KIO 336/17 WYROK dnia 3 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 336/17 

                                                         WYROK 

                                              z dnia 3 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 2 marca 2017 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lutego  2017  r.  przez 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Trankpol-B.  i  R.  M.  Sp.  j.,  ul. 

Piłsudzkiego 54, 33-320 Szczucin  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  Targowa  74,  03-

743 Warszawa 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Olan Sp. z o.o., Firma Handlowo-Produkcyjna MTD M. D., ul. Marii Curie-Skłodowskiej 

32/2, 20-029 Lublin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum:  Olan  Sp.  z  o.o.,  Firma  Handlowo-

Produkcyjna MTD M. D., ul. Marii Curie-Skłodowskiej 32/2, 20-029 Lublin i zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Trankpol-B. i R. M. Sp. j., ul. 

Piłsudzkiego 54, 33-320 Szczuczin tytułem wpisu od odwołania. 

2.1 Zasądza od Konsorcjum: Olan Sp. z o.o., Firma Handlowo-Produkcyjna MTD 

M. D., ul. Marii Curie-Skłodowskiej 32/2, 20-029 Lublin na rzecz Trankpol-B. i R. 

M.  Sp.  j.,  ul.  Piłsudzkiego  54,  33-320  Szczucin  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.   

2.2. Zasądza od Konsorcjum: Olan Sp. z o.o., Firma Handlowo-Produkcyjna MTD 

M.  D.,  ul.  Marii  Curie-Skłodowskiej  32/2,  20-029  Lublin  na  rzecz  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A., Targowa 74, 03-743 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 336/17 

                                                         Uzasadnienie 

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.; Centralne Biuro Zamówień; Ul. Targowa 74, 

03-734 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie przetargowe 

sektorowe    na  „Dostawę  w  latach  2017  i  2018  podsypki  tłuczniowej  naturalnej”  -  nr  ICZlb-

Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej nr 2016/S 195-351730. 

Odwołujący: TANKPOL - B. i R. M. Sp. j., w Szczucinie  wniósł odwołanie wobec czynności 

Zamawiającego  w  postępowaniu  w  zakresie  zadania  nr  1  i  zadania  nr  2  polegających  na 

niezgodnych  z  prawem  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy konsorcjum Olan (Olan Sp. z o.o. i Firma Handlowo - Produkcyjna MTD M. D.), 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz na niezgodnym 

z prawem wyborze oferty Wykonawcy konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  naruszenie  obowiązujących  przepisów  w  tym 

względzie.  W  przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego  oferta  konsorcjum  Olan 

zostałaby  odrzucona,  zaś  oferta  Odwołującego  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  razie 

uwzględnienia  odwołania,  czynności  Zamawiającego  polegające  na  wyborze  oferty 

konsorcjum  Olan  jako  oferty  najkorzystniejszej  zostaną  unieważnione,  zaś  oferta 

Odwołującego  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą,  co  pozwoli  zawrzeć  umowę  o 

zamówienie publiczne.  

Interes  we  wniesieniu  odwołania  w  zakresie  roszczenia  alternatywnego  -  o  unieważnienie 

czynności  Zamawiającego  w  przedmiocie  wyboru  oferty Wykonawcy  Konsorcjum Olan  jako 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a 

następnie zaproszenie Odwołującego do udziału w dynamicznym systemie zakupów. 

Odwołujący  wnosząc  -  jako  roszczenie  alternatywne  -  o  unieważnienie  czynności 

Zamawiającego  w  przedmiocie  wyboru  oferty  Wykonawcy  Konsorcjum  Olan  jako  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a 

następnie  zaproszenie  Odwołującego  do  udziału  w  dynamicznym  systemie  zakupów 

wyjaśnia, iż w takim przypadku również będzie posiadać bezpośredni interes we wniesieniu 

odwołania.  Odwołujący  wnosząc  -  jako  kolejne  roszczenie  alternatywne  -  o  unieważnienie 

czynności  Zamawiającego  w  przedmiocie  wyboru  oferty Wykonawcy  Konsorcjum Olan  jako 

oferty  najkorzystniejszej,  a  następnie  o  unieważnienie  postępowania  wyjaśnia,  iż  w  takiej 

sytuacji  również  będzie  posiadać  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Unieważnienie 

postępowania  przez  Zamawiającego  z  powodu  tego,  iż  nie  wpłynęła  żadna  oferta 

niepodlegająca  odrzuceniu,  pozwoli  Odwołującemu  na  uczestnictwo  w  kolejnym 

postępowaniu, które w powyższym zakresie Zamawiający ogłosi, a następnie konkurowanie 

o uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy o zamówienie publiczne.  

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenie: 

a) 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania Wykonawców, tj.: Odwołującego oraz Wykonawcy Konsorcjum Olan; 

b) 

art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  Wykonawcy 

Konsorcjum Ola niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 

c) 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  wprowadzenie  w  błąd  Odwołującego,  czego 

konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego; 

d) 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, której treść - 

wbrew twierdzeniom Zamawiającego - odpowiada treści siwz, bowiem Odwołujący wykazał, 

iż  zaoferowany  przez  niego  przedmiot  zamówienia  -  podsypka  naturalna  spełnia  wszystkie 

wymogi wskazane przez Zamawiającego; 

e) 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nierówne  traktowanie  Wykonawców  w  trakcie 

przeprowadzonej  oceny  złożonej  przez  Wykonawców  dokumentacji  dotyczącej  spełnienia 

przez oferowaną podsypkę wymogów stawianych przez Zamawiającego; 

f) 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum 

Olan,  której  treść  nie  odpowiada  treści  siwz,  bowiem  Wykonawca  konsorcjum  Olan  nie 

wykazał,  że  zaoferowana  przez  niego  podsypka  naturalna  została  przebadana  przez 

akredytowaną  jednostkę  badawczą  i  próbki  do  badania  zostały  pobrane  przez  jednostkę 

posiadającą akredytację do pobierania próbek; 

g) 

z  ostrożności  (na  wypadek,  gdyby  Skład  Orzekający  KIO  uznał,  iż  Wykonawca 

Konsorcjum  Olan  nie  został  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów)  Odwołujący  podnosi 

zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  zapisami  Rozdziału  III  pkt.3 siwz, 

poprzez  niewezwanie  Wykonawcy  Konsorcjum  Olan  do  uzupełnienia  oferty  o  wyniki  badań 

spełniające  wszystkie  wymogi  siwz  (określone  w  Rozdziale  III  pkt  3  siwz)  w  zakresie 

oferowanej podsypki naturalnej pochodzącej z Kopalni Wiśniówka; 

h) 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  poprzez  nie  wezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnienia  w 

zakresie  określenia  od  którego  producenta  będzie  dostarczał  podsypkę  naturalną 

ewentualnie  niewezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  załączonego  przez 

Odwołującego dokumentu stanowiącego wyniki badań wydane przez IBDiM dla Kopalni PCC 

Silicium S.A.; 

i) 

alternatywnie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  w  sytuacji,  w  której  nie  wpłynęła  żadna  oferta  niepolegająca  odrzuceniu  z 

postępowania. 

5.  Mając  wyżej  wymienione  naruszenia  na  uwadze  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

zamawiającemu : 

a) unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej, 

b) 

odrzucenie oferty Konsorcjum Olan jako niezgodnej z siwz, 

c) 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

d) 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

alternatywnie, w razie nieuwzględniania wniosków jw.: wnosi o: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej,  

b) 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

alternatywnie, w razie nieuwzględniania wniosków, o z pkt. 5.1) i 5.2), wnosi o: 

a) 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  w  przedmiocie  wyboru  oferty  Wykonawcy 

Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej, 

b) 

unieważnienie  postępowania,  poprzez  uznanie,  że  nie  wpłynęła  żadna  oferta 

niepodlegająca odrzuceniu. 

Odwołujący podnosi co następuje i zarzuca Zamawiającemu: 

I. 

Zarzuty  dotyczące  wniosków  Odwołującego  objętych  pkt.  5.1)  Odwołania,  tj. 

wniosków  o  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  w  przedmiocie  wyboru  oferty 

Wykonawcy  Konsorcjum  Olan  jako  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  następnie  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  Konsorcjum 

Olan i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, tj. zarzuty dotyczące naruszenia: 

- art. 7 ust. 1, art 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 w zw. z Rozdziałem III pkt 3 siwz 

oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. 

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp w związku z zapisami rozdziału III pkt 3 

siwz poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz w przedmiocie 

niepotwierdzenia,  że  badania  podsypki  naturalnej  wykonało  laboratorium  badawcze 

posiadające  uprawnienia  do  wykonywania  badań  mrozoodporności  kruszyw  według  norm 

przewidzianych przez WTWiO nr ILK3b-5100/10/07 

W dniu 08.02.2017r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W 

uzasadnieniu  decyzji  Zamawiający  wskazał  jako  podstawę  odrzucenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  pzp.  W  zakresie  podstawy  faktycznej  Zamawiający  stwierdził,  iż  dokumenty 

przedstawione dla Kopalni PCC Silicium S.A. nie spełniają wymagań zawartych w siwz. 

Odwołujący  zaproponował  w  ofercie  objętą  zamówieniem  podsypkę  tłuczniową,  która miała 

pochodzić  od  siedmiu  producentów  (z  siedmiu  kopalni).  Na  wezwanie  Zamawiającego  z 

15.12  2016r.,  pismem  datowanym  na  dzień  29.12.2016  r.  uzupełnił  dokumenty  dotyczące 

podsypki naturalnej produkowanej w dwóch kopalniach, mianowicie: 

dla  producenta  -  Kopalni  PCC  Silicium  S.A.:vdeklarację  zgodności  dla  producenta 

Kopalni  PCC  Silicium  S.A.;  badania  sporządzone  przez  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów 

Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, 2) 

dla 

producenta - Kopalni Porfiru „Zalas”:   - 

deklarację  zgodności  dla  producenta  Kopalni 

Porfiru „Zalas”; raport z badań Laboratorium Inżynierii Lądowej Multilab w Olkuszu. 

Do  pozostałych  wskazanych  w  ofercie  pięciu  rodzajów  podsypek  naturalnych  (pięciu 

producentów)  Odwołujący  nie  dołączył  dokumentów.  Pismem  z  dnia  29.12.2016r., 

Zamawiający  stwierdził,  iż:  ,.został  przekazany  komplet  dokumentów  jedynie  dla  Kopalni 

PCC  Silicium  S.A.  i  dla  Kopalni  Porfiru  „Zalas”.  Pozostałe  pięć  kopalni  zaproponowanych 

przez  Odwołującego  nie  zostało  pozytywnie  zweryfikowanych  przez  Zamawiającego. 

Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający wezwał: „Wobec powyższego Zamawiający 

na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wzywa Państwa o wyjaśnienie z jakich kopalni byłaby 

dostarczana 

podsypka 

tłuczniowa 

w 

przypadku 

wyboru 

Państwa 

oferty 

jako 

najkorzystniejszej”. Na tak postawione pytanie, Odwołujący, działając w dobrej wierze co do 

prawdziwości  zapewnienia  Zamawiającego  o  pozytywnej  weryfikacji  i  akceptacji 

dokumentacji  dla  dwóch  podsypek  naturalnych  z  kopalń  PCC  i  „Zalas”,  poinformował 

Zamawiającego  pismem  z  dnia  02.01.2017r,  iż  podsypka  tłuczniowa  dostarczana  będzie 

właśnie z tych kopalń, tj. z Kopalni PCC Silicium S.A. i Kopalni Porfiru,.Zalas”. 

W  konsekwencji,  w  dniu  3.01.2017r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców  o 

dopuszczeniu ich do udziału w aukcji. Następnie, czynność dopuszczenia obu Wykonawców 

Zamawiający bez podania uzasadnienia unieważnił w dniu 12.01.2017r. 

W  piśmie  z  8.02.2017  r.  zawiadamiającym  o  wyniku  postępowania  Zamawiający  stwierdził, 

ż

e  przedłożone  przez  Odwołującego  badania  wykonane  dla  obu  kopalń  zawierały  pełny 

zakres  badań  wymaganych  przez  WTWiO,  terminy  badań  odpowiadają  wymogom  siwz, 

próbki  podsypki  do  badań  zostały  pobrane  u  producentów  przez  uprawnionego 

przedstawiciela  laboratorium  badawczego,  a  same  laboratoria  są  -  też  zgodnie  z 

wymaganiami  siwz  -  akredytowane  przez  Polskie  Centrum  Akredytacji.  Następnie 

Zamawiający  stwierdza  w  zawiadomieniu  o  wyniku  postępowania,  że  badania  dla  Kopalni 

PCC  Silicium  S.A.  wykonane  przez  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i 

Fundamentowania  Laboratorium  Geotechniki  w  Warszawie,  które  choć  jest  akredytowane 

przez  PCA  (nr  akredytacji  AB  421)  -  nie  posiada  pełnego  i  właściwego  dopuszczenia  do 

działalności  badawczej  w  zakresie  kruszyw  -  wymaganego  przez  WTWiO  -  a  zakres  tego 

dopuszczenia  jest  określony  (i  ograniczony)  przez  dokument  akredytacyjny.  Dokument  ten 

zezwala  wspomnianemu  laboratorium  na  prowadzenie  badań  mrozoodporności  kruszyw, 

lecz  nie  według  norm  przewidzianych  przez WTWiO  nr  ILK3b-5100/10/07  (czyli  normy  PN-

EN  1367  i  PN-EN  1097-6),  ale  tylko  według  starej  normy  PN-B-06714-19:1978.  W  swoim 

sprawozdaniu  z  badań  Laboratorium  Geotechniki  podało,  że  badanie  mrozoodporności  F 

wykonało wg procedury z normy PN-EN 1376-1, a więc według metody, na którą nie posiada 

zezwolenia  w  dokumencie  akredytacyjnym.  Laboratorium  Geotechniki  podaje  też,  że 

wykonało badania nasiąkliwości kruszywa według PN-EN 1097-6 (jest to badanie wstępne w 

ocenie mrozoodporności), a na takie badanie również nie posiada zezwolenia w dokumencie 

akredytacyjnym. A zatem, jak stwierdza Zamawiający, część badań dla Kopalni PCC Silicium 

S. A. została wykonana w sposób niezgodny z posiadaną akredytacją, tym samym badania 

te nie spełniły wymogów siwz i z tego powodu oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 87 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  należy  uznać  za  działanie 

niezgodne  z  zasadą  równego  traktowania  Wykonawców,  dobrymi  obyczajami  i  narusza 

uczciwą  konkurencję.  Mianowicie,  w  toku  postępowania  Zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób, 

ż

e  pomimo  tego,  iż  Odwołujący  złożył  ważną  i  odpowiadającą  treści  SIWZ  ofertę, 

Zamawiający ją odrzucił.  

Przede wszystkim, Odwołujący podnosi naruszenie przez Zamawiającego normy art. 26 ust. 

4  w  związku  z  art.  87  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  negocjacji  z 

Odwołującym w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i doprowadzenie do złożenia 

oświadczenia  przez  Odwołującego,  którego  treść  w  ocenie  Zamawiającego  była  podstawą 

do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  unieważniając  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  dniu  12.01.2017r.,  i  przystępując  do  kolejnego  badania  ofert 

Wykonawców  miał  możliwość  wyjaśnić  treść  złożonych  dokumentów,  szczególnie  że  w 

ocenie  Zamawiającego  zmienił  się  stan  faktyczny  postępowania.  Żadna  norma  ustawy  Pzp 

nie  sprzeciwia  się  temu,  by  wyjaśnić  treść  oferty,  szczególnie  w  sytuacji  gdy  wątpliwości 

spowodowane  są  działaniami  Zamawiającego.  Co  najważniejsze,  oferta  Odwołującego 

niezmiennie, przez cały czas trwania postępowania była zgodna z siwz w zakresie podsypki 

oferowanej  z  Kopalni  „Zalas”.  Odwołujący  w  zakresie  podsypki  naturalnej  z  Kopalni  „Zalas” 

spełnia  wszystkie  wymogi  siwz,  co  potwierdził  Zamawiający  pismem  z  dnia  08.02,2017  r., 

jest  zatem  w  stanie  wykonać  prawidłowo  całe  zamówienie.  Obowiązkiem  Zamawiającego 

było  zatem  uznać  spełnienie  przez  ofertę  Odwołującego  wszystkich  wymogów  siwz  w 

zakresie podsypki z Kopalni ’,Zalas,, i zaproszenie Odwołującego do udziału w dynamicznym 

systemie zakupów (bez żądania wyjaśnień w zakresie kopalni, z których będzie realizowane 

zamówienie)  lub    konsekwentnie,  jak  za  pierwszym  razem  zwrócić  się  do  Odwołującego  o 

wyjaśnienie  (w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  obrał  jednak  ścieżkę  wnoszenia  o  wyjaśnienia  w 

tym zakresie). 

Odwołujący  pragnie  w  tym  miejscu  wyjaśnić,  iż  przedmiotem  zamówienia  była  dostawa 

podsypki  oznaczonej  co  do  gatunku  (bez  wskazania  na  indywidualne  cechy).  Mając 

powyższe  na  uwadze,  Odwołujący  podnosi,  iż  wyjaśnienia  Odwołującego  nie  mogły  i  nie 

prowadziły  do  zmiany  treści  jego  oferty.  Zamawiający  żądał  potwierdzenia,  że  oferowany 

przedmiot  zamówienia  będzie  zgodny  ze  specyfikacją  i  w  dniu  29.12.2016r.  w  ocenie 

Zamawiającego  dwie  wskazane  w  ofercie  Odwołującego  kopalnie  produkowały  podsypkę 

zgodną z wymaganiami 

Zamawiającego. W odpowiedzi Odwołujący potwierdził, że dostarczy przedmiot zamówienia 

o  parametrach  zgodnych  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że 

żą

dania Zamawiającego, w ramach postępowania naprawczego, powinny być adekwatne do 

stopnia  wadliwości  zarówno  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy Pzp, jak i samej oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. W niniejszym postępowaniu 

przedmiot zamówienia oferowany przez Odwołującego był i jest zgodny ze specyfikacją. 

Co więcej, Zamawiający naruszył art, 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego 

do  złożenia  oświadczenia,  z  której  kopalni  będzie  pochodziła  podsypka,  co  jest  bez 

znaczenia  dla  realizacji  zamówienia.  Istotne  jest  aby  choć  jeden  producent  wskazywany 

przez Odwołującego w swojej ofercie gwarantował dostawę przedmiotu zamówienia zgodnie 

z wymogami siwz.  

Podkreślenia wymaga, że art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie daje Zamawiającemu swobody przy 

ocenie  czy  ma  on  wzywać  wykonawcę  czy  też  nie,  ale  stanowi  oblig  wezwania  w  sytuacji, 

gdy Zamawiający ma wątpliwości  związane ze  złożonymi przez  wykonawców dokumentami 

lub oświadczeniami (por. wyrok KIO, sygn. akt KIO 213/15, KIO 214/15, KI0215/15). 

Na  koniec,  należy  wskazać  na  praktykę  stosowaną  przez  Zamawiającego  w  poprzednim, 

prowadzonym  w  2014  r.  postępowaniu  na  „Dostawę  w  latach  2015  i  2016  tłucznia 

kolejowego”, w którym Zamawiający dwukrotnie zwracał się z zapytaniem do Odwołującego 

w zakresie wskazania producenta tłucznia, od którego będzie realizowana dostawa. Sytuacja 

bowiem  była  analogiczna,  jak  w  obecnym  postępowaniu,  tj.  po  pierwszym  wezwaniu 

Odwołującego do złożenia  wyjaśnień, Zamawiający  zmienił decyzję w  zakresie oceny ofert, 

zatem po tym fakcie, wystąpił ponownie do Odwołującego o złożenie kolejnych - aktualnych 

wyjaśnień,  informując  jednocześnie  Odwołującego  o  zmienionej  sytuacji  w  zakresie  oceny 

ofert.. Działanie takie nie było przedmiotem zaskarżenia przez uczestników postępowania. 

W  tych  okolicznościach,  wywołuje  zdziwienie  zachowanie  Zamawiającego  w  obecnie 

prowadzonym  postępowaniu,  w  którym  Zamawiający  już  nie  dał  szansy  Odwołującemu 

zweryfikować  swojego  stanowiska,  jak  również  nie  poinformował  Odwołującego  o  tym,  iż 

zmienił  przyjętą  wcześniej  ocenę  co  do  poprawności  jego  oferty.  W  ocenie  Odwołującego, 

opisany  wyżej  brak  konsekwencji  Zamawiającego  nie  może  obciążać  skutkami 

Odwołującego,  bowiem  odrzucenie  oferty  Odwołującego  nie  może  zależeć  od  tego,  czy  w 

danym momencie Zamawiający będzie miał życzenie jeszcze raz dopytać o coś Wykonawcę, 

czy nie. 

Dowód:  korespondencja  Zamawiającego  z  Odwołującym  w  trakcie  postępowania 

przetargowego prowadzonego w 2014r. 

Reasumując,  Odwołujący  wnosi  o  unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty, 

powtórzenie badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp w zw. z zapisami R 3 pkt. 3 siwz 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Olan  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ 

pomimo  tego,  iż  Wykonawca  ten  nie  potwierdził,  że  badania  podsypki  naturalnej  wykonała 

jednostka  badawcza  posiadająca  uprawnienia  do  wykonywania  badań  mrozoodporności 

kruszyw  według  norm  przewidzianych  przez  WTWiO  nr  ILK3b-5100/10/07,  jak  również  że 

próbki pobierał uprawniony przedstawiciel tego laboratorium, które faktycznie przeprowadziło 

badanie. 

Odwołujący  zarzuca,  iż  Wykonawca  Konsorcjum  Olan  nie  zdołał  spełnić  wymogu,  tym 

samym  Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  jego 

oferty. Dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Olan nie spełniają wymagań zawartych 

w  zapisach  siwz.  Konsorcjum  Olan  na  wezwanie  Zamawiającego  z  15.12  2016r.,  pismem 

datowanym  na  dzień  20.12.2016  r.  uzupełnił  ofertę  o  dokument  dotyczący  wyników  badań 

IDM-TGF-G1-55- 1/16 podsypki z Kopalni Wiśniówka sporządzony przez Instytut Badawczy 

Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i  Fundamentowania  Laboratorium  Geotechniki  w 

Warszawie (IDM-TGF-G1-55-2/16). W piśmie tym Instytut wyraźnie wskazuje, że nie posiada 

akredytacji  do  wykonania  wymaganych  badań  i  zlecił  je  innemu  podmiotowi  -  Laboratorium 

Inżynierii  Lądowej  „LABOTEST”  z  siedzibą  w  Warszawie.  Przedmiotowe  pismo 

bezsprzecznie oznacza, że Wykonawca Konsorcjum Olan nie przedłożył badań wykonanych 

przez  akredytowane  laboratorium.  Uzupełniona  dokumentacja  wskazuje  jedynie,  że  Instytut 

Geotechniki  stwierdza,  że  inny  podmiot  wykonał  badania,  jednak  badania  te  (podpisane 

przez autora tych badań) nie zostały dołączone  ani do oferty ani nie zostały uzupełnione  w 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. 

Badania  dla  Kopalni  Wiśniówka  wykonane  przez  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład 

Geotechniki  i  Fundamentowania  Laboratorium  Geotechniki  w  Warszawie,  które  choć  jest 

akredytowane  przez  PC  A  (nr  akredytacji  AB  421)  -  nie  posiada  pełnego  i  właściwego 

dopuszczenia do działalności badawczej w zakresie kruszyw - wymaganego przez WTWiO - 

a  zakres  tego  dopuszczenia  jest  określony  (i  ograniczony)  przez  dokument  akredytacyjny. 

Dokument  ten  zezwala    wspomnianemu  laboratorium  na  prowadzenie  badań 

mrozoodporności  kruszyw,  lecz  nie  według  norm  przewidzianych  przez  WTWiO  nr  ILK3b-

5100/10/07 (czyli normy PN-EN 1367 i PN-EN 1097-6), ale tylko według starej normy PN-B-

06714-I9:1978.  W  swoim  sprawozdaniu  z  badań  Laboratorium  Geotechniki  podało,  że 

badanie mrozoodporności F wykonało wg procedury z normy PN-EN 1376-1, a więc według 

metody, na którą nie posiada zezwolenia w dokumencie akredytacyjnym. 

Laboratorium  Geotechniki  podaje  też,  że  wykonało  badania  nasiąkliwości  kruszywa  według 

PN-EN  1097-6  (jest  to  badanie  wstępne  w  ocenie  mrozoodporności),  a  na  takie  badanie 

również  nie  posiada  zezwolenia  w  dokumencie  akredytacyjnym.  A  zatem  część  badań  dla 

Kopalni  Wiśniówka  została  wykonana  w  sposób  niezgodny  z  posiadaną  akredytacją,  tym 

samym  badania  te  nie  spełniły  wymogów  siwz  i  z  tego  powodu  oferta  Konsorcjum  Olan 

powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 87 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnosi,  iż  załączone  do  oferty  przez Wykonawcę  Konsorcjum Olan  badania  z 

dnia  15  listopada  2016  r.  firmowane  przez  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład 

Geotechniki  i  Fundamentowania  Laboratorium  Geotechniki  w  Warszawie  dla  producenta 

podsypki  Kopalni  Eurovia  Kruszywa  S.A.  -  Kopalnia  Wiśniówka  są  niezgodne  z  zapisami 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia również z innych względów. 

Zgodnie  z  zapisami  Rozdziału  III  pkt.  3  siwz,  Zamawiający  żądał  załączenia  do  oferty  kopii 

wyników  laboratoryjnych  badań  okresowych  podsypki  tłuczniowej  wykonanych  przez 

uprawnione, niezależne od producenta kruszyw, laboratorium akredytowane. 

Tymczasem wyniki badań kruszywa pobranego w Kopalni Eurovia Kruszywa S.A. - Kopalnia 

Wiśniówka  firmowane  przez  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i 

Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie nie spełniają wyżej wskazanego 

wymogu  siwz.  Mianowicie,  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i 

Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie firmując badania uwzględnione w 

pkt.  9,  10  i  11  tabeli  nr  1  w  powyższym  zakresie  nie  posiadał  wymaganej  akredytacji. 

Niniejszy  fakt  potwierdza  pismo  IBDiM  z  dnia  18  listopada  2016  r.,  które  załączył 

Wykonawca  Konsorcjum  Olan  do  dokumentacji  przetargowej.  W  rezultacie,  w  powyższym 

zakresie  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i  Fundamentowania 

Laboratorium  Geotechniki  w  Warszawie  nie  miał  prawa  firmować  tej  części  badań,  a  co 

więcej,  nie  miał  prawa  oznaczać  całego  zakresu  badań  wydanych  na  zlecenie Wykonawcy 

Konsorcjum Olan godłem akredytacji. 

Zgodnie  bowiem  ze  stanowiskiem  Polskiego  Centrum  Akredytacji  z  dnia  31  lipca  2013  r. 

wystarczy,  ze  akredytowana  jednostka  badawcza  lub  akredytowana  jednostka  certyfikująca 

nie  posiada  akredytacji  na  jedną  z  wymienionych  norm  to  należy  przyjąć,  ze  cały  protokół 

badania jak> cały certyfikat jest wydany bez prawa użycia godła akredytacji. 

W  świetle  powyższego  przedmiotowy  protokół  z  badań,  w  sposób  nieuprawniony  został 

opatrzony  godłem  Polskiego  Centrum  Akredytacji,  nie  spełnia  zatem  wymagań 

Zamawiającego, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  oferta  Wykonawcy  Konsorcjum  Olan  winna  podlegać 

bezwzględnemu  odrzuceniu,  bowiem  Wykonawca  ten  został  już  wezwany  o  uzupełnienie 

dokumentów w zakresie oferowanego tłucznia i nie sprostał wezwaniu Zamawiającego.  

Zarzuty  dotyczące  wniosków  Odwołującego  objętych  pkt.  5.2)  Odwołania,  tj.  wniosków  o 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  w  przedmiocie  wyboru  oferty  Wykonawcy 

Konsorcjum  Olan  jako  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  a  następnie  zaproszenie  Odwołującego  do  udziału  w  dynamicznym 

systemie zakupów, tj. zarzuty dotyczące naruszenia: 

- art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, 

Odwołujący  z  ostrożności,  w  sytuacji  nieuwzględnienia  zarzutów  objętych  pkt.  I  niniejszego 

uzasadnienia, tj. nieprzyznania, iż oferta Wykonawcy Konsorcjum Olan podlega odrzuceniu, 

wnosi o  unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy 

Konsorcjum  Olan  jako  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  a  następnie  zaproszenie  Odwołującego  do  udziału  w  dynamicznym 

systemie zakupów. 

1. Zarzut nierównego traktowania wykonawców w zakresie dokumentów wystawionych przez 

Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i  Fundamentowania  Laboratorium 

Geotechniki  w  Warszawie  dotyczących  badań  podsypki  produkowanej  w  Kopalni  PCC 

Silicium  S.A.  dla  Odwołującego  i  dotyczących  badań  podsypki  produkowanej  w  Kopalni 

Euroyia  Kruszywa  S.A.  dla  Wykonawcy  Konsorcjum  Olan  oraz  zarzut  bezprawnego 

odrzucenia oferty Odwołującego 

W dniu 08.02.2017r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W 

uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  zakresie  podstawy  faktycznej  Zamawiający 

stwierdził,  iż  dokumenty  przedstawione  przez  Odwołującego  dla  Kopalni  PCC  Silicium  S.A. 

nie spełniają wymagań zawartych w zapisach siwz. 

Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 15.12 2016r., pismem datowanym na dzień 

29.12.2016 r. uzupełnił dokumenty dla dwóch kopalni: 

dla producenta Kopalni PCC Silicium S.A.: 

deklarację zgodności dla producenta Kopalni PCC Silicium S.A,; 

badania sporządzone przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i 

Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, 

dla producenta Kopalni Porfiru „Zalas”: 

deklarację zgodności dla producenta Kopalni Porfiru „Zalas”; 

raport z badań sporządzony przez Laboratorium Inżynierii Lądowej Multilab w 

Odwołujący  podnosi  zarzut  nierównego  traktowania  wykonawców  przez  Zamawiającego  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Badania  wykonane  dla  Kopalni  PCC  Silicium  S.A. 

(Odwołujący)  i  dla  Kopalni  Wiśniówka  (Wykonawca  konsorcjum  Olan)  wykonała  ta  sama 

jednostka  badawcza  -  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i 

Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, posiadającą w obu przypadkach 

taką  samą  akredytację.  Przy  czym  Zamawiający  zaakceptował  badania  dla  Kopalni 

Wiśniówka przyjmując, że zostały dokonane zgodnie z wymogami siwz, a w odniesieniu do 

Kopalni  PCC  Silicium  SA  odmówił  przyznania  tego  faktu.  Odwołujący  podnosi,  iż  skoro 

Zamawiający zaakceptował badania przedłożone przez Wykonawcę Konsorcjum Olan jako w 

całości  wykonane  przez  jednostkę  akredytowaną,  to  identyczna  sytuacja  powinna  mieć 

zastosowanie  do  badań  przedłożonych  przez  Odwołującego.  W  przeciwnym  razie 

Zamawiający w rażący sposób naruszy zasadę równości i uczciwej konkurencji wyrażoną w 

art. 7 ustawy Pzp. 

Należy  zauważyć,  iż  analogicznie,  zarówno  w  ofercie  złożonej  przez  Odwołującego,  jak 

również  w  ofercie  Wykonawcy  Konsorcjum  Olan  jedynym  dokumentem  potwierdzającym 

wykonanie badań zgodnie z  wymogami siwz jest wynik badań przedstawiony przez Instytut 

Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki 

w  Warszawie.  Co  istotne,  żaden  z  Wykonawców  nie  przedłożył  dokumentu  sygnowanego 

przez  Laboratorium  Inżynierii  Lądowej  "LABOTEST",  a  jedynie  wyniki  badań  autoryzowane 

przez Laboratorium Geotechniki. 

Należy dodać, iż zgodnie z zapisami Rozdziału III pkt. 3 siwz, Zamawiający żądał załączenia 

do oferty kopii wyników laboratoryjnych badań okresowych podsypki tłuczniowej wykonanych 

przez uprawnione, niezależne od producenta kruszyw, laboratorium akredytowane. 

Obaj  Wykonawcy  dostarczyli  żądane  wyniki  badań  wykonane  przez  laboratoria 

akredytowane. 

Na  poświadczenie  tego  faktu  Wykonawca  Konsorcjum  Olan  przedłożył  pismo  Instytutu 

Badawczego  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i  Fundamentowania  Laboratorium 

Geotechniki  w  Warszawie,  które  poświadcza,  iż  badania  w  zakresie  mrozoodporności  i 

nasiąkliwości  wykonało  również  laboratorium  akredytowane,  tj.  Laboratorium  Inżynierii 

Lądowej "LABOTEST". 

Tymczasem, na poświadczenie tego samego faktu, tj. wykonania badań (w pełnym zakresie, 

a  zatem  również  w  zakresie  mrozoodporności  i  nasiąkliwości  kruszywa)  przez  laboratorium 

akredytowane,  Odwołujący  przedłożył  swoje  pismo  z  dnia  29.12.2016  r.,  w  którym  sam 

zapewnia, iż dokumenty załączone do tego pisma spełniają wszystkie wymogi Rozdziału II i 

III  siwz.  W  rezultacie,  Odwołujący  potwierdzając  w  swoim  piśmie  z  dnia  29.12.2016  r.,  że 

badania  wykonała  jednostka  akredytowana,  złożył  identyczne  oświadczenie  w  treści  jak 

Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład  Geotechniki  i  Fundamentowania  Laboratorium 

Geotechniki w Warszawie dla Wykonawcy Konsorcjum Olan. 

Odwołujący  podnosi,  iż  skoro  Zamawiający  uznał  zapewnienie  złożone  przez  Instytut 

Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki 

w Warszawie w zakresie oferty Konsorcjum Olan, to taką samą procedurę musi zastosować 

do zapewnienia złożonego przez Odwołującego w zakresie wyników badań wykonanych dla 

Kopalni  PCC  Silicium  S.A.  firmowanych  przez  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  Zakład 

Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie. 

W  powyższej  sytuacji  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  nierówne  traktowanie 

wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców jest jedną z podstawowych zasad 

systemu  zamówień  publicznych  i  jako  taka  musi  być  respektowana  w  pełnym  zakresie, 

począwszy  od  etapu  przygotowania  zamówienia,  przez  procedurę,  aż  po  wybór  oferty 

najkorzystniejszej.  Zasadę  tę  statuuje  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  którym  ustawodawca 

nakazuje  zamawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców.  Zasada 

równego  traktowania  wykonawców,  jak  podniósł  Sąd  Okręgowy  w  Bydgoszczy 

(postanowienie  Sądu  Okręgowego  w  Bydgoszczy  z  17  marca  2008  r.,  VIII  Ga  22/08), 

oznacza  jednakowe  traktowanie  wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania,  bez 

preferowania  jednych  i  dyskryminowania  innych  wykonawców  ze  względu  na  ich 

właściwości.  Przestrzeganie  tej  zasady  polega  na  stosowaniu  jednej  miary  do  wszystkich 

wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej  lub  podobnej  sytuacji,  nie  zaś  na  jednakowej 

ocenie wykonawców (zob. też wyrok KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12). 

Wszelkie  rygory  stosowane  wobec  wykonawców  mogą  mieć  swe  źródło  wyłącznie  w 

przepisach  określonych  w  ustawie  Pzp.  Nierówne  traktowanie  wykonawców  przejawia  się 

przede  wszystkim  w  odmiennej  ocenie  tych  samych  faktów  lub  w  wyciąganiu  różnych 

następstw z takich samych okoliczności (zob. wyrok KIO 589/13). A z taką właśnie sytuacją 

mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Odwołujący  wnosi  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  dokonanie  ponownej 

oceny ofert i dopuszczenie Odwołującego do udziału w aukcji. 

2.  Zarzut  wprowadzenia  w  błąd  Odwołującego  przez  Zamawiającego,  w  wyniku  czego 

Zamawiający odrzucił ofertę tego Wykonawcy. 

Zamawiający  w  toku  badania  ofert  pismami  z  dnia  15.12.2016r.  wezwał  Odwołującego  i 

Wykonawcę Konsorcjum Olan do uzupełnienia treści złożonych ofert. Wykonawcy uzupełnili 

oferty w wyznaczonym terminie. 

W  odniesieniu  do  Wykonawcy  Konsorcjum  Olan,  po  zbadaniu  dokumentacji  przedłożonej 

przez  tego  Wykonawcę  Zamawiając  stwierdza:  "Państwo  nie  posiadają  właściwych 

dokumentów dla kopalni Gnejsu Pomianów - Doboszowice Sp. z o.o. oraz Kopalni Wieśnica 

Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.  Jedynie  dla  Kopalni  Eurovia  Kruszywa  S.A.  -  Kopalnia 

Wiśniówka  dokumenty  oferowane  są  zgodne  z  wymaganiami  siwz.  Wobec  powyższego 

Zamawiający na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wzywa Państwa o wyjaśnienie z jakich 

kopalni  byłaby  dostarczana  podsypka  tłuczniowa  w  przypadku  wyboru  Państwa  oferty  jako 

najkorzystniejszej”.  Na  tak  postawione  pytanie,  Wykonawca  Olan  Sp.  z  o.o.  wiedząc,  która 

kopalnia przeszła weryfikację i została zaakceptowana przez Zamawiającego, pismem z dnia 

30.12.2016r  poinformował  Zamawiającego,  iż  podsypka  tłuczniowa  dostarczana  będzie  z 

Kopalni Wiśniówka - Eurovia Kruszywa S.A. 

W odniesieniu do Odwołującego, w wyniku badania jego oferty oraz dokumentów złożonych 

w  trybie  uzupełnienia  oferty,  Zamawiający  stwierdził,  iż:  został  przekazany  komplet 

dokumentów  jedynie  dla  Kopalni  PCC  Silicium  S.A.  i  dla  Kopalni  Porfiru  „Zalas”.  Zatem 

pozostałe,  wskazane  przez  Odwołującego  w  ofercie  kopalnie  nie  zostały  przez 

Zamawiającego  pozytywnie  zweryfikowane.  Jednocześnie  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia 

29.12.2016 r. dodaje: „Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 26 ust 4 ustawy 

Pzp wzywa Państwa o wyjaśnienie z jakich kopalni byłaby dostarczana podsypka tłuczniowa 

w  przypadku  wyboru  Państwa  oferty  jako  najkorzystniejszej”.  Na  tak  postawione  pytanie, 

Odwołujący,  działając  w  dobrej  wierze  co  do  prawdziwości  zapewnienia  Zamawiającego  o 

pozytywnej  weryfikacji  i  akceptacji  dokumentacji  dla  dwóch  kopalń,  pismem  z  dnia 

02.01.2017r  poinformował  Zamawiającego,  iż  podsypka  tłuczniowa  dostarczana  będzie 

właśnie z tych kopalń, tj. z Kopalni PCC Silicium S.A. i Kopalni Porfiru „Zalas”. 

Warto  w  tym  miejscu  również  dodać,  iż  Zamawiający  po  dacie  uzupełnienia  ofert  w  dniu 

29.12.2016  r.  nie  wymagał  od  Wykonawców  żadnych  dodatkowych  dokumentów  ani 

wyjaśnień. W konsekwencji, w dniu 03.01.2017r. Zamawiający poinformował Wykonawców o 

dopuszczeniu  ich  do  udziału  w  dynamicznym  systemie  zakupów.  Następnie,  czynność 

dopuszczenia obu Wykonawców Zamawiający unieważnił w piśmie z dnia 12.01.2017r. 

W  dniu  08.02.2017r,  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyniku  postępowania  i  o 

odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał jako podstawę prawną 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Natomiast  w  zakresie  podstawy  faktycznej  odrzucenia 

Zamawiający  podniósł,  iż  dokumenty  przedstawione  przez  Odwołującego  dla  Kopalni  PCC 

Silicium S.A. nie spełniają wymagań zawartych w zapisach siwz. 

Z  powyższego  bezsprzecznie  wynika,  że  Zamawiający  wysyłając  do Wykonawców  pismo  z 

dnia  29.12.2016r.  dokonał  już  oceny  dokumentów  uzupełnionych  przez  Wykonawcę 

Konsorcjum  Olan  i  stwierdził,  iż  spełniają  one  wymagania  Zamawiającego,  Natomiast  w 

odniesieniu do Odwołującego, Zamawiający wprowadził Odwołującego w błąd informując, że 

dwie  oferowane  przez  niego  kopalnie  spełniają  warunki  siwz.  Taka  odmienne  zachowanie 

wobec  obu  Wykonawców  stawia  ich  w  nierównej  pozycji  względem  Zamawiającego. 

Zmawiający powinien był wskazać, że jedynie Kopalnia Porfiru „Zalas” spełnia warunki siwz 

(podobnie jak uczynił to w przypadku/Kopalni Wiśniówka dla Wykonawcy Konsorcjum Olan ). 

Pismo  z  dnia  29.12.2016  było  jednoznaczne  i  wiążące  dla  Wykonawców,  zatem  w  dobrej 

wierze  potraktowali  oni  treść  pisma jako  stanowisko  Zmawiającego.  Jeżeli  Zamawiający  po 

kolejnej  weryfikacji  dokumentacji  zmienił  zdanie,  powinien  był  ponownie  zawiadomić 

Odwołującego o tym, iż zmienił swoje stanowisko i obecnie, w jego ocenie jedynie Kopalnia 

Porfiru „Zalas” spełnia wymogi siwz. Następnie Zamawiający winien analogicznie jak to miało 

miejsce  za  pierwszym  razem,  zgodnie  z  art.  26  ust  4  ustawy  Pzp  zwrócić  się  do 

Odwołującego o wskazanie, z których kopalni będzie dostarczana podsypka tłuczniowa. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  należy  uznać  za  działanie 

niezgodne z zasadą równego traktowaniem wykonawców, dobrymi obyczajami oraz zasadą 

uczciwej  konkurencji.  W  toku  postępowania  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób, że pomimo tego, że 

Odwołujący  złożył  ważną  i  odpowiadającą  treści  SIWZ  ofertę,  Zamawiający  ją  odrzucił. 

Wprowadzenie  w  błąd  przez  Zamawiającego  nie  może  i  nie  powinno  obciążać 

Odwołującego,  którego  oferta  w  pełni  odpowiada  treści  siwz.  Konsekwencje  błędu 

Zamawiającego  skutkują  odrzuceniem  oferty  z  postępowania  i  w  świetle  ustawy  Pzp  są 

niedopuszczalne. Zamawiający wprowadził Wykonawcę w błąd co do kopalń, które spełniają 

warunki  stawiane  przez  Zamawiającego.  Treść  odpowiedzi  Odwołującego  i  Wykonawcy 

Konsorcjum Olan była zgodna ze stanowiskiem Zamawiającego i wskazywała jedynie na te 

kopalnie, które pozytywnie przeszły weryfikację i zostały wskazane przez Zamawiającego jak 

spełniające  warunki  siwz. W sytuacji gdy  Zmawiający  zdecydował  się  unieważnić  czynność 

dopuszczenia  ofert  obu  Wykonawców  do  dynamicznego  systemu  zakupów  oraz  zmienił 

zdanie  w  zakresie  oceny  dokumentacji  przedłożonej  dla  oferowanych  przez  Odwołującego 

kopalń,  konsekwentnie  jak  poprzednio  powinien  o  tym  poinformować  Odwołującego  oraz 

zwrócić się do niego o weryfikację swojego stanowiska. 

Reasumując,  Odwołujący  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  omyłek 

Zamawiającego,  tym  samym  jego  oferta  nie  powinna  być  na  tej  podstawie  odrzucona. 

Przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  dozwalają  na  przerzucanie  na 

Wykonawców  konsekwencji  błędów  popełnianych  przez  Zamawiającego.  To  Zamawiający 

powinien  dążyć  do  tego  i  czuwać  nad  tym,  aby  pisma  kierowane  do  Wykonawców  były 

precyzyjne,  spójne  i  nie  wprowadzały  Wykonawców  w  błąd  co  do  stanu  faktycznego  i 

prawnego sprawy. Skutkiem działania Zamawiającego jest fakt, że prawidłowo złożone oferty 

zostały  potraktowane  w  odmiennie  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  18.04.2012  r.,  sygn.  akt  KIO 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zasadne  jest  żądanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  ponownego  dokonania 

czynności  oceny  ofert  i  dopuszczenia  Odwołującego  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów. 

Załączył do odwołania powołane dowody tj.: 

- kopia korespondencji Zamawiającego z Odwołującym z przetargu prowadzonego w 2014 r. 

Wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  15.12.2016  r.  do  Odwołującego  o  uzupełnienie 

dokumentów, 

Wezwania z dnia 15.12.2016 r. do Konsorcjum Olan o uzupełnienie dokumentów, 

Pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 21.12.2016 r. 

Pismo Konsorcjum Olan do Zamawiającego z dnia 20.12.2016 r. 

Wezwanie Zamawiającego z dnia 29.12.2016 r. do wyjaśnień obu Wykonawców, 

Pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 2.01.2017 r., 

Pismo Konsorcjum Olan do Zamawiającego z dnia 30.12.2016 r., 

Zawiadomienie Zamawiającego z dnia 3.01.2016 r. o wyniku postępowania, 

Unieważnienie wyniku postępowania z dnia 12.01.2017 r. 

Ponowne zawiadomienie Zamawiającego z dnia 8.02.2016 r. o wyniku postępowania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosiło  przystąpienie 

konsorcjum  Olan  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie  (pełnomocnik  –  lider)  i  Firma  Handlowo-

Produkcyjna  MTD  M.  D.  z  siedzibą  w  Szczucinie.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  która  wpłynęła  do  Izby  dnia  1  marca  2017  r., 

oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, 

art.  7  ust.  1  i  3  pzp  skutkującego  odrzuceniem  oferty  odwołującego  i  wyborem  jako 

najkorzystniejszej  oferty  przystępującego  i  jednocześnie  poinformował,  że  w  konsekwencji 

uznania wskazanych zarzutów odwołania zamawiający zamierza wykonać dalsze czynności 

w postępowaniu zgodnie z żądaniem alternatywnym zawartym w pkt 5.2. odwołania poprzez: 

1/ unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2/ unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej, 

3/ zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej.  

Na  posiedzeniu    i  rozprawie  strony  i  uczestnicy  postępowania  złożyli  następujące 

oświadczenia: 

Zamawiający  złożył    do  akt  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  o  treści  opisanej  powyżej,  

która  w  formie  maila  wpłynęła  do  Izby  w  dniu  1.03.2017r,  w  której  uwzględnił  odwołanie  w 

zakresie  naruszenia    art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp,  art.  7  ust.  1  i  3  pzp  skutkującego 

odrzuceniem oferty odwołującego i wyborem jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.  

Przystępujący  oświadczył,  że  zgłasza  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania 

przez Zamawiającego. 

Odwołujący poparł odwołanie wraz z zawartą w niej argumentacją. 

Odnośnie  niezasadnego  odrzucenia  jego  oferty  wskazał  na  przebieg  procedury  wyjaśnień 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  po  dniu  otwarcia  ofert,  jako  niedopuszczalnej,  a 

zwłaszcza  niewynikającej  z  postanowień  SIWZ.  Ta  określała  parametry  przedmiotu 

zamówienia w rozdziale III i Odwołujący do ich zachowania zobowiązał się składając ofertę. 

W  ofercie  przedstawiono  wystarczające  dokumenty  na  potwierdzenie  spełniania 

wymaganych warunków przedmiotowych niezależnie od faktu, iż niektóre źródła dostaw nie 

uzyskały akceptacji Zamawiającego. Przypomniał praktykę Zamawiającego z lat poprzednich 

na analogiczny przedmiot zamówienia. Na poparcie powołał orzeczenie KIO 1388/15. 

Podtrzymał  zarzuty  wobec  oferty  Przystępującego,  sprecyzowane  na  str.  9  i  następnych 

odwołania.  Wskazał  na  zasady  stosowania  symboli  akredytacji  składając  fragment 

dokumentacji PCA z zaznaczeniami mającymi znaczenie dla rozpatrywanej sprawy. Wskazał 

na  wyniki  badań  w  ofercie  Przystępującego  oraz  pismo  tego  wykonawcy,  z  których  wynika 

naruszenie powyższych zasad oraz zapisu rozdziału III pkt 3, uwaga 2 SIWZ. 

Złożył dokument dotyczący zakresu akredytacji laboratorium, które wykonywało badania jako 

główny  zleceniobiorca  (oprócz  podwykonawcy,  którym  się  posłużyło)  wskazując  na  brak 

akredytacji  do  pobierania  próbek.  Zakwestionował  metody  badań  jako  niedotyczące 

odporności  na  rozdrabnianie  i  niespełniające  warunków  technicznych  (WTWiO). Wskazał  z 

ostrożności,  iż  wobec  samodzielnego  uzupełnienia  przez  Przystępującego  dokumentów  w 

tym zakresie, procedura z art. 26 ust. 3 PZP została wyczerpana. Złożył pismo uzyskane z 

kopalni  PCC  SILICIUM  z  3.08.2016r.  potwierdzające  podzlecanie  badań  poprzez 

laboratorium  i  przypomniał  argumentację  ze  str.  8  odwołania  na  okoliczność  nierównego 

traktowania wykonawców przez Zamawiającego w zakresie oceny wyników badań. 

Podtrzymuje zarzut alternatywny dotyczący unieważnienia postępowania. Nie neguje prawa 

Zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień,  lecz  kwestionuje    skutek  w  postaci  bezzasadnego 

odrzucenia jego oferty. Stwierdził, że ocena ofert został już dokonana przez Zamawiającego, 

w  tym  co  do  pozytywnej  oceny  kopalni  ZALAS,  stąd  nie  jest  to  kwestia  objęta  zarzutami  i 

sporem. Ponownie wskazuje na wymóg uprawnienia do pobierania próbek.  

Zamawiający  przyznał,  że  nie  miał  podstaw  żądać  od  wykonawców  wskazywania  źródeł 

dostaw  z  więcej niż jednej kopalni. W szczególności  wskazał na rozdział 3 SIWZ opisujący 

warunki techniczne i wymogi co do przedłożenia stosownych dokumentów. 

Podtrzymał  pisemne  oświadczenie  o  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania  opisanych  jako 

alternatywa  5.2.  Ocenił,  że  powyższe  sformowanie  oznacza  uznanie  w  całości  żądania 

odwołania zgodnie z powołanym wcześniej punktem 5.2. 

Dodał, że w świetle wymogów specyfikacji oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona. 

Podkreślił, że parametry kruszywa z kopalni ZALAS snie były kwestionowane, nie stanowiły 

podstawy do odrzucenia oferty. Wyjaśnił przy tym, iż w jego ocenie zbyteczne były badania 

na długość ziarna i mrozoodporność w kontekście  wyniku badań w punkcie 1 i 9 oraz brak 

wymogu  odnośnie  odporności  na  ścieranie.  Zauważył,  że  Przystępujący  sformułował  na 

rozprawie  nowe  zarzuty  wobec  oferty  Odwołującego,  które  nie  podlegają  rozpatrzeniu  na 

rozprawie. 

Niezależnie  od  powyższego  nie  kwestionuje  wyników  badań  przedstawionych  przez 

Przystępującego. 

Przystępujący  stwierdził,  że  Zamawiający  miał  podstawę  by  prowadzić  postępowanie 

wyjaśniające  na  podstawie  art.  26  ust.  4  i  wykonał  takie  czynności  traktując  wykonawców 

równorzędnie.  Bezsporne  jest  to,  że  Odwołujący  wskazał  na  dwie  kopalnie  jako  swoich 

dostawców. Przystępujący wskazał na dopuszczalność prowadzenia badań laboratoryjnych z 

uwzględnieniem  podwykonawstwa.  Przyznał,  że  w  pozycji  z  wynikami  odporności  na 

rozdrobnienia  wskazano  omyłkowo  błędną  normę  natomiast  wynik  badań  jest  poprawny. 

Złożył  wyjaśnienie  laboratorium  z  dnia  9.01.17r.  Wskazał    także  na  zapytanie  i  odpowiedź 

PCA  dot.  badań  i  akredytacji  w  sytuacji  podzlecania  badań.  Zakwestionował  wyniki  badań 

tłucznia  z kopalni ZALAS przedstawione  w uzupełnieniu przez Odwołującego wskazując na 

brak  akredytacji  w  parametrach  długość  ziarna,  odporność  na  ścieranie  mikroDEVAL  i 

mrozoodporność.  Laboratorium  wykonujące  te  badania  nie  posiada  akredytacji  w  tym 

zakresie. Złożył  dokument z LABOTEST. 

Stwierdził,  że  co  do  zasady  akredytacja  na  badanie  określonego  materiału  określa 

jednocześnie  akredytacje  na  pobieranie  próbek  do  tego  badania.  Stwierdził,  że  według 

WTWiO nie istniał wymóg przedstawienia akredytacji do pobierania próbek. 

W konsekwencji stoi na stanowisku, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności 

dokumentację  postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  i  wyjaśnienia  złożone  zamawiającemu 

przez  odwołującego  i  przystępującego,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika 

przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  i  żądań  odwołania  skład  orzekający  stwierdza,  że  zostały  one 

przedstawione    w  formie  alternatyw  (vide  strona  5  powyżej),  które  z  uwagi  na  ich 

sformułowanie  należy  odczytywać,  stosownie  do  reguł  logiki  klasycznej,  jako  alternatywa 

rozłączna.  W tym miejscu należy stwierdzić, że  zarzut, którego konsekwencją jest żądanie 

nakazania  unieważnienia  postępowania  prima  facie  nie  jest  zasadny  i  podlega  oddaleniu 

jako  nie  znajdujący  podstawy  prawnej  w  przepisie  art.  179  ust.  1  ustawy  tj.  wobec  braku 

interesu, o którym mowa powyżej.  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  przez 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  której  treść    odpowiada  treści  siwz,  bowiem 

Odwołujący  wykazał,  iż  zaoferowany  przez  niego  przedmiot  zamówienia  -  podsypka 

naturalna spełnia wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego oraz naruszenia  tego 

samego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  zastosowania  i 

nieodrzucenie  oferty  Wykonawcy  Konsorcjum  Olan,  której  treść  nie  odpowiada  treści  siwz, 

bowiem  Wykonawca  konsorcjum  Olan  nie  wykazał,  że  zaoferowana  przez  niego  podsypka 

naturalna została przebadana przez akredytowaną jednostkę badawczą i próbki do badania 

zostały  pobrane  przez  jednostkę  posiadającą  akredytację  do  pobierania  próbek,  skład 

orzekający uznaje zarzut w części za uzasadniony.  

Stanowisko  to  dotyczy  stwierdzenia,  że  zamawiający  niezasadnie  i  nie  mając  ku  temu 

podstaw  w  postanowieniach  siwz,  odrzucił  ofertę  odwołującego  się  wykonawcy.  W 

szczególności na aprobatę zasługuje stwierdzenie i ustalenie w dokumentacji postępowania, 

ż

e nie było sformułowanego wymogu wskazania kilku dostawców surowca, a skoro materiał 

deklarowany  od  co  najmniej  jednego  miał  wymagane  potwierdzenie  pozytywnego  badania 

laboratoryjnego,  to  fakt,  że  od  innego  takiego  wyniku  nie  przedstawiono,  nie  mógł  być 

powodem odrzucenia oferty.  

Sposób  i  zakres  potwierdzenia  wymogu  opisany  w  rozdziale  III  siwz  został  przez 

odwołującego  dochowany,  zatem  odrzucenie  oferty  stanowiło  czynność  wykonaną  z 

naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp.  W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  próby 

przystępującego zmierzające do zakwestionowania w toku rozprawy spełnienia określonych 

parametrów przedmiotowych przez próbki, co do których nie przedstawiano z żadnej ze stron 

zarzutów,  muszą  być  bezskuteczne  jako  wykraczające  poza  granice  zarzutów  odwołania, 

ergo nie mogą być rozpatrzone stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy pzp. 

Ponadto  Izba  stwierdza,  że  zarzuty  odwołania    podniesione  wobec  oferty  przystępującego, 

nie  zostały  udowodnione. W  szczególności  ocena  ta  wynika  z  faktu  uznania,  na  podstawie 

treści  czynności  badania  i  oceny  ofert,  że  zamawiający,  uwzględniając  jego  stanowisko 

przedstawione  w  toku  postępowania  odwoławczego,  prowadził  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  Wykonawców,  tj.:  Odwołującego  oraz  Wykonawcy    przystępującego,  tj.  z 

uwzględnieniem zasady zamówień publicznych sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp.  

W  wyniku  złożonych  wyjaśnień  obydwaj  wykonawcy  skutecznie  wyjaśnili  i  potwierdzili 

wymaganymi  dokumentami  zawierającymi  oczekiwane  wyniki  badań  laboratoryjnych,  że 

oferowany  przedmiot  zamówienia  będzie  zgodny  ze  specyfikacją  i  zawartymi  w  niej 

wymaganiami. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………