe” i tym samym nieprzystające do istniejących okoliczności faktycznych. 

Jak  wielokrotnie  wskazywano  w  orzecznictwie  procedura  wyjaśniania  wątpliwości 

związanych  z  kształtowaniem  wynagrodzenia  jest  bardzo  specyficznym  rozwiązaniem 

mającym  na  celu  wyeliminowanie  z  procedury  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  ofert 

zawierających  cenę  na  rażąco  niskim  poziomie,  a  więc  cenę  skalkulowaną  w  sposób 

nieprawid

łowy,  nierealny  w  sposób  oczywisty  i  nie  uwzględniający  wszystkich  czynników 

cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny jednak podlegać oferty zawierające ceny niskie, 

jednakże  możliwe  do  uzyskania  w  standardowym  procesie  ofertowania  i  gwarantujące 

należyte  spełnienie  świadczenia.  Kształtowanie  cen  jest  bowiem  elementem  gry  rynkowej 

pozwalającym  wykonawcom  na  konkurowanie  w  ramach  procesu  ubiegania  się  o 

zamówienie  publiczne.  W  przeciwnym  wypadku  dochodziłoby  do  sytuacji,  że  każdy 

mechanizm racjonalizacji 

wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, 

procesy  restrukturyzacji  przedsiębiorstw,  procedury  naprawcze,  czy  wreszcie  stosowanie 

dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty.  

W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  kierowane  do  wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego 

–  a  zatem  powinny  one  zmierzać  do  uzyskania  realnych  wyników  tej  procedury.  Celem 

procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest zatem uzyskanie potwierdzenia 

realności  ceny,  nie  zaś  „wciągnięcie”  wykonawcy  w  formalną  pułapkę  skutkującą 

odrzuceniem  jego  oferty  ze  względu  na  wypełnienie  się  hipotezy  normy  prawnej 

uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z 

poglądem,  że  odrzucenie  oferty  z  przyczyn  formalnych  (tj.  na  skutek  nierzetelnego 

wypełnienia  obowiązku  z  art.  90  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp)  powinno  następować  w  każdym 

wypadku,  w  szczególności  gdy  oferta  nie  nosi  znamion  oferty  z  ceną  rażąco  niską.  Takie 

stanowisko,  przy  przyjęciu  i  ustaleniu,  że  istnieje  duże  prawdopodobieństwo,  że  oferta 

została skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  ekonomicznie uzasadniony,  jest  nie do  przyjęcia. 

Oznaczałoby to wówczas konieczność  odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną 

ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie 

skalkulowanych  ofert 

–  pomimo  faktu,  że kontunuowanie  tej  procedury  może  przynieść  cel, 

jakim  jest  przedstawienie  do

wodów  i  wyjaśnień  uzasadniających  wysokość  zaoferowanego 

wynagrodzenia. (vide wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17). 

Mając  na  uwadze  powyższe  brak  możliwości  wykazania  przez  wykonawcę  pewnych 

okoliczności  (np.  sprzyjających  warunków  realizacji  zamówienia,  uzyskanych  rabatów, 

preferencyjnych  form  opodatkowania)  może  być  skutkiem  braku  ich  istnienia.  W  ramach 

stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp rysuje się jeszcze 

jeden problem natury praktycznej. W przy

padku błędnego założenia, że istnieją podstawy do 

postawienia  wykonawcy  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  przy  tak  zakreślonym  w  ustawie 

ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190  ust. 1a ustawy Pzp) wykazanie realności 

ceny  będzie  niosło  za  sobą  znaczne  trudności  natury  dowodowej.  Nie  sposób  bowiem 

przedstawić  dowodów  na  okoliczność  zastosowania  metod  pozwalających  uzyskanie 

znacznych  oszczędności,  czy  też  pomocy  publicznej  lub  sprzyjających  dla  wykonawcy 

warunków  realizacji  zamówienia,  jeżeli  cena  zawarta  w  ofercie  jest  zwykłą  ceną  rynkową 

obliczoną  przy  wykorzystaniu  standardowych  metod  bez  wykorzystania  jakichkolwiek 

nadzwyczajnych  okoliczności  i  technik. Wówczas  wykonawca  będzie  musiał  zmierzyć  się  z 

koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły 

podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia.  

Jednakże  w  niniejszym  stanie  faktycznym  Izba  uznała,  że  Odwołujący  sprostał 

ciążącym  na  nim  obowiązkom.  Wskazał  na  istniejące  relacje  handlowe,  w  tym  na  zawarte 

porozumienie  dotyczące  odbioru  zużytych  materiałów  eksploatacyjnych  z  podmiotem,  który 

zajmuje  się  w  sposób  profesjonalny  ich  regeneracją  i  posiada  w  tym  zakresie  decyzje  na 

odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów.  Dodatkowo  wskazał  podstawowe  składniki 

kosztotwórcze,  w  tym  udowodnił  zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej,  koszty  najmu 

powierzchni magazynowej. Izba za racjonalne i zgodne z doświadczeniem życiowym uznała 

rozłożenie  kosztów  zatrudnienia  i  kosztów  magazynowania  dla  objętej  przedmiotem 

niniejszego  zamówienia  dostawy.  Wśród  najważniejszych  czynników  Izba  przyjęła  za 

wiarygodną  różnicę  pomiędzy  ceną  ofertową  a  ceną  nabycia  materiałów  eksploatacyjnych, 

która pozwoli Odwołującemu wypracować zysk przy realizacji przedmiotu zamówienia. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  odnosząc  się  do  zgodnego  stanowiska 

Zamawiającego  i  Odwołującego  prezentowanego  na  rozprawie,  że  mając  na  uwadze 

konsekwencje przewidziane w treści § 6 i 7 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) każdy 

wykonawca bierz

e na siebie odpowiedzialność materialną związaną z awarią sprzętu będącą 

skutkiem  zastosowania  niewłaściwej  jakości  materiałów  eksploatacyjnych.  Tym  samym 

interes  ekonomiczny  Zamawiającego  jest  chroniony  tymi  postanowieniami  umowy  w 

wystarczający sposób. Odwołujący oferując materiały eksploatacyjne w postaci zamienników 

bierze na siebie ryzyko z tym związane.    

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  ze  doszło  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Izba  wskazuje, 

że  nie  potwierdził  się  jednak,  wskazany  w  odwołaniu,  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie stanowił on podstawy prawnej działań 

Zamawiającego  (vide:  pismo  z  dnia  04.10.2017  r.).  Art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  zawiera 

samoistną przesłankę odrzucenia oferty i to ten przepis stanowił podstawę prawną dla jego 

działań.     

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  części  zarzutów 

wskazanych  w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została 

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………