KIO 451/17 POSTANOWIENIE dnia 21 marca 2017 roku

Sygn. akt KIO 451/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 marca 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

ProtokO.t: 

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  21  marca  2017  roku  

w  W.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

9  marca 2017  roku  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  (1)  O.  Sp.  z  o.o.  (Lider),  (2)  M.D.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  F.H.P.M.  M.D.  (Partner),  z  siedziba  dla  Lidera  w  L.  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego 

P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.. 

przy udziale wykonawcy

 T. B. i R. M. Sp. j. z siedzibą w S., zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  O.  Sp.  z  o.o.  (Lider),  M.D.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. (partner), z siedziba dla Lidera 

w L. i: 

a)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od 

odwołania 

b)  Zasądza  od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  O.  Sp.  z  o.o.  (Lider),  M.D.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  F.H.P.M.  M.D.  z  siedziba  dla  Lidera  w  L.  na  rzecz  Zamawiającego 

P.P.L.K.  S.A.  z  siedzibą w W. kwotę  3  600  zł  00  gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w W., Warszawa-Praga. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 451/17 

UZASADNIENIE 

W  dniu  9  marca  2017  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  W.,  na 

podstawie  art.  180  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.- dalej zwana „ustawą Pzp”) odwołanie złożyli 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  (w  zakresie  zadania  nr  1  i 

zadania  nr  2): 

O.  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą w  L.  (Lider)  oraz  M.D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. z siedzibą w S. (Członek konsorcjum), dalej jako 

„Odwołujący”. 

Postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Dostawa  w  latach  2017  i 

2018 podsypki tłuczniowej naturalnej” prowadzi Zamawiający: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W..  

Odwołanie  wniesiono  od  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  Pzp  zaniechania 

Zamawiającego  polegającej  na  nie  odrzuceniu  oferty  złożonej  w  zakresie  zadania  nr  1  i 

zadania nr 2 przez Wykonawcę: T. - B. i R. Sp. j. z siedzibą w S. (zwanego dalej T.), która 

podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz poinformowaniu, iż T. 

zostanie  zaproszony  do  aukcji  elektronicznej,  co  stanowi  naruszenie  art.  91  b  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  nie  odrzucając  oferty  T.  naruszył  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nierówne 

traktowanie  Wykonawców  w  zakresie  oceny  ofert  oraz  uzupełnień  i  wyjaśnień,  treści  ofert 

dokonanych w trakcie postępowania. 

Odwołujący  zaznaczył  na  wstępie,  że  przytacza  wyłącznie  nowe  okoliczności,  które 

nie  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przed  Izbą  w  sprawie  wcześniejszego  odwołania 

dotyczącego  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zgodnie  z  wyrokiem 

KIO z dnia 3 marca 2017 r. [sygn. akt KIO 336/17] kwestia pozytywnej oceny kopalni Z. nie 

była przedmiotem rozpatrywania Izby stosowanie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazała,  iż  posiada  interes  prawny,  ponieważ  w  przypadku 

prawidłowego działania Zamawiającego jedynie oferta Odwołującego spełnia warunki udziału 

w postępowaniu i tym samym stanowi ofertę najkorzystniejszą, na podstawie czego doszłoby 

do zawarcia umowy w spawie zamówienia publicznego. 

Zgodnie z art. 187 ust. 2 Pzp od odwołania uiszczony został stosowny wpis, a kopię 

odwołania  -  na  zasadzie  art.  180  ust.  5  Pzp  -  przekazano  Zamawiającemu.  Odwołanie  nie 

zawierało braków formalnych.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  co 

następuje. 

W  dniu  13  marca  2017  roku  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  do 

postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  złożył 

wykonawca 

T.  -  B.  i  R.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  S..  Przystąpienie  uznano  za  skuteczne. 

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w 

tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o 

art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp.  Izba  w  przedmiotowym  zakresie  podzieliła  argumentacje 

Zamawiającego. 

Art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp.  

Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy 

ono  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub, 

w przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Ponadto  art.  185  ust.  6  Pzp  wynika,  że  odwołujący  oraz  wykonawca  wezwany 

do udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony 

prawnej  wobec  czynności  zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  lub  sądu 

albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości. 

Odwołanie  wniesione  w  tej  sprawie  podlega  odrzuceniu,  gdyż  dotyczy  zaniechania 

odrzucenia  oferty  Przystępującego,  przywróconej  do  postępowania  wyrokiem  Izby  z  dnia  3 

marca 2017 roku czyli czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby. 

Wspomnianym  wyrokiem  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Przystępującego  (wówczas  jako  Odwołującego,  kwestionującego  własne 

odrzucenie)  i  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  nie  nakazała 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśni9eń  lub  uzupełnienia  dokumentów, 

zatem  zakres  posiadanych  przez  Zamawiającego  informacji  i  dokumentów  w  toku 

ponownego badania i oceny ofert nie uległ zmianie.  

Izba w orzeczeniu KIO 336/17 jasno wskazała, że czynność odrzucenia oferty firmy T. 

była  nieprawidłowa,  oferta  ta  bowiem  spełnia  wymogi  SIWZ,  zaś  wykonawca  wykazał,  że 

oferowany  przez  niego  przedmiot  zamówienia  spełnia  określone  wymogi.  Uznano,  że 

Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  odczytywał  wymogi  SIWZ,  zatem  fakt,  że  jedno  z 

przedstawionych  badań  laboratoryjnych  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  nie  świadczy  o 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Wystarczające  dla  potwierdzenia  wymogu  było 

przedstawienie  potwierdzenia  pozytywnego  badania  laboratoryjnego  dla  co  najmniej  jednej 

kopalni.  

Izba  uznała,  iż  w  wyniku  wyjaśnień  obydwaj  wykonawcy  skutecznie  wyjaśnili  i 

potwierdzili 

wymaganymi 

dokumentami 

zawierającymi 

oczekiwane 

wyniki 

badań 

laboratoryjnych,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  będzie  zgodny  ze  specyfikacją  i 

zawartymi w niej wymogami.  

Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp obejmuje czynności wykonane przez 

zamawiającego  na  skutek  wyroku  Izby,  aby  uniemożliwić  wystąpienia  w  obrocie  sytuacji 

ponownego  orzekania  w  tej  samej  instancji  o  tym  samym,  a  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów  odwołania  w  całości  i  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przy  braku 

sprzeciwu 

ze 

strony 

Przystępującego, 

odpowiadających 

żą

daniu 

zawartemu  

w  uwzględnionym  przez  Zamawiającego  odwołaniu.  Jeżeli  czynność  stanowi  wykonanie 

orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt 

5  stanowi  urzeczywistnienie  w  postępowaniu  odwoławczym  wywodzącej  się  z  procedury 

cywilnej  zasady  powagi  rzeczy  osądzonej  (res  iudicata),  która  ma  zapobiegać  ponownemu 

orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. 

Przepisy  ustawy  Pzp  przewidują  korzystanie  przez  wykonawcę  ze  środków  ochrony 

prawnej  w  trybie  instancyjnym.  Jeżeli  czynność  zamawiającego  stanowi  wykonanie 

orzeczenia  Izby,  prawidłowość  tej  czynności  może  zostać  podważona  wyłącznie  w  drodze 

wniesienia  skargi  na  to  orzeczenie  do  sądu  przez  któregokolwiek  z  uczestników 

postępowania  odwoławczego  {co  wynika  z  art.  198a  ust.  1  Pzp}.  Wyłącznie  sądowi 

działającemu  jako  instancja  odwoławcza  przysługuje  kognicja  do  orzekania  co  do  istoty 

sprawy  dotyczącej  kwestionowania  czynności  zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z 

orzeczeniem  Izby.  Z   art. 198f  ust.  2  Pzp  wynika,  że  w  razie  uwzględnienia  skargi  sąd 

zmienia zaskarżone orzeczenie Izby i orzeka co istoty sprawy.  

Z  tego  względu  Odwołujący  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  kwestionowania  w 

drodze  wniesienia  nowego  odwołania  dalszych  czynności,  które  Zamawiający  podjął  w 

postępowaniu  w  związku  z uwzględnieniem  odwołania  przez  Izbę  w  postepowaniu 

odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  336/17.  Odwołujący  był  uczestnikiem  poprzedniego 

postępowania  odwoławczego,  miał  możliwość  złożenia  skargi,  jeżeli  nie  zgadzał  się  z 

rozstrzygnięciem  Izby.  Tym  samym  więc  Zamawiający  wykonując  uwzględnione  odwołanie, 

postąpił zgodnie z sentencją orzeczenia. 

Jednocześnie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, że odwołanie podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zostało niesione po upływie 

terminu  określonego  w  ustawie.  W  ocenie  Izby  w  poprzednim  postepowaniu  odwoławczym 

strona obecnie Odwołująca się nie byłaby w stanie wykazać przesłanek wynikających z art. 

179 ustawy Pzp, a więc interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody, 

bowiem oferta tego wykonawcy uznana była wówczas za najkorzystniejszą.  

Co do argumentacji Przystępującego T., iż odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ 

Odwołujący nie wykazał interesu wymaganego w art. 179 ustawy Pzp, to zauważyć należy, 

iż  przesłanki  wykazania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  i  możliwość  poniesienia  szkody 

przez  podmiot  wnoszący  odwołanie  stanowią  merytoryczne  przesłanki  rozpoznania 

odwołania,  zatem  nie  stanowią  przesłanek  formalnych,  do  rozpoznania  których  izba 

zobowiązana jest w pierwszej kolejności.  

Wobec  stwierdzenia  zajścia  przesłanek  odrzucenia  odwołania,  Izba  nie  mogła 

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie 

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.  

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze 

zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, obciążając Odwołującego 

tymi  kosztami  w  postaci  uiszczonego  przez  niego  wpisu  oraz  kosztami  zastępstwa 

procesowego strony zamawiającej. 

Przewodniczący: 

………………………………