Sygn. akt: KIO 2018/18
WYROK
z dnia 18
października 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2018 r. przez
wykonawcę SELEN Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
w
postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 w Warszawie,
przy udziale wykonawcy STEKOP S
.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zakresie części III zamówienia:
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą;
unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego;
unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
dokonanie czynności wezwania Odwołującego – na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień dotyczących hasła dostępu do pliku JEDZ;
Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 2063 w Warszawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Jednostka Wojskowa Nr 2063 w Warszawie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dozór
i
ochrona mienia obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063
w Warszawie.
W dniu 4 października 2018 r. wykonawca SELEN Sp. z o.o. wniósł odwołanie
dotyc
zące części III zamówienia, kwestionując zasadność wykluczenia go z postępowania
i
zatrzymania wadium oraz czynności i zaniechania poprzedzające to wykluczenie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, który jest w pełni poprawny, a zatem nie
podlega uzupełnieniu;
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia w zakresie hasła, którym opatrzony jest
dokument JEDZ;
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez bezzasadne uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć
Zamawiający dysponuje dokumentem JEDZ, który potwierdza spełnienie tych warunków
oraz brak podstaw do wykluczenia;
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, choć nie została spełniona przesłanka obligująca
Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania;
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez bezzasadne zatrzymanie
wadium, choć czynność pierwotna – wezwanie do uzupełnień – była obarczona błędem;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie
należytej staranności i zaniechanie
dążenia do uzyskania potwierdzenia otrzymania wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Zarzut bezzasadnego wezwania do uzupełnienia JEDZ zamiast do wyjaśnień
Odwołujący wskazał, że 24 września 2018 r. Zamawiający przekazał mu faksem
wezwanie do uzupełnienia dokumentu JEDZ. W wezwaniu tym Zamawiający powołał się na
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wskazał, że pliki przesłane przez Wykonawcę zostały opatrzone
hasłem innym niż zostało podane w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł
otworzyć przesłanych plików.
Odwołujący podniósł, że nie nastąpiła żadna okoliczność faktyczna, umożliwiająca
Zamawiającemu żądanie od Odwołującego uzupełnienia dokumentu JEDZ, gdyż złożony
dokument JEDZ jest kompletny, o czym jednak nie prze
konał się nawet Zamawiający,
ponieważ w ogóle go nie zbadał. Po jego otwarciu Zamawiający uzyska informacje
wskazujące, że przedmiotowy JEDZ zawiera wszystkie strony i wymagane oświadczenia
oraz nie zawiera błędów. Zatem, czynność wezwania do uzupełnień jest całkowicie
bezzasadna, a w najlepszym dla Zamawiającego przypadku – przedwczesna. Dopiero
zbadanie przesłanego dokumentu i dopatrzenie się w nim niedoskonałości (lub stwierdzenie,
że w ogóle nie znajduje się on w ofercie – co w tym przypadku nie ma miejsca) obliguje
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do konwalidowania własnej oferty, poprzez
uzupełnienie wymaganych w SIWZ dokumentów, pod rygorem zatrzymania wadium.
Zdaniem Odwołującego trybem, który powinien być przez Zamawiającego
zastosowany, jest we
zwanie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Problematyczny nie jest bowiem złożony przez Odwołującego dokument JEDZ, lecz złożone
w ust. 6 Formularza oferty oświadczenie w zakresie hasła, którym zabezpieczony jest
formularz JEDZ (HASŁO DOSTĘPU DO PLIKU JEDZ 124SEL Wykorzystany program
szyfrujący/ procedura odszyfrowania danych zawartych w JEDZ: 7-zip). Uzyskane od
Odwołującego wyjaśnienia mogą doprowadzić do tego, że Zamawiającemu uda się jednak
otworzyć zaszyfrowany plik lub otrzyma poprawne hasło, a cytowany fragment oferty będzie
mógł skorygować, stosując tryb z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Aby jednak uzyskać
informacje niezbędne do wyjaśnienia zaistniałych problemów technicznych, Zamawiający
musi zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia. Czynność wyjaśnień nie jest
bowiem przywilejem Zamawiającego, lecz z uwagi na rygor należytej staranności, jest
obowiązkiem Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że wezwanie do złożenia wyjaśnień kierowane do
wykonawców w trybie z art. 26 ust. 4 lub 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega ograniczeniom
ilościowym, natomiast żądanie uzupełnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
może zostać skierowane do wykonawcy tylko jeden raz. Zamawiający nie może zatem
bezzasadnie pozbawiać Odwołującego możliwości uzupełnienia JEDZ zaskarżanym
wezwaniem. Jeżeli złożony przez Odwołującego JEDZ okazałby się niedoskonały,
a
Zamawiający uznałby, że niedoskonałość ta jest usuwalna w drodze uzupełnień, to
Odwołujący powinien mieć taką możliwość. Zastosowanie trybu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
na obecnym etapie, bezprawnie pozbawiłoby Odwołującego możliwości konwalidowania
ewentualnych braków JEDZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczenia
wykonawcy, odrzucenia jego oferty czy też uznania tej oferty za odrzuconą, bez uprzedniego
- o-
wzywania do wyjaśnień. Konsekwencje wykluczenia oraz odrzucenia oferty czy też uznania
tej oferty za odrzuconą są tak daleko idące, że Zamawiający powinien upewnić się, czy na
pewno zaistniały przesłanki do podjęcia tych czynności.
Odwołujący podkreślił, że żądana czynność wyjaśnień mieści się w granicach
ingerencji w treść oferty, wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
który stoi na stanowisku, że zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie
poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak
przestrzegać określonych wymogów.
2. Zarzut bezzasadnego wykluczenia Odwo
łującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą
Odwołujący wskazał, że 27 września 2018 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 4 uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą. Jako
podstawę faktyczną tych czynności Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie wymaganego przez
Zamawiającego, niezbędnego do przeprowadzenia postępowania (oceny braku podstaw do
wykluczenia z postępowania) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej:
JEDZ). Oświadczenia złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej zostały opatrzone
hasłem, które Wykonawca zobowiązany był udostępnić Zamawiającemu w złożonej ofercie.
(...) Udostępnione w ofercie hasło nie umożliwia otwarcia przesłanych dokumentów.
W
związku z powyższym w dniu 24 września 2018r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia, do dnia 26.09.2018r. do godz. 1500 oświadczenia JEDZ opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnioną osobę. Wykonawca nie
uzupełnił dokumentu.
Odwołujący podniósł, że choć Zamawiający nie zbadał dokumentu JEDZ i nie podjął
stosownych działań, mających na celu jego zbadanie, to bez jakiejkolwiek wiedzy o treści
złożonego JEDZ uznał, że przedłożony dokument nie potwierdza braku podstaw do
wykluczenia. Zdaniem Odwołującego, wobec wadliwości czynności wezwania do uzupełnień,
uznać należy, że również czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania oferty za
odrzuconą obarczone są wadą.
3. Zarzut bezzasadnego zatrzymania wadium
Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował Odwołującego iż zatrzymuje
wpłacone w części III wadium, w wysokości 50.000,00 PLN. Zdaniem Odwołującego
czynność ta była bezpodstawna.
Odwołujący podniósł, że ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp art. 46 ust, 4a było
zapobiegnięcie zmowom przetargowym – nieuczciwym praktykom wykonawców
polegających na świadomym i celowym nieuzupełnianiu dokumentów przez wykonawcę,
którego oferta była najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert w celu uzyskania
zamówienia przez innego droższego wykonawcę, pozostającego w zmowie z wykonawcą
wezwanym do uzupełnienia. Tymczasem Odwołujący od początku działał i działa w celu
uzyskania
przedmiotowego zamówienia, o czym świadczy m.in. wniesione odwołanie.
Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie stanowczo wskazuje, że przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy i dlatego
powinien być interpretowany w sposób zgodny z wykładnią celowościową.
Odwołujący zaznaczył, że skutkiem zatrzymania wadium nie będzie przeciwdziałanie
zmowie przetargowej
– gdyż takowej nie było – lecz pokrzywdzenie rodzinnej firmy, dla której
kwota wniesionego w Części III wadium, tj. 50.000,00 PLN, jest kwotą istotną. Zatrzymanie
wadium może wpłynąć na kondycję finansową Odwołującego. Odwołujący nie będzie mógł
przeznaczyć zatrzymanych środków zarówno ani na bieżącą działalność (m.in. wypłatę
wynagrodzeń pracowniczych), ani na inwestycje. Może to doprowadzić do osłabienia
zdolności konkurencyjnej Odwołującego na rynku usług ochroniarskich, w tym również
w
przyszłych potencjalnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uwzględnił, że może wyjaśnić, dlaczego
zaistniała sytuacja, w której Odwołujący nie uzupełnił żądanego dokumentu – czy wynika to z
uznania wezwanie za nielegalne, czy też może z przyczyn nieleżących po stronie
Odwołującego, a może jednak z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający nie powinien działać automatycznie, ale powinien sprawdzić,
dlaczego Odwołujący nie przedłożył dokumentu JEDZ. Ponowne wezwanie oraz wyjaśnienie
przedmiotowej sytuacji byłoby zgodne zarówno z celem przepisów art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
jak również art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż przepisy nie zostały stworzone po to, aby
bezwzględnie eliminować wykonawców w każdy przypadku niedociągnięcia i karnie
zatrzymywać im wadium, ale po to, aby wybierać wykonawców zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania, przy uwzględnieniu indywidualnej charakterystyki danego
rynku i postępowania.
Tymczasem, Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu JEDZ, gdyż nie uważa, że
przedmiotowe wezwanie do
uzupełnień jest legalne. Jednocześnie, Odwołujący postanowił
zaskarżyć tę czynność Zamawiającego, aby ostatecznie wyrugować ją z postępowania, wraz
z dalszymi nielegalnymi skutkami prawnymi, będącymi konsekwencją tego wezwania.
Odwołujący ma bowiem świadomość, że samo poinformowanie Zamawiającego
o
nielegalności czynności bez formalnego zaskarżenia tej czynności w ramach dostępnych
w
ustawie Pzp środków ochrony prawnej, nie skutkuje uchyleniem nielegalnej czynności.
Odwołujący oświadczył, że brak jakiejkolwiek reakcji (nawet grzecznościowego
poinformowania Zamawiającego o nielegalności podjętych i zaniechanych przez niego
czynności) wynikał z faktu, że informacja przesłana faksem nie dotarła do Odwołującego.
O
tym, że skarżone wezwanie zostało wystosowane Odwołujący dowiedział się
z
zawiadomienia o wykluczeniu go z postępowania. Z uwagi na tę informację 2 października
2018 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie dokumentu wezwania.
Zamawiający przesłał Odwołującemu skany wezwania oraz potwierdzenia nadania faksu
października 2018 r. Zapoznając się z ich treścią Odwołujący powziął szczegółowe
informacje, w jaki sposób i jaką drogą wezwanie do uzupełnień zostało przekazane.
Odwołujący nie zareagował na to wezwanie, gdyż absolutnie nie miał wiedzy, że faks taki
został do niego nadany. Podjął próbę zlokalizowania przedmiotowego wydruku faksu, lecz
w
dalszym ciągu nie jest w stanie stwierdzić, dlaczego pomimo uzyskania przez
Zamawiającego komunikatu „OK" na potwierdzeniu nadania faksu, dokument ten nie trafił do
Działu Zamówień Publicznych. Trudno jest Odwołującemu jednoznacznie wskazać, czy
wynika z przyczyn technicznych nieleżących po stronie Odwołującego (np. błędny komunikat
na wydruku Zamawiającego, usterka techniczna faksu Odwołującego, przypadkowe zabranie
dokumentu przez listonosza czy kuriera, przy zbieraniu własnych rzeczy), czy też z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego (np. błąd ludzki, polegający na przypadkowym
zniszczeniu faksu przed jego zarchiwizowaniem, zawieruszenie się faksu, z uwagi na
przeciąg i porwanie kartki z faksu). Niezależnie jednak od powodów, dla których wezwanie
nie dotarło do Odwołującego, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie
zbadał tych powodów, lecz w sposób wręcz automatyczny podjął czynność zatrzymania
wadium, zupełnie w oderwaniu od celu przepisu, jakiemu służy norma zawarta w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
Zarzut niedołożenia należytej staranności przy czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia JEDZ
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił sposób potwierdzenia
otrzymanej korespondencji, lecz obowiązki te nałożył wyłącznie na wykonawców, sam
niejako zwalniając się z obowiązku należytej staranności w zakresie dążenia do uzyskania
informacji, czy przekazana korespondencja dotarła do adresata. Zgodnie z rozdz. VII ust. 3
pkt 9 SIWZ wykonawca, przesyłając JEDZ, żąda potwierdzenia dostarczenia wiadomości
zawierającej JEDZ, zgodnie natomiast z rozdz. VII ust. 5 SIWZ, jeżeli wykonawca przekazuje
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.
o
świadczeniu usług lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Stosownie do rozdz. VII ust. 6 SIWZ,
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą środków
komunikacji elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do
adresata tj. na serwer Zamawiającego, przed upływem terminu i została niezwłocznie
potwierdzona.
Odwołujący podniósł, że w wezwaniu do uzupełnienia JEDZ Zamawiający nie zażądał
od Odwołującego, aby ten potwierdził fakt otrzymania pisma, tym samym nie dochował
należytej staranności w zakresie weryfikacji, czy przesłane przez niego wezwanie
rzeczywiście dotarło do Odwołującego. Stwierdził, że skoro Zamawiający uważa, że tak
istotne dla prawidłowej komunikacji wykonawca-Zamawiający jest uzyskiwanie od
Zamawiającego potwierdzeń, że dana korespondencja dotarta do niego, to tę samą miarę
powinien był stosować do komunikacji Zamawiający-wykonawca. Zamawiający w Rozdz. VII
ust. 6 SIWZ zastrzegł nawet, że od potwierdzenia przez siebie, że dana korespondencja
wpłynęła uzależnia dochowanie terminu na dokonanie danej czynności. Jednakże
w
korespondencji kierowanej do Odwołującego nie dążył nawet do zweryfikowania, czy dane
wezwanie faktycznie do Odwołującego dotarto. Takie działanie jest tym bardziej beztroskie,
że Zamawiający nie skorzystał z możliwości przesłania wezwania faksem oraz mailem lub na
kitka adresów e-mail, lecz wysłał pismo wyłącznie faksem, bez zabezpieczenia się na
wypadek zawodności wybranej metody doręczenia, a negatywnymi konsekwencjami za
swoje zaniechanie obciąża Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający to
podmiot profesjonalny, posługujący się obsługą specjalistów i działający w sztywnych
ramach ustawy Pzp. To na nim ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
kon
kurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a wykonawca ma prawo działać
w
zaufaniu do czynności Zamawiającego i nie może ponosić negatywnych konsekwencji
błędów lub braku wymaganej staranności Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie części III zamówienia:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, unieważnienia czynności zatrzymania wadium Odwołującego, unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz dokonania czynności wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia oferty w zakresie hasła, którym został opatrzony dokument
JEDZ złożony wraz z ofertą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
STEKOP S.A.
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 6 oferty
Odwołujący podał następujące informacje dotyczące dokumentu
JEDZ, który przekazał Zamawiającemu drogą elektroniczną: hasło dostępuj do pliku JEDZ:
124SEL, wykorzystany progra
m szyfrujący/procedura odszyfrowania danych zawartych
w JEDZ
”: 7-zip.
Pismem z 24 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń w formie JEDZ. Zamawiający wskazał
w
wezwaniu, że: Pliki przesłane przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż
zostało podane w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł otworzyć
przesłanych plików. Zamawiający wyznaczył termin uzupełnienia na 26 września 2018 r.
godz. 15. W aktach sprawy znajduje
się wydruk z faksu, z potwierdzeniem wyniku transmisji
(informacja
„Ok”). Zamawiający nie zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania
pisma.
Pismem z 27 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu poprzez nieprzedłożenie dokumentu JEDZ. Zamawiający wskazał, że
złożone przez wykonawcę oświadczenia w formie elektronicznej zostały opatrzone hasłem,
które wykonawca zobowiązany był udostępnić Zamawiającemu w złożonej ofercie.
Wykonawca przekazał Zamawiającemu w ofercie hasło 124SEL przeznaczone do otwarcia
przesłanych w formie elektronicznej dokumentów. Udostępnione w ofercie hasło nie
umożliwia otwarcia przesłanych dokumentów. W związku z powyższym w dniu 24.09.2018 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia, do dnia 26.09.2018 r. do godz. 15.00,
oświadczenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
upoważnioną osobę. Wykonawca nie uzupełnił dokumentu JEDZ. Ponadto Zamawiający
poinformował: Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgodny na
pop
rawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający
poinformował również, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wyk
luczonego uznaje się za odrzuconą.
Podstawą prawną oceny działań i zaniechań Zamawiającego są w rozpoznawanej
sprawie następujące przepisy ustawy Pzp:
art. 24 ust. 1 pkt 12, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
art. 26 ust. 3, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający
wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
art. 87 ust. 1, zgodnie z którym
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
pro
wadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
art. 46 ust. 4a, zgodnie z którym Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a,
z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Okoliczność, że podane w ofercie Odwołującego hasło dostępu do dokumentu JEDZ
było nieprawidłowe, nie była między stronami sporna. Istotą sporu są konsekwencje podania
błędnego hasła. Zamawiający w związku z nieuzyskaniem dostępu do tego dokumentu uznał
go za niezłożony i zastosował procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a kolejne
czynności w postaci wykluczenia wykonawcy i zatrzymania wadium były konsekwencją tego
wezwania. Odwołujący natomiast zakwestionował zasadność zastosowania ww. procedury
i
zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zasługuje na aprobatę, a działania
Zamawiającego nie miały oparcia w stanie faktycznym i przepisach prawa. Zamawiający
bezpodstawnie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu
wezwanie wykonawcy do przedłożenia dokumentu, który nie został przedłożony, jest
niekompletny
lub zawiera błędy. W rozpoznawanej sprawie plik zawierający dokument JEDZ
został Zamawiającemu dostarczony w formie elektronicznej, z uwagi na brak możliwości jego
otwarcia Zamawiający nie mógł go jednak zweryfikować, nie mógł zatem ustalić, że jest on
niekompletny lub że zawiera błędy. Z treści wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ
wynika zresztą, że Zamawiający takich okoliczności nie stwierdził, a jedyną okolicznością
faktyczną, która legła u podstaw wezwania jest to, że cyt.: pliki przesłane przez Wykonawcę
zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie. Zamawiający zatem nie mógł
ustalić i nie ustalił okoliczności, które uzasadniały zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie doszło bowiem ani do formalnej, ani do merytorycznej oceny złożonego dokumentu.
Błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ, nie ma natomiast wiedzy, czy sam JEDZ
zawiera jakiekolwiek błędy.
Izba podziela sta
nowisko Odwołującego, że wobec braku możliwości otwarcia pliku
zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale
też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Zastosowanie tego przepisu
w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co
do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian.
Informacja o haśle dostępu do dokumentu JEDZ została podana w ofercie, nie umożliwiła
jednak Zamawiającemu dostępu do tego dokumentu. Oznacza to więc, że pojawiła się
wątpliwość co do prawidłowości tej informacji. Nie sposób twierdzić, że złożenie przez
wykonawcę wyjaśnień dotyczących tego hasła prowadziłoby do jakichkolwiek istotnych,
merytorycznych zmian tre
ści oferty, hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne,
nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy.
Podobnie,
wyjaśnienie kwestii prawidłowości hasła nie wpływałoby na treść i poprawność
samego dokumentu JEDZ, a
jedynie mogłoby spowodować, że Zamawiający uzyskałby
możliwość zapoznania się z nim, hasło takie jest bowiem tylko narzędziem umożliwiającym
dostęp do dokumentu. Zauważenia wymaga także, że pierwszym nasuwającym się
powodem nieuzyskania wglądu do pliku było popełnienie omyłki w haśle wpisanym do oferty,
trudno bowiem zakładać, aby wykonawca z premedytacją podał hasło nieprawidłowe,
a
wyjaśnienie tej okoliczności mogłoby zapobiec wykluczeniu wykonawcy, którego oferta być
może jest kompletna i prawidłowa. Wobec powyższego nie zasługuje na uwzględnienie
stanowisko Zamawiającego o braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowisko to jest tym bardziej nieuzasadnione, że sam Zamawiający stwierdził podczas
rozprawy, że gdyby Odwołujący działał z należytą starannością, to powinien zorientować się,
że popełnił błąd i z własnej inicjatywy przekazać Zamawiającemu prawidłowe hasło, co
byłoby – zdaniem Zamawiającego – dopuszczalne. Pogląd taki jest wewnętrznie sprzeczny,
nie sposób bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający uznaje za niedopuszczalne
przeprowadzenie wyjaśnień dotyczących prawidłowości hasła, a jednocześnie zarzuca
wykonawcy, że nie poprawił swojego błędu przekazując mu hasło prawidłowe.
Zauważyć należy, że Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości
hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do
popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana
jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego
zatrzymania wadium.
Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień,
jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby
zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu
JEDZ.
Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka
pisarska.
W niniejszej sprawie bezpodstawne skierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
spowodowało w dalszej kolejności powstanie sporu co do skutecznego dostarczenia
wezwania Odwołującemu, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania
i
zatrzymanie wadium. Sekwencja tych zdarzeń nakazuje przyjąć, że kwestia prawidłowości
wezwania do uzupełnienia JEDZ jest przesądzająca dla oceny następnych czynności. Skoro
– jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami
ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące
konsekwencją tego wezwania. Należy więc stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego
z p
ostępowania i zatrzymanie wadium było nieprawidłowe, niezależnie do kwestii
skuteczności doręczenia Odwołującemu wezwania. Kwestia ta byłaby istotna dla
rozpoznania przedmiotowej sprawy w sytuacji, gdyby
wezwanie do uzupełniania dokumentu
było zasadne i zgodne z przepisami ustawy (jak zresztą wskazał Odwołujący na rozprawie –
zarzuty w tym zakresie zostały podniesione z ostrożności). Skoro tak nie było, to wykluczenie
Odwołującego z postępowania i zatrzymanie wadium należy uznać za bezpodstawne.
Podsumowuj
ąc, Zamawiający naruszył przepisy: art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12
i art. 24 ust. 4 oraz art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie, a
także
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie. W konsekwencji naruszone zostały
również zasady określone art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na mocy niniejszego wyroku Zamawiający powinien unieważnić wezwanie do
uzupełnienia JEDZ, wykluczenie Odwołującego i zatrzymanie wadium oraz wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących hasła. Jeżeli w wyniku udzielonych
wyjaśnień Zamawiający uzyska dostęp do dokumentu JEDZ, powinien dokonać jego
badania.
W zakresie zatrzymania wadium wyjaśnienia wymaga, zgodnie z orzecznictwem Izby
zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium nie może prowadzić do uwzględnienia
odwołania, gdyż czynność ta nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie jednak Odwołujący
zakwestionował również inne czynności towarzyszące zatrzymaniu wadium, a Izba ustaliła,
że Zamawiający dokonując tych czynności naruszył przepisy ustawy, a naruszenie to może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W związku z tym odwołanie podlegało
uwzględnieniu, a Izba nakazała usunięcie wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości, w tym
także w zakresie zatrzymania wadium.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"