KIO 2668/18 WYROK dnia 15 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2668/18 

WYROK 

z dnia 15 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:              Monika Szymanowska 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2018  r.    przez 

wykonawc

ę  P.H.U  KOMUNALNIK  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Św.  Jerzego  1a,  50-518  Wrocław, 

Oddział,  ul.  Morcinka  66e,  48-303  Nysa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zakład 

Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Kościuszki 16a, 55-080 Kąty Wrocławskie  

przy  udziale  wykonawc

ów  Konsorcjum  Firm:  1)  Wrocławskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania  ALBA  S.A.  (Lider  Konsorcjum);  2)  ALBA  Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.  o, 

(Uczestnik  Konsorcjum),  ul.  Piasta  16,  58-

304  Wałbrzych;  z  adresem  dla  lidera 

Konsorcjum: 

ul.  Szczecińska  5,  54-517  Wrocław  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego   

orzeka: 

1.  umarza po

stępowanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 

ust.  5  pkt  2  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  7 

Prawa  zamówień  publicznych,  z  uwagi  na  ich 

wycofanie przez Odwołującego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.    

kosztami  postępowania obciąża  P.H.U  KOMUNALNIK  Sp.  z  o.  o.,  ul. Św.  Jerzego  1a, 

518 Wrocław, Oddział, ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa i:   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  P.H.U 

KOMUNALNIK 

Sp.  z  o.  o.,  ul.  Św.  Jerzego  1a,  50-518  Wrocław,  Oddział,                 

ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

……………………………...… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

Sygn. akt KIO 2668/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

„Odbiór  i  zagospodarowanie odpadów  komunalnych  z  terenu  Miasta                     

i  Gminy  Kąty  Wrocławskie.”,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym 

Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za  numerem  2018/S  203  -  462662                               

z 

20.10.2018  r.  (data  wysłania  ogłoszenia  17.10.2018  r.),  opublikowanym  według 

oświadczenia Zamawiającego na posiedzeniu na stronie internetowej - 21 lub 22.10.2018 r., 

przez 

Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej,  ul.  Kościuszki  16a,  55-080  Kąty  Wrocławskie 

zwaną dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  19.12.2018  r.  (faxem) 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej - 

Konsorcjum Firm: 1) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA 

S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Piasta 16, 58-

304 Wałbrzych; 2) ALBA Dolny Śląsk Sp. z o. o, 

(Uczestnik  Konsorcjum);  z  adresem  d

la  lidera  Konsorcjum:  ul.  Szczecińska  5,  54-517 

Wrocław zwane dalej: „Konsorcjum ALBA” albo „Konsorcjum” albo „Przystępującym”. Drugą 

pozycje w rankingu złożonych ofert zajął -  P.H.U KOMUNALNIK Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 

1a,  50-

518  Wrocław,  Oddział,  ul.  Morcinka  66e,  48-303  Nysa  zwana  dalej:  „P.H.U 

KOMUNALNIK Sp. z o. o.

” albo „Odwołującym”.  

W  dniu  28.12.2018  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  P.H.U 

KOMUNALNIK  Sp.  z  o.  o. 

wniosła  odwołanie  na  w/w  czynność  z  19.12.2018  r.  Kopie 

odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.12.2018 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie: 

• art. 90 ust. 1 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.                

z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” przez zaniechanie zwrócenia się do 

Przystępującego  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  pomimo,  iż  cena 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, 

pomimo iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej 

treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej: 

„SIWZ”, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, 

•  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku 

odrzucenia  of

erty  wykonawcy  z  powodu  uznania,  że  podlega  on  wykluczeniu,  gdyż  nie 

spełnia warunków udziału w postępowaniu, 

•  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy,                   

z  powodu  wprowadzania  zamawiającego  w  błąd  mający  istotny  wpływ  na  rozstrzygnięcie 

postępowania, 

•  art.  24  ust.  5  pkt  2)  Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy,  który                 

w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, 

w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, 

•  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy  wobec 

którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających                            

z  przepisów  prawa  pracy,  prawa  ochrony  środowiska  lub  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych, 

•  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku  odrzucenia  oferty,  której  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  w  tym  polegający  na  manipulacji  cenami  za  poszczególne  części  przedmiotu 

zamówienia 

• art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 i 5 

ro

zporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego z 26 lipca 2016 r. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, 

•  art.  87  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zakazu  prowadzenia  między  Zamawiającym                                 

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany 

w jej treści, 

•  art.  22d  ust.  2  Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku  uznania,  że  wykonawca  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych 

wykonawcy  w  inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy  może mieć  negatywny  wpływ 

na realizację zamówienia. Żądał: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 

2) odrzucenie oferty 

Przystępującego na podstawie art. 90 ust 3, ponieważ zaproponowana 

cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

3)  odrzucenie  oferty 

Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  z  powodu 

niezg

odności oferty z treścią SIWZ, 

wykluczenie z  postępowania  wykonawcy  Konsorcjum  na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt  12 

Pzp z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu a w konsekwencji odrzucenia 

oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, 

wykluczenie z  postępowania  wykonawcy  Konsorcjum  na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt  16                  

i 17 Pzp z powodu wprowadzan

ia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, 

przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału                   

w postępowaniu 

wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp, 

który  naruszył  w  sposób  istotny  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,                  

w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie 

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, 

wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 24 ust 5 pkt 7 Pzp 

wykonawcy  wobec  którego  wydano  ostateczną  decyzję  administracyjną  o  naruszeniu 

obowiązków  wynikających  z  przepisów  prawa  pracy,  prawa  ochrony  środowiska  lub 

przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  jeżeli  wymierzono  tą  decyzją  karę  pieniężną  nie 

niższą niż 3000 złotych, 

8) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 

której złożenie 

st

anowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

ujawnienie  wykazu  instalacji  złożonego  przez  wykonawcę  w  załączeniu  do  oferty                         

w postępowaniu w trybie określonym w art. 90 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp, a objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz  dokumentów  lub  ich  fragmentów  sporządzonych  w  toku 

postępowania  z  wykorzystaniem  informacji,  które  ww.  wykonawca  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

10) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp 

ze względu na 

brak możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty, 

11) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum na podstawie art. 22d ust. 2  Pzp z uwagi na 

posiadanie  przez  wykonawcę  zasobów  technicznych  zaangażowanych  w  inne 

przedsięwzięcia, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, 

ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych w postępowaniu ofert. 

Uzasadnienie  zarzutu  z  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  03.12.2018r. 

opublikował  na  swojej  stronie  internetowej  Protokół  z  otwarcia  ofert,  w  którym  zestawione 

zostały  ceny  (w  tym  miejscu  w  odwołaniu  stosowne  zestawienie).  W  świetle  ustalonego 

orzecznictwa sądów okręgowych i KIO cena rażąco niska, to cena nierealistyczna, która nie 

pokrywa  kos

ztów  wykonania  zamówienia  (tak  np.  w  wyroku  Krajowej  Izby  odwoławczej                    

z  dnia  18  lutego  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  240/13).  Natomiast  w  świetle  normy  art.  90  ust.  1 

Pzp,  w  przypadku  powstania  wątpliwości,  co  do  charakteru  oferowanej  ceny  („wydaje  się 

rażąco  niska"),  zamawiający  winien  zwrócić,  się  do  wykonawcy  w  celu  przeprowadzenia 

dowodu,  iż  oferowana przezeń  cena rażąco  niska jednak  nie jest. W ocenie Odwołującego               

w  odniesieniu  do  oferty  Konsorcjum  takie  wątpliwości  zachodzą  i  zostaną  wykazane                       

w  odwołaniu  i  na  rozprawie.  Natomiast  Zamawiający  pomimo  wystąpienia  okoliczności 

wskazujących  na  rażące  zaniżenie  cen  oferowanych  przez  w/w  wykonawcę,  zaniechał 

wezwania  wykonawcy  do  przedłożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Rzeczowa 

analiza  kosztów  i  nakładów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  powinna  powstania 

domniemania  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej,  które  w  przypadku  niewykazania  przez 

wykonawcę Konsorcjum  jakichś szczególnych,  dostępnych mu indywidualnych okoliczności 

pozwalających  wykonać  zamówienie  poniżej  cen  i  kosztów  rynkowych,  winno  doprowadzić 

do  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy. 

O  rażąco  niskiej  cenie,  a  więc  cenie,  która  zgodnie                

z  ustalonym  orzecznictwem  ma  być  ceną  niegwarantującą  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  należyty  i  prawidłowy  oraz  -  jak  już  wskazano  -  nieuwzględniającą                    

i niepokrywającą wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, świadczy nie tylko 

porównanie  cen  sumarycznych  w  złożonych  ofertach,  ale  również  wysokość  i  porównanie 

ryczałtowych  cen  jednostkowych,  według  których  należało  obliczyć  sumaryczną  cenę 

ofertową  (Załącznik  nr  1  SIWZ  -  Formularz  ofertowy).  Zgodnie  z  zał.  nr  1  do  SIWZ,  usługi 

objęte przedmiotem zamówienia podzielono na 17 elementów. W ofercie należało odrębnie 

wycenić  poszczególne  pozycje  usług  składających  się  na  w/w  części  zamówienia  i  podać 

ryczałtowe ceny jednostkowe dla danych usług. W przypadku niektórych pozycji oraz części 

usług  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  wykonawca  drastycznie  zaniżył  ich  cenę,  

w sposób niegwarantujący pokrycia nawet podstawowych kosztów ich realizacji. 

1.  Koszt  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  zmieszanych  -  przyjęta  przez  Konsorcjum 

cena 540,00 brutto w pozycji 1 tabeli z

najdującej się w formularzu ofertowym, jest nierealna             

i  zupełnie  oderwana  od  realiów  rynkowych.  Na  cenę  tę  bowiem  winny  składać  się  takie 

elementy jak: 

• koszt zagospodarowania w RIPOK - wg informacji podanej w ofercie, wykonawca zamierza 

korzy

stać  z  usług  RIPOK  prowadzonego  przez  PUO  Świdnica  Przedsiębiorstwo  Utylizacji 

Odpadów Sp. z o.o. Wg obowiązującego cennika umieszczonego na stronie internetowej tej 

spółki cena obecnie wynosi 320,00 zł netto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Natomiast 

zgo

dnie  z  informacją  przekazaną  Odwołującemu  (w  załączeniu  do  niniejszego  odwołania 

Aneks  do  umowy  z  PHU  Komunalnik  Sp.  z  o.o.),  od  roku  2019  obowiązywać  będzie  cena 

371,00  zł  netto  za  1  Mg  zagospodarowania  odpadów  zmieszanych,  natomiast  zgodnie                    

z  pismem  PUO  z  dnia  21.12.2018r.(w  załączeniu)  cena  zagospodarowania  w  roku  2020 

wynosić  będzie 431,00  zł.  Zatem  obliczając średnią cenę zagospodarowania obowiązującą 

na przestrzeni lat 2019-

2020, czyli 401,00 zł netto - na pozostałe elementy składające się na 

tę cenę jednostkową pozostaje: 500,00 zł netto - 401,00 zł netto = 99,00 zł netto, na które 

składają się: 

•  transport  odpadów  -  należy  w  tym  elemencie  uwzględnić  konieczność  dojazdu  na  rejon, 

przejazdu z rejonu na instalację oraz powrót do bazy. Na koszt transportu składa się przede 

wszystkim koszt zakupu paliwa, koszt utrzymania pojazdu, 

• koszt zatrudnienia kierowcy, pomocników, koordynatora, 

• uwzględnienie ryzyka, nieprzewidzianych okoliczności mogących mieć wpływ na realizację, 

Przyjęta  przez  Konsorcjum  kwota  99,00  zł  netto  w  odniesieniu  do  pozostałych 

elementów  składających  się  na  koszt  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych 

zmieszanych  jest  daleko  idącym  brakiem  profesjonalnego  podejścia  i  brakiem  staranności                

w  przygo

towywaniu  oferty  bądź  celowym  zabiegiem,  mającym  na  celu  zaproponowanie 

najniższej  ceny,  która  pozornie  da  zamawiającemu  perspektywę  możliwości  zrealizowania 

zamówienia. 

Cena za zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych - przyjęta przez Konsorcjum 

c

ena  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  z  tworzyw  sztucznych  w  wysokości  1026,00  zł 

brutto  za  1  Mg,  jest  manipulacją  cenami  jednostkowymi  w  celu  pozornego  wykazania,  że 

usługa jest możliwa do zrealizowania za ogólną cenę ofertową. 

3.  Cena  za  zagospodarowani

e  odpadów  wielkogabarytowych  -  przyjęta  przez  wykonawcę 

cena  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  wielkogabarytowych  w  wysokości  529,20  zł 

brutto,  czyli  490,00  zł  netto,  w  przypadku cen  obowiązujących na  instalacjach  prowadzi  do 

wniosku,  że  wykonawca  Konsorcjum  nie  uwzględnił  w  tym  elemencie  kosztów  transportu 

(paliwa,  utrzymania  pojazdów),  zatrudnienia  i  innych  elementów  niezbędnych  składających 

się na tę cenę jednostkową. 

Ceny  odbioru  i  zagospodarowania  pozostałych  odpadów  wskazanych  w  formularzu 

ofertowym  - 

w  przypadku  pozostałych  odpadów  mamy  do  czynienia  ze  znacznym 

zaniżeniem  kosztów  składających  się  na  te  ceny  jednostkowe.  Wobec  posiadanej  przez 

odwołującego  wiedzy  i  doświadczenia  w  branży  w  zakresie  istniejących  na  rynku  cen 

zagospodarowania  odpad

ów  komunalnych  w  różnych  instalacjach,  odwołujący  ma  prawo 

zarzucać  wykonawcy  Konsorcjum  nie  ujęcie,  bądź  celowe  zaniżanie  kosztów  składających 

się  na  ceny  jednostkowe  odbioru  i  zagospodarowania  poszczególnych  odpadów 

przewidzianych do odbioru w przedmiotowym zadaniu. 

W  świetle  analizy  ilości  odpadów  zbieranych  z  terenu  Gminy  Kąty  Wrocławskie                   

w poprzednich latach, obowiązkiem oferentów było również uwzględnienie ryzyka w postaci 

zmian  strumienia  odpadów,  o  czym  najwyraźniej  Konsorcjum  zapomniało,  bądź  celowo 

pominęło.  W  załączeniu  do  niniejszego  odwołania  przedkładam  wyjaśnienia  ceny  złożone               

w  dniu  3.12.2018  (czyli  w  dniu  składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu)  na 

wezwanie  Z

amawiającego  Gminy  Kobierzyce,  w  postępowaniu  toczącym  się  równolegle.               

W  wyjaśnieniach  tych  WPO  ALBA  S.A.  (członek  Konsorcjum)  podaje  poszczególne  ceny 

składające  się  na  koszt  wykonania  zamówienia.  Należy  zaznaczyć,  że  zamówienia  te  są 

bardzo podobne. Gminy te mają podobną charakterystykę: są to Gminy wiejskie ale o dużej 

liczbie ludności,  sąsiadujące  ze sobą,  organizujące przetarg  na  odbiór  i zagospodarowanie 

odpadów  z  koniecznością  wyposażenia  nieruchomości  w  pojemniki.  Założenia  cenowe                   

w  obu  postępowaniach  jednak  różnią  się,  co  może  prowadzić  do  wniosku,  że  ceny 

podawane  przez  spółkę  Alba  w  postępowaniach  przetargowych  (nie  popierane  żadnymi 

dowodami)  nie  mają  żadnego  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości  i  są  „dopasowywane"  do 

danego  postępowania,  tak  aby  pozornie  potwierdzić  możliwości  realizacji  zamówienia  za 

zaproponowaną  cenę.  Powyższe  okoliczności  dowodzą,  iż  ceny  Konsorcjum  w  wysokości 

zaoferowanej  nie  mogą  pokryć  wszystkich  kosztów  wykonania  zamówienia,  ergo  ceny  te 

mają  charakter  rażąco  niskich.  Pociąga  to  za  sobą  konieczność  unieważnienia  czynności 

oceny oferty wybranej i wyczerpania procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny przewidzianej 

w art. 90 ust. 1 Pzp przed odrzuceniem oferty. 

Przy czym w przypadku uznania przez Izbę, iż 

wyjaśnienia  i  dowody  składane  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  przez 

przystępującego  lub  zamawiającego  (na  których,  na  zasadzie  art.  190  ust.  1  a  Pzp,  ciążył 

będzie  obowiązek  wykazania  okoliczności,  iż  oferowana  przez  Konsorcjum  cena  rażąco 

niska  nie  jest),  nie  dają  szansy  na  wykazanie  realnej  możliwości  obniżenia  ceny  ofertowej 

dostępnej dla tego wykonawcy oraz wszystkie okoliczności związane z wyceną są już jasne, 

możliwe jest natychmiastowe nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  4  Pzp  jako  zawierającej  ceny  rażąco  niskiej.  Nakazywanie  wezwania  do 

wyjaśnień  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienie  byłoby  w  takim  wypadku  jedynie 

zbędnym formalizmem, a rezygnacja z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1 

Pzp jest w takim przypadku uzasadniona i konieczna. 

Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający winien odrzucić ofertę 

wykonawcy  w  postępowaniu ze względu na jej niezgodność  z  treścią specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  -  złożony  bowiem  przez  wykonawcę  wykaz  pojazdów  (zał.  nr  7  do 

SIWZ)  wskazuje,  że  Konsorcjum  nie  dysponuje  wymaganą  przez  zamawiającego  ilością 

pojazdów,  bowiem  pojazdy  wskazane  w  w/w  wykazie  są  obecnie  wykorzystywane  do 

realizacji  usługi  na  terenie  innych  gmin.  Odwołujący  szerzej  odniósł  się  do  tego  faktu            

w  uzasadnieniu  poniższych  zarzutów.  Niezgodnością  oferty  z  SIWZ  jest  również 

nieprzedłożenie  dokumentu  JEDZ  w  formie  wymaganej  przez  Zamawiającego  określonej               

w  pkt  V  SIWZ.  Zgodnie 

z  informacjami  pozyskanymi  przez  odwołującego,  doszło  w 

przypadku  Konsorcjum  do  złożenia  dokumentu  JEDZ  w  formie  uniemożliwiającej 

zamawiającemu jego weryfikację, ponieważ Konsorcjum nie przedłożyło wraz z ofertą hasła 

deszyfrującego JEDZ. 

Uzasadnienie  zarzutu  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp. 

Zamawiający w SIWZ w pkt IV. Opis warunków udziału w postępowaniu zawarł informację, iż 

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na 

podstawie  art.  24  ust.  1  oraz  art.  24  ust.  5  Pzp.  Zgodnie  natomiast  z  a

rgumentacją 

poprzedniego zarzutu, wykonawca wobec którego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej 

nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  Zamawiający  określił  również 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej: 

„Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  ich  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  należycie  wykonali  co  najmniej  2  usługi  obejmujące  swoim  zakresem  wywóz, 

transport  i  zagospodarowanie  odpadów,  o  wartości  usług  nie  mniejszej  niż  4.000.000,00  zł 

netto łącznie (uwaga: dla wartości wykazanych przez Wykonawcę w walucie innej niż PLN, 

Zamawiający przyjmie przelicznik według średniego kursu NBP z dnia wszczęcia niniejszego 

postępowania).  Złożone  przez  Konsorcjum  poświadczenie  pochodzące  z  Gminy  Wisznia 

Mała nie potwierdzają w swojej treści należytego wykonywania usług prowadzonych na rzecz 

zamawiającego,  który  referencje  wystawił.  Poświadczenie  to  jest  również  niezgodne                        

z  wymogami  Zamawiającego.  W  przedmiotowym  Poświadczeniu  zawarto  wyłącznie 

informację  o realizowaniu zadania zgodnie z  umową.  Umowy  natomiast zawierają paragraf 

dotyczący'  kar  umownych  -  w  przypadku  nałożenia  kar  -  usługa  jest  realizowana  zgodnie                 

z  umową  ale  w  tym  przypadku  nie  może  być  mowy  o  „należytym"  jej  wykonywaniu  (tak                    

w  wyroku KIO z dnia 2011-10-20, KIO 2130/11, KIO 2131/11, KIO 2111/11: 

„Kara umowna 

jest  skutkiem  niewykonania  lub  nie

należytego  wykonania  w  reżimie  odpowiedzialności 

kontraktowej

”). Niezłożenie JEDZ, a ściślej rzecz biorąc - złożenie tego dokumentu w sposób 

uniemożliwiający  zamawiającemu  jego  weryfikację  (poprzez  nie  dołączenia  hasła 

deszyfrującego) jest również potwierdzeniem zarzutu niespełnienia warunków udziału przez 

Konsorcjum. Szersza argumentacja na temat nieprzedłożenia zamawiającemu hasła została 

przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu z art. 87 ust.1 Pzp. 

Niespełnieniem warunków udziału 

w postępowaniu jest również wskazanie przez Konsorcjum pojazdów, które wykorzystywane 

są  do  realizacji  usługi  na  terenie  innych  gmin.  W  zał.  nr  7  do  oferty  -  Wykaz  pojazdów, 

konsorcjum  podało  informację  na  temat  zamiaru  wykorzystania  konkretnych  pojazdów  do 

realizacji  usługi.  Zamawiający  wymagał  szczegółowego  wskazania  pojazdów,  wraz                         

z  odpowiednią  ich  identyfikacją  w  celu  weryfikacji  potencjału  technicznego  służącemu 

wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  Tymczasem  z  dokumentów  przekazanych 

Odwołującemu  przez  aktualnie  obsługiwane  (przez  spółki  z  grupy  Alba)  Gminy  wynika,  że 

wskazane w wykazie pojazdy świadczą usługę na terenie innych jednostek samorządowych, 

co czyni zamiar ich wykorzystania na terenie Gminy Kąty Wrocławskie - niemożliwym. 

Uzasadnienie  zarzutu  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17. 

Zamawiający  winien  wykluczyć                   

z  postępowania  Wykonawcę,  który  w  celu  uzyskania  zamówienia  celowo  wprowadza 

zamawiającego  w  błąd.  Wprowadzanie  w  błąd  zamawiającego  ma  miejsce  w  kilku 

elementach samej oferty jak również w dokumentach składanych w jej uzupełnieniu. Zgodnie 

z  art.  45  ust.  2  "g"  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  31  marca 

2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  (DZ.U.  U.E.  nr  134,  poz.  114  z  późn.  zm.),  z  udziału  w 

postępowaniu  można  wykluczyć  każdego  z  wykonawców,  który  jest  winny  poważnego 

wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji  wymaganych 

dyrektywą.  Wprowadzenie  w  błąd  musi  mieć  przy  tym  charakter  umyślnego  działania  ze 

strony wykonawcy. 

Definicję informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego określano 

wielokrotnie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Jeden  z  najnowszych  w  tym 

temacie  wyroków  stanowi  (KIO  2736/17):  „W  zakresie  zdefiniowania  informacji 

wprowadzających w błąd należy odwołać się do stanowiska doktryny, które skład orzekający 

w  niniejszej  sprawie  podziela:  "Do  informacji,  które  wprowadzają  zamawiającego  w  błąd, 

należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem 

faktycznym.  Są  to  więc  informacje  nieprawdziwe,  oddające  fałszywie  stan  faktyczny,  który 

ma  znaczenie dla danego  postępowania.  Na  skutek podania  takich  informacji  zamawiający 

pozostaje  w  błędzie,  czyli  ma  mylne  wyobrażenie  o  rzeczywistości  lub  też  brak 

jakiegokolwiek  wyobrażenia  o  niej  (taką  definicję  błędu  podaje  Z.  Radwański  [w:]  System 

Prawa prywatnego , red. 

Z, Radwański, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, 

Warszawa 2008, s. 397)." - (vide: Dzi

erżanowski Włodzimierz, Prawo zamówień publicznych. 

Komentarz, wyd. VII, komentarz do art. 24 Pzp s. 303)". Ugruntowane orzecznictwo Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wyraźnie  wskazuje,  m.in.  w  stanowisku  KIO  2003/12:  „wystarczającą 

podstawą  do  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  jest  brak  wyjaśnień 

wykonawcy 

w zakresie dokumentów, w stosunku do których powzięto przypuszczenie o ich 

nieprawdziwości". Oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu 

z pełną świadomością, podczas gdy warunków wykonawca ten nie spełnia, jest ewidentnym 

zamierzonym  działaniem  w  celu  wyłudzenia  zamówienia  publicznego.  Z  wprowadzaniem               

w  błąd  zamawiającego  mamy  do  czynienia  również  w  innych  częściach  złożonej  przez 

Konsorcjum  oferty.  W  przypadku 

bowiem  manipulowania  cenami  jednostkowymi  możemy 

mówić  o  celowym  wprowadzaniem  w  błąd  zamawiającego  z  pełną  świadomością  tak  aby 

wywrzeć na zamawiającym wrażenie pozornej prawidłowości złożonej oferty. 

Kolejnym przykładem wprowadzania w błąd mamy również do czynienia w przypadku 

kryterium  „Aspekty  społeczne"  (ust.  11.4  pkt  XI.  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oraz  opis 

kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert),  czyli  deklaracji  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych.                    

W  swojej  ofercie  Konsorcjum  zadeklaro

wało zatrudnienie 2 osób  posiadających orzeczenie   

o  niepełnosprawności.  W  świetle  nieprzedłożenia  przez  Konsorcjum  żadnego  dokumentu 

(oświadczenia)  na  potwierdzenie  spełnienia  tego  warunku  (tak  jak  to  miało  miejsce                         

z  przypadku  np. 

wykazu  pojazdów),  należy  stwierdzić,  że  deklaracja  ta  jest  gołosłowna.                   

W  odniesieniu  do  braku  oświadczenia  o  zatrudnieniu  na  dzień  składania  ofert  2  osób 

niepełnosprawnych  w  celu  uzyskania  dodatkowej  punktacji,  z  całą  stanowczością  należy 

przyjąć, że wykonawca ten z pełną świadomością wprowadza w błąd zamawiającego w celu 

uzyskania dodatkowej punktacji, a w konsekwencji do wyłudzenia zamówienia publicznego. 

Gdyby  nawet  przyjąć  czysto  hipotetycznie,  że  powyższe  przykłady  wprowadzania  w  błąd 

zamawiającego  nie  miały  charakteru  celowego  działania,  to  w  świetle  doświadczenia 

wykonawców  wchodzących  w  skład  konsorcjum  (wobec  których  miernik  należytej 

staranności  jest  wysoki)  mamy  do  czynienia  ewidentnie  z  rażącym  niedbalstwem  przy 

konstruowaniu  oferty,  co 

Pzp  przewiduje  jako  jedną  z  obligatoryjnych  przesłanek  do 

wykluczenia wykonawcy. 

Uzasadnienie  zarzutu  z  art.  24  ust.  5  pkt  2). 

Spółka  będąca  członkiem  Konsorcjum                 

w sposób rażący naruszyła przepisy prawa (link do artykułu:

https://www.rp.pl/Zadania/305099978-NSA-Gdzie-maia-

trafiac-zmieszane-smieci-komunalne.html

Niewątpliwie prawomocne wyroki NSA, dotyczące spraw: 

1.  II  OSK  2368/14  - 

Wyrok  NSA  w  sprawie  nałożenia  administracyjnej  kary  pieniężnej  za 

pierwszy  ujawniony  przypadek  nieprzekazywania  odebranych od  właściciela nieruchomości 

zmieszanych  odpadów  komunalnych  do  regionalnej  instalacji  do  przetwarzania  odpadów 

komunalnych 

(Decyzją  z  dnia  [...]  września  2013  r.  Burmistrz  Miasta  i  Gminy  Kąty 

Wrocławskie, na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 oraz art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. 

o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminie,  nałożył  na  WPO  ALBA  S.A.  administracyjną 

karę  pieniężną  w  wysokości  500  zł  za  pierwszy  ujawniony  przypadek  nie  przekazywania 

odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej 

instalacji  do  przetwarzania  odpadów  komunalnych  w  okresie  od  6  grudnia  2012  r.  do  31 

marca 2013 r.) 

2.  II  OSK  2950/14  - 

Wyrok  NSA  w  przedmiocie  nałożenia  kary  pieniężnej  za  pierwszy 

ujawniony  przypadek  nieprzekazywania  odebranych  od  właściciela  nieruchomości 

zmieszanych  odpadów  komunalnych  do  regionalnej  instalacji  do  przetwarzania  odpadów 

komuna

lnych, (Decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...], Wójt Gminy Krośnice nałożył 

na  WPO  ALBA  S.A.  administracyjną  karę  pieniężną  w  wysokości  500  zł  za  pierwszy 

ujawniony  przypadek  nie  przekazywania  -  w  okresie  od  6  grudnia  2012  r.  do  31  marca              

2013  r.  - 

odebranych  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  Gminy  zmieszanych  odpadów 

komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych). 

3. II OSK 2099/14 - 

Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za 

pierwszy  ujawniony  przypadek  nieprzekazywania  odebranych od  właściciela nieruchomości 

zmieszanych  odpadów  komunalnych  do  regionalnej  instalacji  do  przetwarzania  odpadów 

komunalnych,  (Decyzją  z  dnia  [...]  czerwca  2013  r.  nr  [...]  Prezydent Wrocławia,  powołując 

jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 9x ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 9 zc ustawy z dnia 13 

września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  po  przeprowadzeniu 

postępowania  administracyjnego  w  sprawie  niewypełnienia  przez  WPO  ALBA  S.A. 

obowiązku  określonego  w  art.  9e  ust.  1  pkt  2  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku                 

w  gminach,  nałożył  karę  pieniężną  w  wysokości  2000  zł  za  pierwszy  ujawniony  przypadek 

nieprzekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości, w okresie od 6 grudnia 2012 r. 

do  31  marca  2013  r.,  zmieszanych  odpadów  komunalnych  do  regionalnej  instalacji  do 

przetwarzania odpadów komunalnych), 

4. II OSK 718/15  - 

Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za przekazanie po 

terminie  sprawozdań  odbieranych  odpadów  komunalnych,  (Decyzją  z  dnia  [...]  stycznia 

2014r,  nr  Burmistrz  Kłodawy  wymierzył  Przedsiębiorstwu  Alba  karę  pieniężną  w  wysokości 

37600 zł (100 złotych za każdy dzień opóźnienia w złożeniu sprawozdania). Jako podstawę 

wymierzenia kary wskazano 

art. 9x ust. 1 pkt. 5 ucpg. Organ podniósł również, że skarżący 

jest  przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność  gospodarczą w  zakresie odbierania odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  wpisanym  na  podstawie  wniosku  w  dniu  [...] 

grudnia  2012  r.  do  pr

owadzonego  przez  Burmistrza  Kłodawy  rejestru  działalności 

regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych),  są  dowodem  na  naruszenie 

obowiązków zawodowych w wyniku rażącego naruszenia prawa i niedbalstwa. Wyroki, które 

dotyczą  członków  Konsorcjum  sygnalizują  jednoznacznie,  że  wykonawca  złożył 

nieprawdziwe informacje o braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania 

przetargowego. 

Uzasadnienie  zarzutu  z  art.  24  ust.  5  pkt  7). 

W  przypadku  nałożenia  przez  n/w 

jednostki samorządowe ostatecznych decyzji administracyjnych: 

• Decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie, na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 oraz 

art.  9e  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminie,                    

o nałożeniu na wykonawcę administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 500 zł za pierwszy 

ujawniony  przypadek  nie  przekazywania  odebranych  od  właścicieli  nieruchomości 

zmieszanych  odpadów  komunalnych  do  regionalnej  instalacji  do  przetwarzania  odpadów 

komunalnych w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca 2013r., 

•  Decyzja  z  października  2013  r.  Wójta  Gminy  Krośnice  nakładająca  administracyjną  karę 

pieniężną  w  wysokości  500  zł  za  pierwszy  ujawniony  przypadek  nie  przekazywania  -                     

w  okresie  od  6  grudnia  2012  r.  do  31  marca  2013  r.  - 

odebranych  od  właścicieli 

nieruchomości z terenu Gminy Krośnice zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej 

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, 

•  Decyzja  z  czerwca  2013r.  Prezydenta  Wrocławia,  powołując  jako  podstawę  prawną 

rozs

trzygnięcia  art.  9x  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  9  zc  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.              

o 

utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach,  po  przeprowadzeniu  postępowania 

administracyjnego  w  sprawie  niewypełnienia  przez  wykonawcę  obowiązku  określonego                    

w art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, nakładająca karę 

pieniężną  w  wysokości  2000  zł  za  pierwszy  ujawniony  przypadek  nieprzekazywania 

odebranych  od  właścicieli  nieruchomości,  w  okresie  od  6  grudnia  2012  r.  do  31  marca 

2013r.,  zmieszanych  odpadów  komunalnych  do  regionalnej  instalacji  do  przetwarzania 

odpadów komunalnych, 

•  Decyzja  z  stycznia  2014r.  Burmistrza  Kłodawy  wymierzająca  wykonawcy  karę  pieniężną                

w wysokości 37600 zł (100 złotych za każdy dzień opóźnienia w złożeniu sprawozdania), od 

których  członkowie  Konsorcjum  odwoływali  się  bezskutecznie  do  organów  wyższych 

instancji,  NSA  oddaliło  skargi.  W  związku  z  powyższym  w/w  decyzje  są  decyzjami 

ostatecznymi, a powyższe naruszenia obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony 

środowiska winny być podstawą wykluczenia tego wykonawcy. 

Uzasadnienie  zarzutu  z  art.  89  ust.  1  pkt  3)  Pzp.  W  odniesieniu  do  przedstawionej 

argumentacji do zarzutu z art. 90 ust. 1 P

zp, dotyczącej manipulacji cenami jednostkowymi, 

mamy  niewątpliwe  do  czynienia  z  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  Zaoferowanie  przez 

wykonawcę  Konsorcjum  poszczególnych  cen  jednostkowych,  które  nie  pokrywają  kosztów 

wykonania usług, których dotyczą,  a tym  samym,  za wykonanie których zapłatę  stanowią  - 

przy  jednoczesnym  zamiarze  pokrycia  strat  z  tym  związanych  za  wyceniane  inne  usługi  - 

należy uznać za niedozwolone manipulowanie oferowanymi cenami dokonywane na szkodę 

klienta  (zamawiającego)  oraz  konkurentów  (pozostałych  wykonawców  składających  oferty                     

w  postępowaniu).  Według  odwołującego  powyższe  stanowi  działanie  mające  na  celu 

uzyskanie  zamówienia  w  sposób  godzący  w  zasadę  uczciwości  kupieckiej  na  właściwym 

rynku,  który  stanowi  przedmiotowe  postępowanie.  Należy  mieć  również  na  uwadze,  że 

jednostkowa cena odbioru i zagospodarowania odpadów jest to składnik wyodrębniony przez 

zamawiającego  w  wymaganej  tabeli  -  zamawiający  wymagał  informacji  co  do  jego 

wysokości, uznając go za znaczący. Jest to więc istotny składnik cenotwórczy, który został 

skalkulowany  przez  Konsorcjum  na  poziomie  nierealnym  i  powinien  zostać  zweryfikowany, 

bowiem  istnieje  znaczne  prawdopodobieństwo,  że  cena  całkowita  oferty  tak  odbiega  od 

i

nnych  złożonych  w  postępowaniu  ofert  właśnie  ze  względu  na  budzącą  wątpliwość 

kalkulację ceny za odpady komunalne zmieszane, co w konsekwencji powoduje wątpliwości 

co  do  realności  całkowitej  ceny  ofertowej  Konsorcjum.  Okoliczność  ta  budzi  dodatkowo 

wątpliwość  co  do  merytorycznej  zgodności  zobowiązania  zawartego  w  ofercie                                   

z wymaganiami dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto 

w  związku  z  zaniżeniem  przez  Konsorcjum  jednostkowej  ceny  odbioru  1  Mg  odpadów 

zmieszanych  istnieje  podejrzenie,  że  w  treści  zastrzeżonych  dokumentów  stanowiących 

rzekomą  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  Konsorcjum  ukryło  informację  o  rzeczywistej  cenie 

zagospodarowania  odpadów  zmieszanych  w  instalacji  RIPOK.  W  przypadku  odtajnienia 

przez Krajową Izbę Odwoławczą informacji na temat posiadanych przez Konsorcjum rabatów 

cen  zagospodarowania  odpadów  okaże  się  z  pewnością,  że  umowa  zawarta  z  właściwym 

RIPOK-

iem  została  sporządzona  w  sposób  zakłócający  uczciwą  konkurencję,  co  dowodzi 

zawarcia  nieuczciwego  porozumienia  przedsiębiorców  (art.  15  Ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów)  oraz  wykorzystywania  pozycji  dominującej.  Zgodnie                               

z  wysłowioną  w  art.  40  pkt  10  u.ok.k  definicją  przez  pozycję  dominującą  należy  rozumieć 

pozycję  przedsiębiorcy,  która  umożliwia  mu  zapobieganie  skutecznej  konkurencji  na  rynku 

właściwym  przez  stworzenie  mu możliwości  działania  w  znacznym  zakresie  niezależnie  od 

konkurentów,  kontrahentów  oraz  konsumentów.  Domniemywa  się,  że  przedsiębiorca  ma 

pozycję  dominującą,  jeżeli  jego  udział  w  rynku  właściwym  przekracza  40%.  Możliwość 

zapobiegania  skutecznej  konkurencji  na  rynku  właściwym  wynika  bądź  z  monopolu,  bądź               

z dominacji ekonomicznej przedsiębiorcy nad pozostałymi uczestnikami rynku. Na lokalnym 

rynku  usług  przetwarzania  i  składowania  odpadów  komunalnych  prowadzący  instalację 

RIPOK  posiada  monopol  wynikający  z  zasad  gospodarowania  odpadami.  Wykonawcy 

ubiegający  się  o  zadanie  publiczne  transportu  i  zagospodarowania  odpadów  z  gmin 

należących  do  regionu  gospodarki  odpadami  są  ustawowo  zobligowani  do 

zagospodarowania  odpadów  w  Regionalnej  Instalacji  Przetwarzania  Odpadów.  Zatem 

instalacje RIPOK posiadają „ustawowy monopol" na tego typu usługę w ramach regionu dla 

którego zostały  utworzone. W ugruntowanym  orzecznictwie Prezesa  UOKiK,  zakazane jest 

różnicowanie  cen  w  ramach  jednego  kodu  odpadu  przez  instalację  a sama  cena  musi  być 

racjonalna  ekonomicznie  (uzasadniona). 

Niedozwolone  porozumienie  przedsiębiorców 

zakłóca  uczciwą  konkurencję,  możliwe  jest  przez  wykorzystywanie  pozycji  dominującej 

Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów  Sp.  z  o.o.  i  daje  Konsorcjum  niedozwoloną przewagę 

rynkową  w  postępowaniach  przetargowych.  Niedozwolone  porozumienie  przedsiębiorców 

daje  przewagę  Konsorcjum  w  ramach  składanych  ofert  w  postępowaniach  przetargowych 

(n

iedozwolone  porozumienie  daje  możliwość  znacznie  tańszego  zagospodarowania 

odpadów a co za tym idzie wpływa na niższą cenę ofertową), zakłóca konkurencję i eliminuje 

konkurencję na rynku. 

Uzasadnienie zarzutu z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 

ust.  3  Pzp  oraz  §  4  ust.  1  i  5  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  protokołu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 26 lipca 2016 r. w zw. z art. 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp.  Wykonawca  Konsorcjum  w  pkt 

7  Formularza  ofertowego  zawarł  informację                              

o  przekazaniu  zamawiającemu  dokumentów  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa                    

w  oddzielnej  kopercie.  Zas

trzeżone  treści  nie  zostały  udostępnione  Odwołującemu,  mimo 

przekazania  zamawiającemu  wniosku  o  ich  odtajnienie  z  szeroką  argumentacją                              

(w  załączeniu  do  odwołania).  Odwołujący  nie  otrzymał  również  od  zamawiającego 

argumentacji i 

wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie zamawiającego co do objęcia 

informacji  klauzulą  poufności.  Zamawiający  przekazał  wyłącznie  informację  o  braku 

możliwości odtajnienia dokumentów wykonawcy. Ugruntowane orzecznictwo potwierdza, że 

zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad 

systemu  zamówień  publicznych,  określoną  wprost  w  art.  8  ust.  1  ustawy  -  Postępowanie                

o udz

ielenie zamówienia jest jawne. wyrok KIO z dnia 2014-09-04, KIO 1754/14 w obszerny 

sposób wyjaśnia tę kwestię: „Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez 

zamawiającego  i  uczestników  postępowania,  począwszy  od  publicznego,  jawnego 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  przez  jawne  otwarcie  ofert  i  udostępnienie  protokołu,  ofert, 

oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  Art.  8  ust.  1  ustawy  nadał  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  rangę  zasady  o  doniosłym  znaczeniu.  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie,  jawność 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  "z  jednej  strony  jest  prawem  każdego  oferenta 

gwarantującym  dostęp  do  informacji  o  toczącym  się  postępowaniu.  Z  drugiej  strony  jest 

nakazem  skierowanym  do  zamawiających,  prowadzących  postępowanie,  aby  na  każdym 

jego  etapie  zagw

arantowali  oferentom  dostęp  do  informacji  na  temat  zamówienia 

publicznego"

;  a  także  "Realizacja  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  ustawowym  priorytetem.  Orzecznictwo  jednoznacznie  wskazuje  na 

konieczność  wyjątkowego  ograniczenia  tej  zasady  ze  względu  na  wszelkiego  rodzaju 

"tajemnice". Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby 

ochrony  określonych  ustawą  wartości.  Z  tego  powodu  zamawiający  jest  zobowiązany 

prowadzić  postępowanie  wyjaśniające  w  celu  weryfikacji  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  oferenci  zaś  powinni  wykazać,  że  zastrzegli  poufność  danych  w  sposób 

uprawniony.  Zawsze  zastrzeżenie  ma  charakter  wyjątkowy  wobec  jawności  postępowania 

[zob.  wyrok  KIO  UZP  z  19  lipca  2010  r.,  KIO/UZP  1400/10,  LexPolonica nr  2369090]" [tak: 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, 

wyd. 2 , LexisNexis Polska, W-wa 2010, s. 114-

115], (...) Ograniczenie dostępu do informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie                   

w  przypadkach  określonych  ustawą.  W  zakresie  informacji,  które  nie  podlegają 

udostępnieniu  ustawa  odsyła  do  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ujętej  w  Ustawie           

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr 

153  poz.  1503  ze  zm.]

.  Zgodnie  z  treścią  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  i

nformacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Przyjmuje  się  w  oparciu  o  ugruntowane 

orzeczn

ictwo  [wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.,  sygn.  akt  I  CKN 

304/00],  że  aby  daną  informację  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  muszą  zostać 

spełnione łącznie następujące warunki: 

1.  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  orga

nizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Informacja  ma  charakter  technologiczny,  techni

czny  jeśli  dotyczy  sposobów 

wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Za  informację  organizacyjną 

przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia 

przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja 

stanowiąca  tajemnicę przedsiębiorstwa nie może  być  ujawniona do  wiadomości  publicznej, 

co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na 

prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Pojęcie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jako  wyjątek  od  fundamentalnej  zasady  jawności  postępowania                               

o  zamówienie  publiczne,  powinno  być  przy  tym  interpretowane  ściśle.  Wskazać  w  tym 

miejscu  należy,  że  przedsiębiorcy  decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych, 

wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, 

jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym  przepisami  o  zamówieniach 

publicznych.  Transparentność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność  ujawnienia 

pewnych  informacji  o  swojej  działalności.  Fakt,  że  mogą  to  być  informacje,  których 

wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje 

jeszcze  podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  takich  informacji  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 

września  2001  r.  [sygn.  akt  I  CKN  1159/2000],  gdzie  wskazano,  że:  "zakresem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  objęte  informacje  powszechnie  znane  lub  takie,  o  których 

treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". 

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 

2000  r.  [I  CKN  304/00]  Powszechnie 

przyjmuje  się  -  zdaniem  Sądu  Najwyższego,  że 

informacja  ma  charakter 

technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów 

wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, 

najogólniej  ujmując,  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia 

prze

dsiębiorstwa,  nie  związanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja 

[wiadomość]  "nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej"  to  informacja  nieznana  ogółowi  lub 

osobom, które ze względu na  prowadzoną działalność  są zainteresowane  jej  posiadaniem. 

Taka  i

nformacja  staje  się  "tajemnicą  przedsiębiorstwa",  kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by 

pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób 

musi  być  rozpoznawalna.  Bez  takiej  woli,  choćby  tylko  dorozumianej,  informacja  może  być 

nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca 

ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę 

informacji  przed  upowszechnieniem,  czy  - 

ściślej  mówiąc  -  ujawnieniem.  Wskazuje  to  na 

obiektywną  ocenę  użytego  w  przepisie  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  zwrotu  "niezbędność".  Natomiast  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  w  każdym 

przypadku  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przeprowadzenie  indywidualnego 

badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą 

przesłanki  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Na  obowiązek  badania  przez 

Zamawiającego  poczynionego  przez  wykonawców  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wska

zał  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  21  października  2005  roku,  III  CZP  74/05:  "w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada  skuteczność 

dokonanego przez oferenta  - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  za

mówień  publicznych  [Dz.  U.  Nr  19,  poz.  177,  ze  zm.]  -  zastrzeżenia dotyczącego 

zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności 

zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania 

zastrzeżonych  informacji".  Wyrażony  przez  Sąd  Najwyższy  pogląd  zachowuje  pełną 

aktualność  na  gruncie  obecnie  obowiązujących  przepisów  prawa.  Tak  więc  Zamawiający 

przede  wszy

stkim  powinien  dokonać  oceny,  jaki  charakter  ma  zastrzeżona  informacja. 

Następnie  powinien  mieć  pewność,  że  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu 

na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem,  jak  również,  czy 

przedsiębiorca - dysponent informacji wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą 

dla  pewnego  kręgu  odbiorców  i  jakie  niezbędne  czynności  podjął  w  celu  zachowania 

poufności  informacji.  Tajemnica  przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  zasady  jawności 

postępowania  musi  być  interpretowana  w  bardzo  ścisły  i  ostrożny  sposób,  a  powyższe 

mieści  się  w  charakterze  obowiązków,  a  nie  uprawnień  Zamawiającego.  Jeżeli,  w  ocenie 

zamawiającego,  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informację  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  lub  mają  charakter  jawnych,  wówczas  zobowiązany  jest  on  do  ich 

ujawnienia  w  ramach  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego". 

Bezsporną  i  niepodważalną  kwestią  w  przypadku  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

dokumentów  wymienionych  w  punkcie  7  Formularza  ofertowego  złożonego  przez 

Konsorcjum  jest  fakt  nieprzedłożenia  wraz  z  ofertą  uzasadnienia  co  do  zasadności  objęcia 

taka  klauzulą  wnioskowanych  dokumentów.  Taka  bowiem  fundamentalna  zasada  wynika 

wprost  z  art.  8  ust.  3  Pzp: 

„Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (…)”.  Konsorcjum  zatem  było 

zobowiązane  w  celu  objęcia  składanych  dokumentów  tajemnicą  przedsiębiorstwa  -  nie 

później  niż  w  dniu  składania  ofert  -  złożyć  na  ręce  zamawiającego  argumentację 

potwierdzającą  konieczność  zastosowania  tej  procedury  w  odniesieniu  do  składanych 

dokumentów.  W  przedmiotowym  postępowaniu  nie  tylko  wykonawca  nie  dołożył  wszelkich 

st

ara  aby  spełnić  wszelkie  warunki  ustawowe  do  objęcia  informacji  klauzulą  poufności,  ale 

też  zamawiający  nie  dopilnował  aby  procedura  ta  przebiegła  z  zachowaniem  tych  zasad, 

mimo  faktu  zwrócenia  uwagi  zamawiającemu  przez  odwołującego  (w  załączeniu  do 

odwołania  -  korespondencja  odwołującego  z  zamawiającym  w  temacie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa). 

Uzasadnienie zarzutu z art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie z pkt 

V SIWZ: Wykaz oświadczeń 

lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak 

podstaw wykluczenia. W terminie składania ofert, Wykonawca składa: 5.2. Aktualny na dzień 

składania  ofert  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  -  JEDZ.  W  opracowaniu 

opublikowanym  na  portalu  Urzędu  Zamówień  Publicznych  zatytułowanym  „INSTRUKCJA 

SKŁADANIA  JEDNOLITEGO  EUROPEJSKIEGO  DOKUMENTU  ZAMÓWIENIA  PRZY 

UŻYCIU  ŚRODKÓW  KOMUNIKACJI  ELEKTRONICZNEJ"  (w  załączeniu  do  odwołania) 

wskazano  jednoznacznie,  że  składanie  JEDZ  odbywa  się  w  kilku  krokach,  m.in.:  Krok  5: 

Wykonawca  zamieszcza  hasło  dostępu  do  pliku  JEDZ  w  treści  oferty/wniosku  składanego                

w formie pisemnej. Treść oferty/wniosku może zawierać również inne informacje niezbędne 

dla  prawidłowego  dostępu  do  dokumentu,  w  szczególności  informacje  o  wykorzystanym 

programie 

szyfrującym  lub  procedurze  odszyfrowania  danych  zawartych  w  JEDZ.  Krok  6: 

Wykonawca  przesyła  zamawiającemu  podpisany  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  

i zaszyfrowany JEDZ na adres poczty elektronicznej wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu 

lub  w  SIWZ  albo  w  innym  dokumencie  w

szczynającym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w taki sposób, aby dokument ten dotarł do zamawiającego przed 

upływem terminu składania ofert (...). Krok 7: Po otwarciu ofert lub wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  odszyfrowuje  JEDZ  korzystając  z  klucza 

deszyfrującego  wskazanego  w  treści  oferty/wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału                               

w  postępowaniu  oraz  weryfikuje  prawidłowość  złożonego  podpisu  elektronicznego.                          

Z  doku

mentów  złożonych  wraz  z  ofertą  wykonawcy  Konsorcjum  wynika,  że  brak  w  nich 

jakiejkolwiek informacji o dołączeniu klucza deszyfrującego do złożonego dokumentu JEDZ. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  miał  możliwości  otwarcia  i  zweryfikowania 

prawidłowości  treści  złożonego  przez  Konsorcjum  dokumentu  JEDZ.  W  odniesieniu  do 

informacji  o  braku  wykluczenia  z  tego  powodu  wykonawcy  Konso

rcjum  należy  przyjąć 

niechybnie

, że Zamawiający przeprowadził z tym wykonawcą rozmowy (inaczej negocjacje) 

w  celu  uzupełnienia  klucza  deszyfrującego,  czyli  treści  oferty,  co  jest  niedopuszczalne                      

w  świetle  zapisów  Pzp.  Odwołujący  dysponuje  kompletem  dokumentacji  przetargowej, 

udostępnionej  przez  Zamawiającego  na  wniosek  z  art.  96  ust.  3  prawa  zamówień 

publiczny

ch, w tym również protokołem z zamówienia ZP-PN, w którym nie sposób doszukać 

się informacji w jaki sposób Zamawiający uzyskał klucz do odszyfrowania JEDZ złożonego 

przez  Konsorcjum,  którym  zamawiający  bezdyskusyjnie  dysponuje.  W  punkcie  tym 

odwołujący  wnosi  o  zobligowanie  przez  KIO  zamawiającego  do  dysponowania  w  trakcie 

rozprawy  przed  Izbą  narzędziami  (komputerem  z  dostępem  do  Internetu)  umożliwiającymi 

zweryfikowanie sposobu w jaki zamawiający zweryfikował treść złożonego przez Konsorcjum 

dokumentu JEDZ, 

do którego nie załączono hasła deszyfrującego. 

Uzasadnienie zarzutu z art. 22d ust. 2. 

Wykonawca Konsorcjum złożył w uzupełnieniu 

oferty  Załącznik  nr  7  -  Wykaz  pojazdów.  W  wykazie  tym  podano  informacje  o  zamiarze 

wykorzystania  wskazanych  pojazdów  do  realizacji  usługi  na  terenie  Gminy  Kąty 

Wrocławskie. Zgodnie natomiast z posiadanymi przez Odwołującego dokumentami - pojazdy 

te są obecnie wykorzystywane do świadczenia usługi na terenie innych gmin. Ze względu na 

znaczne  odległości  obecnie  obsługiwanych  gmin  od  Gminy  Kąty  Wrocławskie,  z  całą 

stanowczością należy stwierdzić, że wykorzystywanie tych pojazdów jednocześnie w dwóch 

gminach  jest  niemożliwe.  Taki  stan  faktyczny  wymaga  w  konsekwencji  stwierdzenia,  że 

Konsorcjum  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego 

potencjału technicznego. 

Zamawiający  w  dniu  28.12.2018  r.  (faxem)  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  185 

ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  31.12.2018  r.  (

wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Konsorcjum  ALBA  - 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawia

jącego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  10.01.2018  r.  (e-mailem)  Konsorcjum  ALBA 

złożyło  pismo  procesowe 

przedstawiać  argumentacje  odnośnie  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  oraz  wnosząc                        

o  oddalenie  odwołania  w  całości.    Kopia  pisma  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz 

Odwołującemu na posiedzeniu.  

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  

z 

p

rzedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  

i  stanowisk  stron 

oraz  Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.  

Zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  na  posiedzeniu  Zamawiający  upublicznił 

ogłoszenie  o  zamówieniu  na  swojej  stronie  internetowej  wraz  z  SIWZ  po  18  października               

2018  r.,  zaś  17  października  2018  skierował  ogłoszenie  do  publikacji  do  Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej.  Nadto,  z  dokumentacji  postępowania  wynika,  że  oferty 

zostały  złożone  w  postępowaniu  w  formie  papierowej,  z  wyjątkiem  JEDZ-a  (o  czym  także 

stanowiły  postanowienia  SIWZ  po  zmianie  z  16.11.2018  r.,  gdzie  stwierdzano,  że:  „Ofertę 

składa  się  pod  rygorem  nieważności  w  formie  pisemnej”  /Rozdz.  V  pkt.  5.1.SIWZ/).  Nie 

wskazywano  też  ani  w  protokole,  ani  w  SIWZ,  na  zaistnienie  ewentualnych  wyjątków 

wynikających z art. 10 c Pzp (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986).    

Izba  zwraca  uwagę,  że  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte                  

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp).    

Tym  niemniej  na  marginesie 

należy  zaznaczyć,  że  momentem  wszczęcia 

postępowania jest upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu. Jak bowiem stanowi art. 2 pkt 7a 

Pzp:  „postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  należy  przez  to  rozumieć 

postępowanie wszczynane  w  drodze  publicznego  ogłoszenia  o  zamówieniu lub  przesłania 

zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania 

wyboru  oferty  wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  lub 

–  w  przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  –  wynegocjowania 

postanowień  takiej  umowy”.  Zaś,  zgodnie  z  art.  40  ust.1  Pzp:  „Zamawiający  wszczyna 

postepowanie w rybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu 

w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej”. Art. 40 ust. 

6 Pzp został uchylony zmianą z 22.06.2016 r i nie obowiązuje.    

W  konsekwencji  nie  jest 

wszczęciem,  a  tym  samym  datą  wszczęcia  postępowania 

data  skierowania  ogłoszenia  w  celu  jego  publikacji  do  organu  publikacyjnego,  czyli                        

w omawianym przypadku Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej. Nadto, jak wskazuje art. 

11 ust. 7 d Pzp: 

„(…) obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz 

ogłoszeń,  o  których  mowa  w  ust.  7c,  nie  może  nastąpić  przed  ich  publikacją  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  albo  upływem  48  godzin  od  potwierdzenia  otrzymania 

ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.”. Podobnie, co do momentu wszczęcia 

postępowania wskazano w uchwale KIO z 17.07.2017 r., sygn. akt: KIO/UZP 31/17.  

Jest to o  tyle istotne, gdyż  zgodnie z  art.  15  ust.  1 pkt  2  ustawy  z  dnia 22  czerwca                  

2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 

z  2016  r.,  poz.  1020  i  po  zm.  z  2018  r.  poz.  1603)  - 

dla  postępowań  prowadzonych  przez 

zamawiających innych niż centralny zamawiający o wartości równej lub przekraczającej progi 

unijne  wszczętych  od  dnia  18  października  2018  r.,  ustawodawca  wskazał,  iż  komunikacja 

zamawiającego  z  wykonawcami  odbywa  się  wyłącznie  za  pomocą  środków  komunikacji 

elektronicznej

.  W  przypadku  zamówień  o  wartości  poniżej  progów  unijnych  od  1  stycznia                 

2020  r. (art.  15  ust.  1  pkt  3    cytowanej  ustawy  w  brzmieniu  - 

po zmianie ustawą z dnia 20 

lipca  2018  r. 

zmieniającą  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  ustawę  o  zmianie 

ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  –  Dz.  U.  z  2018  r.  ,  poz. 

Należy  przy  tym  wyjaśnić,  że:  „(...)pod  pojęciem  komunikacji  Zamawiającego                                       

z  wykonawcami  rozumie  się  również  składanie  ofert,  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału                

w  postępowaniu  czy  oświadczeń  z  art.  25a  Pzp  (art.  10  a  ust.1  Pzp  -  t.j.  Dz.  U.  z  16 

października  2018  r.,  poz.  1986).  Wymaga  podkreślenia,  że  w  przypadku  centralnego 

zamawiającego obowiązek używania podczas postępowania wyłącznie środków komunikacji 

elektronicznej  odnosi  się  także  do  zamówień,  których  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a więc o wartości poniżej 

progów unijnych. Zatem od dnia 18 kwietnia 2018 r. centralny zamawiający obowiązany jest 

do  stosowania  przepisów  Pzp  zawartych  w  dziale  I  w  rozdziale  2a  „Komunikacja 

zamawiającego z wykonawcami”  

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy o zmianie ustawy Pzp, na 

gruncie prawa krajowego, inni zamawiający niż centralny zamawiający obowiązani będą od 

dnia  18  października  2018  r.  do  stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  w  zakresie,  w  jakim 

przewidują one obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą 

środków  komunikacji  elektronicznej.  Należy  przy  tym  podkreślić,  że  w  myśl  obecnego 

brzmienia  ww.  przepisu  obowiązek  używania  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

wyłącznie  środków  komunikacji  elektronicznej  będzie  odnosił  się  nie  tylko  do  zamówień, 

których  wartość  jest  równa  lub  wyższa  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równa lub powyżej progów unijnych), ale również do 

zamówień,  których  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. poniżej progów unijnych). 

Wobec  powyższego  oraz  mając  na  celu  przesunięcie  w  czasie  (tj.  z  dnia  18 

października  2018  r.  na  dzień  1  stycznia  2020  r.)  obowiązku  elektronizacji  postępowań                    

o  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych  –  projektuje  się  w  art.  15  ust.  1  ustawy                 

o zmianie 

ustawy Pzp wyróżnienie w poszczególnych punktach (tj. w pkt 2 i 3) postępowań           

o  udzielenie  zamówienia,  ze  względu  na  ich  wartość  zamówienia.  W  związku  z  tym 

projektowany art. 15 ust. 1 pkt 2 zawiera datę 18 października 2018 r. i będzie odnosił się do 

zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tj. równej lub przekraczającej progi unijne). Natomiast 

projektowany  art.  15  ust.  1  pkt  3  zawiera  datę  1  stycznia  2020  r.  i  będzie  odnosił  się  do 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  (tj.  poniżej  progów  unijnych).  (…)”  (za  uzasadnieniem  projektu 

ustawy  z  dnia  20  lipca  2018  r. 

zmieniającą  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

ustawę  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  –  Dz.  U.               

z 2018 r. , poz. 1603 - 

http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=2744

W  rezultacie

,  biorąc  pod  uwagę  stanowisko  wyrażone  w  przywołanym  powyżej 

uzasadnieniu projektu ustawy, 

prowadzenie postępowania wszczętego, czyli takiego którego 

ogłoszenie o zamówieniu zostało upublicznione  przez  Zamawiającego innego niż  centralny 

zamawiający o wartości równej lub przekraczającej progi unijne po  18 października 2018 r. 

bez  uwzględnienia  przepisów  zawartych  w  dziale  I  w  rozdziale  2a  „Komunikacja 

zamawiającego  z  wykonawcami”  jest  niedopuszczalne.  Powyższe  bowiem  skutkuje  daleko 

idącymi skutkami, w szczególności względem złożonych ofert, gdyż - art. 10 a ust. 5 Pzp (t.j. 

Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) stanowi, że - oferty i oświadczenia sporządza się 

w  postaci  elektronicznej  i  podpisuje  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  pod  rygorem 

nieważności. To oznacza, że w postępowaniach prowadzonych według nowych zasad oferty 

złożone  w  formie  pisemnej  są  z  mocy prawa nieważne,  a  zatem  nie  mogą  stanowić 

podstawy  wyboru  i  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Brak  jest  bowiem  możliwości 

konwalidowania  czynności  wszczęcia  postępowania.  Ewentualne  umowy,  które  zostałyby 

zwarte,  mo

gą zostać  unieważnione.  Jeśli  postępowanie jest  współfinansowane  ze środków 

unijnych 

(co  w  przedmiotowym  postępowaniu,  jak  wynika  z  protokołu  postępowania  DRUK 

ZP-

PN,  nie  miało  miejsca),  a  naruszenie  przepisów  prowadzi  do  nieważności  umowy,  to 

grozi za to korekta unijnego dofinansowania. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych 

ofert, w wypadku potwierdzenia 

się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. 

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie:  dowody  z 

całej  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  przekazanej  

przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym 

w szczególności z SIWZ (wg. stanu ze zmiany z 16.11.2018 r.), formularza oferty (zał. nr 1 

do  SIWZ), 

Instalacje, w tym regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, 

do których przekazywane są odpady komunalne (załącznik nr 1 do formularza ofertowego), 

wykaz  poj

azdów  (zał.  nr  7  do  SIWZ),  Wymagań  w  zakresie  wyposażenia  pojazdów  oraz 

pojemników (zał. nr 12 do SIWZ), projekt (wzór) umowy (zał. nr 13 do SIWZ), odpowiedzi na 

pytania  (pisma  z  16.11.2018  r.), 

protokołu  postępowania  DRUK  ZP-PN,  z  pisemnej  oferty 

Odwołującego  oraz  pisemnej  oferty  Przystępującego  (formularza  ofertowego)  /obowiązek 

złożenia pisemnych ofert wynikający z Rozdz. V pkt. 5.1 SIWZ „pod rygorem nieważności”/, 

przesłanego  elektronicznie  JEDZ-a  -  lidera  konsorcjum  Przystępującego  oraz  oddzielnie 

członka  konsorcjum  Przystępującego,  wydruk  korespondencji  e-mailowej  z  03.12.2018  r. 

m

iędzy Zamawiającym, a Przystępującym potwierdzającej przesłanie tego JEDZ-a przez obu 

konsorcjantów,  złożonego  i  wypełnionego  wykazu  pojazdów  /zał.  nr  7  do  SIWZ/,  wykazu 

usług,  referencji  /poświadczenia  z  gminy  Wiśnia  Mała/,  z  dokumentów  stanowiących 

tajemnice  przedsiębiorstwa  (wydzielonych  w  odrębnej  części  oferty  –  m.in.  wypełnionego 

wykazu Instalacje

, w tym regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do 

których  przekazywane  są  odpady  komunalne  -  załącznik  nr  1  do  formularza  ofertowego), 

wniosku  Odwołującego  o  odtajnienie  zastrzeżonych  dokumentów  Przystępującego, 

wezwania  skierowanego  przez  Zamawiającego  do  Przystępującego  do  przedstawienia 

uzasadnienia  zastrz

eżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  złożonej  ofercie,  złożonego                       

w  odpowiedzi 

uzasadnienia  ich  zastrzeżenia  przez  Przystępującego,  jak  i  informacji                         

o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.12.2018 r.   

Izba  zali

czyła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  odwołania  przez 

Odwołującego:  

1)  Aneks  nr  6  do  umowy  z  PUO  Sp.  z  o.o.,  2)  Pismo  z  PUO  Sp.  z  o.  o.  z  21.12.2018r.,                      

wyjaśnienia ceny złożone przez WPO ALBA S.A. do Gminy Kobierzyce, 4) wniosek PHU 

Komunalnik Sp. 

z o.o. o odtajnienie dokumentów Konsorcjum, 5) INSTRUKCJA SKŁADANIA 

JEDNOLITEGO  EUROPEJSKIEGO  DOKUMENTU  ZAMÓWIENIA  PRZY  UŻYCIU 

ŚRODKÓW KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ. 

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego:  

1)  Korespondencja  e-

mailowa  między  Odwołującym,  a  Zamawiającym  w  sprawie  JEDZ-a 

przesłanego przez Odwołującego,   

) Pismo WPO Alba S.A. (lidera konsorcjum Przystępującego) z 03.12.2018 r. (godz. wpływu 

dotyczy  postępowania  przetargowego  zorganizowanego  przez  Gminę  Kobierzyce 

wraz 

z  załącznikami  w  tym  kopią  faktury  na  olej  napędowy  ekodiesel  (z  21.11.2018  r.)  /na 

niniejszą fakturę powołał się również Przystępujący w ramach swojego pisma procesowego 

– jako dowód na korzystne rabaty/, 

3)  Tabela  kosz

ty  odbioru  odpadów  (tabela  1);  Tabela  -  kalkulowana  liczba  dni  w  miesiącu 

(tabela  2),  Tabela  -  koszty  zagosp

odarowania  odpadów  (tabela  3),  Tabela  –  inne  koszty 

(tabela  4), 

Tabela  dotycząca  PSZPK-u  (tabela  5),  Tabela  -  Koszty  odbioru  odpadów 

zmieszanych  (20  03  01)  (tabela  6 

–  złożona  oddzielnie  na  rozprawie),  /całość  -  razem                      

z załączonymi do tabel materiałami źródłowymi/, 

4)  Korespondencje  /pisma 

z  2018  r./  uzyskano  przez  Odwołującego  w  sprawie  pojazdów 

wykorzystywanyc

h  przez  Przystępującego  (lidera  konsorcjum)  przy  odbiorze  odpadów                     

z następujących gmin – Głuszyc, Wiśni Małej, Czarnego Boru, Walima, Zawonia, Wrocławia 

/sektor I i IV/ oraz Katów Wrocławskich,  

5)  Mapki 

przejazdów  (z  Katów  Wrocławskich  do  RIPOK-u  w  Świdnicy)  oraz  Analizy  Stanu 

Gospodarki  Odpadami  z  2016  i  2017  r.,  jak  i  pismo  z  07.01.2019  r.  (lidera  konsorcjum 

Przystępującego dotyczące postępowania w gminie Kobierzyce oraz sprawy o sygn. akt: KIO 

) Odpowiedź FB Serwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z 09.01.2019 r. na pismo Odwołującego,  

7) Decyzja Prezesa UOKiK Nr RKT 

– 8/2015 z 27.08.2015 r. 

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  pisma  procesowego 

przez Przystępującego: 

1)  mapka  g

mina  Kąty  Wrocławskie,  2)  mapka  ul.  Szczecińska  -  Karncza  Góra,  3)  mapka                     

ul.  Szczecińska  -  Aeroklub  Mirosławice,  4)  orzeczenie  zo-71-941/17  i  5)  orzeczenie 

PZON.8211.11875-13837.18.  

Izba  wzięła  także  pod  uwagę  złożoną  wraz  z  przesłaną  dokumentacją  przez 

Zamawiającego - uchwałę nr XLIII/1451/17 Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z dnia 21 

grudnia  2017  r.  w  sprawie  wykonywania  Wojewódzkiego  Planu  Gospodarki  Odpadami  dla 

Województwa Dolnośląskiego 2016-2022 (Dz. U. W. D. z 2017 r., poz. 5607).    

Izba 

oddaliła  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  płytki  DVD/CD  oraz 

wydrukowanych 

zdjęć /złożonych na rozprawie przez Odwołującego/. W pierwszej kolejności 

należy  wskazać,  ze  dokumentacja  filmowa,  jak  i  wydrukowane  zdjęcia,  tam  zawarte  nie 

dotyczą gminy Kąty Wrocławskiej, czyli Zamawiającego, nadto, w gminie Kąty Wrocławskie 

istnieje  wskazywany  przez  Zamawiającego  na  rozprawie,  a  wynikający  z  SIWZ,  system 

wagowy  i  czipowy,  który  zabezpiecza  odbiór  odpadów  przed  wszelkimi  ewentualnymi 

negatywnymi praktykami (zapłata na podstawie kwitów wagowych i czipowanie pojemników 

na śmiecie - § 4 ust. 4 wzoru umowy). Dodatkowo, zgodnie z załącznikiem nr 12 do SIWZ, 

każdy  z  pojazdów  ma  określone  wyposażenie  wskazane  w  pkt  5  tego  załącznika,  który 

stanowi  dodatkowe  zabezpieczenie  kontrolne  (

„Wykonawca wyposaży pojazdy bezpylne do 

odbioru  odpadów  w  urządzenia  rejestrujące  zdjęcia  o  rozdzielczości  min.  1024x768                        

z częstotliwością miń. 10 sekund. Urządzenia mają rejestrować zdjęcia otoczenia przed i za 

śmieciarką.  Zdjęcia  mają  być  dostępne  dla  Zamawiającego  on-line  od  pierwszego  dnia 

wykonywania  usługi.”).  Jednocześnie,  należy  wskazać,  że  Odwołujący  nie  wskazał 

szczegółowych zasad odbioru odpadów  w gminach których dotyczy dokumentacja filmowa, 

czy te

ż zdjęcia, w konsekwencji nie jest możliwa wiarygodna ocena dopuszczalności lub jej 

braku  takich, 

czy  innych  działań  przedstawionych  na  filmach  i  zdjęciach.  Jeżeli  w  ocenie 

Odwołującego  stanowi  ona  określoną  negatywną  praktykę  powinien  w  pierwszej  kolejności 

przekazać ją właściwym  organom  danej gminy,  aby  skutkowało to nałożeniem  określonych 

kar administracyjnych. W tym zakresie, w ocenie Izby, fakty 

będące ich przedmiotem zostały 

już  stwierdzone  innymi  dowodami  wynikającymi  z  wiążących  postanowień  SIWZ                               

i 

przywołanych  powyżej  różnic  oraz  zostały  przywołane  jedynie  dla  zwłoki  (art.  190  ust.  6 

Pzp).  

Izba 

oddaliła  także  wniosek  z  odwołania  (str.  21)  zobligowania  Zamawiającego  do 

dysponowania  w  trakcie  rozprawy  przed  Izba  narzędziami  (komputerem  z  dostępem  do 

Internetu)  umożliwiającymi  zweryfikowanie  sposobu  w  jaki  Zamawiający  zweryfikował  treść 

złożonego przez  Konsorcjum  Przystępującego  dokumentu  JEDZ,  do którego nie załączono 

hasła deszyfrującego. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami, przesłany elektronicznie JEDZ tak 

lidera,  jak  i  członka  konsorcjum  Przystępującego  –  nie  był  zaszyfrowany,  stąd  brak  hasła 

deszyfrującego,  nadto,  postanowienia  SIWZ  w  tym  zakresie  nie  były  precyzyjnej  (gdyż 

Zamawiający nie wymagał wprost szyfrowania przesyłanego dokumentu JEDZ – stąd inaczej 

„odczytał”  postanowienia  SIWZ  Odwołujący,  a  inaczej  Przystępujący).  W  tym  zakresie,                      

w ocenie Izby, 

fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami (art. 

190 ust. 6 Pzp).  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  s

prawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także odwołanie i przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego złożone na posiedzeniu, 

stanowiska 

i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępującego  złożone  ustnie  do  protokołu. 

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie 

nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1)  art.  90  ust.  1  Pzp 

przez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  Przystępującego  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  pomimo,  iż  cena  wydaje  się  rażąco  niska                           

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia 

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli 

jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, 

3)  art.  89  u

st.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  powodu  uznania,  że  podlega  on  wykluczeniu,  gdyż  nie 

spełnia warunków udziału w postępowaniu, 

4)  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  poprzez  naruszenie  obowi

ązku  wykluczenia  wykonawcy,                   

z  powodu  wprowadzania  zamawiającego  w  błąd  mający  istotny  wpływ  na  rozstrzygnięcie 

postępowania, 

5)  art.  24  ust.  5  pkt  2 

Pzp  poprzez  naruszenie  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy,  który                 

w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, 

w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, 

6)  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  poprzez  naruszenie 

obowiązku  wykluczenia  wykonawcy  wobec 

którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających                            

z  przepisów  prawa  pracy,  prawa  ochrony  środowiska  lub  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych, 

7) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

poprzez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  w  ty

m  polegający  na  manipulacji  cenami  za  poszczególne  części  przedmiotu 

zamówienia 

art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 1 i 5 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego z 26 lipca 2016 r. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, 

9)  art.  87  ust.  1  Pzp 

poprzez  naruszenie  zakazu  prowadzenia  między  Zamawiającym                                 

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany 

w jej treści, 

10) art. 22d ust. 2  Pzp 

poprzez naruszenie obowiązku uznania, że wykonawca nie posiada 

wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych 

wykonawcy  w  inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy  może mieć negatywny  wpływ 

na realizację zamówienia.    

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania  oraz  pisma  procesowego  Przystępującego  złożonego  na 

posiedzeniu 

wraz  z  załącznikami  i  przytoczonymi  tam  postanowieniami  SIWZ.  Izba 

potwierdza 

także, że Przystępujący mimo, że zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa w ofercie 

(określone dokumenty), stosowne uzasadnienie zastrzeżenia przedstawił dopiero na wniosek 

Zamawiającego,  po  wniosku  Odwołującego  o  udostepnienie  zastrzeżonej  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa części  oferty.  Zgodnie z  oświadczeniem  z  rozprawy  Odwołujący  zapoznał 

się  z  uzasadnieniem  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  po  jego  uzyskaniu  przez 

Zamawiającego.  W  ramach  formularza  ofertowego  w  pkt  2  znajdowało  się  oświadczenie: 

„Oświadczamy,  że  na  dzień  składania  ofert  posiadamy  zawartą  umowę  z  podmiotem 

prowadzącym  Regionalną  Instalację  do  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  dla 

Województwa Dolnośląskiego – Region Południowy (lub prowadzącym instalację zastępczą) 

na  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  oraz  pozostałości  z  sortowania  odpadów 

komunalnych w okresie świadczenia usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia – 

kopia  umowy  wraz  z  cenami  przyjęcia  odpadów  w  załączeniu.  Wraz  z  ofertą  wykonawca 

przedstawia wykaz instalacji przetwarzania odpadów dla wszystkich odpadów stanowiących 

przedmiot zamówienia – załącznik nr 1 do Formularza  Ofertowego.”. 

Dodatkowo, Izba wskazuje na następującego okoliczności. 

Według Rozdz. II SIWZ: ”II. Wielkości i terminy realizacji usługi:  

2.1.Zamówienie obejmuje okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r.  

2.2.Szacunkowa  łączna  ilość  wszystkich  odpadów  komunalnych  na  podstawie  2017r.:            

– 10 096,14 ton/rok,  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  osiągnięcia  wskaźników  recyklingu  zgodnie                          

z  wymaganiami:  

Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  poziomów     

recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  niektórych 

frakcji odpadów komunalnych (Dz.U. 2016 poz. 2167)  

Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  15  grudnia  2017  r.  w  sprawie  poziomów   

ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do 

składowania  oraz  sposobu  obliczania  poziomu  ograniczania  masy  tych  odpadów  (Dz.U. 

2017 poz. 2412) w tym zakresie.  

2.2.1.Wielkość odpadów komunalnych zmieszanych:  

–7.207,22 ton/rok,      

2.2.2. Wielkość odpadów segregowanych z pojemników i worków do segregacji:  

a) papier: 

– 250,61 ton/rok,  

b)  szkło: – 413,80 ton/rok,  

c)   tworzywa sztuczne: 

– 424,33 ton/rok,       

2.2.3. Ilość odpadów zielonych: –761,42 ton/rok,  

2.2.4. Ilość odpadów wielkogabarytowych /wystawka/ :  –484,60 ton/rok,         

2.2.5. Ilość gruzu: –517,74 ton/rok,  

2.2.6. Ilość elektroniki: – 12,74 ton/rok  

2.2.7. Ilość opon:  – 23,68 ton/rok,  

2.2.8.  Dostawa  pojemników  poj.-120l.  koloru  czarnego-  1000szt.  I  rok  –  500szt.  II  rok  – 

500szt.  

Dostawa pojemników metalowych - poj.- 1100l. – 100szt.  

Dostawa pojemników z PEHD - poj.-1100l. – 50szt.  

Ilość worków do selektywnej zbiórki odpadów:  

na papier 

– 25 000 szt./rok,         

na szkło – 25 000 szt./rok,  

na tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe – 100 000 szt./rok,         

na odpady ulegające biodegradacji  – 10 000szt./rok.  

Mycie i dezynfekcja pojemników poj.- 1100l.:– 1 x  400szt./ rok.   

Ilość  pojemników  na  terenach  wiejskich  –  średnio  2  pojemniki  o  poj.  120l.  na 

miejscowość.  

Oznaczenie istniejących pojemników do gromadzenia odpadów zmieszanych   

zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa napisem lub naklejką „ODPADY ZMIESZANE” 

– ok. 7000 pojemników. (…)”. 

Jak stanowi Rozdz. IV SIWZ: 

„IV. Opis warunków udziału w postępowaniu:  

4. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:  

1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 PZP;      

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 

c) zdolności technicznej lub zawodowej.  

Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  ich  działalności  jest  krótszy  -                              

w  tym  okresie,  należycie  wykonali  co  najmniej  2  usługi  obejmujące  swoim  zakresem              

wywóz,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów,  o  wartości  usług  nie  mniejszej  niż              

4.000.000,00  zł  netto  łącznie  (uwaga:  dla  wartości  wykazanych  przez  Wykonawcę                          

w  walucie  innej  niż  PLN,  Zamawiający  przyjmie  przelicznik  według  średniego  kursu              

NBP z dnia wszczęcia niniejszego postępowania),  oraz  

Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  dysponuje  następującymi  pojazdami  do 

odbierania odpadów komunalnych: tj.:   

min. 3 samochodami do opróżniania pojemników poj.-120l., poj.-1100l.,  

min. 1 samochodem do opróżniania pojemników KP-16,  

min. 1 samochodem do opróżniania pojemników KP-7  

min. 1 samochodem do odbioru przedmiotów wielkogabarytowych                 

min. 1 samochody do mycia i dezynfekcji pojemników.  

min. 1 samochód do wymiany pojemników,  

min. 1 samochód do odbioru worków,  

Wszystkie wymagane powyżej pojazdy do odbierania odpadów komunalnych nie mogą być 

starsze niż 10 lat, w dniu składania oferty. (…)”. 

Zgodnie z Rozdz. V SIWZ: 

„V. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia.  W  terminie 

składania ofert, Wykonawca składa: 5.1. Ofertę stanowiącą  załącznik nr 1 do SIWZ.  Ofertę 

składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej.  

5.2.  Aktualny na dzień składania ofert Jednolity Europejski Dokument Zamówienia          

–JEDZ  –  wypełniony  wg.  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SIWZ  oraz  zgodnie                         

z  Instrukcją  wypełniania  JEDZ  dostępną  pod  adresem  internetowym: 

www.uzp.gov.pl/baza-

wiedzy/jednolityeuropejski- dokument-

zamówienia 

Informacje  zawarte  w 

JEDZ  będą  stanowić  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie 

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  Jednolity  Dokument  w  postaci  elektronicznej 

opatrzonej 

kwalifikowanym 

podpisem 

elektronicznym 

za 

pomocą 

środka                

komunikacji  elektronicznej  Zamawiaj

ący  informuje,  że  pod  adresem    www.bip.zgmkwr.pl  

udostępnia  narzędzie  umożliwiające  Wykonawcom  utworzenie,    wypełnienie  i  ponowne 

wykorzystanie  standardowego  formularza  JEDZ  (JEDZ/ESPD)  w  wersji  elektronicznej 

(eESPD).   

2)Wykonawca  zobowiązany  jest  wypełnić  Jednolity  Dokument  w  takim  zakresie,  aby 

Zamawiający  był  w  stanie  zweryfikować,  czy  Wykonawca  spełnia  warunki  udziału                           

w 

postępowaniu  oraz  nie  podlega  wykluczeniu  w  zakresie  opisanym  w  niniejszej                 

SIWZ. 

Wykonawca 

zobowiązany 

jest 

do 

wypełnienia 

następujących 

części                 

jednolitego Dokumentu:  

Części  II  sekcja  A  z  wyłączeniem:  Wiersza  dotyczącego  informacji  czy  Wykonawca  jest 

zakładem pracy chronionej i Wiersza dotyczącego wskazania   części zamówienia               

Części II sekcja B;  

Części II sekcja C;  

Części II sekcja D;  

Części III Sekcja A;                

Części III Sekcja B;  

Części  III  Sekcja  C  z  wyłączeniem:  Wiersza  dotyczącego  informacji  na  temat 

wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego.  

Części III Sekcja D;  

Części IV Sekcja α;  

Części IV Sekcja B, wiersz 5)  

Części IV Sekcja C, wiersz1b, 3), 6), 9), 10) – jeżeli dotyczy;               

Część VI  

3)  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku 

istnienia wobec nich podstawy wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się 

na  ich  zasoby,  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  myśl  art.  25a  ust.3  ustawy  Pzp  ma 

obowiązek  przedstawić  dla  każdego  z  podmiotów,  których  to  dotyczy  –  odrębny  jednolity 

JEDZ.  

4)  Wykonawca,  który  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  

w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu 

składa JEDZ.   

5) W  przypadku  wspólnego  ubiegania się o  zamówienie przez  Wykonawców, JEDZ składa 

każdy  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.    Oświadczenia  te  mają 

potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  brak  podstaw  wykluczenia                      

w  zakresie,  w  którym  każdy  z  wykonawców  wykazuje    spełnianie  warunków  udziału                          

w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.  

6) Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających 

potencjał  składane  na  formularzu  JEDZ  powinny  mieć  formę  dokumentu  elektronicznego, 

podpisanego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  każdego  z  nich,  w  zakresie,                   

w  jakim  potwierdzają    okoliczności,  o  których  mowa  w  treści  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Analogiczny wymóg dotyczy JEDZ, składanego przez podwykonawcę, na podstawie art. 25a 

ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.  

7) Złożenie JEDZ wraz z ofertą na nośniku danych (np. CD, pendrive) jest niedopuszczalne, 

nie  stanowi  bowie

m  jego  złożenia  przy  użyciu  środków    komunikacji  elektronicznej                          

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  18  lipca  2002  o  świadczeniu  usług  drogą 

elektroniczną. (…)” 

5.13. wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje    bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  lub  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny                    

o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  może  złożyć  wymaganych  przez 

Zamawiającego  dokumentów,  Zamawiający  dopuszcza  złożenie  przez  Wykonawcę  innych 

odpowiednich  dokumentów  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału                                 

w postępowaniu- oświadczenie Wykonawcy- stanowiący Załącznik nr 5 do SIWZ (…) 

5.15.  Wykaz  narzędzi  i  wyposażenia,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych 

dostępnych  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją                         

o  podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami  - 

stanowiący  Załącznik  nr  7  do  SIWZ  (…)”.  

W Rozdz. XI SIWZ Opis sposobu obliczenia ce

ny oraz opis kryteriów i sposobu oceny 

ofert 

– pkt ust. 11.4: „11.4. Ocena punktowa kryterium „Aspekty społeczne” - waga 20 %  

Zamawiający  przyzna  punkty  w  tym  kryterium  jeśli  Wykonawca  zaoferuje  zatrudnienie                     

w  trakcie  realizacji  przedm

iotu  zamówienia  osoby  lub  osób  niepełnosprawnych                              

(w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  27.08.1997r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz             

zatrudnieniu  osób  niepełnosprawnych  –  tj.  Dz.  U.  z  2016r.  poz.  2046)  na  podstawie            

umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy tj.:  

w przypadku zatrudnienia 1 osoby niepełnosprawnej - oferta otrzyma 10 punktów.  

w przypadku zatrudnienia 2 osób niepełnosprawnych - oferta otrzyma 20 punktów. Sposób 

dokumentowania  zatrudnie

nia  tych  osób  i  uprawnienia  Zamawiającego  w  zakresie  kontroli 

spełniania  przez  Wykonawcę  wymagań  oraz  sankcji  z  tytułu  ich  niespełnienia  zostały 

określone we wzorze umowy, w szczególności w § 7, stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ. 

W przypadku nie zaoferow

ania przez Wykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 

osoby  niepełnosprawnej  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  oferta  otrzyma  0  punktów                  

w tym kryterium. Tym samym nie będzie obowiązywał § 7 umowy – stanowiącej załącznik nr 

13 do S

IWZ. (…)”. 

Odpowiedzi na pytania (pismo z 16.11.2018 r.): 

„ (…) Pytanie nr 18 Wykonawcy:   

18.  Zamawiający  przyzna  dodatkowe  punkty  wykonawcy,  który  zadeklaruje,  że 

zatrudnia 2 osoby niepełnosprawne.  

Bardzo  prosimy  o  wyjaśnienie,  jakie  prace  osoby  te  mają  wykonywać  ?  Specyfika 

świadczonej  usługi:  odbiór  i  załadunek  odpadów  wymagają  osób  pełnosprawnych  pod 

względem  zarówno  fizycznym  jak  i  umysłowym  ze  względu  na  wymagania  wynikające                   

z umowy oraz ogólne przepisy BHP (poruszanie się po drogach publicznych).  

Odpowiedź nr 18:  

Deklaracja  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych  dotyczy  aspektu  społecznego, 

także  osoby  te  mogą  być  zatrudnione  przez  wykonawcę  do  innych  prac,  niekoniecznie  do 

prac  związanych  bezpośrednio  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  W  przypadku  chęci 

uzyskania  dodatkowych  punktów w tym kryterium, wykonawca musi zatrudniać ww. osoby 

na dzień składania ofert. (…)”. 

Jednocześnie w projekcie (wzorze) umowy – załącznik nr 13 do SIWZ Zamawiający 

zawarł następujące postanowienia: „§ 4  

Całkowite  łączne  wynagrodzenie  Wykonawcy  z  tytułu  realizacji  usług,  o  których  mowa                 

w niniejszej umowie nie pr

zekroczy kwoty: …….….zł.  brutto. (…) zgodnie z treścią oferty.  

Wynagrodzenie  Wykonawcy  z  tytułu  świadczenia  usług,  o  których  mowa  w  niniejszej 

umowie płatne będzie w cyklach miesięcznych i stanowić będzie iloczyn cen jednostkowych 

poszczególnych  świadczeń,  o  których  mowa  w  ust.  3  i  ilości  jednostek  poszczególnych 

świadczeń zrealizowanych w danym miesiącu.    

Ceny  brutto  usług  świadczonych  w  ramach  zakresu,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  2     

niniejszej umowy:   

a)

odbiór, wywóz i zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych – zmieszanych: ..zł (…) 

b)

odbiór, wywóz  i zagospodarowanie 1tony odpadów ulegających biodegradacji: …zł. (…) 

c)

odbiór, wywóz  i zagospodarowanie 1tony odpadów segregowanych- papier: ……zł (…) 

d)

odbiór, wywóz  i zagospodarowanie 1tony odpadów segregowanych - szkło: ………zł (…) 

e) 

odbiór,  wywóz  i  zagospodarowanie  1tony  odpadów  segregowanych  -  tworzywa      

sztuczne: …………………zł. (…) 

f)

odbiór,  wywóz  i  zagospodarowanie  1  ton  odpadów  wielkogabarytowych,  sprzętu      

elektrycznego i elektronicznego: …………...zł (…) 

g) 

odbiór, wywóz  i zagospodarowanie 1 ton odpadów – gruzu: ……………zł (…)  

h) 

odbiór, wywóz  i zagospodarowanie 1 ton odpadów – opon: ……………zł (…) 

i) 

zakup i dostawa 1 szt. pojemnika o poj. 120l na odpady zmieszane: ……………...zł (…) 

j) 

zakup i wymiana  1 szt. pojemnika o poj. 1100l metalowego: ……………………..zł (…) 

k) zakup i wymiana 1 szt. pojemnika o p

oj. 1100l PEHD : ……………………..zł (…) 

l) zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane 

– papier: ……………zł  (…) 

ł)  zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane – szkło: ……………….zł  (…) 

m) zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane 

– tworzywa sztuczne: ……zł (…) 

n) zakup i dostawa 1szt. worka na odpady segregowane 

– biodegradowalne: …….…zł (…) 

o) 

mycie i dezynfekcja  1 szt. pojemnika o poj. 1100l : ……………zł (…) 

Wynagrodzenie płatne będzie  za rzeczywiście wykonane usługi, co miesiąc na podstawie 

fa

ktury  VAT,  do  której  Wykonawca  dołączy  dokumenty  wagowe.  Wynagrodzenie  obejmuje 

wszystkie    koszty  związane  z  realizacją  usług  zgodnie  z  umową.  Podstawą  zapłaty  będzie 

faktura VAT w formie papierowej wystawiona przez  Wykonawcę dla:  Nabywca: (…) 

Zarządzeniem  Burmistrza  Miasta  i  Gminy  Kąty  Wrocławskie  nr  536/2016  z  dnia   

24.10.2016r w sprawie „centralizacji rozliczeń podatku od towarów i usług VAT w      Gminie 

Kąty  Wrocławskie  i  jej  jednostkach  budżetowych”,  odbiorca/płatnik  nie  akceptuje  faktur                     

w formie elektronicznej.  

Termin  płatności  faktury  ustala  się    do  30  dni  kalendarzowych  od  daty  otrzymania  przez  

Zamawiającego  prawidłowo  wystawionej  faktury  VAT  wraz  ze  wszystkimi  wymaganymi 

załącznikami .   

Wynagrodzenie płatne będzie przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na        

fakturze VAT   

Zamawiający  oświadcza,  że  jest  płatnikiem  podatku  VAT,  posiada  NIP  913-00-05-147 

oraz  Regon ……………….. i jest uprawniony do otrzymywania faktur VAT oraz upoważnia 

Wykonawcę  posiadającego  NIP  ………………..    oraz  Regon  ……………..  do  wystawiania 

faktur VAT bez podpisu Zamawiającego.  

W przypadku jeżeli faktyczna wysokość wynagrodzenia zapłaconego Wykonawcy  z tytułu      

świadczenia  usług,  o  których  mowa  w  niniejszej  umowie,  wynikająca  z  rozliczenia  kosztów      

jednostkowych  będzie  niższa  od  wartości,  o  której  mowa  w  ust.  1,  Wykonawcy  nie  będzie      

przysługiwać roszczenie o zapłatę  pozostałej kwoty.  

§ 5    Wykonawca zobowiązuje się do:  

Wykonywania  czynności  będących  przedmiotem  umowy  z  najwyższą  starannością,   

kierowania się zasadą ochrony interesów Zamawiającego.   

Realizacji prac zgodnie z obowiązującymi normami , przepisami prawa  w szczególności   

ustawą z dnia 8 grudnia 2017r o odpadach (Dz. U. z 2018r.  poz. 21)  

ustawą  z  dnia  13  września  1996r  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach    (Dz.U.                   

z 2017r., poz. 1289)  

Wojewódzkim  Planem  Gospodarki  Odpadami  dla  Województwa  Dolnośląskiego-region 

południowy (Uchwała nr XLIII/1450/17 z dnia 21 grudnia 2017r.),  

Regulaminem  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Kąty         

Wrocławskie,  uchwała  Rady  Miejskiej  w  Kątach  Wrocławskich  nr  XI/116/15  z  dnia  24 

września 2015r.  

Przedkładania 

Zamawiającemu 

w 

miesięcznych 

okresach 

rozliczeniowych:                               

A/ Sprawozdań zawierających następujące dane:  

1)  ilości usuniętych odpadów potwierdzonych wydrukami wagowymi,        

2) rodzaj usuniętych odpadów ( zgodnie z przyjętymi kategoriami odpadów wg    

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014r. w sprawie katalogu odpadów 

Dz.U. z 2014r. poz. 1923),  

3) Sposób oraz miejsce odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.  

B/  Kopii kart przekazania odpadów – sporządzonych zgodnie z  Rozporządzeniem Ministra 

Środowiska  z  dnia  12  grudnia  2014r.  w  sprawie  wzorów  dokumentów  stosowanych  na 

potrzeby ewidencji odpadów (Dz.U. z 2014r.  poz.1973)  

Postępowania  z  odpadami  w  sposób  zgodny  z  zasadami  gospodarowania  odpadami, 

wymaganiami  ochrony  środowiska  określonymi  w  aktualnych  przepisach  prawa,  w  tym 

również  w  obowiązujących  przepisach  prawa  miejscowego,  a  ponadto  do  ponoszenia 

wszelkich opłat związanych z gospodarowaniem odpadami.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  osiągnięcia  wskaźników  recyklingu  zgodnie                                     

z     wymaganiami:  

Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w  sprawie  poziomów     

recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami        niektórych 

frakcji odpadów komunalnych(Dz.U. 2016 poz. 2167)  

Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  15  grudnia  2017  r.  w  sprawie  poziomów   

ograniczenia  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji  przekazywanych  do 

składowania  oraz  sposobu  obliczania  poziomu  ograniczania  masy  tych  odpadów    (Dz.U. 

2017  poz. 

2412)    W  przypadku  nie  osiągnięcia  poziomu  recyklingu  kary  zostaną 

przeniesione na Wykonawcę   

6.  Zwrotu 

Zamawiającemu  w  terminie  14  dni  od  daty  otrzymania  wezwania  kwot 

stanowiących  równowartość  wszelkiego  rodzaju  podatków,  kar  pieniężnych,  grzywien                       

i  innych  należności  lub  opłat  nałożonych  w  postępowaniu  administracyjnym  lub  karnym  na 

Zamawiającego  powstałych  na  wskutek  wszelkich  zaniedbań  Wykonawcy  lub  zaniedbań 

osób  przy  pomocy  których  wykonuje  on  czynności  wynikające  z  niniejszej  umowy,  albo 

którym wykonanie tych czynności powierza.  

Uprzątania  odpadów  tzw.  luzów,  które  wysypały  się  podczas  ładowania  lub  w  wyniku         

opóźnionego wywozu czy przepełnienia  pojemnika lub kontenera.  

Udzielania  na  żądanie  Zamawiającego  wyjaśnień  dotyczących  realizacji  przebiegu 

umowy. 9.  Zgłaszania Zamawiającemu informacji o stwierdzonych ubytkach pojemników lub  

o uszkodzeniu pojemników.  (…) 

§ 7 (jeśli dotyczy)  

Zgodnie  z  treścią oferty Wykonawca  zobowiązany jest  do  zatrudnienia .........osoby/osób     

niepełnosprawnej/niepełnosprawnych  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej                      

i społecznej w pełnym wymiarze czasu pracy.  

Zatrudnienie  o  którym  mowa  w  ust.  1  będzie  trwało  nieprzerwanie,  przez  cały  okres     

w

ykonywania zamówienia.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  udokumentowania  zatrudnienia  osoby/osób,  o  których          

mowa  w  ust.  1,  w  terminie  do14  dni  od  daty  podpisania  umowy,  poprzez  przedstawienie      

zamawiającemu  np:  umów  o  pracę,  bądź  innych  dokumentów  potwierdzających       

zatrudnienie  oraz  dokumentów  poświadczających  status  osoby  niepełnosprawnej                           

w 

szczególności  orzeczenie  o  niepełnosprawności,  z  zachowaniem  obowiązujących      

przepisów w zakresie ochrony danych osobowych.  

W przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania umowy o pracę z osobą, o której mowa w ust. 1     

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  zatrudnienia  w  terminie  30  dni  kalendarzowych  od       

ustania  stosunku  pracy  kolejnej  osoby  posiadającej  taki  status.  O  każdym  przypadku       

wygaśnięcia  lub  rozwiązania  umowy  o  pracę  z  osobą  o  której  mowa  w  ust.  1  Wykonawca      

zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Zamawiającego.  

W  przypadku  uchybienia  przez  Wykonawcę  obowiązkom  określonym  w  ust.  3  i  4,  jak        

również  w  przypadku  utrudniania  albo  uniemożliwiania  przeprowadzenia  kontroli  o  której       

mowa w ust. 6, Wykonawca zapłaci karę umowną w kwocie 5000 zł za każdy przypadek.  

Zamawiający  uprawniony  będzie  do  kontroli  spełniania  przez  wykonawcę  wymagań       

dotyczących  zatrudniania  ww.  osób.  Na  żądanie  zamawiającego  Wykonawca  obowiązany       

będzie  niezwłocznie  udokumentować  fakt  zatrudniania  ww.  osób,  w  szczególności  przez      

przedłożenie  dokumentów  o  których  mowa  w  ust.  3.  Czynności  kontrolne  mogą  być      

również przeprowadzone w siedzibie Wykonawcy. (…) 

§21  

1.  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  zmian  postanowień  zawartej  umowy  w  stosunku  do     

treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  Wykonawcy  w  następujących      

okolicznościach:  

1) podjęcia przez Radę Miejską w Kątach Wrocławskich uchwały o usługach dodatkowych,  

o których mowa  w  art.  6r  ust.  4 ustawy  z  dnia 13 września 1996  r.  o utrzymaniu czystości                

i porządku w gminach;  

2)  zmiany  lub  wejścia  w  życie  przepisów  prawa  mających  wpływ  na  sposób  realizacji 

przedmiotu umowy;  

3)  zmiany  lub  wejścia w  życie uchwał,  decyzji  lub innych aktów wydawanych  przez  organy 

administracji  publicznej,  w  tym  również  Radę  Miejską  w  Kątach  Wrocławskich,  mających 

wpływ na sposób realizacji przedmiotu umowy;  

4)  pojawienia  się  nowszej  technologii  wykonania  przedmiotu  umowy  pozwalającej  na 

zaoszczędzenie  czasu  realizacji  umowy  lub  jego  kosztów,  jak  również  kosztów           

eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy;  

5) zmiany zakresu usług, które Wykonawca powierzył podwykonawcom, a które określone są 

w złożonej ofercie i niniejszej umowie.  

6)  zmiany  zakresu  usług  przez  wprowadzenie  nowych  posesji  określonych  w  załącznikach 

do umowy wynikającej z potrzeb Zamawiającego.  

7) zmiany podmiotów lub osób przedstawionych w ofercie, przy pomocy których Wykonawca 

realizuje przedmiot  umowy,  na  inne spełniające  warunki  udziału w  postępowaniu,  o którym 

mowa  w  §9  niniejszej  umowy  –  zmiana  ta  będzie  możliwa    jedynie  za  uprzednią  pisemną 

zgodą Zamawiającego, akceptującego nową osobę lub podmiot:  

a)  Wykonawca  z  własnej  inicjatywy  zaproponuje  zmianę  osoby  lub  podmiotu                                       

w następujących przypadkach:  

śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych  

niewywiązywania się osoby lub podmiotu z obowiązków wynikających z umowy,  

jeżeli  zmiana  osoby  lub  podmiotu  stanie  się  konieczna  z  jakichkolwiek  innych    przyczyn 

niezależnych od Wykonawcy.  

b)Zamawiający  może  zażądać  od  Wykonawcy  zmiany  osoby  lub  podmiotu,  jeżeli  uzna,  że 

nie  wykonuje  swoi

ch  obowiązków  wynikających  z  umowy.  Wykonawca    zobowiązany  jest 

zmienić kluczowego specjalistę zgodnie z żądaniem Zamawiającego w terminie wskazanym 

we wniosku Zamawiającego.  

8) zmiany danych teleadresowych stron  

9)  zmiany  umowy  na  skutek  zmiany  formy  organizacyjno-

prawnej,  przekształcenia  lub 

połączenia Wykonawcy lub Zamawiającego.   

ceny usług określone w § 4 ust. 3 niniejszej umowy mogą ulec zmianie:  

a) 

nie wcześniej niż po 12 miesiącach obowiązywania umowy, nie częściej niż jeden raz w 

roku  i  nie 

więcej  niż  o  wskaźnik  inflacji  ogłoszony  przez  Prezesa  GUS  za  poprzedni  rok 

kalendarzowy, z zastrzeżeniem postanowień pkt 11),   

b)w przypadku  zmiany ceny przyjęcia 1 tony odpadów komunalnych przez RIPOK. Zmiana 

cen  jednostkowych  na  warunkach  okre

ślonych  w  niniejszej  umowie  prowadzić  będzie  do 

zmiany  całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego  z  niniejszej  umowy  w  części 

pozostałej do realizacji na dzień wprowadzenia zmiany.  

11)  wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  §4  ust.  1  umowy,  może  ulec  zmianie  w  przypadku 

zmiany:  

a) 

stawki podatku od towarów i usług,  

b) 

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę  

(Dz.U. z 2002 r., Nr 200, poz. 1679 z p

óźn.zm.),  

c) 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu,  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,  

–  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszt  wykonania  przedmiotu  umowy  przez 

Wykonawcę.  

12) W 

przypadku wystąpienia możliwości zmiany RIPOK-u na RIPOK oferujący niższą cenę 

przyjęcia odpadów, ceny odpadów przyjmowanych przez RIPOK ulegną obniżeniu o różnicę 

w  cenie  przyjęcia  odpadów  przez  RIPOK  w  stosunku  do  ceny  wskazanej  w  ofercie. 

Wykonawca zobo

wiązany jest do poinformowania  

Zamawiającego o każdej zmianie RIPOK-u lub ceny przyjęcia odpadów przez RIPOK. 

Obniżenie  wysokości  wynagrodzenia  w  okolicznościach  opisanych  w  zd.  1  następuje                     

z  chwil

ą  powiadomienia  Zamawiającego  (zgodnie  z  postanowieniami  zd.  2)  i  nie             

wymaga aneksu do umowy.  

W  przypadku  zmiany  przepisów,  o których  mowa  w  ust.  1  pkt  11),  skutkujących  zmianą 

kosztów  wykonania  przedmiotu  umowy,  Wykonawca  poinformuje  Zamawiającego  o  tym 

stanie.  Każda  ze  stron  umowy  w  terminie  30  dni  od  dnia  wejścia  w  życie  przepisów,                         

o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  11),  wprowadzających  te  zmiany  może  wystąpić  do  drugiej 

strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia.  

Podstawą  dokonania  zmiany  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  ust.  2,  będzie 

przedstawiona  każdorazowo  przez  Wykonawcę  Zamawiającemu  kalkulacja  kosztów 

uwzględniająca  wpływ  wejścia  w  życie  przepisów,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  11), 

dokonujących  te  zmiany  na  koszty  wykonania  przedmiotu  umowy  przez  Wykonawcę. 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  przedstawienia  kalkulacji  na  pisemne  żądanie 

Zamawiającego w terminie do 10 dni licząc od dnia żądania.  

Postanowienia,  o  których  mowa  w  ust.  1,  w  szczególności  w  pkt  10)  i  11),  stanowią 

katalog  zmian,  na  które  Zamawiający  może  wyrazić  zgodę.  Nie  stanowią  jednocześnie 

zobowiązania do wyrażenia takiej zgody.  

Wszelkie  zmiany  do  Umowy  wymagają,  pod  rygorem  nieważności,  formy  pisemnej,                       

z zastrzeżeniem postanowienia §14 ust. 3 niniejszej umowy.”. 

Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie zarzutu piątego  oraz  szóstego,  zostały  one  na  rozprawie wycofane przez 

Odwołującego.  W  konsekwencji wycofania powyższych zarzutów,  Izba  zobligowana  była               

w tym zakresie umorzyć postępowanie odwoławcze. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  do  zarzutu  dziewiątego,  drugiego  i  trzeciego,  Izba  uznała  w/w  zarzuty  za 

polegające oddaleniu. 

Z  ustaleń  Izby  wynika  (tak  oświadczeń  Zamawiającego  oraz  Przystępującego,  jak                            

i  dokumentacji 

postępowania),  że  nie  było  jakichkolwiek  negocjacji  między  Zamawiającym,                                  

a  Przystępującym,  z  uwagi  na  brak  zakodowania  pliku  JEDZ-a  przesłanego  elektronicznie 

przez  Przystępującego  (przez  obu  konsorcjantów),  przy  czym  podpisanego  za  pomocą 

podpisu  elektronicznego  (wydruk  korespondencji  e-mailowej  z  03.12.2018  r.  m

iędzy 

Zamawiającym,  a  Przystępującym  –  w  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez 

Zamawiającego).  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na  negocjacje  w  tym 

zakresie.  Korespond

encja  przedłożona  na  rozprawie  dotyczy  jedynie  sytuacji  samego 

Odwołującego  oraz  jego  pliku  JEDZ-a,  w  zakresie  którego  Odwołujący  załączył  do  oferty 

klucz deszyfrujący. Jak było już wskazywane, Przystępujący nie zaszyfrował swojego JEDZ-

a, 

stąd  brak  klucza  deszyfrującego  w  jego  ofercie,  a  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego 

dowodu,  że  było  inaczej.  Jednocześnie,  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  SIWZ  nie  wskazywała 

wprost,  jednoznacznego  wymogu  szyfrowania  JEDZ-

a,  czy  też  załączenia  klucza 

deszyfrującego  (stąd  inaczej  „odczytał”  postanowienia  SIWZ  Odwołujący,  a  inaczej 

Przystępujący).  W  konsekwencji,  niezasadnym  jest  także  wyrażony  w  odwołaniu  w  tym 

zakresie,  dodatkowy  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp. 

Podobnie,  wyrażony                         

w odwołaniu na str. 10 także – zarzut naruszenia w tym zakresie - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.  

z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Nadto, Izba wskazuje na orzeczenie z 18.10.2018 r.,  sygn. akt: 

KIO  2018/18,  gdzie  dopuszczono  uzyskanie  informacji  w  zakresie  klucza 

deszyfrującego                

w trybie art. 87 ust.1 Pzp (w tym wypadku klucz podany był błędny – w rozpatrywanym w tym 

orzeczeniu  stanie  faktycznym). 

Uznając,  że  niedopuszczenia  do  takiego  działania  byłoby 

zbyt  daleko  idącym  formalizmem.  Skład  rozpoznający  odwołanie  stanowisko  to  popiera                     

i przyjmuje jako własne. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie do zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za polegający oddaleniu.  

Względem  zadeklarowanego  przez  Przystępującego  w  ofercie  zatrudnienia  2  osób 

niepełnosprawnych  (co  wynikało  z  uwagi  na  kryterium:  „Aspekty  społeczne"  -  pkt.  11.4 

Rozdz.  XI  SIWZ 

Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oraz  opis  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert), 

Izba  nie  przeczy,  że  w  formularzu  ofertowym  w  pkt  15  znajduje  się  oświadczenie                          

o  zadeklarowaniu  zatrudnienia  2  osób  niepełnosprawnych.  Jednakże  oczekiwanie  przez 

Odwołującego  bazującego  na  jego  własnej  ofercie,  są  ponad  postanowienia  SIWZ. 

Niewątpliwe bowiem mimo, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie 18 (pismo z 16.11.2018 r.) 

–  „wykonawca  musi  zatrudniać  ww.  osoby  na  dzień  składnia  ofert”,  to  wykazanie  takiego 

stanu rzeczy miało mieć miejsce nie w samej ofercie, jak uważał Odwołujący (bo tak uczynił 

w  swoim  przypadku),  lecz  zgodnie 

z  §  7  wzoru  umowy  dopiero  po  podpisaniu  umowy  –                   

w ciągu 14 dni poprzez przedstawienie stosownych dokumentów. 

Jednocześnie,  dowód  złożony  przez  Odwołującego  na  rozprawie  –  tzn.  pismo                        

z 03.12.2018 r. nie świadczy w sposób jednoznaczny, w ocenie Izby o wprowadzeniu w błąd 

Zamawiającego poprzez oświadczenie złożone w pkt 15 formularza ofertowego. Interpretacja 

zaznaczonego fragmentu przedłożonego pisma z 03.12.2018 r. przedstawiona na rozprawie 

przez Odwołującego, jest jedną z możliwych, albowiem interpretacja tego samego fragmentu 

przez  Przystępującego  ma  także  swoje  uzasadnienie  w  samej  treści  interpretowanego 

fragmentu 

(tzn. że nie jest pobierane dofinansowanie z PEFRON-u, a nie potwierdza braku 

zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych).  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  pismo  z  03.12.                

2108  r.  nie  może  stanowić  dowodu  przesądzającego  za  zasadnością  stanowiska 

Odwołującego, jak i samego zarzutu. W rezultacie, Izba biorąc pod uwagę także § 7 wzoru 

umowy  uznała,  że  Odwołujący  nie  podważył  prawdziwości  (czy  też  nie  wykazał 

wprowadzającego  w  błąd)  charakteru  oświadczenia  złożonego  w  pkt  15  formularza 

ofertowego.            

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie do zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za polegający oddaleniu. 

W  zakresie 

jednej  z  referencji  pochodzącej  z  gminy  Wiśnia  Mała,  zarzut  i  próba 

podważenia  drugiej  z  wykazanych  usług  opiera  się  na  braku  wskazania  wprost  w  treści 

referencji sformułowania „należytego wykonania zamówienia”, na rzecz znajdującego się tam 

jedynie  sformułowania  „realizował  zgodnie  z  umową”.  Inaczej  mówiąc,  w  ocenie 

Odwołującego, brak jest sformułowania pozwalającego ocenić, czy usługa była realizowana 

prawidłowo,  nadto  stawia  tezę  że  wobec  takiego  braku  niewykluczone,  że  Przystępujący 

zapłacił kary umowne.    

W tym wypadku, Izba wskazuje

, że po pierwsze, brak jest wzoru poświadczenia, czy 

też referencji, która byłaby wiążąca dla Zamawiającego, natomiast kluczowym jest aby z ich 

treści  wynikał fakt  prawidłowej  (inaczej  należytej,  czyli  zgodnej  z zawartą umową) realizacji 

zamówienia  Po drugie, nie zawsze Wykonawcy mają wpływ na treść takiego potwierdzenia. 

Po trzecie,  praktyka pokazuje,  że używane są różne  sformułowania określające  pozytywną 

realiza

cje  umowy.  Po  czwarte,  brak  sformułowania  takiego  jak  oczekiwał  Odwołujący,  nie 

oznacza  co  do  zasady,  że  zamówienie  było  nienależycie  realizowane.  Odwołujący  nie 

przedstawił żadnego dowodu, ani też nie wskazał żadnej sytuacji potwierdzającej zapłacenie 

kar

y  lub  kar  umownych  przez  Przystępującego  (lidera  konsorcjum)  na  rzecz  gminy  Wiśnia 

Mała.  Odwołujący  poprzestał  na  wskazywaniu  swoich  wątpliwości,  które  pozostały 

gołosłowne.  Takie  działanie  Odwołującego,  który  zarzucał  brak  spełnienia  warunku  udziału  

w  po

stępowaniu,  powoduje,  że  nie  sprostał  on  ciążącemu  na  nim  ciężarowi  dowodowemu, 

zatem nie wykazano aby postawiony zarzut posiadał uzasadnione podstawy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie  do  zarzutu  dziesiątego,  drugiego  i  trzeciego,  Izba  uznała  w/w  zarzuty  za 

polegające oddaleniu. 

Po  pierwsze, 

Zamawiający  nie  zastrzegł  wyłączności  wykazanego  sprzętu  na  rzecz 

usługi, która miała być  realizowana po  podpisaniu umowy.  Po drugie,  trzeba zauważyć,  że 

jeśli  Przystępujący  realizował  analogiczne  zamówienie  u  Zamawiającego  przez  ostatnie                    

2 lata (2016-

2018) realizując jednocześnie podobne zamówienia w innych gminach oznacza, 

to,  iż  nie  wpłynęło  to  negatywnie  na  usługę  realizowaną  na  rzecz  Zamawiającego.                          

W  konsekwencji  założenie  wynikające  z  zarzutu,  a  przedstawione  przez  Odwołującego                           

w odwołaniu było błędne. Po trzecie, Odwołujący podczas rozprawy odnosząc się do pytania 

Izby  i  argumentacji  Przystępującego z jego pisma procesowego  potwierdził,  a ścislej  złożył 

jedynie oświadczenie, co do jednej gminy, że Przystępujący, (a dokładnie lider Konsorcjum) 

będzie  realizował  analogiczną  usługę  w  2019  r.  (tj.  do  kwietnia  2019  r.).  Po  czwarte, 

Odwołujący nie znał harmonogramu odbioru odpadów w innych przywołanych gminach, czy 

w ogóle terminów realizacji zamówień na które się powoływał,  zatem w rezultacie brak jest 

podstaw do twierdzeń, że nie można dostosować poszczególnych harmonogramów, aby ze 

sobą  nie  kolidowały,  tzn.  wykorzystać  ten  sam  sprzęt  w  kilku  gminach,  tym  bardziej  że                   

w okresie poprzedzającym, jak było to już przywołane Przystępujący realizował z sukcesem 

analogiczne  zamówienie  u  Zamawiającego  realizując  jednocześnie  podobne  zamówienia                

w  innych  gminach

.  Odwołujący  przedstawił  przedziały  czasowe  dla  RIPOK-u,  tj.  złożył 

oświadczenie  w  tym  zakresie,  te  przedziały  nie  pokrywają  się  z  przedziałami  czasowymi              

z umowy przedłożonej wraz z ofertą, a zawartej z RIPOK-iem (w tym ostatnim wypadku są 

one  o  wiele  szersze  w  swoim  zakresie). 

Analiza  pism  z  innych  gmin  przedłożonych  jako 

dowody  na  rozprawie  potwierdziły  jedynie  pojedyncze  przypadku  wykorzystania  pojazdów 

wymienionych  w  wykazie  przedłożonym  aktualnie  u  Zamawiającego,  nie  ma  sytuacji 

wykorzystania 

w  innych  gminach  wszystkich  tych  samych  pojazdów.  Jednocześnie 

przedstawiony  wykaz 

z  gminy  Kąty  Wrocławskie  z  11.2018  r.  jest  mało  czytelny,                             

a  potwierdzenie  wykazania  tak 

w  uprzednim  wykazie  pojazdów,  jak  i  aktualnie  złożonym 

dwóch  pierwszych  pojazdów,  nie  zmienia  stanowiska  Izby  w  zakresie  zarzutu,  z  uwagi  na 

okoliczności  przedstawione  na  wstępie,  tzn.  brak  wyłączności  zastrzeżonej  w  SIWZ, 

dotychczasowa  realizacja  była  bez  zarzutu,  istnieją  możliwości  dostosowawcze 

harmonogramu.  Dodatkowo,  Izba  podkreśla,  że  dowody  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego  z  kilku  gmin  dotyczą  stanu  z  2018  r.,  a  brak  jest  danych  o  kontynuacji 

realizacji  w  2019  r.  (w  tym  zakresie  Odwołujący  złożył  jedynie  oświadczenie  co  do  jednej 

gminy).   

W  konsekwencji,  niezasadnym  jest  także  wyrażony  w  odwołaniu  w  tym  zakresie 

dodatkowy  zarzut  naruszenia  art. 

89  ust.1  pkt  2  Pzp.  Twierdzenie,  że  Przystępujący  nie 

dysponuje  wymaganą  ilością  pojazdów  nie  jest  niczym  potwierdzone.  Podobnie,  wyrażony                         

w odwołaniu na str. 11 także – zarzut naruszenia w tym zakresie - art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.  

z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie do zarzutu ósmego, Izba uznała w/w zarzut za polegający oddaleniu. 

Izba  potwierdza,  że  przedstawione  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,                     

z którym jak oświadczył na rozprawie Odwołujący zapoznał się, zostało przedstawione przez 

Przystępującego dopiero w wyniku wniosku Odwołującego o udostępnienie, na wezwanie ze 

strony  Zamawiającego,  czyli  po  terminie  składnia  ofert.  Niewątpliwie  stanowi  to  uchybienie                 

(co  potwierdza  utrwalone  orzecznictwo  Izby  w  tym  zakresie)

.  Jednakże,  skład  orzekający 

Iz

by uznał, że  z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp nie ma ono wpływu na  wynik i nie może być 

podstawą  uwzględnienia  odwołania.  Jednocześnie,  Izba  nie  nakazała  odtajnienia 

zastrzeżonych  dokumentów,  w  szczególności  wykazu  instalacji  przeznaczonych  do 

poszczególnych  frakcji.  Uznając,  że  ma  ta  informacja  (a  ściślej  to  konkretne  zestawienie) 

wartość  ekonomiczną,  gospodarczą,  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej                       

i  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  Nadto, 

stwierdzając,  że  wbrew  stanowisku  Odwołującego,  informacje  jako  takie  z  jego  wynikające 

nie są ogólnodostępne, a przynajmniej ich zestawienie – w taki sposób jak miało to miejsce. 

Nadto,  Izba  wzięła  pod  uwagę,  w  tym  kontekście,  że  ich  upublicznienie  na  rynku  mogłoby 

negatywnie wpłynąć na pozycje rynkową Przystępującego. Jednocześnie, należy zauważyć, 

że  wbrew  tezom  Odwołującego,  uzyskane  w  ten  sposób  informacje,  konkurencji  mogliby 

wykorzystać  w  innych  postępowaniach  w  okolicznych  gminach.  Zaś,  zestawienie  ma 

charakter  niewątpliwie  autorski  i  bazuje  na  sytuacji  Przystępującego  i  umowach  zawartych               

z odbiorcami poszczególnych frakcji oraz jego wewnętrznych uwarunkowaniach. Dodatkowo, 

Izba podkreśla, że Odwołujący uzyskał pismo, które złożył na rozprawie, z którego wynikają 

określone  okoliczności,  do  których  Izba  odniesie  się  przy  okazji  rozpatrywania  zarzutów 

dotyczących ceny rażąco niskiej i manipulowania cenami, jak  i sam „autor pisma” firma FB 

Serwis 

Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.  Niniejsze  pismo,  potwierdziło  okoliczność  posiadania 

długoterminowej  umowy  na  zagospodarowania odpadów  z  jednym  z  członków konsorcjum. 

Przy  czym, 

oddalenie  zarzutów  dalej  idących,  a  dotyczących  ceny  rażąco  niskiej                             

i  manipulowania  cenami  za 

poszczególne  części  przedmiotu  zamówienia,  skutkuje  tym 

bardziej

, brakiem wpływu na wynik zaistniałego w tym przypadku uchybienia.           

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie  do  zarzutów  pierwszego,  czwartego  i  siódmego,  Izba  uznała  w/w  zarzuty 

za polegające oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest niewielka różnica 

pr

ocentowa między  zaoferowanymi  cenami w  ofertach,  w  konsekwencji nie obligowała ona 

Zamawiającego  do  wzywania  w  zakresie  ceny  zaoferowanej  odnośnie  ceny  rażąco  niskiej                     

w  ofercie  Przystępującego.  (zaistniała  różnica  nie  dawała  podstawy  do  twierdzeń                                      

o  nierynkowym  charakterze  zaoferowanej  ceny).  Jednocześnie,  Izba  podkreśla,  że 

Odwołujący nie zaprzeczył przywołanej okoliczności (błędowi w jego ofercie w obliczeniach 

liczby  worków  na  odpady  biodegradowalne  –  zawyżenie  ilości),  co  skutkuje jeszcze  niższą 

różnicą  procentową  niż  ma  to  miejsce.  W  rezultacie,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie 

upr

awdopodobnił, że zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Nie wynika też to 

ze złożonych dowodów, do których Izba odniosła się w dalszej części uzasadnienia. Nadto, 

Izba  kwestionuje  miarodajność  porównania  oferty  Przystępującego  z  sytuacją  w  gminie 

Kobierzyce 

(w  konsekwencji  dowodów  złożonych  na  ich  podstawie  i  przedstawionych 

obliczeń  oraz  tabel)  i  złożoną tam  ofertę przez  lidera konsorcjum  Przystępującego.  Oprócz 

bowiem  tego,  że  gmina  Kobierzyce  i  Kąty  Wrocławskie  znajdują  się  w  różnych  regionach, 

właściwe  więc  są  im  inne  RIPOK-i,  a  w  każdym  z  tych  RIPOK-ów  są  inne  ceny  za  daną 

frakcje.  Istotne  jest 

także,  że  w  gminie  Kobierzyce  było  rozliczenie  ryczałtowe  miesięczne 

(okoliczność  przyznana  przez  Odwołującego  na  rozprawie  nie  wymagająca  dowodu),               

w Kątach Wrocławskich zaś jest rozliczenie – cena była liczona od wywozu 1 tony odpadów 

z rozbiciem na 9 frakcji (§ 4 ust. 2 wzoru umowy).   

Względem,  zaś  kwestii  rzekomego  zaniżania  ceny  za  odpady  zmieszane  kosztem 

zawyżenia  cen  jednostkowych  za  odpady  segregowane,  czyli  zarzucanej  przez 

O

dwołującego  Przystępującemu  manipulacji  cenami  w  ofercie  za  poszczególne  części 

przedmiotu  zamówienia,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  do  takiego 

działania  w  ogóle  doszło.  Należy  zaznaczyć,  że  stanowisko  Odwołującego  jest  w  istocie 

merytorycznie  puste  i  stanowi  jego  niczym  nie  poparte  twierdzenia, 

w  jaki  sposób 

P

rzystępujący  liczył  cenę,  a  jak  liczyć  powinien.  Bierność  Odwołującego  w  tym  zakresie 

spowodowała,  że  zarzut  ten  został  oceniony  przez  Izbę  jako  gołosłowny,  nie  podsiadający 

uzasadnionych  podstaw  i  jako  taki  został  oddalony,  bowiem  nie  podjęto  nawet  próby 

wykazania, że doszło do deliktu określonego w art. 3 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz. U.  z 2018  r.,  poz.  419), 

Ponadto 

Izba  podkreśla,  że  mimo  faktu,  że  odpady  zmieszane  stanowią  znacznie  większą 

część zamówienia niż odpady segregowane, ten stan rzeczy nie może dawać podstawy do 

stwierdzenia 

działania manipulowania cenami za te odpady.  

Z  wyjaśnień  Przystępującego  wynika,  że  Wykonawcy  zobowiązani  są  poziomami 

recyklingu  wynikającymi  z  rozporządzeń  przywołanych  w  SIWZ  (wzrost  wskaźników 

recyklingu) 

i  każdy  Wykonawca  musiał  wziąść  ten  stan  rzeczy  pod  uwagę  (poziom 

recyklingu

,  zobowiązanie  do  ich  osiągnięcia  wynikające  z  umowy  i  kary    w  razie  ich  nie 

osiągniecia  -  §  5  ust.  5  wzoru  umowy)  przy  kalkulowaniu  cen  ofertowych.  Dodatkowo, 

Przystępujący  zamierza  uzyskać  przychód  ze  sprzedaży  surowców  wtórnych  (nie  będzie 

musiał  ponosić  kosztów  ich  zagospodarowania  i  utylizacji)  zostaną  one  poddane 

recyklingowi.  Ma  także  własną  sortownie  do  przetworzenia  odpadów  selektywnych  (baza 

magazynowo 

– transportowa do przetworzenia zebranych odpadów selektywnych /sortownia 

–  8  km  od  granicy  gminy  Katy  Wrocławskie/  i  odzyskuje  w  ten  sposób  surowce  wtórne. 

Nadto,  odpady 

surowcowe  nie  nadające  się  do  recyklingu  są  na  miejscu  w  sortowni 

przetwarzane  na  paliwa  alternatywne. 

Niniejsza  sortowania  odpadów  posiada  także 

zintegrowaną instalacje do produkcji paliw alternatywnych. Powołał się także w swoim piśmie 

procesowym na rabaty na paliwo 

– wskazując na fakturę załączoną przez Odwołującego do 

odwołania.  Zatem  w  sposób  logiczny  i  przekonujący  pokazano  jak  kształtuje  się  cena 

zaoferowana  w  ofercie,  natomiast  O

dwołujący  poprzestał  na  twierdzeniach,  że  do 

manipulowania  cenami  doszło,  nie  wskazując  żądnych  argumentów,  czy  dowodów  na 

poparcie  swojego  stanowiska.  W  konsekwencji

,  wyrażony  w  odwołaniu  na  str.  11  – 

dodatkowy zarzut naruszenia, w tym zakresie 

także - 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – nie został 

potwierdzony. 

W  zakresie 

zaś  zaoferowanych  stawek  za  dane  frakcje,  tj.  tych  które  zostały 

zaskarżone  w  ramach  odwołania  (stanowiących  w  ocenie  Odwołującego  istotny  element 

ceny oferty). 

Po pierwsze, ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie pisma FB Serwis 

Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.  wynika,  że  łączy  ten  podmiot  z  jednym  z  członków  konsorcjum 

Przystępującego umowa z 2014 r. wypowiedziana 31.01.2017 r. Jej okres wypowiedzenia do 

31.01.2020  r.  (na  zagospodarowan

ie  odpadów  zmieszanych).  Po  drugie,  jak  wynika,                        

z  przedstawionego  pisma  jest  to  umowa  wieloletnia  (długoterminowa),  która  zawiera 

mechanizmu  waloryzacyjne 

/uwzględnia  zmianę  opłaty  marszałkowskie/,  choć  gwarantuje 

określoną cenę bazową z roku 2015. Po trzecie, z dokumentów załączonych do oferty przez 

Przystępującego  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  wynika,  że  RIPOK  z  oferty  nie 

jest  RIPOK-iem  wskazanym 

w  odwołaniu,  zaś  w  wykazie  instalacji  załączonym  do  oferty 

/stanowiącym  tajemnice  przedsiębiorstwa/  została  podane  każda  instalacja  odbierająca 

każdą  frakcje,  czy  też  dany  rodzaj  odpadów.  Po  czwarte,  z  pisma  złożonego  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  -  FB  Serwis  Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.  wynika,  że  –  umowa 

długoterminowa  została  wypowiedziana  i  aktualnie  trwa  okres  wypowiedzenia  (inaczej 

mówiąc  wskazany  stan  rzeczy  przestanie  obowiązywać  –  31.01.2020  r.)  –  „niniejszy  stan 

rzeczy  zostanie  zaprzestany”.  Nadto,  zgodnie  z  §  21  ust.1  pkt  10  lit.  b  wzoru  umowy  – 

możliwa  jest  zmiana  ceny  przyjęcia  1  tony  odpadów  komunalnych  przez  RIPOK  (a  ta 

możliwość  nie  jest  ograniczona  jednokrotnością  w  roku,  jak  w  wypadku  możliwości  zmiany 

wynikającej  z  lit.  a),  możliwa  jest  też  zmiana  RIPOK-u,  o  czym  należy  powiadomić 

Zamawiającego (§ 21 ust.1 pkt 12 wzoru umowy). Przedstawione przez Przystępującego na 

rozprawie  -  Analizy  Stanu  Gospodarki  Odpadami  z  2016  i  2017  r.  -  co  do  strumienia 

odpadów  –  przedstawione  dane  nie  odbiegają  od  stanowisk  przedstawionych  przez  strony                              

i  Przystępującego  na  rozprawie.  Przy  czym,  w  zakresie  odpadów  biodegradowalnych,  Izba 

nie  przeczy,  ze  z  analizy  za  2017  r.  wynika,  że  właściwym  RIPOK-iem  jest  RIPOK  ze 

Świdnicy, jednakże z uchwały nr XLIII/1451/17 Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z dnia 

21 grudnia 2017 r. 

w sprawie wykonywania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla 

Województwa  Dolnośląskiego  2016-2022  (Dz.  U.  W.  D.  z  2017  r.,  poz.  5607)  załączonej 

przez  Zamawiającego  do  dokumentacji  postępowania  -  wynika,  że  dla  Regionu 

Południowego nie jest tylko wskazana jedna lokalizacja, ale cztery (str. 3-4) /”Przetwarzanie 

selektywnie 

zebranych odpadów zielonych i innych odpadów bioodpadów – Kompostownia”/.                        

Jednocześnie,  Izba  w  zakresie  niniejszych  zarzutów  odniesie  się  do  dowodów 

złożonych przez Odwołującego, które formalnie zostały dopuszczone, ale ich wiarygodność, 

czy też przydatność jest niewielka lub żadna.  W ramach tabeli 1 – kosztów odbioru odpadów 

–  Odwołujący  przyjął  założenie  z  wyjaśnień  złożonych  w  gminie  w  Kobierzycach,  jednakże 

Izba  nie  może  je  przyjąć  za  wiarygodne,  gdyż  koszty  personelu  bazują  na  kosztach 

dotyczących nie całego konsorcjum Przystępującego, które złożyło ofertę, ale jedynie lidera 

konsorcjum  Przystępującego,  który  w  Kobierzycach  złożył  samodzielnie  ofertę  (inaczej  niż                 

w  gminie  Kąty  Wrocławskie,  nawet  jeśli  założenia  SIWZ  są  oparte  o  SIWZ  dla  Kątów 

Wrocławskich).  Tabela  2  –  kalkulowana  liczba  dni  w  miesiącu  –  średnioroczna  liczba  dni 

roboczych w miesiącu. Nic nie wnosi do sprawy oprócz tego, że bazuje na wcześniejszych 

założeniach.  Tabela  3  –  koszty  zagospodarowania  odpadów.  Ceny  większości  frakcji  są 

oparte  w

edług  cennika  z  gminy  Kobierzyc,  RIPO-k  wskazany  w  odwołaniu,  przyjęte 

założenia  nie  dla  tego  postępowania,  inna  struktura  wynagrodzenia  i  nie  ten  RIPO  co                     

w  ofercie.  Tabela  4 

–  inne  koszty.  Odwołujący  w  odwołaniu  nie  kwestionował  „innych 

istotnych kosztów” tylko koszt odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych, cenę za 

zagospodarowanie  odpadów  z  tworzyw  sztucznych,  odpadów  wielkogabarytowych, 

pozostałych odpadów wskazanych w formularzu ofertowym. W tej tabeli są inne usługi m.in. 

druku  harmonogramu.  W  konsekwencji  koszty  przedstawione  i  w

yliczona  strata  są 

niewiarygodne

, gdyż nie odnoszą się do kosztów dla postępowania w Katach Wrocławskich, 

ale  gminie 

Kobierzyc,  (wynika  to  z  tabel  nr  1  i  3).  Nadto,  założony  przez  Odwołującego 

RIPOK  nie  jest  RIPOK-

iem  z  oferty,  każda  zaś  frakcji  ma  przynależną  instalacje.  Inna 

struktura  wynagrodzenia  w  Kobierzycach,  inna  w  Katach 

Wrocławskich  (na  co  Izba  już 

wskazywała  w  uzasadnieniu  powyżej).  Z  kolei  tzw.  „inne  koszty”  nie  były  przedmiotem 

zaskarżenia  (tabela  4).  Odnośnie  tabeli  kosztów  odbioru  odpadów  zmieszanych  (tabela  6) 

złożona  na  rozprawie  –  tabela  nieadekwatna  z  uwagi  na  inny  RIPOK  w  ofercie,  jak                             

i niewiarygodne są koszty ogólnozakładowych, gdyż nie dotyczą obu konsorcjantów, przyjęte 

założenia na poziomie 8 % wynikają z wyjaśnień dla gminy Kobierzyc.  Załączone mapki są 

nieadekwatne z uwagi na błędne założenia co do RIPOK-u. Tabela nr 5 dotycząca PSZOK-u 

(Punkt  Selektywnego  Zbierania  Odpadów  Komunalnych)  są  oparte  o  dane  pochodzące                  

z  wyjaśnień  dla  gminy  Kobierzyc,  przy  czym  koszty  z  tym  związane  nie  były  jako  takie 

kwestionowane w 

odwołaniu.          

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pz

p w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………… 

Członkowie: 

………………………………… 

…………………………………