KIO 2297/17 WYROK dnia 17 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2297/17 
 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  października  2017  r.  przez 

Wykonawcę – G. M. Systems P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., ul. (…) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytut im. 

Marii 

Skłodowskiej-Curie, ul. (…)  Oddział w G., ul. (…).  

przy udziale 

Wykonawcy 

– S. H.  Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy ul. 

(…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  27.10.2017  r.  i  powtórzenie  czynności 

oceny ofert nie podlegających odrzuceniu, tj. z pominięciem oferty S. H.  Sp. z o.o. 

z siedzibą w W., która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  Ustawy  i  zobowiązuje  Zamawiającego  do  jej 

odrzucenia. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytut im. M. S. 

-C. O. w G. i: 

2.2 zalicza w pocze

t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną przez Wykonawcę  G. M.  S.  P.  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w W.  tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego – Centrum Onkologii – Instytutu im. M. S. -C. Oddział w G.  

na rzecz 

Odwołującego – G. M. S. P.Sp. z o.o. z.s w W. kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sygn. akt: KIO 2297/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Centrum Onkologii 

– Instytut im. M. S. C. na dostawę aparatu do TK wraz z wyposażeniem 

oraz wykonanie prac adaptacyjnych dla Centrum Onkologii 

– Instytut im. M. S. – C. Oddział 

w  G.  (nr  ref.:  DO/DZ-381-1-77/17), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich w dniu 30 sierpnia 2017 r. 2017/S 165-340734, wobec 

czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  Wykonawca  G.  M.  S.  P.   

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  (dalej  jako 

Odwołujący)  wniósł  w  dniu  31  października  2017  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Od

woławczej (sygn. akt KIO 2297/17).  

Zamawiający  poinformował  Wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (S.  H.  Sp.  z 

o.o.) pismem z dnia 27 

października 2017 r. drogą mailową w dniu 27.10.2017 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynności podjęte w postępowaniu polegające na: 

-  dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty S. H. Sp. z o.o.,  

- zaniechaniu odrzucenia oferty S. H. Sp. z o.o. 

zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego 

prowadziły do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4i 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 90 ust. 2 i 3 

Pzp,  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny  oraz 

zawierającej rażąco niską cenę. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonania  czynno

ści odrzucenia oferty S., powtórzenia czynności oceny 

ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

W  uzasadnieniu 

Odwołujący  wskazał  na  zakres  prac  objętych  zamówieniem,  na  które 

składają  się:  zakup  tomografu  komputerowego  wraz  z  dodatkowym  wyposażeniem 

wymienionym  w  parametrach  technicznych  (dostawa  do  11.12.2017  r.),  wykonanie  prac 

adaptacyjnych  w  pracowni  TK  oraz  szkolenia,  instalacja,  montaż  i  uruchomienie  sprzętu 

(wykonywane do 28.02.2018 r.). 

Zdaniem  O

dwołującego  w  stosunku  do  wybranej  oferty  zachodzą  dwie  podstawy  do  jej 

odrzucenia. 

Pierwsza  wynika  z  błędu  w  obliczeniu  ceny  w  poz.  3,  dla  której  Wykonawca  przyjął  8% 

stawkę  podatku  VAT  (załącznik  nr  2.1.  do  swiz)  –  „szkolenia,  instalacja,  montaż  i 

urucho

mienie  sprzętu”.  Żadna  z  usług  wyspecyfikowanych  w  tej  pozycji  nie  może  być 

oferowana z preferencyjną stawką podatku od towarów i usług. Nie mieszą się one bowiem 

w  kategorii  usług  określonych  w  załączniku  nr  III  do  dyrektywy  2006/112/WE  Rady  z  dnia 

2006  r.  w  sprawie  wspólnego  systemu  podatku  od  wartości  dodanej  (DZ.  U.  UE  L 

06.347.1  ze  zm)  oraz  załączniku  nr  3  do  ustawy  o  VAT  –  poz.  105  „Wyroby  medyczne,  w 

rozumieniu  ustawy  o  wyrobach  medycznych  dopuszczone  do  obrotu  na  terytorium 

Rzeczpospolitej  Pol

skiej,  inne  niż  wymienione  w  pozostałych  pozycjach  załącznika”. 

Definicja  „wyrobu  medycznego”  zawarta  w  art.  2  ust.  1  pkt  38  ustawy  o  wyrobach 

medycznych nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Usługi objęte poz. 3 

nie  mogły  być  uznane  za  jednolite  świadczenie,  ściśle  związane  z  dostawą  sprzętu 

medycznego, do czego referował S. w wyjaśnieniach złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 

Pzp.  Odwołujący  podnosi,  iż  realizacja  szkoleń  jest  czynnością  samoistną,  która  występuje 

niezależnie  od  dostawy  towaru  i  powinna  być  traktowana  jako  świadczenie  odrębne,  tym 

bardziej,  że  szkolenia  będą  świadczone  po  dokonaniu  dostawy  sprzętu  medycznego  w 

innym, odrębnym od dostawy terminie. Swoje stanowisko poprał interpretacją Dyrektora Izby 

Skarbowej w Katowicach nr IBPP2/4512-480/16-

1/JJ z dnia 22.09.2016 r. odnoszącą się do 

szkoleń  jako  usługi  pomocniczej  dla  dostawy  wyrobów  medycznych,  m.in.  w  wariancie,  w 

którym szkolenia będą realizowane po dokonaniu dostawy wyrobu medycznego. Dodatkowo 

przywołał  interpretacje  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  W.  nr  IPPP3/443-1312/11-6/JF  oraz 

stanowisko Rzecznika Generalnego do sprawy C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd 

v. Commissioners of Customs & Excise, w której wydany został wyrok TSUE.  

Oferta zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 6 Ustawy 

Ponadto,  w  ocenie  Odwołującego  cena  zaoferowana  przez  S.  jest  rażąco  niska.  Taki 

wniosek  opiera  na  wycenie  dwóch  pozycji  asortymentowych,  która  jest  mało  wiarygodna  i 

dotyczy  dostawy 

tomografu  z  wyposażeniem  oraz  prac  adaptacyjnych.  S.  składał 

wyjaśnienia,  jednak  nie  odnosił  się  w  nich  do  okoliczności,  które  tłumaczyłyby  tak  niskie 

ceny. 

W  szczególności,  nie  złożył  dokumentów  jakimi  powinien  dysponować,  gdyż  nie  jest 

wytwórcą  żadnego  kluczowego  elementu  zamówienia.  Nie  jest  zatem  wiarygodnym 

zmniejszenie wyceny robót budowlanych z prawie 800 tyś do 200 tyś (a tomografu z 2,2 mln 

do  1,5  mln),  w  sytuacji  gdy  zakres  prac  adaptacyjnych  nie  został  aż  tak  ograniczony  w 

stosunku  do  pierwotnyc

h  założeń.  Szablonowa  kalkulacja  (jeżeli  w  ogóle  o  takiej  można 

mówić)  nie  wskazuje  na  zysk,  który  osiągnie  S.  realizując  zamówienie.  Oferta  S.  powinna 

zatem podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 

90 ust. 2 Ustawy. 

Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 03.11.2017 r. po stronie Zamawiającego 

wykonawca S. H. 

Sp. z o.o. siedzibą w W. (dalej jako S.). 

W  piśmie  skierowanym  faksem  przed  otwarciem  posiedzenia  Zamawiający  poinformował  o 

podjętej decyzji, w której zdecydował o uwzględnieniu odwołania w związku z wątpliwościami 

dotyczącymi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i zamiarze przystąpienia do procedury badania i 

oceny oferty w tym zakresie. Pełnomocnicy Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym przed 

skierowa

niem  odwołania  na  rozprawę  oświadczyli,  iż  po  konsultacji  telefonicznej  z 

Zamawiającym  cofają  oświadczenie  złożone  przez  Zastępcę  Dyrektora  o  uwzględnieniu  w 

części odwołania i wnoszą o rozpoznanie zarzutów w całości i ich oddalenie.    

Stanowisko Izby. 

Do 

rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Na posiedzeniu niejawnym prowadzony  z udziałem stron, przed skierowaniem odwołania na 

rozprawę,  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  Wykonawcę  S.  zgłaszającego 

przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego,  który  prawidłowo  zawiadomiony  o  terminie 

posiedzenia nie stawił się. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny w

ypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwości  poniesienia przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności/zaniechań  Zamawiającego.  W  świetle  stanu 

faktyczn

ego,  w  którym  oferta  konkurencyjna  wskazana  została  jako  najkorzystniejsza, 

kwestionowanie  czynności  jej  wyboru,  ma  na  celu  wzruszenie  wadliwego  wyniku 

postępowania  i  doprowadzenie  do  wskazania,  jako  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego. 

Odwołujący posiadał zatem, w momencie wnoszenia odwołania, interes w zakwestionowaniu 

działań Zamawiającego, których utrzymanie w mocy oznaczałoby, iż utraciłby on szansę na 

uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki 

materialno-

prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.  

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokołu postępowania, treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  oferty  S.  i  jego  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron 

prezentowanych  na  rozprawie,  Izb

a  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę 

do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Przedmiot 

zamówienia  obejmuje  dostawę  tomografu  komputerowego  (TK)  wraz  z 

dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach technicznych (poz. 1), wykonanie 

prac  adaptacyjnych  w  pracowni  TK  (poz.  2),  szkolenia,  instalacja,  montaż  i  uruchomienie 

sprzętu  (poz.  3).  Elementy  te  zostały  ujęte  w  załączniku  nr  2.1  do  siwz  –  Specyfikacji 

Asortymentowo-

Cenowej  w  trzech  pozycjach  wycenianych  odrębnie,  które  po  zsumowaniu 

stanowiły  cenę  oferty  brutto.  W  pkt  V  siwz  Zamawiający  określił  termin  wykonania 

przedmiotu zamówienia wskazując, iż należy wykonać w nieprzekraczalnym terminie do dnia 

28  lutego  2018  r.  przy  czym  dostarczenie  sprzętu  (aparatu  do  TK  wraz  z  wyposażeniem) 

oraz  jego  złożenie  we  wskazanym  przez  Zamawiającego  miejscu  na  terenie  siedziby 

Zamawiającego  (Oddziału  w  G.)  nastąpi  w  nieprzekraczalnym  terminie  do  dnia  11  grudnia 

2017 r. Miejscem realizacji wskazanym w siwz jest Centrum Onkologii 

– Instytut im. M. S. – 

Curie, Oddział w G., ul. (…), Zakład Brachyterapii. Zamawiający podobnie we wzorze umowy 

–  załączniku nr    4  do  siwz  (§ 3 ust.  2), jako  nieprzekraczalne termin  wykonania  umowy,  tj. 

r.,  z  tym  że  dostawa  sprzętu  ma  nastąpić  w  nieprzekraczalnym  terminie  do 

11.12.2017  r.  Za  datę  wykonania  umowy  Strony  przyjmują  dzień  oddania  Sprzętu  do 

eksploatacji,  co  zostanie  potwierdzone  w  treści  Protokołu  uruchomienia  i  przekazania  do 

eksploatacji  podpisanego  bez  uwag 

i  zastrzeżeń  przez  Zamawiającego.  Natomiast  w 

zakresie  dostawy  Sprzętu  datą  wykonania  umowy  stanowić  ma  dzień  dostawy  do  siedziby 

Zamawiającego,  co  zostanie  potwierdzone  Protokołem  dostawy  podpisanym  przez  obie 

strony

. Podpisane przez Zamawiającego bez uwag i zastrzeżeń oba protokoły stanowić będą 

podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktur.  

Zamawiający  na  rozprawie  wyjaśnił,  iż  o  potrzebie  takiej  organizacji  dostawy  decydowały 

kwestie  związane  z  dofinansowaniem  zakupu  z  środków  pozyskanych  z  Ministerstwa 

Zdrowia  i 

na  tą  okoliczność  przedłożył  pismo  z  Ministerstwa  Zdrowia  z  dnia  11.08.2017  r. 

oraz zawartą w dniu 27.10.2017 r. umowę na udzielenie w 2017 r. dotacji celowej na zakupy 

inwestycyjne.  Zgodnie  z  umową  Instytut  zobowiązany  jest  do  zapłaty  należności  dostawcy 

aparatury/spr

zętu  medycznego  w  terminie  do  dnia  31.12.2017  r.  Niewykorzystaną  do  tego 

dnia  część  dotacji  Instytut  zobowiązany  będzie  zwrócić  w  nieprzekraczalnym  terminie  do 

dnia 15.01.2018 r. na rachunek Ministerstwa Zdrowia. 

We  wzorze  umowy

,  w  §  5  Zamawiający  dopuścił  możliwość  powierzenia  wykonania 

wskazanego  w  ofercie  zakresu  robót  budowlanych,  dostaw  materiałów  i  usług 

podwykonawcom, również w sytuacji, gdy takiego podwykonawstwa nie wskazano w ofercie, 

jak również dopuścił dokonanie zmiany zakresu podwykonawstwa wskazanego w ofercie, jak 

i podwykonawcy lub całkowitej rezygnacji z podwykonawstwa (§ 5). 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  Wykonawców,  oferując  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  za  ceny  brutto:  1.820.913,72  zł.  (S.)  oraz  2.705.846,90  zł.  (Odwołujący). 

Pods

tawy wyceny ofert wynikały ze specyfikacji asortymentowo – cenowej (załącznik 2.1 do 

siwz)

,  w  której  Wykonawcy  prezentowali  kalkulację  trzech  składowych  przedmiotu 

zamówienia  ujętych  w  odrębnych  pozycjach,  których  zsumowane  wartości  brutto  stanowiły 

cenę ofertową. Zasadnicza różnica wyceny przedmiotu zamówienia w obu ofertach dotyczyła 

pozycji  pierwszej,  obejmującej  główny  przedmiot  zamówienia  jakim  jest  koszt  zakupu 

tomografu komputerowego wraz z dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach 

technicznych. S. 

zaoferował w tej pozycji dostawę tomografu Somatom Definition AS/Open w 

konfiguracji  20-

warstwowej  za  cenę  brutto  1.514.975,20  zł.  brutto.  Odwołujący  zaoferował 

tomograf G. H. M. S. 

CO. Ltd w cenie brutto 2.451.043,17 zł. Pozycją, która miała największy 

udział w cenie oferty jest pozycja pierwsza: dostawa tomografu komputerowego (TK) wraz z 

dodatkowym wyposażeniem wymienionym w parametrach technicznych. Różnica w wycenie 

pozostałych dwóch pozycji asortymentowych w obu ofertach była zbliżona.  

Zamawia

jący  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  netto  2.521.350,00  zł.,  co 

uwzględniało  dwa  elementy  asortymentowe,  z  jakich  ostatecznie  zrezygnował  ogłaszając 

przetarg,  tj.  stację  lekarską  oraz  strzykawki  automatyczne  do  podawania  środka 

kontrastowego. Ustalen

ie tej wartości było poprzedzone przez Zamawiającego rozeznaniem 

rynkowym,  prowadzonym  w  formie  zapytań  kierowanych  do  obu  Wykonawców  o  wycenę 

tomografu  do  brachyterapii  wraz  z  wyposażeniem  oraz  wycenę  kosztów  adaptacji 

pomieszczeń.  Ostatnią taką  prośbę  Zamawiający  skierował  do  S.  w  dniu  22.08.2017  r.,  na 

kilka dni przed ogłoszeniem postępowania. 

Pismem  z  dnia  13.10.

2017  r.  Zamawiający  wezwał  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Ustawy 

Wykonawcę  S.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  elementów  ceny  mających  wpływ  na 

wysokość ceny oferty brutto. 

Pismem z dnia 17.10.2017 r.  S. 

złożył wyjaśnienia, w których przede wszystkim odniósł się 

do  szerszego  zakresu  świadczenia,  który  był  podstawą  szacunków  Zamawiającego, 

uwzgl

ędniającego  dwa  elementy,  tj.  stację  lekarską  oraz  strzykawki  automatyczne,  których 

rynkowe  ceny  uwzględnione  w  informacji  cenowej  22.08.2017  r.  przekazanej 

Zamawiającemu, stanowiły odpowiednio około 420 tyś PLN i 130 tyś PLN. Ponadto wskazał, 

iż  ostatecznie  zdecydował  się  dostarczyć  tańszy  aparat  wyposażony  w  system  chłodzenia 

powietrzem  (SOMATOM  Definitions  AS  Open  w  konfiguracji  20-

warstwowej),  pozwalający 

obniżyć cenę o około 150 tyś PLN. Elementem cenotwórczym, do którego odniósł się S. był 

również koszt adaptacji pomieszczeń w ofercie uwzględniający węższy zakres prac, na które 

ostatecznie  zdecydował  się  Zamawiający  ogłaszając  przetarg.  Wykonawca  przedstawił  w 

tym zakresie ofertę podwykonawcy firmy B.-B. sp. j.  

Powyższe  wyjaśnienia  Wykonawca  zastrzegł  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

co  Zamawiający  zweryfikował  negatywnie  ostatecznie  udostępniając  ich  treść 

Odwołującemu.   

Wyjaśnienia  z  17.10.2017  r.  odnosiły  się  również  do  przyjętej  w  poz.  1  i  3  specyfikacji 

asortymentowo-cenowej  stawki  VA

T.  Wykonawca  wskazał  między  innymi,  że  stanowiące 

przedmiot dostawy urządzenia UPS i serwer związane są bezpośrednio z tomografem i nie 

mają związku z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi adaptacji pomieszczeń. Oba nie 

są  wyrobami  medycznymi  i  dla  obu  urządzeń  przyjęta  została  stawka  podstawowa  VAT  w 

wysokości  23  %  (poz.  1).  Dla  wyceny  prac  związanych  ze  szkoleniem  aplikacyjnym  w 

zakresie obsługi przedmiotu zamówienia oraz szkolenia personelu technicznego w zakresie 

obsługi  technicznej  i  konserwacji,  a  także  instalacji,  montażu  i  uruchomienia  sprzętu, 

Wykonawca uznał za zgodne z przepisami podatkowymi zastosowanie stawki preferencyjnej 

–  8%  VAT.  Zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej,  stawka  8%  dotyczy  dostawy  wyrob

u  medycznego  oraz  świadczenia  ściśle 

związanego  z  tą  dostawą,  np.  szkoleniem  w  zakresie  obsługi  (w  tym  obsługi  technicznej) 

wyrobu  medycznego,  jeśli  szkolenia  te  są  konieczne/wymagane  dla  należytej  obsługi 

urządzenia  i  przeprowadzane  są  wraz  z  dostawą  wyrobu  medycznego,  tj.  przed  jego 

przekazaniem użytkownikowi). 

Zamawiający w dniu 27.10.2017 r. dokonał wyboru oferty S. jako najkorzystniejszej. 

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie obu podstaw zarzutu zaniechania odrzucenia 

oferty S., tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Ustawy. 

O 

zapadłym  rozstrzygnięciu  decydowała  ocena  stanu  faktycznego  ustalonego  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania,  w  szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  w 

niniejszym  postępowaniu  został  przez  Zamawiającego  opisany  w  trzech  pozycjach 

asortymentowo-

cenowych  w  formularzu  wyceny,  dla  których  przewidziano  odrębne  terminy 

na  wykonanie. 

Zamawiający  wyraźnie  wyróżnił  nieprzekraczalny  termin  dla  wykonania 

dostawy s

przętu, tj. do 11.12.2017 r. od terminu wykonania umowy, wyznaczonego również 

nieprzekraczalną datą 28.02.2018 r. Istotną okolicznością wskazywaną przez Odwołującego 

jest  przyjęty  dla  tego  zamówienia  odrębny  termin  dostawy  tomografu  (TK)  wraz  z 

wyposażeniem,  który  zostanie  złożony  u  Zamawiającego  przed  zakończeniem  prac 

adaptacyjnych  oraz  dalszych  związanych  z  jego  instalacją,  uruchomieniem  i  szkoleniem 

pracowników.  

Zamawiający  na  rozprawie  przekonywał  zarówno,  że  cena  oferty  brutto  nie  stanowi  ceny 

rażąco  niskiej,  jak  również,  że  przyjęta  stawka  podatku  VAT  w  poz.  3  formularza 

asortymentowego  była  stawką  prawidłową,  w  świetle  stanowiska  organów  fiskalnych  oraz 

orzecznictwa, w tym TSUE. 

Odwołujący  na  rozprawie  przedłożył  kopie  ofert  S.  składanych  w  innych  postępowaniach  o 

podobnym  schemacie  świadczenia,  tj.  obejmującego  szkolenia,  w  których  przyjmował  dla 

tego  elementu  wyceny  stawkę  podstawową  VAT  –  23%,  tak  m.in.  w  ofercie  dla  SPZOZ 

Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. Norberta Barlickiego w Łodzi.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  odnosiła  się  w  pierwszej  kolejności  do  podstawy  zarzutu 

zaniechania  odrzucenia  oferty  S. 

opartego  na  stwierdzeniu  popełnienia  błędu  w  obliczeniu 

składowej  ceny  oferty  brutto,  tj.  pozycji  3  specyfikacji  asortymentowo-cenowej  szkolenia, 

instalacja,  montaż  i  uruchomienie  sprzętu,  dla  której  Wykonawca  przyjął  stawkę 

preferencyjną  8%,  właściwą  jak  dla  produktu  medycznego  stanowiący  główny  przedmiot 

świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. 

Decydującym  w  sprawie  było  zatem  ustalenie,  czy  w  okolicznościach  wyznaczonych 

zakresem  i  sposobem 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  uprawnionym  było  przyjęcie,  że 

szkolenia,  montaż  i  uruchomienie  sprzętu  stanowi  świadczenie  ściśle  związane  z  dostawą 

główną,  tj.  dostawą  tomografu  (TK)  w  taki  sposób,  że  obiektywnie  tworzą  w  aspekcie 

gospodarczym  jedną  całość,  której  rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter,  a  także  że 

stanowią  świadczenie  pomocnicze  w  stosunku  do  świadczenia  głównego.  Przyjmując 

bowiem wytyczne płynące z orzeczeń wskazanych przez S. w wyjaśnieniach z 17.10.2017 r. 

i  przywoływanych  na  rozprawie  przez  Zamawiającego  i  Odwołującego,  tylko  w  wówczas 

można  przyjąć,  iż  dwa  lub  więcej  świadczenia  stanowią  jedno  świadczenie  do  celów 

stosowania podatku od towarów i usług, co w przedmiotowej sprawie oznaczałoby przyjęcie 

jedno

litej  stawki  preferencyjnej  VAT  8%  właściwej  dla  wyrobu  medycznego  stanowiącego 

przedmiot dostawy

, zgodnie z koncepcją kompleksowości dostawy.  

Zamawiający na rozprawie przekonywał, że o kompleksowości dostawy, w tym pomocniczym 

charakterze szkolenia i poz

ostałych ujętych w pozycji 3 specyfikacji asortymentowo-cenowej 

świadczy  to,  że  służy  ono  osiągnięciu  oczekiwanego  wobec  dostawy  sprzętu  TK  efektu 

końcowego,  wymagającego  zapewnienia  odpowiedniego  przeszkolenia  pracowników  przed 

rozpoczęciem  pracy  na sprzęcie,  z  uwagi  na  bezpieczeństwo pacjentów, jak  i  bezawaryjną 

pracę  urządzenia  w  przyszłości.  Argumentem  przemawiającym  za  przyjęciem  tej  koncepcji 

podnoszonym  przez  Zamawiającego  był  również  wskazany  przy  opisie  przedmiotu 

zamówienia jeden kod CPV właściwy dla wyrobów medycznych. 

W oparciu o dokonane ustalenia 

Izba doszła do przekonania, iż w świetle opisanego zakresu 

świadczenia  składającego  się  na  przedmiot  zamówienia,  dostawa  tomografu  stanowi 

element  główny,  tak  zarówno  pod  kątem  wartości  jak  i  celu  zamówienia,  którego  efektem 

końcowym  będzie  przekazanie  sprzętu  do  eksploatacji,  po  jego  wcześniejszym  montażu  w 

pomieszczeniu  dostosowanym  pod  kątem  wymagań  opisanych  w  siwz,  a  następnie 

uruchomieniu. 

Nie  było  spornym  w  sprawie,  iż  prace  adaptacyjne  w  świetle  jednolitego 

orzecznictwa przywoływanego również przez Odwołującego (vide: wyrok NSA z 1.06.2011 r., 

sygn.  I  FSK  869/10,  podobnie  wyrok  NSA  z  30.10.2014  r.,  sygn..  akt  I  FSK  1578/13),  nie 

stanowią  świadczenia  jednolitego  z  dostawą  sprzętu  medycznego  stanowiącego  główny 

przedmiot  zamówienia,  chociaż  niewątpliwie  służą  przygotowaniu  pomieszczenia  do 

montażu  urządzenia,  nawet  jeżeli  każde  z  tych świadczeń  zachowuje  swoją  użyteczność  z 

punktu  widzenia  potrzeb  szpitala. 

Powyższe  miało  odzwierciedlenie  w  kalkulacji  cen  obu 

ofert,  w  których  przyjęto  stawkę  podstawową  23%  dla  wyceny  pozycji  2  specyfikacji 

asortymentowo-cenowej. 

Podobnie,  w  ocenie  Izby,  należało  ocenić  znaczenie  i  charakter 

świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, jakim jest między innymi usługa szkolenia 

personelu,  mająca  na  celu  stworzenie  warunków,  w  którym  urządzenie  będzie  prawidłowo 

eksploatowane,  co 

pozwoli  uniknąć  w  przyszłości  uszkodzeń  i  awarii  urządzenia 

wynikających  z  niewłaściwej  obsługi  tomografu.  Podnoszony  przez  Zamawiającego  efekt 

szkole

ń,  w  ocenie  Izby,  nie  decydował  o  możliwości  uznania  szkolenia  za  usługę 

pomocniczą  w  stosunku  do  dostawy  tomografu,  którego  obiektywna  możliwość  pracy  w 

siedzibie  Zamawiającego  istnieje  niezależnie  od  przeszkolenia  personelu  mającego 

obsługiwać  pracownię  TK.  Kwestia  szkolenia  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  dostawę 

urządzenia,  co  do  której  Zamawiający  przewidział  niezależny  od  pozostałych  świadczeń 

termin  dostawy,  jak  również  odrębną  płatność.  Zamawiający  poza  wskazaniem  na 

spodziewany  efekt  szkoleni

a,  nie  przedstawił  żadnego  argumentu,  w  oparciu  o  który 

możliwym byłoby przypisanie pomocniczego charakteru świadczenia wobec dostawy głównej 

i  przyjęcia,  iż  świadczenia  te  stanowią  funkcjonalną  całość.  Nie  można  w  tym  miejscu  nie 

wspomnieć o możliwości powierzenia wykonania części świadczeń przez podwykonawców i 

to w dowolnym zakresie podlegającym modyfikacji również  w trakcie realizacji zamówienia. 

Jeżeli  by  przyjąć,  że  szkolenie  stanowić  ma  świadczenie  kompleksowe  z  dostawą  sprzętu 

medycznego, to pozosta

je odpowiedzieć sobie na pytanie, w jaki sposób podwykonawca na 

zlecenie wykonawcy dokonałby rozliczenia usługi szkolenia pracowników Zamawiającego. W 

ocenie  Izby,  nie  można  obecnie  przyjąć  innego  stanowiska  niż  to,  że  usługa  szkolenia 

stanowi  odrębny  od  dostawy  urządzeń  przedmiot  zamówienia,  realizowany  niezależnie  od 

dnia  wykonania  dostawy 

sprzętu,  co  zostało  w  umowie  określone  jako  dzień  wykonania 

umowy  w  tej  części.  Kwestia  przeszkolenia  niewątpliwie  ma  znaczenie  z  punktu  widzenia 

obsługi sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako 

świadczenie  dodatkowe,  a  nie  pomocnicze  dla  wykonania  dostawy  tomografu,  który  ma 

zostać  złożony  w  miejscu  wskazanym  przez  Zamawiającego  do  czasu  zakończenia  prac 

adaptacyjnych w pomies

zczeniu, w którym zostanie uruchomiony.   

W  odniesieniu  do  podstawy  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  S.  wywodzonej  z 

wysokości  ceny,  która  ma  wskazywać  na  rażąco  niski  poziom  ceny  do  przedmiotu 

zamówienia,  decydującą  w  sprawie  była  ocena  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1 

Ustawy, jak również brak stanowiska przystępującego po stronie Zamawiającego, na którym 

jako uczestniku postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a Ustawy spoczywał 

ciężar wykazania przed Izbą, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. 

Odnosząc się do samych wyjaśnień Izba uznała, iż podnoszone w nich kwestie związane z 

zakresem  świadczenia  przyjętego  jako  podstawa  szacunku,  nie  decydowały  o  możliwości 

uznania,  że  cena  oferty  uwzględnia  wszystkie  koszty  związane  z  przedmiotem  dostawy  i 

świadczeniami  towarzyszącymi.  Przede  wszystkim  samo  wskazanie  na  wątpliwości 

dotyczące  szacowanej  wartości  zamówienia  mogły  co  najwyżej  podważać  zasadność 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  a  nie  stanowić  argumentu  przesądzającego  o  rynkowej 

wartości wyceny zakupu tomografu wraz z wyposażeniem. Zamawiający na rozprawie takiej 

wątpliwości nie zgłaszał, a zatem Izba przyjęła, iż kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień 

w  trybie  art.  90  ust.  1  Ustawy  posiadał  uzasadnione  podejrzenia  co  do  wysokości 

zaoferowanej ceny.  

Co  istotne, 

również sama treść wyjaśnień była niedostateczna do tego aby móc stwierdzić, 

że cena oferty odbiegająca o około milion złotych od drugiej oferty złożonej w postępowaniu i 

ponad  1  mln.  zł  od  wartości  szacowanej  przez  Zamawiającego,  nie  jest  rażąco  niska. 

Zasadnicza  część  wyjaśnień  skupiała  się  wokół  podstawy  szacunków  Zamawiającego  i  w 

konsekwencji  innego  zakresu  świadczenia  niż  objęty  treścią  oferty.  S.  obok  wskazania  na 

poziom kosztów  elementów  wyposażenia,  z których Zamawiający  ostatecznie  zrezygnował, 

nie  uwiarygodnił  poziomu  cen,  które  zgodnie  z  ustaleniami  poczynionymi  w  toku  rozprawy 

mogą  prezentować  różną  wysokość,  a  ponadto  ustalenie  wartości  elementów,  które 

faktycznie nie zostały ujęte w wycenie prac nie miały znaczenia z punktu widzenia kalkulacji 

ceny  ofertowej.  S. 

zasadniczo  w  wyjaśnieniach  skupiał  się  na  elementach  wyposażenia, 

jakiego nie zaoferował Zamawiającemu, stąd Izba uznała iż w tym zakresie wyjaśnienia nie 

mogły decydować o uznaniu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zasadniczym pozostawało 

ustalenie,  czy  wyjaśnienia  pozwalały  uznać  wycenę  pozycji  1  specyfikacji  asortymentowo-

cenowej za rynkową, umożliwiającą wykonanie dostawy sprzętu. W ocenie Izby wyjaśnienia 

takiej  odpowiedzi  nie  z

awierały,  gdyż  Wykonawca  ani  nie  odnosił  się  do  zaoferowanego 

tomografu i jego wyposażenia ani nie przedstawił dowodu, wskazującego na wysokość ceny 

zakupu  zaoferowanego  urządzenia.  Próba  poszukiwania  uzasadnienia  dla  różnicy  wyceny 

poz.  1  (obejmującej  dostawę  tomografu  wraz  z  wyposażeniem)  w  wycenie  poz.  2  (prace 

adaptacyjne), 

podjęta  na  rozprawie  przez  Zamawiającego,  również  nie  mogła  odnieść 

oczekiwanego  efektu.  Przede  wszystkim,  pozycja  druga  obejmowała  wykonanie  prac 

adaptacyjnych,  a  Zamawiający  poza  samym  odesłaniem  do  tej  pozycji,  nie  wykazał,  w 

którym  z  elementów  prac  miałyby  być  ukryte  koszty  związane  z  dostawą  tomografu,  nie 

uwzględnione w poz. 1. Takiej informacji nie dostarczają również same wyjaśnienia. 

Na zakończenie warto wskazać, iż brak aktywności S. na rozprawie, na której się nie stawił, 

zgodnie  z  art.  191  ust.  1a  Ustawy  prowadził  do  stwierdzenia,  iż  Wykonawca  będąc 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  nie  udźwignął  ciężaru  dowodowego,  a  zatem 

zarzut  poparty  przekonującym  stanowiskiem  Odwołującego  również  z  tej  przyczyny 

zasługiwał na uwzględnienie. 

Mając  na  uwadze  wskazane  powyżej  motywy  Izba  uwzględniła  odwołanie,  co  wymagało 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i 

powrócenia  do  etapu  postępowania  sprzed  tej  decyzji,  w  celu  powtórzenia  czynności 

związanych  z  oceną  ofert.  W    świetle  uwzględnionych  zarzutów  Izba  uznała  za  zasadne 

żądanie Odwołującego odrzucenia oferty S. z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

i 6 Ustawy, co znalazło wyraz w sentencji orzeczenia.    

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  oraz  wykazane 

rachunkami  złożonymi  przed  zamknięciem  rozprawy  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  i 

obciążyła nimi Zamawiającego. 

Przewodniczący: ……………………….