KIO 2321/17 WYROK dnia 23 listopada 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2321/17 

WYROK 

z dnia 23 listopada 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20 

listopada  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  listopada  2017  roku  przez 

wykonawcę  Octapharma  AG  z  siedzibą  w  Lachen,  Szwajcaria  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Zakład 

Zamówień Publicznych Przy Ministrze Zdrowia w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  CSL  Behring  GmbH 

z  siedzibą  w  Marburgu,  Niemcy  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy  IMED  Poland  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

C.  wykonawcy  Shire  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie 

2.  kosztami  post

ępowania  obciąża  Odwołującego  –  Octapharma  AG  z  siedzibą  

w Lachen, Szwajcaria i: 

a)   

zalicza 

w 

poczet 

kosztów 

postępowania 

odwoławczego 

kwotę  

zł  (słownie: piętnastu tysięcy  złotych 00/100)  uiszczoną przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania 

b)  za

sądza od Odwołującego Octapharma  AG z siedzibą w Lachen, Szwajcaria na 

rzecz 

Zamawiającego  -  Skarbu  Państwa,  w  imieniu  którego  działa  Zakład 

Zamówień  Publicznych  Przy  Ministrze  Zdrowia  w  Warszawie  kwotę  3  600,00  zł 

(słownie: trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  o  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 2321/17 

UZASADNIENIE 

W dniu 3 listopada 2017 roku do  Prezesa Krajow

ej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie 

art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), (dalej jako: „ustawa PZP”) odwołanie 

złożył  wykonawca  Octapharma  AG  z  siedzibą  w  Lachen  w  Szwajcarii  (dalej  jako 

„Odwołujący”).  

Przetarg  nieograniczony 

pod  nazwą:  „Koncentrat  rekombinowanego  czynnika 

krzepnięcia VIII minimum II generacji wraz z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH — 

zadanie  I  oraz  do  RCKiK 

—  zadanie  Il”  prowadzi  Zamawiający:  Zakład  Zamówień 

Publicznych  Przy  Ministrze  Zdrowia  w  Warszawie.  O

głoszenie  o  zamówieniu 

opublikowano 

w Dz.U. S z dnia 24 października 2017 r. nr 204 poz. 420191. 

O

dwołanie  wniesiono  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  wobec  treści 

Specyfika

cji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”). Ogłoszenie o zamówieniu 

opublikowano  w  dniu 

24  października  2017  r.  wobec  czego  dziesięciodniowy  termin  na 

wniesienie  odwołania  został  dochowany.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  posiada  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania, 

ponieważ  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  chciałby  wziąć  udział  w  prawidłowo 

ogłoszonym  przetargu,  umożliwiającym  wybór  wykonawcy  zamówienia  zgodnie  z  ustawą 

Pzp. 

Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie: 

art. 43 ust. 2 i art. 43 ust. 2b ustawy Pzp poprzez: 

niezastosowanie terminu składania ofert nie krótszego niż 35 dni od dnia przekazania 

ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; oraz 

wyznaczenie  skróconego,  to  jest  17  dniowego  terminu  składania  ofert  mimo,  że 

postępowanie  nie  było  przedmiotem  wstępnego ogłoszenia  informacyjnego,  a  nie  zachodzi 

podstawa do zastosowania trybu przyspieszonego; 

art.  91  ust.  2  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie 

kryteriów  oceny  ofert  w  sposób,  który  nie  może  doprowadzić  do  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, w sposób nieadekwatny i niepowiązany z przedmiotem zamówienia; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  z  uwagi  na  przedmiot 

zamówienia objęcie jednym przetargiem Zadania I oraz Zadania Il, mimo braku tożsamości 

przedmiotowej,  czasowej  oraz  podmiotowej  przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  zasady 

uczciwej konkurencji; 

naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w efekcie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez 

niejednoznaczne 

i 

niewyczerpujące 

opisanie 

przedmiotu 

zamówienia, 

użycie 

niedookreślonych  i  niezrozumiałych  pojęć,  nie  uwzględnienie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  w  związku  

z  brakiem  precyzji  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  wskutek  czego  niemożliwe  będzie 

po

równanie ofert; 

naruszenie  art.  36  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp

,  poprzez  nieokreślenie  wszystkich 

wymaganych  elementów  SIWZ,  a  także  opisanie  kryteriów  oferty  ofert  w  sposób 

nieprecyzyjny i niejednoznaczny; 

naruszenie  art.  491 

§  1  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  poprzez 

zastrzeżenie  w  §  7  ust.  3  ogólnych  warunków  umowy  kary  umownej  za  wykonanie 

ustawowego prawa odstąpienia przez wykonawcę; 

naruszenie  art.  58,  353

  i  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  i  139  ustawy  Pzp 

poprzez  ukształtowanie  postanowień  SIWZ  z  przekroczeniem  granic  swobody 

kontraktowania  w  zakresie  decydowania  przez  Zamawiającego  o  treści  postanowień  SIWZ  

i umowy o zamówienie publiczne, w sposób opisany w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 

naruszenie  art.  8  ust.  2  ustawy  o 

terminach  zapłaty  w  transakcjach  handlowych  

w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp 

poprzez określenie niezgodnych z prawem terminów zapłaty 

wynagrodzenia  wykonawcy,  z  jednoczesnym  zastosowaniem  mechanizmu  do  dalszego 

przewlekania płatności bez żadnej sankcji dla Zamawiającego. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie Zamawiającemu: 

zmianę terminu  składania ofert  wyznaczonego na  6  listopada 2017 r., to  jest  o  jego 

przedłużenie  co  najmniej  do  dnia  24  listopada  2017  r.,  zaś  w  każdym  przypadku  o  czas 

odpowiedni  do  wprowadzenia  zmian  w  ofertach  w  związku  z  wprowadzeniem  zmian  do 

SIWZ, nie krótszy niż 15 dni od czasu zmodyfikowania SIWZ; 

zmianę  kryteriów  oceny  ofert,  poprzez  zastosowanie  kryteriów  niedyskryminujących  

i takich, które bez preferowania konkretnego wykonawcy mogą rzeczywiście doprowadzić do 

uzyskania  przez  Zamawiającego  dostawy  na  podstawie  oferty  najkorzystniejszej  

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  UPZP,  a  w  szczególności  rozdzielenie  kryteriów  oceny  ofert  

w odniesieniu do każdego z zadań, zaś w odniesieniu do kryterium nr 2 oraz kryterium nr 3, 

które  powinny  mieć zastosowanie  wyłącznie do Zadania l, rezygnację  z tych kryteriów  jako 

nieadekwatnych dla celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty; 

usunięcie  z  przedmiotu  bieżącego  przetargu  Zadania  Il  i  objęcie  go  nowym 

postępowaniem o zamówienie publiczne; 

wprowadzenie zmian do SIWZ zmierzających do usunięcia zarzucanych niezgodności 

postanowień SIWZ z UPZP, w szczególności takich jak: 

2.4.1  wprowadzenie  zmian  w  formularzu  oferty 

pozwalających  na  złożenie  oferty  zgodnie  

z  SIWZ  (w  tym  poprzez  umożliwienie  wyrażenia  braku  zgody  na  obowiązki  z  Rozdziału  VI 

SIWZ pkt 2.2.4 oraz 23.4), bądź też wprowadzenie możliwości modyfikacji formularza oferty 

przez wykonawcę — to jest zmianę Pkt 7 Rozdziału I SIWZ. 

wykreślenie  postanowienia  z  Rozdziału  V  SIWZ  pkt  7.1.4.  dotyczącego  wymogu 

zapewnienia chłodziarki; 

wykreślenie  z  SIWZ  wymogu  zapewnienia  personelu  medycznego  do  edukacji 

pacjenta, 

w  tym  rezygnację  z  kryterium  oceny  ofert  nr  2  „Zapewnienie  personelu 

medycznego  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta”;  zaś  na  wypadek 

nieuwzględnienia  wniosku  o  nakazanie  Zamawiającemu  rezygnacji  z  kryterium  nr  2,  

o określenie go w sposób następujący: 

Kryterium  oceny  nr  2  (w  Punkcie 

2.2.1.  Rozdział  VI)  -  Zapewnienie  personelu  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia w domu pacjenta: 

„22.1.  Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  

w terminie do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy  i przekazania bazy danych pacjentów 

Wykonawcy (w zadaniu l) - 10 pkt, 

2.2.2  Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  

w terminie do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy - 5 pkt,  

22.3.  Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  

w terminie do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy - 2 pkt, 

22.4. Brak zgody na zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia 0 pkt.” 

wykreślenie  z  SIWZ  wymogu  prowadzenia  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta,  

w  tym  rezygnację  z  kryterium  oceny  ofert  nr  3  „Zaimplementowanie  elektronicznego 

dzienniczka  pacjenta  w  programie  lekowym  pn.  Zapobieganie  krwawieniom  u  dzieci  

z hemofilią A i B"; zaś na wypadek nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu 

rezygnacji z kryterium nr 2

, o określenie go w sposób następujący: 

„Kryterium  nr  3:  (w  Punkcie  23.1.  Rozdziału  VI)  -  Zaimplementowanie  elektronicznego 

dzienniczka pacjenta: 

2.3.1.  Zaimplementowanie  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta  w  terminie  do  1  miesiąca 

od dnia podpisania umowy i pr

zekazania bazy danych pacjentów Wykonawcy (w zadaniu l) - 

20 pkt, 

2.3.2 Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 3 miesięcy od 

dnia podpisania umowy - 10 pkt, 

23.3. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 6 

miesięcy od 

dnia podpisania umowy - 5 pkt, 

23.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt.

” 

określenie,  że  raportowanie  stanu  zużycia  czynnika  jest  dokonywane  za  pomocą 

systemu System Monitorowania Pr

ogramów Terapeutycznych „SMPT” 

określenie  w  SIWZ  terminu,  w  jakim  wykonawca  ma  zapewnić  większą  o  15%  ilość 

zestawów do infuzji do portów naczyniowych (zgodnie z Rozdziałem V pkt 7.9 SIWZ); 

zobowiązanie  się  Zamawiającego,  że  przed  rozpoczęciem  leczenia  nowym 

czynnikiem  pacjenci  zostaną  objęci  badaniami  na  obecność  inhibitorów,  aby  można  było 

stwierdzić,  że  w  razie  ewentualnych  powikłań,  są  one  na  tle  nowopowstałego  krążącego 

inhibitora czynnika krzepnięcia dostarczonego przez wykonawcę, względnie — wykreślenie z 

SIWZ  postanowień  o  odpowiedzialności  finansowej  za  pełny  koszt  leczenia  powikłań 

(Rozdział V pkt 7.12. SIWZ); 

zmianę  w  Rozdziale  V  pkt  5.1  terminu  realizowania  płatności  przez  Zamawiającego  

z 90 dni na 60 dni, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; 

wprowadzenie zmian do Ogólnych Warunków Umowy poprzez: 

wykreślenie § 4 ust. 16; 

wykreślenie  §  4  ust.  17,  ponieważ  brak  jest  w  ofercie,  bądź  w  SIWZ,  postanowień 

regulujących  możliwość  wyrażenia  zgody  bądź  braku  zgody  na  sposób  kontroli 

dostarczonego  czynnika  krzepnięcia  przez  wykonawcę,  a  nadto  postanowienie  to  jest 

sprzeczne z 

§ 5 ust. 10; 

wykreślenie § 5 ust. 9, bądź też zmianę treści tego postanowienia poprzez określenie, 

że odpowiedzialność wykonawcy powstaje w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów 

na  obecność inhibitorów  po  innych lekach,  a  także że odpowiedzialność  dotyczy  wyłącznie 

powikłań po podaniu leku dostarczonego przez wykonawcę; 

zmianę  §  7  ust.  1  poprzez  nadanie  mu  następującej  treści:  „Strony  uzgadniają,  że  

w przypadku zwłoki w dostawie czynnika krzepnięcia do pacjentów ponad terminy określone 

w 

§ 4 Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 0,02 % od wartości nie 

wykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki”, 

2.5.5   wyk

reślenie  §  7  ust.  2,  względnie  o  nadanie  §  7  ust.  2  następującej  treści:  „Strony 

uzgadniają,  że  w  przypadku  zwłoki  w  odbiorze  odpadów  medycznych  i  zużytego  sprzętu 

jednorazowego  od  pacjenta  ponad  30  dni  po  ostatniej  zrealizowanej  dostawie  cząstkowej 

Sprzed

ający  zapłaci  Kupującemu  karę  umowną  w  wysokości  0,02%  wartości  dostawy 

cząstkowej, w  odniesieniu do  której wystąpiła  zwłoka  w  odbiorze odpadów,  za każdy dzień 

zwłoki. ”  

wykreślenie  §  7  ust.  3  w  całości,  względnie  nadanie  §  7  ust.  3  następującej  treści:  

„W  przypadku  odstąpienia  Kupującego  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Sprzedającego,  Sprzedający  zapłaci  Kupującemu  karę  umowną  w  wysokości  10%  łącznej 

wartości Umowy, o której mowa w 2 ust. 1”. 

wprowadzenie łącznego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości umowy; 

wykreślenie § 12 ust. 3.5; 

wprowadzenie zmian do Ogólnych Warunków Umowy poprzez: 

2.6.1 wykreślenie § 5 ust. 10, bądź też zmianę treści tego postanowienia poprzez określenie, 

że odpowiedzialność wykonawcy powstaje w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów 

na  obecność inhibitorów  po  innych lekach,  a  także że odpowiedzialność  dotyczy  wyłącznie 

powikłań po podaniu leku dostarczonego przez wykonawcę; 

2.6.2  zmianę  §  7  ust.  1  poprzez  nadanie  mu  następującej  treści:  „Zamawiający  ma  prawo 

obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 0,2% wartości niedostarczonego w terminie 

produktu leczniczego za każdy dzień zwłoki w jego dostawie ponad terminy określone w §4 

ust. 2 i 5; 

2.6.3  wykreślenie  §  8  ust.  5  w  całości,  względnie  nadanie  §  8  ust.  5  następującej  treści  

„W  przypadku  odstąpienia  Zamawiającego  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy,  Wykonawca  zapłaci  Kupującemu  karę  umowną  w  wysokości  10%  łącznej 

wartości Umowy, o której mowa w 2 ust. 1. "; 

2.6.4 wprowadz

enie łącznego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości umowy; 

2.6.5 wykreślenie § 9 ust. 3 pkt 6 umowy. 

względnie o 

unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  określenie  warunków  postępowania  

w  sposób  uniemożliwiający  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  co  za  tym  idzie 

uniemożliwiający spełnienie celów postępowania; 

W  uzasadnieniu  podano,  że  Zamawiający  prowadzi  przetarg  nieograniczony  pod 

nazwą  „Koncentrat  rekombinowanego  czynnika  krzepnięcia  VIII  minimum  II  generacji  wraz  

z dostawą do domów pacjentów oraz do CLH (Centrów Leczenia Hemofilii) - zadanie I oraz 

do  RCKiK  (Regionalnych  Centrów  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa)  —  zadanie  II”. 

Wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest zbyt krótki i wyraźnie preferuje 

obecnego  dostawcę,  zaś  SIWZ  zawiera  niejasności,  bądź  nieprawidłowości,  które 

uniemożliwiają prawidłowe przygotowanie oferty oraz porównanie złożonych ofert.  

l. Naruszenie art. 43 ust. 2 i art. 43 ust. 2b UPZP 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przesłane  przez  Zamawiającego  do  publikacji  

w  dniu  20  października  2017  r.  Zamawiający  wyznaczył  termin  składania  ofert  na  dzień  6 

listopada 2017 r., to jest 17 dni od przesłania ogłoszenia do publikacji. 

Zgodnie z art. 43 ust. 2 UPZP termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni 

od daty 

przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji. Termin składania ofert powinien 

w związku z tym przypadać najwcześniej na dzień 24 listopada 2017 r. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  zastosowania  krótszego  niż 

wspomniany  terminu  składania  ofert  przewidzianego  w  przepisie  art.  43  ust.  2a  UPZP, 

ponieważ  zamówienie  nie  było  objęte  wstępnym  ogłoszeniem  informacyjnym.  Co  prawda  

w  pkt  IV.2.1)  ogłoszenia  o  zamówieniu  „Poprzednia  publikacja  dotycząca  przedmiotowego 

postępowania”  Zamawiający  przywołuje  wstępne  ogłoszenie  informacyjne  Dz.Urz.  UE  — 

OJ/S: 2016/S 242-

440970 opublikowane w dniu 15 grudnia 2016 r., jednak odwołanie to jest 

błędne,  ponieważ  to  wstępne  ogłoszenie  informacyjne  nie  dotyczyło  przedmiotowego 

postępowania.  W  Części  nr  9  mowa  jest  o  Czynniku  krzepnięcia  VIII  rekombinowanym  

w ramach programu „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B" w liczbie 20 000 

000 j.m., która miałaby być dostarczona w okresie od 1 września 2017 r. do 2 września 2019 

r.  Bieżące  postępowanie  dotyczy  jednostek  tego  koncentratu  w  liczbie  27  000  000  j.m.  — 

zadanie  I  oraz  4  000  000  j.m. 

—  zadanie  Il,  które  mają  być  dostarczone  w  okresie  do  31 

grudnia 2019 r. (zadanie l) oraz 30 listopada 2018 r. (zadanie Il). 

Co  prawda  zgodnie  z  art.  43  ust.  2b  pkt  2  UPZP 

można  wyznaczyć  krótszy  termin 

składania  ofert  kiedy  zachodzi  pilna  potrzeba  udzielenia  zamówienia  i  skrócenie  terminu 

składania  ofert  jest  uzasadnione.  Zamawiający  zresztą  w  pkt  IV.  1.1)  ogłoszenia  

o  zamówieniu  wskazuje,  że  zamówienie  ma  charakter  pilny,  ponieważ  w  ostatnim  czasie 

zaobserwowano wzrost 

zużycia leku. Jednakże przesłanka skrócenia terminu składania ofert 

z art. 43 ust. 2b pkt 2 UPZP w rzeczywistości nie zachodzi, a pierwsza dostawa w ramach 

zadania  I  jest  planowana  na  1  marca  2018  r.  Nie  mo

żna  zasadnie  argumentować,  że 

zaplanowanie  35 

dniowego  (versus  bieżący  termin  17-dniowy)  terminu  na  składanie  ofert 

miałoby  zaburzyć  te  plany.  Ponadto  dostawy  tego  typu,  co  przedmiot  postępowania,  mogą 

być rozsądnie planowane z wyprzedzeniem (o czym świadczy na przykład ujęcie dostaw w 

poprzednim  okresie  we  wstępnym  ogłoszeniu  informacyjnym),  wobec  czego  bezczynność 

Zamawiającego,  który  celowo  opóźnia  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  celu  zastosowania 

skróconego  trybu  jest  działaniem  celowym  i  zamierzonym,  a  celem  jego  jest  ograniczenie 

kręgu potencjalnych wykonawców. 

Pismem z 2 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 3 listopada 2017 

r.  przedłuży  termin  składania  ofert  do  dnia  21  listopada  2017  r.  Termin ten  nadal  jest  zbyt 

krótki i niezgodny z przepisami prawa. 

II. Naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1 UPZP 

Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób, który nie doprowadzi do wyboru 

najkorzystniejszej oferty, a ma na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Kryteria te 

zostały określone w Rozdziale VI SIWZ w następujący sposób: 

„1.1.  Oferowana cena — waga — 60 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), 

Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  — 

waga 

— 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), 

Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka  pacjenta w programie lekowym pn. 

„Zapobieganie  krwawieniom  u  dzieci  z  hemofilią  A  i  B”  —  waga  —  20  pkt  (maksymalna 

wartość do uzyskania), 

Zapewnienie  dostępu  poprzez  call  center  do  personelu  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia — waga — 5 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), 

Wykonywanie  zamówienia  przy  udziale  osób  niepełnosprawnych  —  waga  —  5  pkt 

(maksymalna wartość do uzyskania).” 

Dalej  w  Rozdziale  VI  pkt  2.2  oraz  2.3  Zamawiający  wyjaśnił,  że  będzie  przyznawał 

punkty  w  kryteriach  „Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu 

pacjenta” oraz „Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta” w zależności od 

zadeklarowanej  w  ofercie  ilości  dni  od  dnia  podpisania  umowy,  w  których  zostanie 

odpowiednio zapewniony personel lub zaimplementowany dzienniczek elektroniczny. 

Żeby  móc  realnie zobowiązać się do  dotrzymania określonych terminów,  od których 

zależy  punktacja  oferty,  wykonawcy  muszą  uzyskać  od  Zamawiającego  bazę  danych 

pacjentów  i  lekarzy  Centrów  Leczenia  Hemofilii,  którzy  będą  w  kontakcie  z  pacjentami  

w  ramach  przesyłania  danych  z  elektronicznego  dzienniczka.  Baza  taka  nie  stanowi 

elementu  dokumentacji  postępowania  i  Zamawiający  nie  określił,  kiedy  zostanie  ona 

przekazana wykonawcy, czy na przykład będzie to miało miejsce przy podpisaniu umowy. 

Bez  zobowiązania  się  Zamawiającego  do  przekazania  danych  wyjściowych  

w  określonym  terminie  wykonawca  składając  ofertę  nie  jest  w  stanie  wiążąco  

i  odpowiedzialnie  zobow

iązać  się  do  realizacji  obowiązków  punktowanych  w  ramach 

kryterium  2  i  3  w  określonych  terminach.  Najwyżej  punktowany  termin  „do  7  dni  od 

podpisania  umowy”  w  kryteriach  nr  2  i  3  jest  terminem  bezzasadnym  z  punktu  widzenia 

potrzeb  Zamawiającego,  nierzetelnym  z  punktu  widzenia  jego  faktycznej  realizacji  przez 

deklarującego  go  wykonawcę,  nieadekwatnym  i  nieprzydatnym  z  punktu  widzenia  oceny 

przedmiotu zamówienia, a także w sposób oczywisty został zakreślony w celu preferowania 

wykonawcy,  który  obecnie  realizuje  dostawy  na  rzecz  Zamawiającego.  Przy  zachowaniu 

terminu  składania  ofert  określonego  przez  Zamawiającego  (6  listopada  2017  r.)  umowa  

z wykonawcą wybranym w toku postępowania miałaby być podpisana na przełomie listopada 

i grudnia 2017 r. W SIWZ Zamawiający określił, że pierwsza dostawa do pacjentów ma być 

realizowana  od  1  marca  2018  r.  Czyli  między  podpisaniem  umowy  a  rozpoczęciem  jej 

realizacji  są  przynajmniej  dwa  miesiące.  W  związku  z  powyższym  ustanawiając  termin  

„do  7  dni  od  podpisania  umowy”  jako  najwyżej  punktowany  w  kryteriach  nr  2  i  3, 

Zamawiający  przyznaje  wykonawcy  obecnie  realizującemu  dostawy  minimum  15  pkt 

przewagi nad resztą wykonawców (5 pkt pomiędzy kolejnymi terminami w ramach kryterium 

nr  2  oraz  10  pkt  różnicy  pomiędzy  kolejnymi  terminami  w  ramach  kryterium  nr  3),  co 

przekłada się na 30% przewagi oferty wykonawcy obecnie realizującego dostawy. 

Z  tego  względu,  Zamawiający  bez  szkody  dla  swoich  uzasadnionych  potrzeb,  

a  z  korzyścią  dla  realnych  możliwości  potencjalnych  wykonawców,  którzy  nie  realizują 

obecnie dostawy tego czynnika, w kryterium nr 2 i 3, w miejsce obecnego terminu „do 7 dni” 

mógłby najwyżej punktować termin „do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy i przekazania 

bazy  danych  pacjentów  Wykonawcy".  Odwołujący  podkreśla,  że  kryteria  te  realnie  mogą 

mieć  odniesienie  tylko  do  Zadania  l.  Zasadniczo  jednak  Odwołujący  uważa,  że  kryteria  te  

w  ogóle  nie  powinny  być  stosowane,  ponieważ  są  nieprzydatne  z  punktu  widzenia 

możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Dodatkowo  Odwołujący  zarzucał,  że  SIWZ  nie  zawiera  żadnych  danych 

umożliwiających  realną  ocenę  możliwości  podjęcia  się  zobowiązania  punktowanego  

w kryterium nr 2

. Zamawiający nie daje wskazówki, czy i kiedy przekaże wykonawcom bazę 

danych  pacjentów.  Równocześnie  dane  pacjentów  są  danymi  wrażliwymi  i  nie  ma 

uzasadnienia, aby udostępniać je w szerokim zakresie, czyli na przykład w formie załącznika 

do  publicznie dostępnego  SIWZ.  Zamawiający  jest  w  stanie udostępnić  przed  podpisaniem 

umowy  dane  ogólniejsze,  które  umożliwią  realną  ocenę  możliwości  zorganizowania 

personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  określonym  terminie  i  w  wymaganym 

zakresie. Odwołujący podnosi, że tylko obecny dostawca posiada wiedzę o ilości i lokalizacji 

pacjentów objętych dostawami czynnika. On może z łatwością nie tylko oszacować, ale też 

zorganizować (pozostawić)  wymagany  personel dostępny  dla pacjentów.  Pozostali  oferenci 

powinni,  w  celu  zapewnienia  realnej  konkurencji  mieć  możliwość  sporządzenia  oferty  

w  odniesieniu  do  kryterium  nr  2  poprzez  analizę  takich  danych  przekazanych  przez 

Zamawiającego, jak ilość pacjentów objętych dostawami zlokalizowanych w poszczególnych 

miejscowościach. Takich danych Zamawiający jednak nie udostępnił. Wykonawcy składający 

ofertę  (poza  wykonawcą  obecnie  realizującym  dostawy)  muszą  się  więc  zobowiązać,  że 

zapewnią  personel  nie  mając  ku  temu  wymaganej  ilości  danych.  Zobowiązanie  takie 

(stanowiące 10% wagi ogólnej oceny oferty) będzie zupełnie iluzoryczne. Będzie powodować 

zawyżanie  lub  zaniżanie  ceny  oferty,  a  na  etapie  realizacji  umowy  będzie  powodować 

zagrożenie nieobjęciem pacjentów wymaganą opieką  

Niezależnie Odwołujący  zarzucał, że sposób oceny ofert w kryterium nr 3 nie został 

przez  Zamawiającego  jasno  określony.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  SIWZ,  co  rozumie  pod 

pojęciem 

„zaimplementowanie”. 

Jaki 

dzienniczek 

pacjenta 

jest 

dzienniczkiem 

zaimplementowanym. 

Skoro  wykonawcy  mają  zobowiązać  się  do  zaimplementowania 

dzienniczka  elektronicznego 

w  najkrótszym  możliwym  terminie,  przy  czym  mogą  również 

określić, że zaimplementują go w terminie 6 miesięcy (5 pkt), bądź też wcale (0 pkt), wydaje 

się, że na zaimplementowanie dzienniczka mogą składać się różne długotrwałe czynności.  

Odwołujący  wskazuje, że zaimplementowanie dzienniczka elektronicznego zdaje się 

mieć dla Zamawiającego bardzo dużą wagę, ponieważ przypisuje kryterium implementacji aż 

20% wagi ogólnej oceny oferty. Z tego względu Zamawiający powinien w SIWZ szczegółowo 

i  precyzyjnie  określić  czynności,  które  wykonawca  powinien  wykonać,  aby  doszło  do 

oczekiwanej przez Zamawiającego implementacji. 

Odwołujący  zwraca  również  uwagę,  że  w  pkt  2.3.4  Zamawiający  dopuszcza 

wyrażenie  przez  wykonawców  braku  zgody  na  implementację  dzienniczka.  Możliwość  taka 

wydaje  się  być  nielogiczna  w  kontekście  wagi  procentowej  przypisanej  enigmatycznej 

„implementacji”  

Kryterium  nr  3  budzi  sprzeciw  Odwołującego  z  uwagi  na  okoliczności  towarzyszące 

negocjacjom  poziomu  refundacji  koncentratu  czynnika  VIII  będącego  przedmiotem 

postępowania.  Otóż  implementacja  dzienniczka  w  ogóle  nie  była  przedmiotem  dyskusji 

podczas negocjacji stawek refundacji, kiedy obecnie koszt tej czynności ma być dodany do 

zaoferowanej  ceny  dostawy.  Implementacja  dzienniczka  jest  również  o  tyle  zagadkowa,  że 

zgodnie  z 

§  4  ust.  12  Ogólnych Warunków  Umowy  dla  Zadania  l,  Zamawiający  nałożył  na 

wykonawcę  obowiązek  zapewnienia  ścisłej  ewidencji  dostarczonego  czynnika,  włącznie  

z wpisem do elektronicznej bazy danych daty dostawy i odbioru leku przez pacjenta, ilości, 

wielkości  opakowań,  serii  i  daty  ważności  preparatu,  ilości  pozostającego  u  pacjenta  leku. 

Wydaje  się,  że  taka  ewidencja  powinna  być  wystarczająca  w  celu  zapewnienia  kontroli 

zużycia  dostarczonych  jednostek  czynnika.  Zamawiający  zdaje  się  również  podzielać  to 

założenie zezwalając na brak zgody wykonawcy na implementację (aczkolwiek prowadzący 

do utraty 20% punktów w ogólnej punktacji oferty). 

W  odniesieniu  do  kryterium  nr  2 

Zamawiający  wskazuje,  że  zapewnienie  personelu 

do  realizacji  zamówienia  w  domu  pacjenta  ma  na  celu  zapewnienie  prawidłowej  pod 

względem  medycznym  realizacji  świadczenia  „leczenie  w  warunkach  domowych  dzieci 

chorych  na  hemofilię”  (vide:  Rozdział  V  pkt  2.2  SIWZ).  Kryterium  nr  2  ma  10%  wagi  

w  ogólnej  ocenie  oferty  i  w  świetle  Rozdziału  VI  SIWZ  wykonawca  składający  ofertę  może 

oświadczyć,  że  nie  zgadza  się  na  zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Taka  oferta  będzie  nadal  zgodna  z  SIWZ,  mimo  że  —  jak  wynika  z  celu,  dla 

którego zdaniem Zamawiającego personel taki ma być zapewniony — realizacja świadczenia 

pod względem medycznym będzie wówczas nieprawidłowa. Teoretycznie wykonawca może 

nie zapewnić personelu, otrzymać 10% mniej w ogólnej punktacji oferty, a nadal jest w stanie 

wygrać  przetarg.  Absurdalność  tego  założenia,  a  równocześnie  jego  zgodność  z  SIWZ 

jaskrawo pokazuje, że kryteria oceny ofert nie zostały określone w sposób zgodny z UPZP,  

a  prowadzone  postępowanie  nie  służy  wyłonieniu  wykonawcy,  który  na  najlepszych 

warunkach może zrealizować zamawiane dostawy. 

Odwołujący  oświadczył,  że  personel  do  edukowania  pacjentów  wcale  nie  jest 

potrzebn

y  do  zapewnienia  prawidłowej  pod  względem  medycznym  realizacji  świadczenia. 

K

ryterium nr 2 jest tak naprawdę kryterium pozornym, zupełnie nie wpływającym na jakość 

pozyskiwanej dostawy, ale przede wszystkim zupełnie nieweryfikowalnym. Zamawiający nie 

zawar

ł  w  SIWZ  postanowień,  które  pozwalałyby  zrozumieć,  w  jaki  sposób  powinien 

zachowywać  się  personel  zapewniony  przez  wykonawcę,  w  jaki  sposób  i  z  jaką 

częstotliwością powinien być dostępny, ani też w jaki sposób będzie weryfikowana realizacja 

dostępności tego personelu oraz prawidłowości jego działań skierowanych na pacjentów. 

Z  kolei  kryterium  nr  5 

„Wykonywanie  zamówienia  przy  udziale  osób 

niepełnosprawnych” zostało określone niezgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 UPZP. 

Zamawiający  nie  określił  liczby,  ani  okresu  wymaganego  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych.  Zamawiający  w  Rozdziale  VI  SIWZ  wyjaśnił,  że  przyzna  punkty  

w  kryterium  nr  5  w  następujący  sposób:  „wykonawca  w  ofercie  zaznacza  tak  lub  nie 

deklarując,  czy  będzie  wykonywał  zamówienie  przy  udziale  osób  niepełnosprawnych.  Jeśli 

tak,  dostanie  5  pkt,  jeśli  nie  0”.  O  ile  sposób  obliczenia  punktów  jest  tu  bardzo  jasny,  to 

przydatność  tego  kryterium  z  punktu  widzenia  oceny  oferty  jest  już  niezrozumiała,  wobec 

braku  jakichkolwiek  wymag

ań  co  do  osób  niepełnosprawnych,  a  także  sposobu  kontroli 

spełniania wymagań przez wykonawcę, które powinny być postawione zgodnie z art. 36 ust. 

2 pkt 9 SIWZ. 

Objęcie Zadania I i Zadania II jednym postępowaniem 

Zgodnie z pkt II

.1 .6) ogłoszenia o zamówieniu, to zamówienie nie jest podzielone na 

części. Wykonawca musi złożyć ofertę na oba zadania. 

Zamawiający  z  naruszeniem  art.  7  ust.  1  UPZP  chce  uzyskać  dwa  niezależne 

przedmioty  zamówienia,  które  będą  objęte  dwoma  różnymi  umowami  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, co biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w Zadaniu I i Zadaniu 

Il  jest  nieuzasadnione  w  świetle  przepisów  UPZP  i  prowadzi  do  ograniczenia  konkurencji. 

Nadto  Zamawiający  z  niezrozumiałych  powodów  zastosował  w  odniesieniu  do  Zadania  I  

i Zadania II te same kryteria oceny ofer

ty, chociaż zakres obowiązków wykonawcy w ramach 

realizowanej dostawy jest inny, a wszystkie kryteria jakościowe są odniesione wyłącznie do 

Zadania  l. 

Zamawiający  połączył  w  jedno  postępowanie  dwa  różniące  się  zamówienia, 

stosując  w  każdym  z  nich  odrębne  zasady  kalkulacji  ceny,  warunków  płatności,  kar, 

zabezpieczeń,  obowiązków  wykonawcy,  warunków  umowy,  Zleceniodawców  (płatników), 

terminów realizacji: 

a) 

Zadanie  I 

—  Koncentrat  Rekombinowanego  Czynnika  Krzepnięcia  VIII  minimum  Il 

generacji  wraz  z  dostawą  do  domów  pacjentów  oraz  Centrów  Leczenia  Hemofilii,  gdzie 

rozpoczęcie dostaw przewidziane jest od 1 marca 2018 r. i ma być realizowane przez 2 lata: 

2018 i 2019 r. i Zamawiający reprezentuje w tym Zadaniu Instytut Matki i Dziecka; 

b) 

Zadanie  II  -  Koncentrat  R

ekombinowanego  Czynnika  Krzepnięcia  VIII  minimum  Il 

generacji wraz z dostawą do Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa, gdzie dostawy mają 

być  realizowane  1  rok  do  30  listopada  2018  r.,  a  pierwsza  dostawa  powinna  zostać 

zrealizowana najpóźniej do 20 dni od podpisania umowy i Zamawiający reprezentuje w tym 

Zadaniu Narodowe Centrum Krwi. 

Równocześnie jednak Zamawiający określił w SIWZ (Rozdział VI), że zasady oceny 

ofert  są  wspólne  dla  obu  zadań.  Aż  trzy  z  jakościowych  kryteriów  oceny  ofert,  stanowiące 

łącznie aż 35% wagi ogólnej oceny oferty, mające zastosowanie zarówno do Zadania l, jak  

i  do  Zadania  Il,  w  ogóle  nie  mają  związku  z  Zadaniem  Il,  ani  też  nie  mają  żadnego 

przełożenia  na  prawidłową  realizację  Zadania  Il.  Są  więc  całkowicie  nieadekwatne  

i  oderwane  od  prze

dmiotu  zamówienia  w  Zadaniu  ll.  Mianowicie  kryteria  oceny  ofert:  nr  2 

(Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta),  nr  3 

(Zaimplementowanie  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta), 

nr  4  (Zapewnienie  dostępu 

poprzez  cal

l  center  do  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia)  nie  powinny  mieć 

znaczenia dla oceny oferty na dostawy realizowane do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa 

i Krwiolecznictwa (Zadanie Il), ponieważ dla tego zadania w ramach obowiązków umownych 

wykonawca: 

a) 

nie zapewnia personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta, 

b) 

nie implementuje elektronicznego dzienniczka pacjenta, 

c) 

nie zapewnia dostępu do call center. 

Nie  ma  żadnego  uzasadnienia  dla  prowadzenia  obu  zamówień  w  ramach  jednego 

postępowania, a już w szczególności z zastosowaniem takich samych kryteriów ofert.  

Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 UPZP 

1. Wymóg zapewnienia chłodziarki 

Zamawiający  w  Rozdziale V  pkt  7.1.4  SIWZ  określił,  że do  obowiązków  wykonawcy 

należy: 

„zapewnienie  chłodziarki  dla  przechowywania  zużytego  sprzętu  jednorazowego  użytku,  

a  jeśli  jest  to  związane  z  wymaganiami  Charakterystyki  Produktu  Leczniczego  także  dla 

wydawanych  koncentratów  czynników  krzepnięcia  (aby  zapewnić  warunki  i  temperaturę 

przechowywania zgodną z ChPL).” 

Równocześnie jednak Zamawiający nie określił: 

a) 

czy  w  przypadku  gdy  zgodnie  z  ChPL  wymagane  jest  przechowywanie  produktu 

leczniczego (koncentratu rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII) w temperaturze +20C 

+80C, to wykonawca jest zobowiązany dostarczyć pacjentom po 2 chłodziarki (dla produktu 

leczniczego i na odpady medyczne)? 

b) 

jaka  procedura  powinna  być  zastosowana  w  przypadku  odmowy  przyjęcia 

chłodziarki/chłodziarek przez pacjenta lub opiekuna prawnego pacjenta? 

c) 

czy  zaoferowanie  chłodziarki  będzie  rozumiane  jako  dopełnienie  przez  wykonawcę 

obowiązku,  bez  względu  na  odmowę,  wyrażoną  na  piśmie,  przyjęcia  chłodziarki  przez 

pacjenta/opiekuna prawnego pacjenta? 

d) 

czy  wykonawca  będzie  ponosił  koszty  serwisowania  dostarczonej  chłodziarki,  jej 

naprawy  w  przypadku  awarii,  postępowania  ze  zużytym  sprzętem  oraz  energii  elektrycznej 

zużywanej  przez  dostarczoną  pacjentowi  chłodziarkę  i  w  jaki  sposób  koszt  energii 

elektrycznej  powinien  być  ujęty  w  cenie  oferty,  przy  jednoczesnym  braku  odpowiednich 

p

ostanowień w projekcie umowy, które regulowałyby te kwestie; 

e) 

jak  kształtuje  się  odpowiedzialność  za  powstanie  ewentualnych  działań 

niepożądanych, jeśli lek nie jest przechowywany zgodnie z wymaganiami ChPL, skoro brak 

jest  możliwości  dozoru  pacjentów  nad  sposobem  przechowywania  czynników  krzepnięcia,  

a wykonawca ma być obciążony odpowiedzialnością finansową za leczenie powikłań; 

f) 

mechanizmów  weryfikowania  i  egzekwowania  od  pacjenta  przechowywania 

czynników  krzepnięcia  w  warunkach  zgodnych  z  ChPL  oraz  egzekwowania  przyjęcia 

chłodziarki przez pacjentów, którzy zasadniczo tego odmawiają, a także nie określił procedur 

dla wykonawcy w przypadku odmowy przyjęcia chłodziarki; 

g) 

czy  dostarczając  chłodziarki  pacjentom  wykonawca  wyzbywa  się  do  nich  tytułu 

prawnego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  ciągu  dziewięciu  lat  realizacji  programu  lekowego,  

w ramach którego prowadzony jest przetarg, pacjenci przechowują dostarczone im czynniki 

krzepnięcia  w  swojej  zwykłej  lodówce,  jaką  posiadają  w  domu.  Nie  ma  ku  temu  żadnych 

przeciw

wskazań  medycznych.  Tymczasem  Zamawiający  wprowadza  do  SIWZ 

postanowienie, z którego wynika, że pacjenci mają teraz w dostarczonych im chłodziarkach 

przechowywać razem koncentraty czynników krzepnięcia oraz zużyty sprzęt jednorazowego 

użytku. Założenie takie jest niezgodne z prawem. 

Odwołujący  domniemywa,  że  wymóg  dostarczenia  chłodziarki  wynika  z  obawy,  że  

w  procesie dostaw  czynnika krzepnięcia powstają odpady, które  mogą  być  magazynowane 

wyłącznie  w  temperaturze do  10

  C, 

zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra Zdrowia z  dnia 5 

października  2017  r.  w  sprawie  szczegółowego  sposobu  postępowania  z  odpadami 

medycznymi  (Dz.U.  2017.1975),  które  wejdzie  w  życie  24  listopada  2017  r.  Odwołujący 

sądzi, iż Zamawiający założył, że pacjenci będą generować jakiekolwiek odpady medyczne  

o  kodach  wskazanych  w 

§  8  ust.  1  i  2  tego  rozporządzenia,  czyli  wymagające 

przechowywania  w  chłodzie  z  uwagi  na  brak  możliwości  ich  samodzielnej  utylizacji  przez 

pacjentów. Tymczasem tak nie jest: odpady lekkie jak gaziki i igły ma obowiązek przyjąć od 

pacjentów  każda  przychodnia,  zaś  opakowania  po  lekach  (papierowe  i  szklane  po 

ampułkach)  można  zutylizować  tak,  jak  każde  inne  odpady.  Dodatkowo  w  praktyce  tylko 

część odpadów  jest  oddawana przez  pacjentów,  ponieważ  samodzielnie  wyrzucają odpady 

po  wykorzystanych  czynnikach  krzepnięcia  i  wykonawca  nie  ma  żadnych  mechanizmów 

kontroli  nad  przekazywaniem  mu  wszystkich  odpadów  po  zużytych  lekach.  W  efekcie 

obowiązek  dostarczenia  pacjentom  chłodziarki  jest  nieuzasadniony  i  podraża  koszt  oferty  

o 

około 400 złotych na jednego pacjenta (400 zł x około 150 pacjentów, to oferta byłaby o 60 

000  zł  droższa).  Obowiązek  zapewnienia  chłodziarki  nie  jest  więc  podyktowany 

obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego.  Wykreślenie  z  SIWZ  nieuzasadnionych 

elementów  kosztotwórczych  mogłyby  doprowadzić  do  przeznaczenia  większej  części  ceny 

oferty 

na zakup czynników krzepnięcia.  

P

acjenci wcale nie oczekują, że dostarczy się im chłodziarkę i często odmawiają jej 

przyjęcia.  Chłodziarka  zajmuje  miejsce  w  domu  chorego  i  powoduje  koszty  zużycia  prądu, 

których  zwrotu  niektórzy  pacjenci  poszukują  następnie  u  dostawcy  czynnika.  W  SIWZ  nie 

przewidziano  instrukcji  postępowania  wykonawcy  w  takim  przypadku.  Z  kolei  inni  pacjenci 

uzależniają  przyjęcie  chłodziarki  od  zwrotu  kosztów  jej  eksploatacji,  a  na  etapie  składania 

ofert nie da się wycenić kosztu energii elektrycznej zużywanej przez chłodziarkę, nie wiedząc 

ile  chłodziarek  zostanie dostarczone  pacjentom  i  jakie są  lokalne  stawki  opłat  za  prąd.  Nie 

wiadomo,  co  z  kosztami  serwisowan

ia,  napraw,  utylizacji  chłodziarek.  W  oparciu  o  SIWZ 

wykonawca  nie  wie,  czy  winien  do  ceny  oferty  doliczyć  koszt  zużycia  przez  chłodziarkę 

energii elektrycznej, a jeśli tak, to wedle jakich założeń należy skalkulować ten koszt i w jaki 

sposób uwidocznić go w ofercie. 

Równocześnie  SIWZ  nie  zawiera  postanowień  umożliwiających  weryfikowanie 

przechowywania  przez  pacjenta  koncentratów  czynników  krzepnięcia  w  chłodziarce. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił,  jak  zamierza  wdrożyć  dozór  i  kontrolę  opiekunów  pacjenta  oraz 

powi

erzonej  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  chłodziarki,  w  zakresie  przechowywania 

koncentratów czynników krzepnięcia zgodnie z wymaganiami CHPL. 

Jeżeli  wymóg  przechowywania  czynników  krzepnięcia  w  chłodziarce  wynika  z  chęci 

zapewnienia  odpowiednich  warunków  przechowywania  teku,  to  w  SIWZ  nie  ma  żadnych 

postanowień  o  odpowiedzialności  za  powstanie  ewentualnych  działań  niepożądanych,  jeśli 

lek nie jest przechowywany zgodnie z wymaganiami CHPL. Tymczasem w umowie 

§ 5 ust. 9 

(Zadanie  l)  oraz 

§  5  ust.  10  (Zadanie  Il)  Zamawiający  obciążył  wykonawcę 

odpowiedzialnością finansową za leczenie powikłań. 

2. Elektroniczny dzienniczek pacjenta 

Zamawiający  w  Rozdziale  V  pkt  7.11.1  SIWZ  zawarł  wymóg,  że  po  stronie 

wykonawcy  leży:  „zapewnienie ścisłej  ewidencji  dostarczonego  czynnika z  kontrolą zużycia 

poprzez  implementację  dzienniczka  elektronicznego”.  W  Rozdziale  VI  w  pkt  2.3  przy 

kryterium  nr  3  Zamawiający  wskazał,  że  elektroniczny  dzienniczek  pacjenta  powinien 

umożliwiać raportowanie przez pacjenta: 

1. Podania leku do profilaktyki . 

• 

dawka podanego leku, data i godzina podania leku, 

• 

nr serii leku. 

2. Podanie leku do wylewu  

• 

rodzaj wylewu (samoistny czy po urazie), 

• 

lokalizacja wylewu, 

• 

które podanie leku do tego samego wylewu (pierwsze, drugie, trzecie etc.), 

• 

dawka podanego leku, 

• 

data i godzina podania leku, 

• 

nr serii leku. 

Następnie  Zamawiający  określił,  że:  „Urządzenie  do  raportowania  powinno  być 

mobilnym urządzeniem z dostępem do internetu wraz z aplikacją, dzięki której będzie można 

regularnie  i  na  bieżąco  raportować  zużycie  podawanego  koncentratu  czynnika  krzepnięcia, 

użyczonym  przez  Wykonawcę  Regionalnemu  Centrum  Leczenia  Hemofilii,  a  dalej 

pacjentowi,  a  w  przypadku  gdy  pacjent  posiada  odpowiednie  urządzenie,  Zamawiający 

dopuszcza  możliwość  zainstalowania  na  telefonie  pacjenta  aplikacji,  dzięki  której  będzie 

można  regularnie  i  na  bieżąco  raportować  zużycie  podawanego  koncentratu  czynnika 

krzepnięcia. " 

Czyli  w  rzeczywistości  Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  kupił  każdemu 

pacjentowi, albo części z nich, urządzenie mobilne, czyli telefon lub tablet, na którym będzie 

dzi

ałać  aplikacja. Wykonawca  nie  jest  w  stanie  ocenić,  czy  ma  kupić  takie  urządzenie,  czy 

też  nie,  bo  w  przypadku  jeśli  pacjent  ma  swój  telefon,  aplikację  można  tam  wgrać. 

Zamawiający  nie  określił,  jakie  parametry  ma  mieć  to  urządzenie:  z  jakim  wyświetlaczem,  

z jakimi programami, z jakim systemem operacyjnym, ani z jakim systemem operacyjnym ma 

współpracować aplikacja, jaka miałaby być stworzona przez wykonawcę. 

Wprowadzenie  wymogu  prowadzenia  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta  nie  jest 

uzasadnione  obiektyw

nymi  potrzebami  Zamawiającego,  podraża  koszty  realizacji 

zamówienia  i  powoduje  wydatkowanie  środków  publicznych  na  przedmiot,  który  nie  jest 

potrzebny  ani  pacjentom  ani  Zamawiającemu,  w związku ze ścisłą  elektroniczną  ewidencją 

dostarczonego  czynnika  krzep

nięcia  wraz  z  kontrolą  jego  zużycia.  Takie  sformułowanie 

obowiązku wykonawcy rodzi następujące konsekwencje: 

postępowanie  na  dostawę  czynników  obejmuje  dodatkowo  dostawę  smartfonów  

w nieokreślonej ilości; 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  rzetelnie  skalkulo

wać  ceny  oferty,  bo  nie  zna  ilości  — 

więc  też  kosztu  —  urządzeń  mobilnych  ani  parametrów  —  więc  też  kosztu  firmy 

informatycznej 

—  aplikacji  mobilnej;  w  celu  uniknięcia  ryzyk,  naturalną  konsekwencją  

w takim przypadku jest wliczenie w cenę oferty smartfonów dla wszystkich pacjentów; 

tym sposobem z programu lekowego pod nazwą „Zapobieganie krwawieniom u dzieci 

z hemofilią A i B” zamiast przeznaczać środki na zakup czynników krzepnięcia, finansuje się 

zakup lodówek i smartfonów; 

nie  jest  określone,  co  powinien  zrobić  wykonawca,  jeśli  pacjent  zgubi  lub  zniszczy 

smartfona, który ma służyć do prowadzenia dzienniczka elektronicznego; 

do  ceny  oferty  wykonawca  musi  (nie  musi?)  doliczyć  abonament  internetowy  

o nieokreślonym koszcie, nie znając mapy pokrycia zasięgiem przed określonych dostawców 

Internetu w odniesieniu do miejsca zamieszkania pacjenta; 

SIWZ  nie  daje  odpowiedzi,  kto  będzie  ponosił  koszty  transmisji  danych  pomiędzy 

pacjentem  korzystającym  z  urządzenia  raportującego  a  centralą  systemu  u  wykonawcy.  

W  szczególności  nie  można  z  SIWZ  odczytać,  czy  koszty  te  ma  wykonawca  wliczyć  do 

oferty, jeśli tak, to jak powinien je obliczyć, nie mogąc przewidzieć ich wysokości na etapie 

składania  oferty  (w  wykazie  składników  ceny  w  §  2  Ogólnych Warunków  Umowy  brak  jest 

mowy  o  Internecie,  ale  wykaz  tych  składników  jej  poprzedzony  określeniem:  

„w szczególności". 

W 

§ 4 ust. 12 zdanie drugie ogólnych warunków umowy stanowiących załącznik nr 1 

do  SIWZ  Zamawiający  zawarł  wymóg:  „Sprzedający  zapewni  ścisłą  ewidencję 

dosta

rczonego  czynnika  krzepnięcia  z  kontrolą  zużycia  poprzez  oświadczenie  pacjenta 

dotyczącego  ilości  zużytego  czynnika  krzepnięcia  oraz  poprzez  dokonanie  wpisu 

pozostałych  ampułek  do  elektronicznej  bazy  danych.”  Oznacza  to,  że  ścisła  elektroniczna 

ewidencja d

ostarczonego czynnika krzepnięcia wraz z kontrolą jego zużycia jest zapewniona 

również  bez  implementacji  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta.  Wykorzystywany  jest  do 

tego  System  Monitorowania  Programów  Terapeutycznych  („SMPT”),  nadzorowany  przez 

Narodowy  F

undusz  Zdrowia  w  porozumieniu  z  wykonawcą  systemu  firmą  Asseco.  Zdalny 

dostęp  do  SMPT  poprzez  sieć  mają  lekarze  nadzorujący  program,  Instytut  Matki  i  Dziecka  

i inne osoby niezbędne do kontroli i obsługi systemu SMPT. 

Wymóg prowadzenia elektronicznego dzienniczka (dodatkowo obok prowadzenia już 

ewidencji  w  SMPT  i  prowadzenia  dzienniczków  papierowych)  będzie  prowadzić  do 

duplikowania  danych,  które  dodatkowo  mogą  nie  być  tożsame  (pacjenci  nawet  w  dobrej 

wierze  mogą  wprowadzać  dane  niedokładne  lub  niekompletne),  co  będzie  rodzić  dalsze 

problemy z nadzorem nad realizacją programu lekowego. 

SIWZ  nie  zawiera  też  informacji,  czy  Zamawiający  zamierza  wdrożyć  jakiekolwiek 

mechanizmy 

mobilizowania 

pacjentów 

do 

skrupulatnego 

wypełniania 

danych  

i egzekwowania od nich w

ypełniania dzienniczków. W szczególności dostawy dla nich nie są 

uzależnione  od  wypełnienia  przez  pacjentów  żadnych  formalności.  W  obecnym  kształcie 

postanowienia  SIWZ  mogą  być  wykorzystywane  tak,  że  niezdyscyplinowanie  pacjentów 

pozostające  poza  kontrolą  wykonawcy  będzie  miało  przełożenie  na  opóźnianie  płatności 

wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

W  Rozdziale  V  pkt  3.2  SIWZ  Zamawiający  wskazał:  „Obsługa  dzienniczka 

elektronicznego leży po stronie Wykonawcy”. Sugeruje to, że wykonawca powinien trzy razy 

w ty

godniu, kiedy następuje zażycie leku, wspólnie z opiekunami każdego pacjenta fizycznie 

dopilnować,  że  do  dzienniczka  wprowadzane  są  kompletne  i  prawidłowe  dane.  Takie 

założenie jest jednak nielogiczne i niemożliwe do zrealizowania. 

S

posób  skonstruowania  w  SIWZ  postanowień  o  elektronicznym  dzienniczku  nie 

przystaje  do  realiów  programu  lekowego,  w  którym  świadczeniami  objęte  są  dzieci  poniżej 

18  roku  życia,  a  najmłodsze  z  nich  (co  najmniej  poniżej  6  roku  życia)  nie  potrafią 

samodzielnie  wprowadzić  danych  tak  do  pisemnego,  jak  do  elektronicznego  dzienniczka. 

SIWZ  nie  zawiera  postanowień,  które  w  regulowałyby  wymogi,  jakie  musi  spełnić  aplikacja 

stanowiąca  podstawowe  narzędzie  do  raportowania  przez  pacjenta  zużycia  czynników,  ani 

wymogi  techniczne  dostępu  on-line  dla  pacjentów  w  urządzeniu  mobilnym.  Nie  ma  też 

charakterystyki  technicznej  urządzenia  mobilnego  stanowiącego  dzienniczek  elektroniczny. 

Brak  jest  w  SIWZ  informacji,  kto  w  systemie  elektronicznego  raportowania  powinien 

przekazać  informację  zwrotną  o  konieczności  skontaktowania  się  z  lekarzem.  SIWZ  nie 

zawiera  żadnych  postanowień  regulujących  zasady  tworzenia  systemu  informatycznego 

(aplikacji?)  do  raportowania,  wobec  czego  wykonawca  nie  wie,  jaki  koszt  zaangażowania 

firmy  informatycznej,  która  stworzyłaby  taki  system,  powinien  uwzględnić  w  cenie  oferty. 

Utwo

rzenie  takiego  systemu  to  także  koszty  serwisowania  stworzonego  systemu  i  koszty 

praw  autorskich.  Sprzecznie  z  wytycznymi  Urzędu  Zamówień  Publicznych  SIWZ  obecnie 

kształtuje  taką  sytuację,  że  stworzony  na  potrzeby  realizacji  dwuletniej  umowy  system 

informatyczny  przez  cały  czas  będzie  własnością  wykonawcy,  a  po  zakończeniu  realizacji 

umowy  nie  będzie  żadnych  podstaw  prawnych  do  umożliwienia  pacjentom  dalszego 

prowadzenia dzienniczków w tym samym systemie. 

SlWZ  nie  zawiera  wskazówek,  co  ma  się  dziać  z  danymi  wprowadzanymi  do 

elektronicznych  dzienniczków:  czy  mają  być  następnie  przepisywane  do  SMPT,  czy  będą 

gromadzone  w  jakiejś  innej  bazie  danych  i  poddawane  analizie  Zamawiającego.  SIWZ  nie 

określa,  do  jakiego  systemu  informatycznego  mają  na  bieżąco  spływać  informacje  o  ilości 

czynnika  pozostającego  w  domu  pacjenta.  Zamawiający  nie  uwzględnił  w  postanowieniach 

SIWZ  skutku  wprowadzenia  omawianego  wymogu  polegającego  na  przekazywaniu  (bez 

upoważnienia  opiekunów  pacjentów)  sensytywnych  danych  osobowych  pacjentów  oraz  ich 

opiekunów  podmiotom  trzecim,  jak  na  przykład  firma  informatyczna,  która  miałaby  mieć 

pieczę nad systemem elektronicznego dzienniczka. 

Jeżeli zamysłem Zamawiającego jest, aby koszty transmisji danych ponosili pacjenci, 

to  brak  jest  w  SIWZ  postanowień  w  tym  przedmiocie.  SIWZ  nie  reguluje  też  kwestii 

przesyłania danych w przypadku braku sygnału GSM i stałego łącza telefonicznego w domu 

pacjenta. Część chorych mieszka w małych miejscowościach bez dostępu lub z utrudnionym 

dostępem  do  Internetu.  Potencjalnie  istnieje  możliwość  udania  się  w  miejsce,  gdzie  jest 

dostępny sygnał, ale to generuje dodatkowe koszty po stronie pacjenta i uciążliwości. Należy 

wskazać, że dzieci objęte programem profilaktycznym mają co do zasady ojców chorych na 

hemofilię, którzy na obecnym etapie rozwoju choroby mają problemy z poruszaniem się. 

Z  wymienionych  względów  postanowienia  SIWZ  odnoszące  się  do  elektronicznych 

dzienniczków nie służą uzasadnionym interesom Zamawiającego (ani interesom pacjentów), 

a  powodują  podrażanie  realizacji  zamówienia,  bezpośrednio  wpływając  na  zmniejszenie 

ilości  czynnika,  jaki  może  być  zakupiony  za  tę  samą  cenę  oferty  w  momencie  rezygnacji  

z  prowadzenia  zdublowanego  systemu  informacji.  Z  racji  pr

owadzonej  już  ewidencji, 

implementowanie  dzienniczka  elektronicznego  nic  nie  wnosi,  a  stanowi  istotne  obciążenie 

dla  budżetu  Państwa,  przy  czym  środki  wydane  będą  w  tym  zakresie  niecelowo  oraz 

niegospodarnie. 

W  przypadku  rezygnacji  z  elektronicznego  dzienn

iczka  Zamawiający  mógłby 

przeznaczyć  posiadany  budżet  na  zakup  większej  ilości  czynnika krzepnięcia oraz  rozwijać 

istniejący  system  SMPT przewidziany  do  obsługi  dostaw  domowych czynników  krzepnięcia 

w  zakresie  opisanym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  W  przypadku  gdyby  do  SMPT 

raportowano także rozmiar igieł i rękawiczek dla pacjentów, to wykonywanie dostaw byłoby 

bardziej efektywne i tańsze dla budżetu Państwa. 

Czynniki  krzepnięcia,  jakie  mogą  być  zaoferowane  przez  Odwołującego  są 

przedmiotem 

decyzji 

refundacyjnych 

nr 

R15045062/26W, 

R15045063/26W 

oraz 

R15045064/26W,  których  wydanie  było  poprzedzone  negocjacjami  Odwołującego  

z  Ministrem  Zdrowia.  W  toku  tych  negocjacji  negocjowano  urzędową  cenę  zbytu  czynnika 

krzepnięcia, którą Odwołujący oferował przy założeniu ponoszenia określonych kosztów. Nie 

było  wówczas  mowy  o  elektronicznych  dzienniczkach.  Decyzja  refundacyjna  jest  wydana  

w  ramach  programu  lekowego  „Zapobieganie  krwawieniom  u  dzieci  z  hemofilią  A  i  B".  

W  załączniku  do  decyzji  refundacyjnej  „instrument  dzielenia  ryzyka”  (który  to  podział 

bezpośrednio  przekłada  się  na  cenę  leku),  nie  uwzględniono  dzienniczka  elektronicznego. 

Sam  program  lekowy  również  nie  zawiera  postanowień  o  planach  wdrożenia  dzienniczków 

elektronicznych. 

Zgodnie  z 

§  5  ust  10  Ogólnych  Warunków  Umowy  dla  Zadania  I  wykonawca 

„zastosuje  środki  techniczne,  które  umożliwią  pełną  (w  ciągu  24  godzin)  identyfikację 

zastosowanych  u  poszczególnych  pacjentów  koncentratów  czynników  krzepnięcia,  przy 

czym  identyfikacja  obejmuje:  nazwę  handlową,  nazwę  międzynarodową,  kod  EAN,  dawkę, 

serię i rodzaj dostarczonych i zużytych koncentratów czynników krzepnięcia.” Postanowienie 

to  dodatkowo  świadczy  o  braku  podstaw  do  wdrożenie  elektronicznych  dzienniczków 

pacjentów. 

Z  powyższych  względów  postulat  rezygnacji  z  dzienniczka  elektronicznego  jest 

zasadny. Jeśli Zamawiający nie zrezygnuje z wymagania warunku opisanego w Rozdziale V 

pkt  7.11.1  SIWZ,  to  wykonawca  w  ofercie  będzie  musiał  uwzględnić  stałe  koszty  realizacji 

zobowiązania  opisanego  w  tym  punkcie  jako  koszty  wymogu  nieuwzględnionego  

w instrumentach dzielenia ryzyka dołączonych do decyzji refundacyjnych dla leku. W efekcie 

cena  każdej  dawki  czynnika  krzepnięcia  będzie  musiała  być  wyższa  niż  urzędowa  cena 

zbytu  określona  w  decyzji  refundacyjnej.  Wykonawca  będzie  musiał  bowiem  kupić  dla 

każdego  pacjenta  mobilne  urządzenie  z  dostępem  do  Internetu  i  co  miesiąc  opłacać 

abonamenty  za  dostęp  do  sieci.  Koszty  z  tym  związane  powinny  być  skalkulowane  jako 

koszty odrębne od kosztów dostarczanego leku. 

3. Fachowy persone

l do edukowania pacjentów 

Jednym z kryteriów ocen ofert jest zapewnienie fachowego personelu, który zapewni 

prawidłową  pod  względem  medycznym  realizację  świadczenia  „leczenie  w  warunkach 

domowych  dzieci  chorych  na  hemof

ilię”.  Z  opisu  tego  kryterium  wynika,  że  personel  jest 

niezbędny,  aby  prawidłowo  zrealizować  umowę.  Z  drugiej  strony  wykonawca  ma  prawo 

oświadczyć  o  braku  zgody  na  zapewnienie  tego  personelu.  Ogólne  Warunki  Umowy  dla 

Zadania  I  w 

§  4  ust.  16  stanowią,  że  jeśli  wykonawca  się  zgodzi,  to  personel  taki 

zobowiązany  jest  do  edukacji  pacjenta  lub  jego  opiekunów,  a  także  osób  sprawujących 

opiekę nad chorym dzieckiem i do nadzoru nad realizacją świadczenia. 

Program  lekowy,  w  ramach  którego  jest  realizowany  przetarg,  nie  wspomina  nic  

o wymogu zapewnieni

a fachowego personelu, który miałby edukować pacjenta w jego domu. 

Nie oznacza to, że taki personel nie istnieje. Od początku realizacji programu edukowaniem 

o prawidłowym pod względem medycznym przyjmowaniu czynników krzepnięcia zajmuje się 

personel  wojew

ódzkich  oddziałów  hematologii  oraz  Centrów  Leczenia  Hemofilii.  Program 

lekowy  jest  realizowany  nieprzerwanie  od  2008  roku  i  są  nim  objęci  zasadniczo  ci  sami 

pacjenci.  Na  obecnym  etapie,  to  jest  po  dziewięciu  latach  przyjmowania  czynników 

krzepnięcia z częstotliwością trzy razy  w tygodniu, trudno sobie wyobrazić zakres edukacji, 

jakiego mogliby potrzebować. 

Liczba  nowych  przypadków  hemofilii  wśród  dzieci  w  skali  roku  wynosi  około  10-15 

osób  (około  3%  pacjentów,  dla  których  będą  realizowane  dostawy).  W  razie  objęcia  ich 

programem  lekowym,  mogą  obecnie  uzyskać  pełne  fachowe  wsparcie  w  personelu 

wojewódzkich oddziałów hematologii. Oznacza to, że liczba pacjentów objętych programem 

lekowym, 

w ramach którego jest prowadzony przetarg jest stała i w niewielkim stopniu może 

ulec zwiększeniu. 

W SIWZ nie zawarto żadnych postanowień, które wyjaśniałyby jakie informacje, inne 

od informacji przekazywanych pacjentom w wojewódzkich oddziałach hematologii i Centrach 

Leczenia Hemofilii, miałby przekazywać pacjentom personel wykonawcy. 

K

westia objęta wymogiem Rozdziału V pkt 23 SIWZ była szczegółowo dyskutowana 

na etapie negocjowania przez Odwołującego z Ministrem Zdrowia decyzji refundacyjnych nr 

R1

5045062/26W,  R15045063/26W  oraz  R15045064/26W  (dotyczących  ceny  urzędowej 

czynni

ków  objętych  przetargiem).  Cena  określona  w  decyzji  jest  wynikiem  oferty 

Odwołującego  złożonej  przy  założeniu  ponoszenia  określonych  kosztów.  Sam  program  nie 

zawiera postanowień o konieczności zapewnienia personelu do edukowania pacjentów. 

4. 15% nadwyżki zestawów do infuzji do portów naczyniowych 

W  Rozdziale  V  pkt  7.9.  SIWZ  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  o  15%  większej 

ilości zestawów do infuzji do portów naczyniowych niż przewidywana liczba podań czynnika 

krzepnięcia.  Nie  określa  jednak  nigdzie,  kiedy  powinna  zostać  dostarczona  15%  nadwyżka 

zestawów  do  infuzji  do  portów  naczyniowych  (czy  przy  pierwszej  dostawie,  czy  

w  wyznaczonych  okresach 

—  kwartalnych,  półrocznych,  rocznych).  Informacja  ta  jest 

niezbędna  do  zapewnienia  dostępności  zestawów  do  infuzji  do  portów  naczyniowych,  

a  także  do  obliczenia  ceny  oferty,  ponieważ  wykonawca  musi  zaplanować  sobie 

harmonogram dostaw, co ma przełożenie na cenę. 

5. Przypisanie ryzyka kosztów leczenia powikłań wykonawcy 

W  Rozdziale  V  pkt  7.12  SIWZ  Zamawia

jący  przypisał  wykonawcy  odpowiedzialność 

finansową za pełny koszt leczenia powikłań nowopowstałego krążącego inhibitora czynnika 

krzepnięcia  VIII.  Równocześnie  jednak  Zamawiający  nie  uwzględnił,  że  wykonawca  może 

ponosić  wyłącznie  ryzyko  związane  z  leczeniem  czynnikiem  dostarczonym  przez 

wykonawcę,  a  nie  za  powikłania  wynikające  z  podania  leków,  których  wykonawca  nie 

dostarczył. 

Odwołujący  zgadza się  z  tym,  że ryzyko powikłań  po  podaniu leku, który  dostarczył 

wykonawca,  powinno  obciążać  wykonawcę.  Jednakże  w  tym  celu  przed  rozpoczęciem 

leczenia  nowym  czynnikiem  pacjenci  powinni  zostać  objęci  badaniami  na  obecność 

inhibitorów,  tak  aby  nie  było  wątpliwości,  że  powstanie  inhibitorów  wystąpiło  po  podaniu 

czynnika krzepnięcia wykonawcy.  

Zasada  odpowiedzialności  finansowej  z  koszt  leczenia  powikłań  została  wyrażona 

również  w  postanowieniach  Ogólnych  Warunków  Umów:  w  §  5  ust.  9  dla  Zadania  I  oraz  

w 

§  5  ust.  10  dla  Zadania  Il.  Dodatkowo  w  §  5  ust.  9  OWU  dla  Zadania  I  Zamawiający 

wskazał,  że  wykonawca  ma  ponosić  również  ryzyko  powikłań  po  podaniu  czynnika  IX, 

chociaż  czynnik  IX  nie  jest  przedmiotem  tego  postępowania.  Wykonawca  nie  może  zaś 

ponosić ryzyka związanego z podaniem leku, który nie pochodzi od niego. 

6. Zastosowanie niezgodnego z prawem terminu płatności faktur wykonawcy 

W  Rozdziale  V  SIWZ  w  punkcie  5  - 

Warunki  Finansowania  i  płatności  —  

w  podpunkcie 

5.1  Zamawiający  podał,  iż:  „Płatność  będzie  dokonana  po  doręczeniu  przez 

Wykonawcę oryginału Protokołu Zdawczo-Odbiorczego, potwierdzającego należytą dostawę 

przedmiotu  zamówienia,  oryginałów  dokumentów  potwierdzających  odbiór  asortymentu 

przez opiekuna prawnego pacjenta oraz faktury VAT (z datą ważności czynnika krzepnięcia), 

w  terminie  do  90  dni,  liczonych  od  daty  doręczenia  ww.  dokumentów  Zamawiającemu,  na 

r

achunek bankowy wskazany przez Wykonawcę”. 

Termin płatności 90 dni jest niezgodny z prawem, gdyż zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy 

o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (tekst jednolity Dz.U. 

z 2016 r. poz. 684), jak również zgodnie z interpretacją Ministerstwa Rozwoju dostępną na 

stronie 

https://www.mr.gov.pl/stronv/zadania/prawo-dlaorzedsiebiorcy/terminy-zaplaty-

w„transakciach-handloywch/pytania-i-odpowiedzi/  w  umowach,  w  których  dłużnikiem  jest 

podmiot  publiczny  będący  podmiotem  leczniczym,  termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie 

może  przekraczać  60  dni  od  daty  doręczenia  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających 

dostawę  towaru  lub  usługi.  Powyżej  tego  terminu  wierzycielowi  należą  się  wierzycielowi 

odsetki ustawowe. 

Dodatkowo  w 

§ 12 ust. 3.5 w OWU dla Zadania I oraz w  § 9 ust 3. pkt 6 OWU dla 

Zadania  Il  Zamawiający  przewidział  dalsze  przedłużanie  terminu  zapłaty  ponad  90  dni,  co 

miałoby  być  zgodne  z  umową  w  każdym  przypadku,  gdyby  Zamawiający  nie  posiadał 

środków  finansowych  umożliwiających  na  dokonanie  zapłaty  w  terminie  wynikającym  

z  umowy.  Postanowienie  to  ma  usankcjonować  brak  odsetek  ustawowych  za  opóźnienie  

w  zapłacie,  co  jest  niezgodne  z  nie  tylko  w  powołaną  ustawą  o  terminach  zapłaty  

w transakcjach handlowych, ale również z art. 359 § 2 Kodeksu cywilnego. 

Naruszenie art. 36 ust. 1 i 2 UPZP 

SIWZ  przygotowany  przez  Zamawiającego  jest  niekompletny  i  pełen  niejasności. 

Kryteria  oceny  ofert  zostały  opisane  nieprecyzyjnie,  zaś  formularz  ofertowy  nie  umożliwia 

wykonawcy złożenie oferty w dopuszczalnych zgodnie z SIWZ ramach. 

Zamawiający  zezwolił  w  pkt  2.2.4  oraz  2.3.4  Rozdziału  VI  SIWZ  na  niewyrażenie 

zgody  na  zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz  na 

niezaimplementowanie  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta, 

a  równocześnie  nie  umieścił 

odpowiedniej  rubryki/sformułowania  do  wyrażenia  braku  zgody  w  formularzu  oferty. 

Tymczasem  w  Rozdziale  I  pkt  7  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawcy  nie  wolno 

dokonywać  żadnych  zmian  we  wzorze  formularza  „OFERTA"  opracowanym  przez 

Zamawiającego.” 

Szczegółowe naruszenia w zakresie opisu kryteriów oceny ofert zostały już opisane w 

odwołaniu i Odwołujący podtrzymuje te twierdzenia. 

Ogólne Warunki Umowy 

Sposób  ukształtowania  przez  Zamawiającego  postanowień  dotyczących  kar 

umownych 

oraz  prawa  odstąpienia  był  już  przedmiotem  odwołania  w  innym  przetargu. 

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 3 sierpnia 2015 r. sygn., akt KIO 1546/15 uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  w  §  7  zastąpić  sformułowanie  „opóźnienie” 

określeniem „zwłoka” oraz usunąć z umowy zastrzeżenie kary umownej za wykonanie przez 

wykonawcę ustawowego prawa odstąpienia. W przetargu po raz kolejny stosowany jest wzór 

umowy w wersji niezmienionej, co jest niezgodnie ze wskazaniem KIO. 

W Ogólnych Warunkach Umowy (Zadanie I i Il) Zamawiający zastrzega sobie prawo 

do nałożenia rozlicznych, bez ustanowionego limitu, niewspółmiernych kar umownych. Nadto 

zastrzeżono  kary  umowne  za  opóźnienie,  co  powoduje  obciążenie  wykonawcy 

odpowiedzialnością  nie  tylko  za  okoliczności  zawinione,  ale  także  za  takie,  za  których 

wystąpienie nie ponosi on winy ani nie ma żadnego wpływu, co jest niezgodne z zasadami 

współżycia społecznego. 

Dodatkowo  w  OWU  dla  Zadania  I  Zamawiający  określił  karę  dzienną  na  bardzo 

wysokim poziomie 2%. 

Dla Zadania I w 

§ 7 ust. 2 Zamawiający określił sankcję za niewykonanie obowiązku 

odbioru odpadów medycznych i zużytego sprzętu jednorazowego od pacjenta w terminie 30 

dni  po  każdej  dostawie.  Nie  określił  on  jednak,  co  będzie  uważane  za  spełnienie  tego 

obowiązku  w  sposób  należyty.  Zamawiający  nie  określił,  czy  w  przypadku  gotowości 

wykonawcy  do  odbioru  odpadów,  ale  przy  ich  braku,  wykonawca  powinien  (a  jeśli  tak,  to  

w jaki sposób) uzyskać potwierdzenie wykonania zobowiązania. Należy bowiem wskazać, że 

w  rzeczywistości  ilość  odpadów  medycznych  oraz  zużytego  sprzętu  jednorazowego 

przekazywanego przez pacjentów w ramach obioru tego typu odpadów, nie odpowiada ilości 

dostarczanego  wcześniej  pacjentom  zaopatrzenia.  Odwołujący,  wykonujący  w  przeszłości 

tego  typu  usługi,  wskazuje,  że  tylko  ok.  20%  spodziewanej  ilości  odpadów  jest  oddawana 

przez pacjentów. Pozostałe odpady są przez pacjentów utylizowane w inny sposób i nie są 

przekazywane podmiotowi zobowiązanemu do ich odbioru. W związku z powyższą praktyką, 

a  także  w  świetle  nieprecyzyjnie  określonego  w  umowie  obowiązku  wykonawcy,  powstaje 

wątpliwość czy zobowiązanie wykonawcy jest zobowiązaniem rezultatu, czy zobowiązaniem 

starannego  działania.  Nie  jest  jasne,  czy  za  spełnienie  obowiązku  odbioru  odpadów  przez 

wykonawcę  uważane  będzie  dokonanie  odbioru  niezależnie  od  ilości  odebranych 

(otrzymanych  od  pacjentów)  odpadów  przy  jednoczesnym  pozostawaniu  w  gotowości  do 

odbioru  przekazanych  przez  pacjentów  odpadów  w  pełnym  zakresie,  czy  też  „odbiór 

odpadów  medycznych  i  zużytego  sprzętu  jednorazowego”  od  pacjenta  oznacza,  że 

wykonawca ma obowiązek odbioru  wszystkich odpadów,  które powstaną  w  wyniku  zużycia 

dostarczonych  uprzednio  czynników  krzepnięcia.  Taka  niejasność  wpływa  na  możliwość 

określenia przez wykonawcę ceny adekwatnej do zakresu zamówienia. W toku wykonywania 

umowy,  może  natomiast  prowadzić  do  rozbieżnych  interpretacji  postanowień  SIWZ  

i  w  efekcie  generować  powstanie  sporu  na  etapie  wykonywania  umowy,  czego  można 

uniknąć poprzez dokładniejsze określenie obowiązków wykonawcy. 

Nie można także postanowieniem umownym wyłączyć ustawowego prawa strony do 

odstąpienia  od  umowy  wzajemnej.  Tymczasem  treść  §  7  ust.  3  OWU  (Zadanie  l)  oraz  §  8 

ust.  6  OWU  (Zadanie Il)  sugeruje,  że  Zamawiający  taki  właśnie  skutek  zamierza  osiągnąć. 

Wskazane 

postanowienia  wprowadzają  sankcję  kary  umownej  za  odstąpienie  przez 

wykonawcę  od  umowy  o  zamówienie  publiczne  w  przypadkach,  gdy  przepisy  Kodeksu 

cywilnego  dawałyby  wykonawcy  taką  możliwość,  a  wykonawca  nie  uzyskałby  zgody 

Zamawiającego  na  skorzystanie  ze  swojego  ustawowego  prawa.  Kodeks  cywilny  nie 

przewiduje  konieczności  uzyskania  zgody  drugiej  strony  na  odstąpienie  od  umowy,  bo 

zważywszy  na  podstawy  odstąpienia  wprowadzenie  wymogu  zgody  strony  naruszającej 

umowę niweczyłoby całkiem możliwość skorzystania z tej instytucji kodeksowej. 

Oprócz  wygórowanej  stawki  kary  za  każdy  dzień  opóźnienia,  postanowienia  OWU  

w  obecnym  brzmieniu  nie  zakładają  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  jakich  może 

dochodzić  Zamawiający. Takie  uregulowanie mogłoby  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  po 

kilku  dniach  opóźnienia  zysk  wykonawcy  za  prawidłowo  dostarczony  i  wykorzystany  przez 

pacjenta lek zostanie całkowicie skonsumowany. 

Takie ukształtowanie postanowień dotyczących zasad obciążania wykonawcy karami 

umownymi  powoduje  że,  jakkolwiek  nie  można  zarzucić  Zamawiającemu  naruszenia 

przepisu  art.  484  Kodeksu  cywilnego,  to  jednak  nadmierna  odpowiedzialność 

odszkodowawcza  i  nadmierne  ryzyka  po  stronie  wykonawcy  są  sprzeczne  z  uczciwością  

i rzetelnością kupiecką, kształtują wzajemne stosunki między stronami w sposób ewidentnie 

naruszający  zasady  słuszności.  Zawarcie  umowy  zawierającej  kwestionowane  klauzule 

stanowiłoby  więc  naruszenie  zasad  współżycia  społecznego  (na  podstawie  poglądu  

Z. Radwański, Zobowiązania..., s . 120) i, w konsekwencji, nieważność umowy (na podst. art. 

i 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 UPZP). 

O  konieczności  zmiany  postanowień  umów  dotyczących  odpowiedzialności  za 

powikłania  po  podaniu  czynnika  objętego  umową  Odwołujący  wspominał  we  wcześniejszej 

części odwołania. 

N

iezgodności  z  prawem  i  konieczności  zmiany  §  12  ust.  3.5  umowy  dla  Zadania  I 

oraz 

§ 9 ust. 3 pkt 6 umowy dla Zadania Il Odwołujący także już opisał w odwołaniu. 

Umowa  o  zamówienie  publiczne  jest  umową  cywilną,  do  której  zgodnie  z  art.  139 

UPZP stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego (w zakresie, w jakim „przepisy ustawy 

nie  stanowią  inaczej”).  Stosowanie  klauzuli  generalnej  zasad  współżycia  społecznego  nie 

zostało przepisami UPZP wyłączone, wobec czego „zamawiający może starać się zwiększyć 

odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym 

r

yzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353

KC (niezgodność 

umowy  z  właściwościami  stosunku  prawnego,  ustawą  oraz  zasadami  współżycia 

społecznego)  nie  uchybia  zasadzie  swobody  umów.”  (KIO/UZP  1547/09)  a  „naruszenie 

zasad  zawierania  umów  określonych  przepisami  kodeksu  cywilnego  należy  uznać  za 

dopuszczalną podstawę zarzutów do treści SIWZ” (wyrok ZA z dnia 29 października 2003 r. 

UZP/ZO/O-1736/03). 

Ponieważ  Zamawiający  jest  silniejszą  stroną  stosunku  prawego  w  zamówieniach 

publicznych,  to  tym  większą  wagę  przykłada  się  do  poszanowania  przez  niego  zasad 

współżycia  społecznego.  Gdyby  tego  nie  czynić,  jako  gospodarz  postępowania  mógłby  on  

z  łatwością  nadużywać  swoich  praw  podmiotowych,  czyli  kształtować  treść  umowy  

o zamówienie publiczne w sposób niedopuszczalny, to jest wykraczający poza ramy zasady 

swobody umów sposób. Istota naruszenia przepisów prawa w  sensie, o jakim mowa w art. 

Kodeksu  cywilnego  przez  ukształtowanie  treść  postanowień  SIWZ,  polega  na  tym,  iż 

treść kwestionowanych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego postanowień 

SIWZ jest formalnie zgodna z normą prawa, lecz, w okolicznościach danego postępowania, 

jest niemożliwa do zaakceptowania z punktu widzenia uznanych w społeczeństwie i obrocie 

gospodarczym  wartości  jak  uczciwość  i  rzetelność  kupiecka  i  powoduje  ułożenie  stosunku 

prawnego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym w sposób naruszający zasady słuszności. 

W  konsekwencji,  jeśli  Zamawiający  zaniecha  zmiany  kwestionowanych  postanowień,  które 

obecnie  przewidują  nadmierny  zakres  ryzyka  po  stronie  przyszłego  wykonawcy,  to 

doprowadzi  on  to  tego,  że  umowa  zawarta  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  będzie 

bezw

zględnie nieważna, w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i nie uda się 

tej  sytuacji  sanować  za  pomocą  argumentacji  powołującej  się  na  procedurę  zawarcia 

umowy. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  ustne  i  pisemne  Stron  i 

Uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  

a  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający  do  jego  złożenia.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  

Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca 

deklarujący  zainteresowanie uzyskaniem  danego  zamówienia posiada jednocześnie interes 

w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  i  podpisania  ważnej  umowy  

(za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do 

wykonania  zamówienia,  deklaruje  zainteresowanie  postępowaniem,  ma  więc  szanse  na 

uzyskanie  zamówienia,  natomiast  sposób  ukształtowania  zapisów  SIWZ,  w  tym  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  przyszłych  warunków  wykonywania  umowy  przekłada  się  na 

sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszono następujące przystąpienia: 

c)  wykonawcy  CSL  Behring  GmbH 

z  siedzibą  w  Marburgu,  Niemcy  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

d)  wykonawcy  IMED  Poland  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

e)  wykonawcy  Shire  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. 

Na  podstawie  przesłanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania  oraz 

strony  www  Zamawiającego,  gdzie  umieszczono  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ  oraz 

odpowiedzi na pytania ustalono, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał szeregu 

zmian w SIWZ i odpowiedział na pytania, także w zakresie kwestii poruszanych w odwołaniu.  

W dniu  2  listopada 2017  roku  Zamawiający  ogłosił  zmianę SIWZ dotyczącą terminu 

składania  ofert,  który  wyznaczył  po  zmianie  na  21  listopada  2017  roku.  Ostatecznie,  

w  wyniku  kolejnej  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ  w  dniu  17  listopada  2017  roku 

termin ten ustalono na 30 listopada 2017 roku.  

3  listopada  2017  roku  odpowiadając  na  pytanie  do  rozdz.  VI  Pkt.  1  ppkt.  1.3. 

Kiedy i w jaki sposób Zamawiający będzie weryfikował prawdziwość złożonego oświadczenia 

w 

ofercie dotyczący terminu implementacji dzienniczka elektronicznego? Zamawiający podał, 

że  Zamawiający  wymaga  aby  Wykonawca  pierwszy  raz  najpóźniej  na  4  tygodnie  przed 

upływem  terminu  przedstawił  Jednostce  Koordynującej  informację  na  jakim  etapie  jest 

implementacja  dzienniczka  ele

ktronicznego,  drugi  raz  2  tygodnie  przed  upływem 

deklarowanego  terminu,  w  terminie  przekazanie  potwierdzenia  od  pacjentów  

o zaimplementowaniu dzienniczka i przeszkoleniu pacjenta z obsługi. 

Pytanie  do  rozdz.  VI  Pkt.  1  ppkt.  1.3. 

Jakie  sankcje  Zamawiający  przewiduje  dla 

Wykonawcy  z  tytułu  niedotrzymania  deklarowanego  terminu  implementacji  dzienniczka 

elektronicznego w ofercie? 

Zamawiający  dokonał  modyfikacji  OWU  poprzez  wprowadzenie  w  §  7punktu  9 

postanowienia: 

Strony uzgadniają, że w przypadku opóźnienia w implementacji dzienniczka 

elektronicznego  Sprzedający  zapłaci  Kupującemu  karę  umowną  w  wysokości  0,01%  od 

wartości umowy za każdy dzień opóźnienia. 

Pytanie  do  rozdz.  VI  Pkt.  1  ppkt.  1.4. 

Kiedy  i  w  jaki  sposób  zamawiający  będzie 

weryfikował zapewnienie dostępu do call center do personelu? 

Zamawiający  będzie  kontrolował  dostęp  do  call  center  na  podstawie  informacji  od 

pacjentów, pracowników CLH i Jednostki Koordynującej czy jest kontakt poprzez wskazany 

telefon  z 

pracownikami  Wykonawcy.  Zamawiający  oczekuje  od  wykonawcy  podania  nr  call 

center wszystkim 

CLH oraz jednostce koordynującej najpóźniej w dniu podpisania umowy z 

pierwszym CLH. 

Dotyczy  rozdziału  V  pkt.7  ppkt  7.11.1  oraz  rozdziału  VI  pkt.2  ppkt  2.3 

Zamawiający  w  rozdziale  V.  pkt  7  ppkt.  7.11.1.  określa,  iż  po  stronie  wykonawcy  należy 

zapewnienie  ścisłej  ewidencji  dostarczonego  czynnika  kontroli  zużycia  poprzez 

implementację dzienniczka elektronicznego. Z powyższego wynika, że Zamawiający określił 

wymagania  implementacji  dzienniczka  elektronicznego jako 

wymóg bezwzględny  w ramach 

realizowanego zamówienia publicznego. Jednocześnie w rozdziale VI pkt. 2 ppkt. 2.3 określa 

wartość punktową kryterium nr 3 zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta, 

która  wyliczana  jest  w  sposób  umożliwiający  niezaoferowanie  dzienniczka  elektronicznego: 

2.3.4.  Brak  zgody  na  zaimplementowanie  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta  -  0  pkt 

Z  analizy  przytoczonych  zapisów  wynika,  że  zamawiający  będzie  nadawał  wagi  punktowe 

(pkt) za brak zgody implementacji elektronicznego 

dzienniczka pacjenta, które to wymaganie 

wskazał  jako  obowiązujące  w  rozdziale  V.  pkt  7  ppkt.  7.11.1.  SIWZ.  Brak  zgody  jest 

rezygnacją  ze  stosowania  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta.  Czy  zamawiający  dokona 

zmiany  opisu  do  wymagań  implementacji  elektronicznego  dzienniczka  z  obligatoryjnego  na 

fakultatywne wymaganie?  

Odpowiedź: 

Nie. Implementacja dzienniczka elektronicznego jest obligatoryjna.  

W 

SWZ 

rozdział 

VI 

pkt. 

ppkt. 

otrzymuje 

nowe 

brzmienie: 

„2.3.4.  zaimplementowanie  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta  w  terminie  powyżej  6 

miesięcy od dnia podpisania umowy - 0 pkt”. 

Dotyczy 

załącznika 

nr 

1a-ogólne 

warunki 

umowy: 

par 

pkt 

W  jakim  czasie  po  zakończeniu  umowy  Kupujący  dostarczy  sprzedającemu  urządzenia  – 

podlegające 

zwrotowi 

na 

rzecz 

K

upującego 

ze 

strony 

pacjenta? 

Odpowiedź: 

Wykonawca  może  odebrać  od  pacjenta  chłodziarki  niezwłocznie  po  odebraniu  ostatnich 

odpadów  medycznych,  które  zostały  wytworzone  podczas  podawania  czynnika  krzepnięcia 

dostarczonego 

przez  Sprzedającego.  Urządzenia  do  implementacji  dzienniczka 

elektronicznego  może  odebrać  od  pacjenta  po  Tygodniu.  od  zaraportowania  podania 

ostatniej  dawki  czynnika  krzepnięcia  otrzymanej  w  ramach  profilaktyki  od  Sprzedającego. 

Aplikacja dostępna przez lekarza w CLH musi być dostępna przez co najmniej 6 miesięcy od 

ostatniego podania czynnika, przez ostatniego pacjenta w danym CLH. 

Jaka  procedura  powinna  być  zastosowana  w  przypadku  odmowy  przyjęcia 

chłodziarki/chłodziarek 

przez 

pacjenta 

lub 

opiekuna 

prawnego 

pacjenta? 

Odpowiedź 

W  razie  odm

owy  przyjęcia  chłodziarki  do  odpadów  medycznych  przez  rodzinę  pacjenta 

należy 

poinformować 

właściwe 

Centrum 

Leczenia 

Hemofilii. 

Czy  zaoferowanie  chłodziarki  będzie  rozumiane  jako  dopełnienie  przez  wykonawcę 

obowiązku,  bez  względu  na  odmowę,  wyrażoną  na  piśmie,  przyjęcia  jej  przez 

pacjenta/opiekuna prawnego pacjenta?  

Odpowiedź 

Odmowa przyjęcia chłodziarki przez rodzinę pacjenta wymaga pisemnego udokumentowania 

przez 

rodzinę  pacjenta  i  wykonawca  przekazuje  je  do  Centrum  Leczenia  Hemofilii. 

Rozdział V Punkt 7.9. SIWZ W związku z wymaganiem Zamawiającego dostarczenia o 15% 

większej ilości zestawów do infuzji do portów naczyniowych niż przewidywana liczba podań 

czynnika  krzepnięcia  prosimy  o  określenie  kiedy/w  jakim  momencie  powinna  zostać 

dostarczona  15%  nadwyżka  zestawów  do  infuzji  do  portów  naczyniowych  (czy  przy 

pierwszej  dostawie,  czy  w  wyznaczonych  okresach 

kwartalnych,  półrocznych,  rocznych  – 

jeśli tak to jakich?). Informacja ta jest niezbędna do zapewnienia dostępności zestawów do 

infuzji do portów naczyniowych 

Odpowiedź: 15% większej ilości dostarczy przy każdorazowej (co miesięcznej) dostawie 

W  związku  z  powyższym  kiedy  Wykonawca  otrzyma  informację  o  przewidywanej  liczbie 

podań czynnika krzepnięcia tak aby mógł zapewnić większą o 15% ilość zestawów do infuzji 

do portów naczyniowych? 

Odpowiedź: W zamówieniu składanym przez CLH. 

Rozdział  V  Punkt  7.12.  SIWZ  W  związku  z  odpowiedzialnością  finansową Wykonawcy  za 

pełny  koszt  leczenia  powikłań  nowopowstałego  krążącego  inhibitora  czynnika  krzepnięcia 

VIII Wykonaw

ca prosi o informację czy przed rozpoczęciem leczenia nowym czynnikiem (w 

przypadku  wygrania  postępowania  przetargowego  przez  Wykonawcę)  pacjenci  zostaną 

objęci  badaniami  na  obecność  inhibitorów,  tak  aby  nie  było  wątpliwości,  że  powstanie 

inhibitorów 

wystąpiło 

po 

podaniu 

czynnika 

krzepnięcia 

Wykonawcy? 

Odpowiedź: Tak 

Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę terminu płatności z: ,,w terminie do 90 dni od daty 

doręczenia  ww.  dokumentów  Zamawiającemu…’’  na:  w  terminie  do  60  dni  od  daty 

doręczenia ww. dokumentów Zamawiającemu? 

Odpowiedź: Tak, licząc od końca miesiąca w którym została złożona faktura. 

Czy  Zamawiający  wyraża  zgodę  na  zmianę  w  Kryterium  oceny  nr  2  (w  Punkcie  2.2.1. 

Rozdział VI) - Zapewnienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia w domu pacjenta: 

2.2.1.  Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  w 

terminie  do 

1  miesiąca  od  dnia  podpisania  umowy  i  przekazania  bazy  danych  pacjentów 

Wykonawcy (w zadaniu I) - 10 pkt,  

2.2.2.  Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmi

otu  zamówienia  w  domu  pacjenta  w 

terminie do 

3 miesięcy od dnia podpisania umowy - 5 pkt, 

2.2.3.  Zapewnienie  personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  w 

terminie do 

6 miesięcy od dnia podpisania umowy - 2 pkt, 

2.2.4. Brak zgody na zapew

nienie personelu do realizacji przedmiotu zamówienia - 0 pkt 

Odpowiedź: Tak. Jednocześnie Zamawiający zmienia ppkt 2.2.4. Zapewnienie personelu do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  w  terminie  powyżej  6  miesięcy  od  dnia 

podpisania umowy - 0 pkt. 

Czy Zamawiający wyraża z zgodę na zmianę w Kryterium nr 3: (w Punkcie 2.3.1. Rozdziału 

VI) - Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta: 

2.3.1.  Zaimplementowanie  elektronicznego  dzienniczka  pacjenta  w  terminie  do  1  miesiąca 

od dnia podpisan

ia umowy i przekazania bazy danych pacjentów Wykonawcy (w zadaniu I) - 

20 pkt 

2.3.2. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta w terminie do 3 miesięcy od 

dnia podpisania umowy - 10 pkt 

2.3.3. Zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacj

enta w terminie do 6 miesięcy od 

dnia podpisania umowy - 5 pkt, 

2.3.4. Brak zgody na zaimplementowanie elektronicznego dzienniczka pacjenta - 0 pkt. 

Odpowiedź:  Tak.  Jednocześnie  Zamawiający  zmienia  2.2.4.  Zaimplementowanie 

elektronicznego  dzienniczka  pacje

nta  w  terminie  powyżej  6  miesięcy  od  dnia  podpisania 

umowy - 0 pkt 

W  związku  z  kryterium  nr  2  (Punkt  2.2  Rozdział  VI)  -  Zapewnienie  personelu  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta,  rozumiejąc  iż  dane  dotyczące  pacjentów  jako 

dane  wrażliwe  zostaną  przekazane  Wykonawcy,  którego  oferta  zostanie  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  świadczenia  w  domu  pacjenta  zwracamy  się  z  prośbą  o  podanie  listy 

miejscowości i liczby pacjentów w danych miejscowościach, którzy mieliby być objęci opieką 

personelu  medycz

nego  wg  następującego  schematu:  Lublin  –  3  pacjentów;  Tomaszów 

Mazowiecki 

–  1  pacjent.  Dzięki  takiej  liście  będzie  możliwe  szybsze  zorganizowanie 

personelu  do  realizacji  świadczenie  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta  jak  również 

pozwoli 

Wykonawcy 

uczciw

e 

ocenić 

koszty 

z 

tym 

związane. 

Odpowiedź:  Liczba  pacjentów  określona  jest  w  SIWZ.  Na  zlecenie  lekarza  CLH  personel 

medyczny  realizuje  świadczenie  w  domu/miejscu  zamieszkania  pacjenta.  Dokładna  lista 

zostanie przekazana wykonawcy przy podpisywaniu umowy. 

Zamawiający wprowadza zapis w § 7 pkt 3 OWU: 

„3.  W  przypadku  odstąpienia  Sprzedającego  od  wykonania  postanowień  niniejszej  umowy, 

bez 

uprzedniego  co  najmniej  3  miesięcznego  wyprzedzenia,  poinformowania 

Zamawiającego  (Jednostki  Koordynującej)  o  zaistnieniu  okoliczności  uzasadniających 

odstąpienie,  bądź  odstąpienia  Kupującego  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Sprzedającego,  Sprzedający  zapłaci  Kupującemu  karę  umowną  w  wysokości  10%  łącznej 

wartości Umowy, o której mowa w § 2 ust.1. Powyższe nie wyklucza obowiązku zapłaty kar 

umownych  na  podstawie  ust.  1 

Powyższy  zapis  pozwala  mieć  gwarancję  zapewnienia 

ciągłości dostaw. 

§ 8 OWU ust. 5 otrzymuje brzmienie: „W przypadku odstąpienia Wykonawcy od wykonania 

postanowień niniejszej umowy, bez winy Zamawiającego, bądź odstąpienia Zamawiającego 

od 

umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 

karę  umowną  w  wysokości  10%  łącznej  wartości  umowy,  o  której  mowa  w  §  2  ust.1. 

Odstąpienie od umowy następuje ze skutkiem ex nunc.” 

Rozdzi

ał V pkt 7.12.2 SIWZ otrzymuje nowe brzmienie:  

„Wykonawca  ma  obowiązek  dostawy  rekombinowanego  czynnika  omijającego  inhibitor  (ze 

sprzętem  jednorazowego  użytku  z  dostawą  do  domu  pacjenta  lub  do  właściwego  CLH)  do 

leczenia  epizodów  krwawień  u  chorych  podczas  indukcji  tolerancji  immunologicznej, 

jednakże  w  przypadku  nieskuteczności  czynnika  omijającego  rekombinowanego  lub 

konieczności zastosowania profilaktyki krwawień w trakcie ITI Wykonawca zobowiązany jest 

dostarczyć osoczopochodny koncentrat zespołu protrombiny.” 

Zadanie  I  (załącznik  nr  1a  do  SIWZ):    §4  ust.  16  Ogólnych  Warunków  Umowy  (dalej 

OWU) otrzymuje nowe brzmienie:  

„Edukacja  pacjenta:  Sprzedający  zobowiązany  jest  do  zapewnienia  fachowego  personelu, 

który  zapewni  prawidłową  pod  względem  medycznym  realizację  świadczenia  „leczenie  

w  warunkach  domowych”,  zgodnie  z  opisem  programu.  Personel  medyczny  zobowiązany 

jest do edukacji pacjenta i/ lub jego opiekunów w zakresie realizowanego świadczenia.”. 

§ 4 ust. 17 OWU otrzymuje nowe brzmienie: 

„Sposób kontroli zużycia dostarczanego czynnika krzepnięcia: Sprzedający zobowiązany jest 

do  zapewnienia  możliwości  ciągłego  monitorowania  przez  lekarza  zużycia  czynnika 

krzepnięcia przez pacjenta.”.  

§ 5 ust. 9 OWU otrzymuje nowe brzmienie: 

„W ramach zasady odpowiedzialności finansowej, Sprzedający ponosi pełny koszt leczenia 

powikłań  nowopowstałego  krążącego  inhibitora  czynnika  krzepnięcia  VIII,  u  chorego  na 

hemofilię  A  (zgodnie  z  programem  lekowym  pn.:  „Zapobieganie  krwawieniom  u  dzieci  

z  hemofilią  A  i  B”),  i  z  zapisem  SIWZ.  Odpowiedzialność  Sprzedającego  powstaje  

w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów na obecność inhibitora i dotyczy powikłań 

po podaniu leku dostarczonego przez Sprzedającego.” 

§ 7 ust. 1 OWU otrzymuje nowe brzmienie: 

„Strony  uzgadniają,  że  w  przypadku  zwłoki  w  dostawie  czynnika  krzepnięcia  do  pacjentów 

ponad terminy określone w §4 Sprzedający zapłaci Kupującemu karę umowną w wysokości 

0,2 % od wartości nie wykonanej części dostawy za każdy dzień zwłoki.".  

§ 7 ust. 2 OWU otrzymuje nowe brzmienie:  

„Strony  uzgadniają,  że  w  przypadku  zwłoki  w  odbiorze  odpadów  medycznych  i  zużytego 

sprzętu  jednorazowego  od  pacjenta  ponad  30  dni  po  ostatniej  zrealizowanej  dostawie 

cząstkowej  Sprzedający  zapłaci  Kupującemu  karę  umowną  w  wysokości  0,2%  wartości 

do

stawy  cząstkowej,  w  odniesieniu  do  której  wystąpiła  zwłoka  w  odbiorze  odpadów,  za 

każdy dzień zwłoki.". 

§ 7 ust. 3 OWU otrzymuje nowe brzmienie:  

„W  przypadku  odstąpienia  Wykonawcy  od  wykonania  postanowień  niniejszej  umowy,  bez 

winy  Zamawiającego,  bądź  odstąpienia  Zamawiającego  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Wykonawcy,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  10% 

łącznej  wartości  umowy,  o  której  mowa  w  §  2  ust.1.  Odstąpienie  od  umowy  następuje  ze 

skutkiem ex nunc.”.  

w § 7 OWU dodaje się ust. 9 o treści:  

„Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wartości umowy.” 

§ 12 ust. 3.5 OWU zostaje wykreślony Zadanie II (załącznik nr 1b do SIWZ):  

§ 5 ust. 10 OWU otrzymuje nowe brzmienie:  

„Wykonawca  ponosi  pełny  koszt  leczenia  powikłań  nowopowstałego  krążącego  inhibitora 

czynnika  krzepnięcia,  u  chorego  na  hemofilię  A.  Odpowiedzialność  Wykonawcy  powstaje  

w przypadku uprzedniego przebadania pacjentów na obecność inhibitorów po innych lekach  

i  dotyczy  tylko  powikłań  po  podaniu  leku  dostarczonego  przez  Wykonawcę. 

Odpowiedzialność  dotyczy  leku  dostarczonego  zarówno  w  ramach  realizacji  „Narodowego 

Programu Leczenia Chorych na Hemofilię i Pokrewne Skazy Krwotoczne na lata 2012-2018 

oraz programu lekowego Zapobieganie krwawieniom u dz

ieci z hemofilią A i B.”.  

w § 8 OWU dodaje się ust. 10 o treści: 

„Maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 30% wartości umowy.” 

§ 9 ust. 3 pkt 6 OWU zostaje wykreślony 

Odwołujący  wycofał  na  posiedzeniu  następujące  zarzuty:  zarzut  dotyczący 

wyznaczonego  terminu  składania  ofert,  zarzut  dotyczący  kryterium  oceny  „zapewnienie 

personelu  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  domu  pacjenta”,  zarzuty  związane  

z brzmieniem OWU: § 4 ust. 16, § 7 ust. 1, § 7 ust. 2, § 12 ust. 3.5, § 8 ust. 1, § 8 ust. 5, § 8 

ust. 10, § 9 ust. 3 pkt 6, zarzut dotyczący łącznego limitu kar umownych na poziomie 30% 

wartości umowy. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  iż  odwołanie  nie 

zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w podtrzymanej części.  

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga  w  ślad  za  orzecznictwem,  że:  „(…) 

zasada  wyrażona  w  przepisie  art.  7  Pzp  nie  może  być  interpretowana  w  taki  sposób,  że 

wymaga  dopuszczenia  wszystkich  zainteresowanych  zamówieniem  wykonawców  a  wybór 

produktu,  który  należy  zaoferować  w  ramach  danego  zamówienia,  pozostawiony  jest 

wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). 

Warto dodać także, że 

„ (…) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że 

zamawiający nie ma  prawa  określić  przedmiotu  zamówienia w  sposób  uwzględniający jego 

potrzeby  i  aby  uzyskać oczekiwany  efekt,  nawet  jeśli  wyklucza  to możliwość  dopuszczenia 

do  realizacji  zamówienia  wszystkich  wykonawców  działających  na  rynku.  Prawem 

z

amawiającego  jest  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  którego  realizacja  zaspokoi  

w  najszerszym  kontekście  określone  potrzeby  społeczne"  (tak  wyrok  KIO  z  28.03.2014  r., 

sygn. akt: KIO 486/14). 

Zasada  równego  traktowania  sprowadza  się  do  konieczności  identycznego 

traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna,  nie 

oznacza  to 

natomiast  konieczności  identycznego  traktowania  wszystkich  wykonawców 

znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  może  preferować  jedynie  niektórych  podmiotów.  Wszyscy  wykonawcy 

powinni  mieć  zapewniony  równy  dostęp  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  

w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle 

wcześniej  sprecyzowanych  i  znanych  wykonawcom  kryteriów,  na  podstawie  przedłożonych 

dokumentów,  a  nie  wiedzy  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak,  że 

zamawiający  tylko  wówczas  działa  w  granicach  uczciwej  konkurencji  oraz  z  zachowaniem 

wymogu proporcjonal

ności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają 

na  uczestnictwo  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszystkim 

podmiotom  występującym  na  rynku.  Jeżeli  zatem  zamawiający,  opisując  przedmiot 

zamówienia czy określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie 

czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, 

iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. 

Nie  jest  obowiązkiem  Zamawiającego  uwzględnianie  doświadczenia  zawodowego  i  polityki 

prowadzenia  działalności  komercyjnej  wszystkich  podmiotów  działających  na  rynku  ale 

uwzględnienie  wymagań  gwarantującej  sprawne  wykonanie  danej  usługi,  co  pozwoli  na 

stworzenie  sprawnie  działającego  systemu,  istotnego  z  punktu  widzenia  Zamawiającego 

wykonującego istotne funkcje publiczne.  

Nie  można  również  zapominać,  że  obowiązkiem  Zamawiającego jest  uwzględnienie 

jego  potrzeb  związanych  z  należytą  realizacją  zamówienia,  które  w  obiektywny  sposób 

doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Tezy, 

iż nie jest możliwe przygotowanie oferty na warunkach wyznaczonych przez Zamawiającego 

Odwołujący nie udowodnił.  

Przechodząc  do  rozpoznania  podtrzymanych  przez  Odwołującego  na  rozprawie 

zarzutów,  w  zakresie  zarzutu  braku  podziału  zamówienia  na  dwie  odrębne  części  

i niemożliwość składania ofert częściowych oraz wyznaczenia takich samych kryteriów oceny 

ofert  dla  obu  zadań,  Zamawiający  tłumaczył,  że  oba  wyodrębnione  zadania  

(zadanie I i zadanie II) stanowią jedno zamówienie  funkcjonalnie ze sobą połączone, gdzie 

zadania  te  tworzą  jednolity  przedmiot  zamówienia.  Z  okoliczności,  iż  postępowanie 

prowadzone  jest  dla 

dwóch  podmiotów  nie  należy  wywodzić,  że  przedmiot  zamówienia  nie 

jest  jednolity.  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  postępowanie  dla  zadania  I  dotyczy  programu 

profilaktycznego  finansowanego  z  NFZ,  który  obejmuje  profilaktyczne  podawanie  leku  2-3 

razy  w  tygodniu  plus  podawanie  leku  na  porty  oraz  obowiązek  dostarczenia  w  ciągu  48 

godzin leku dla szpitala, natomiast w zadaniu II zabezpieczona jest innego rodzaju sytuacja 

dla  pacjentów  objętych  programem  profilaktycznym.  W  wyniku  nieprzewidzianych 

okoliczności  związanych  z  wystąpieniem  dodatkowych  krwawień  pacjenci  otrzymują  lek  

z Narodowego Centrum Krwi. Aby nie istniała konieczność wykonywania ciągłych badań na 

obecność  inhibitora,  konieczne  jest  zabezpieczenie  w  obu  zadaniach  tego  samego  leku.  

To  wykonawca  dostarczający  lek  pokrywa  koszty  leczenia  powikłań  i  koszty  badań 

obecności  inhibitora.  Żaden  z  uczestników  postępowania  odwoławczego,  a  także 

Odwołujący nie zaprzeczyli tezie, że zmiana podawanego leku zwiększa ryzyko wystąpienia 

powikłań  i  może powodować  trudności  z  ustalenie  podmiotu  odpowiedzialnego  za  pokrycie 

koszt

ów  leczenia  takich  powikłań  oraz  kosztów  wymaganych  dodatkowych  badań,  aby 

ustalić który z leków odpowiada za wystąpienie powikłań.  

W  ocenie  Izby  tłumaczenie  Zamawiającego  jest  spójne  i  przekonywujące.  Choć 

zamówienie jest realizowane w ramach dwóch różnych programów lekowych, na podstawie 

dwóch  różnych  umów  i  jest  finansowane  z  dwóch  różnych  źródeł,  aby  ograniczyć  ryzyko 

związane z podawaniem dwóch różnych leków, co zwiększa ryzyko wystąpienia powikłań lub 

dodatkowych  incydentów  krwawień  u  dzieci,  Zamawiający  prawidłowo  zdecydował  

o  nierozerwalności  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  także  logicznie  wytłumaczył 

dlaczego  czas  trwania  obu  umów  nie  pokrywa  się,  jednak  taka  konstrukcja  pozwala 

zapewnić ciągłość dawkowania pacjentom tej samej substancji.  

Prea

mbuła  obowiązującej  dyrektywy  klasycznej,  w  motywie  78  dopuszcza 

ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi 

trudnościami  technicznymi  lub  nadmiernymi  kosztami  wykonania  zamówienia,  lub  też 

potrzeba  skoordynowa

nia  działań  różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne  części 

zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonania zamówienia. Prawidłowość 

postępowania  Zamawiającego,  który  nie  dokonał  podziału  zamówienia  na  części,  oceniana 

musi  być  każdorazowo  przy  uwzględnieniu  całokształtu  okoliczności  sprawy.  W  ocenie 

składu  orzekającego  Izby  w  niniejszej  sprawie,  działania  Zamawiającego  nie  można  było 

uznać  za  niezgodne  z  przepisami,  ponieważ  wskazał  on  przyczyny  zaniechania  podziału, 

związane  zarówno  z  zasadami  wykonania  zamówienia  w  zakresie  sposobu  przekazywania 

pacjentom  leku  w  zależności  od  czy  podanie  leku  ma  charakter  profilaktyczny,  czy  też  jest 

wynikiem  zdarzenia  nieprzewidzianego  w  postaci  wystąpienia  dodatkowego  krwawienia  

u  pacjenta.  Konieczność  skoordynowania  tych  działań  i  konieczność  zapewnienia 

nieprzerwanego dostępu do jednego leku została w ocenie składu wykazana.  

Skoro jak ustalono nie jest możliwy podział zamówienia na części, to w takiej sytuacji 

nie  będzie  konieczna  modyfikacja  zapisów  formularza  ofertowego  zezwalająca  na  złożenie 

ofert w jednej z części zamówienia.  

Z tych samych powodów uznano, że Zamawiający prawidłowo ustalił tożsame kryteria 

oceny ofert w poszczególnych zadaniach. Choć niewątpliwie część kryteriów odnosi się tylko 

d

o zadania I, nie oznacza to, że takie działanie uniemożliwi wybór oferty najkorzystniejszej. 

Niejednokrotnie  ustalane  kryteria  oceny  ofert  odnoszą  się  tylko  do  pewnych  elementów 

przedmiotu  zamówienia,  w  pozostałym  zaś  zakresie  Zamawiający  wybiera  ofertę 

na

jkorzystniejszą cenowo.  Przykładem może być tu wdrożenie nowego systemu  z  dostawą 

niezbędnego sprzętu do wdrożenia, gdzie zamawiający ocenia pod względem jakościowym 

spójność przedstawionej przez wykonawcę koncepcji wdrożenia, zaś w pozostałym zakresie 

decyduje  cena. 

Koncepcja  jest  w  takim  przypadku  tylko  jednym  z  elementów  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  zdecydował,  że 

oceniał  będzie  czas  niezbędny  do  prawidłowego  zaimplementowania  dzienniczka 

elektronicznego.  Z  okolic

zności,  że  dzienniczek  stosowany  będzie  w  ramach  zadania  I  nie 

należy  wywodzić,  że  sposób  i  czas  jego  implementacji  nie  może  posłużyć  do  oceny  ofert. 

Element ten dotyczy części przedmiotu zamówienia, jest z nim związany i na tyle istotny dla 

Zamawiającego, że zdecydował o premiowaniu skrócenia czasu na implementację danych.  

Dostrzeżenia  także  wymaga,  iż  Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania,  w  ramach 

udzielania odpowiedzi na pytania, zmodyfikował zapisy dotyczące przedmiotowego kryterium 

dokładnie  w  taki  sposób  jak  żądał  tego  Odwołujący  w  odwołaniu.  Odwołujący  nie  wycofał 

zarzutu tłumacząc powyższe odpowiedzią Zamawiającego na inne pytanie udzieloną w dniu 

3  listopada  2017  roku,  gdzie  określono,  że  Wykonawca  pierwszy  raz  najpóźniej  na  

4 tygodnie przed upływem terminu przedstawi Jednostce Koordynującej informację na jakim 

etapie  jest  implementacja  dzienniczka  elektronicznego. 

Odwołujący  wskazywał,  że  przy 

takim  zapisie  ustalenie  jednomiesięcznego  terminu  na  implementację  jest  nierealne.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  ma  jednak  racji.  Zamawiający  wymaga  jedynie  ogólnej 

informacji  o  postępach  prac  nad  implementacją.  Z  informacją  tą  nie  są  powiązane  żadne 

kary  umowne.  Zatem  obowiązek  ten  ma  jedynie  charakter  porządkowy  i  pozwala 

Zamawiającemu  przygotowanie  się  do  uruchomienia  nowych  aplikacji  dla  pacjentów.  Nie 

wpływa  to  w  żaden  sposób  na  prace  Wykonawcy  nad  implementacją  danych.  Poza  tym, 

jeżeli  Odwołujący  uważał,  że  taką  odpowiedzią  Zamawiający  dokonał  niedozwolonej 

modyfikacji  SIWZ,  zapis  ten  utrudnia  złożenie  oferty  lub  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji

,  powinien  był  złożyć  kolejne  odwołanie  w  terminie  10  dni  od  ukazania  się 

odpowiedzi na stronie www. 

Izba  uznała  również,  że  samo  wymaganie  zaimplementowania  elektronicznego 

dzienniczka  odpowiada  wymaganiom  opi

su  przedmiotu  zamówienia  i  jest  z  nim  zgodne. 

Dzienniczek  ten  pozwala  Zamawiającemu,  a  przede  wszystkim  lekarzom  prowadzącym 

monitorować stan pacjenta, obserwować, czy podawane dawki leków są wystarczające, czy 

też  konieczna  jest  modyfikacja.  Element  ten,  stosowany  od  dłuższego  czasu  przez 

Zamawiającego, przynosi wymierne efekty, także efekt leczniczy, jest więc to zdaniem Izby 

usprawiedliwiona  i  obiektywna  potrzeba  Zamawiającego.  Koszt  takiego  elementu  nie  jest 

wysoki, jest to bowiem narzędzie, które nie wymaga wiedzy specjalistycznej a pozwalać ma 

na  wprowadzenie  przez  pacjenta  lub  jego  opiekuna  prawnego  podstawowych  danych  jak 

data, ilość i czas podania leku. Nie jest to więc żaden skomplikowany system informatyczny. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  zakup  takiego  systemu  nie  wymaga  znacznych 

nakładów  finansowych,  a  jak  słusznie  zauważył  Przystępujący  Shire  na  rynku  dostępnych 

jest  co  najmniej  kilka  rozwiązań  spełniających  wymogi  Zamawiającego.  Zamawiający  po 

wniesieniu  odwołania  dokonał  modyfikacji  zapisów  SIWZ  w  ten  sposób,  iż  ustalił,  że 

implementacja  dzienniczka  ma  charakter  obowiązkowy,  natomiast  skrócenie  czasu  tej 

implementacji będzie dodatkowo punktowane. Wobec powyższego zarzuty odnoszące się do 

rozbieżności zapisów SIWZ i formularza ofertowego, czy możliwe jest niewyrażenie zgody na 

implementację na etapie orzekania przez Izbę pozostają bezprzedmiotowe.  

Co więcej dzienniczek pozwala również na raportowanie stanu zużycia czynnika i jest 

to  system  dostępny  dla  pacjenta  i  lekarza,  ma  więc  on  zupełnie  inne  zadanie  niż  System 

Monitorowania Programu Terapeutycznego. 

Z zarzutem tym związane są postanowienia §4 

ust. 17 OWU, gdzie Zamawiający wymagał zapewnienia możliwości ciągłego monitorowania 

przez  lekarza  zużycia  czynnika  krzepnięcia.  Odwołujący  wskazywał  natomiast,  

że  Zamawiający  nie  określił  w  jaki  sposób  ma  odbywać  się  możliwość  ciągłego 

monitorowania. Dla składu orzekającego Izby ten zapis umowny jest klarowny. Wykonawca 

ma  tak  skonstruować  narzędzie  pokazujące  stan  zużycia  czynnika krzepnięcia,  aby  dostęp 

do  niego  przez 

lekarza  nie  stwarzał  problemów,  wtedy  kiedy  jest  on  niezbędny  aby  ocenić 

stan leczenia pacjenta. W ocenie Izby te postanowienia OWU nie wymagają zmian, czy też 

doprecyzowania. 

Nie  dojdzie  także  do  sytuacji  duplikowania  danych,  ponieważ  SMPT  jest 

odpowiedzialny za podanie stanu magazynowego leku u pacjenta, natomiast monitorowanie 

stanu zużycia czynnika krzepnięcia obrazuje sposób używania leku przez pacjenta.  

Odwołujący  kwestionował  także  wymogi  SIWZ  dotyczące  zapewnienia  chłodziarek 

d

la  pacjentów.  W  tym  zakresie  Zamawiający  w  dniu  3  listopada  2017  roku  szeroko  

i  szczegółowo  wyjaśnił  w  jaki  sposób  rozumie  powyższy  wymóg  i  kiedy  konieczne  będzie 

takie  dodatkowe  wyposażenie.  Opisano  także  zasady  postępowania  w  przypadku  odmowy 

pacjenta d

la przyjęcia sprzętu, a także sposób działania w przypadku postępowania pacjenta 

niezgodnie  z  zaleceniami  dotyczącymi  przechowywania  leków  i  utylizowania  odpadów 

medycznych. Przede wszystkim podkreślić należy, iż wymogu zapewnienia chłodziarek Izba 

nie  uzn

ała  za  nadmierny  i  niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia.  Wyjaśnienia 

Zamawiającego  w  tym  przedmiocie  Izba  uważa  za  spójne  i  wystarczające.  Słusznie 

Zamawiający  zauważył,  iż  o  sposobie  przechowywania  leku  decyduje  charakterystyka 

produktu  leczniczego. 

Zaś  sam  Odwołujący  opisał  jak  należy  postępować  z  odpadami 

medycznymi  i  kiedy  muszą  być  one  przechowywane  w  określonych  warunków,  natomiast 

Zamawiający  prawidłowo  zauważył,  że  odpady  –  pochodne  preparatów  krwiotwórczych 

mogą  być  przechowywanie  w  warunkach  pokojowych  do  72  godzin,  natomiast  do  30  dni  

w chłodziarkach. Z tych powodów Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest zarzut kwestionujący konieczność dostarczenia 

większej  o 15%  ilości  zestawów  do  infuzji  portów  naczyniowych. W  ramach  odpowiedzi  na 

pytania  Zamawiający  doprecyzował,  że  15%  większej  ilości  zestawów  ma  być  dostarczone 

przy  każdorazowej  dostawie,  na  co  Odwołujący  na  rozprawie  stwierdził,  że  wówczas 

wykonawca  musiały  zwiększyć  dostawę  do  40%.  Nawet  jeżeli  Zamawiający  wymaga 

zwiększenia każdej dostawy o 15%, a nie zwiększenia o 15% ilości całkowitej zamawianego 

sprzętu,  to  Odwołujący  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  argumentacji  przeciw  takiemu 

wymaganiu.  Skoro  dostawa  będzie  większa,  to  przecież  Zamawiający  za  większą  ilość 

zapłaci, a obowiązkiem Wykonawcy jest jedynie zapewnić sobie większą ilość sprzętu. Izba 

nie widzi powodu, dla którego Zamawiający nie miałby prawa postawić takiego wymagania. 

W  jaki  sposób  Zamawiający  wykorzysta  lub  nie  wykorzysta  porty  pozostaje  poza 

zainteresowaniem Odwołującego.  

Odwołujący kwestionował także zapisy § 7 ust. 3 OWU wskazując, że Zamawiający 

niesłużenie uzależnił możliwość odstąpienia od umowy od uzyskania zgody Zamawiającego. 

Zamawiający  dokonał  zmiany  tego  paragrafu,  przyznając,  iż  rzeczywiście  wymaganie 

uzyskania zgody celem skorzystania z umownego prawa odstąpienia było nadmierne. Mimo 

tego  Odwołujący  nie  wycofał  przedmiotowego  zarzutu,  na  rozprawie  podnosząc,  

iż  Zamawiający  niesłusznie  także  karę  umowną  za  korzystanie  z  prawa  odstąpienia. 

Abstrahując od faktu,  że Odwołujący  zmienił  uzasadnienie faktyczne  zarzutu  po  wniesieniu 

odwołania, to zauważyć należy, iż argumentacja z rozprawy nie znajduje także potwierdzenia 

w  istniejącym  stanie  prawnym.  O  ile  można  zgodzić  się,  że  prawo  odstąpienia  od  umowy 

przez  stronę  nie  może  być  uzależnione  od  uzyskania  zgody  drugiej  strony,  to  

w  orzecznictwie 

powszechnie  akceptuje  się  dopuszczalność  zastrzeżenia kary  umownej  na 

wypadek  odstąpienia  od  umowy (tak  wyroki  Sądu  Najwyższego  dnia  17  grudnia  2008  r., 

sygn. akt I CSK 240/08; z dnia 13 czerwca 2008 r., sygn. akt 

I CSK 13/08,; uchwała składu 

siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, wyrok Sądu 

Najwyższego  z  dnia  5  października  2006  r.  sygn.  akt  IV  CSK  157/06).  Z  wyroku  Sądu 

Apelacyjnego w Katowicach z dn

ia 3 lipca 2008 r. V ACa 199/08 bezsprzecznie wynika, że 

kara  umowna  może  być  też  zastrzeżona  na  wypadek  odstąpienia  od  umowy. Zastrzeżenie 

takiej  kary  umownej  znajduje  podstawy  w  art.  483  §  1  k.c.  w  zw.  z  art.  494  k.c.,  gdy 

odstąpienie  od  umowy  rodzi  pomiędzy  stronami  określone  obowiązki  i  roszczenia  strony 

odstępującej od umowy, w tym i roszczenie odszkodowawcze z tytułu niewykonania umowy, 

co  za  tym  idzie 

nie  ma  przeszkód  do  wprowadzenia  w  trybie  art.  353

  kc  do  umowy 

dodatkowych  postanowień  zastrzegających  karę  umowną  na  wypadek  odstąpienia  od 

umowy  z  przyczyn  leżących  po  drugiej  stronie,  stanowiącą  uproszczoną  formę 

odszkodowania  za  niewykonanie  zobowiązania,  wskutek  zniweczenia  węzła  obligacyjnego  

z przyczyn za

winionych przez jedną ze stron. Zatem regulację § 7 ust. 3 OWU uznać należy 

za prawidłową.  

Z  postanowienia 

Rozdziału  V  pkt  5.1  SIWZ  wynikało,  że  Zamawiający  przewiduje 

termin  realizowania  płatności  na  90  dni  od  daty  doręczenia  dokumentów,  na  podstawie 

których  odbywa  się  płatność.  Następnie  po  wniesieniu  odwołania  Zamawiający  zmienił 

powyższy  zapis  wskazując,  że  termin  płatności  będzie  wynosił  60  dni  licząc  od  końca 

miesiąca,  w  którym  złożona  została  faktura.  Odwołujący  po  wprowadzonej  zmianie  nadal 

uważa,  że  zapisy  są  niezgodne  z  obowiązującymi  przepisami  prawa,  w  tym  z  ustawą  

o  terminach  zapłaty  w  transakcjach  handlowych.  Niewątpliwie  z  art.  8  ust.  2  wspomnianej 

ustawy  wynika,  że  termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może  przekraczać  30  dni, 

liczonych  od 

dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury  lub  rachunku,  potwierdzających  dostawę 

towaru  lub  wykonanie  usługi,  a  w  transakcjach  handlowych,  w  których  dłużnikiem  jest 

podmiot publiczny będący podmiotem leczniczym w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 2–4 ustawy  

z dnia 15 

kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, termin ten nie może przekraczać 60 dni. 

Jednakże  dalsza  część  przepisu,  mianowicie  ust.  3  art.  8  ustawy  o  terminach  zapłaty  (…) 

pozwala  na  umowne  wydłużenie  terminu,  jeżeli  jest  to  obiektywnie  uzasadnione 

właściwością  lub  szczególnymi  elementami  umowy,  a  termin  ten  nie  przekracza  60  dni. 

Zamawiający  ustalił  termin  60  dni  ale  z  uwagi  na  obiektywne  czynniki  związane  

z fakturowaniem do NFZ, które odbywa się po końcu miesiąca sprawozdawczego ustalił, że 

termin  ten  p

łynął  będzie  od  końca  każdego  miesiąca.  Izba  uznała,  że  zapisy  te  nie  stoją  

w  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  o  terminach  płatności  (…).  Skoro  wydłużenie  terminu 

może  być  podyktowane  właściwością  danego  podmiotu  lub  innymi  szczególnymi 

elementami,  za  tak

i  element  należy  w  ocenie  składu  uznać  zasady  rozliczania  

i refinansowania programu leczniczego.  

Zarzuty  odwołania  wskazywały  także,  że  wykonawca  nie  może  ponosić 

odpowiedzialności  za  powikłania  (zwłaszcza  po  podaniu  innego  leku)  w  przypadku  braku 

wcześniejszych  badań  na  obecność  inhibitorów.  Zamawiający  w  przedmiotowym  zakresie 

zmodyfikował  zarówno  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  postanowienia  OWU, 

wprowadzając  zasadę  odpowiedzialności  finansowej  za  koszt  leczenia  powikłań 

nowopowstałego  inhibitora  krzepnięcia  po  uprzednim  przebadaniu  pacjentów  na  obecność 

inhibitora. Koszty leczenia odnosiły się do leków dostarczonych przez danego Wykonawcę. 

Zamawiający ustalił w Rozdziale V pkt 7.12.2 SIWZ, że „Wykonawca ma obowiązek dostawy 

rekombinowanego  czynnika  om

ijającego  inhibitor  (ze  sprzętem  jednorazowego  użytku  

z  dostawą  do  domu  pacjenta  lub  do  właściwego  CLH)  do  leczenia  epizodów  krwawień  

u  chorych  podczas  indukcji  tolerancji  immunologicznej,  jednakże  w  przypadku 

nieskuteczności  czynnika  omijającego  rekombinowanego  lub  konieczności  zastosowania 

profilaktyki  krwawień  w  trakcie  ITI  Wykonawca  zobowiązany  jest  dostarczyć 

osoczopochodny  koncentrat  zespołu  protrombiny.”  Odwołujący  na  rozprawie  podnosił,  że 

zmiana  ta  powoduje,  że  wykonawca  ma  wykonać  czynności,  nad  którymi  nie  ma  żadnej 

kontroli,  ponieważ  lek,  który  należy  dostarczyć  podlega  reglamentowanej  sprzedaży  

i Odwołujący może mieć problemy z jego nabyciem od jedynego podmiotu uprawnionego do 

obrotu  tym  preparatem.  Odnosząc  się  do  powyższego  zauważyć  należy,  iż  w  odwołaniu 

wskazywano  na  obciążenie  wykonawcy  kosztami  leczenia  powikłań  bez  wcześniejszego 

ustalenia,  czy  do  powikłań  doszło  po  podaniu  leku  dostarczanego  przez  dany  podmiot.  

W  tym  zakresie  Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ  i  postanowień  umownych  zgodnie  

z  żądaniami  strony  odwołującej.  Natomiast  jeżeli  Odwołujący  uważał,  że  odpowiadając  na 

pytania  Zamawiający,  podkreślając  sposób  postępowania  w  przypadku  wystąpienia 

dodatkowych  krwawień  poza  przeprowadzeniem  badań  na  obecność  inhibitora,  narusza 

prze

pisy Pzp, winien był wnieść nowe odwołanie.  

W przedmiotowej  sprawie Odwołujący  kilkukrotnie bowiem  wskazywał  na  rozprawie, 

że  działania  Zamawiającego  związane  z  odpowiedziami  na  pytania  są  nieprawidłowe  ale 

czynił  to  w  ramach  już  postanowionych  w  odwołaniu  zarzutów.  Nie  można  zapominać,  że 

aby  zarzut  uznać  za  prawidłowo  skonstruowany  konieczne  jest  nie  tylko  przywołanie 

odpowiedniego  przepisu  prawa  ale  także  przedstawienie  argumentacji  faktycznej 

uzasadniającej  zarzut  oraz  postawienie  konkretnego  żądania  wskazującego  prawidłowy 

kierunek  działań.  Argumentacja  może  oczywiście  zostać  przez  Stronę  rozszerzona  na 

rozprawie  ale  nie  może  być  tak,  że  Strona  wnosząca  odwołanie  w  ramach  przywołanego 

przepisu  prawa  powołuje  się  na  zupełnie  nowe  argumenty,  czy  fakty,  które  nie  były  znane 

drugiej stronie wraz z wniesieniem odwołania. To Odwołujący przez złożenie środka ochrony 

prawnej  określa  przedmiot  sporu  i  do  tego  zakresu  odnosić  się  może  Izba  w  swoim 

orzeczeniu. 

Odpowiedzi  na  pytania  nie  były  ujęte  w  odwołaniu  i  o  ile  odpowiedzi  te  nie  są 

wprost  odzwierciedleniem  żądań  odwołania,  o  tyle  pozostają  poza  kognicją  Izby  

w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.  

Reasumując,  odwołanie  w  zakresie  podtrzymanym  przez  Odwołującego  nie 

zasługiwało  na  uwzględnienie.  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  swoimi  działaniami  lub  też 

zaniechaniami Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp i innych ustaw. Nie 

wykazano  także,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  było  

z naruszeniem zasady wynikających z ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący:       

…………………………..