KIO 2390/17 WYROK dnia 27 listopada 2017 roku

KIO 2390/17 

Sygn. akt: KIO 2390/17 

WYROK 

z dnia 27 listopada 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  listopada  2017  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  listopada  2017  roku  przez 

wykonawcę  BikeU  sp.  z  o.o.,  ul.  E.  Plater  53,  00-113  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Miasto  Bydgoszcz 

–  Zarząd  Dróg  Miejskich  i  Komunikacji 

Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

2.  k

osztami postępowania obciąża BikeU sp. z o.o., ul. E. Plater 53, 00-113 Warszawa  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  BikeU  sp.  z  o.o., 

ul. E. Plater 53, 00-113 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 2390/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  P

rawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………. 

KIO 2390/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Bydgoski  Rower  Aglomeracyjny  na  lata  2018-2020", 

prowadzonym  przez  M

iasto  Bydgoszcz  w  imieniu  i  na  rzecz  którego  działa  Zarząd  Dróg 

Miejskich  i  Komunikacji  Publicznej  w  Bydgoszczy,  ul.  Toruńska  174a,  85-844  Bydgoszcz 

(dalej  „zamawiający”)  [ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dz.  Urz.  UE  

nr Dz.U./S119 240015-2017-PL z dnia 24 czerwca 2017 roku] wykonawca BikeU sp. z o.o., 

ul.  Emilii  Plater  53,  00-

113  Warszawa  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  od  czynności 

zamawiającego polegających na: 

1.  dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej ofert

y złożonej 

przez konsorcjum w składzie: Kabit sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i Mega 

Sonic  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Kabit")  pomimo,  że  Kabit  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  oraz  nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  nie  posiada  odpowiedniego  potencjału 

technicznego, 

błędnym  uznaniu,  że  Kabit  wykazał  w  sposób  zgodny  z  przepisami  Pzp  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu, 

3.  zaniechaniu odrzucenia oferty Kabit, 

4.  zaniechaniu wykluczenia Kabit 

z postępowania, 

zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22a ust. 2, 4 i 6, poprzez 

zaniechanie  zastosowania  wskazanych  przepisów  i  brak  wykluczenia  Kabit  

w  sytuacji,  gdy  Kabit  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  

a  w  szczególności  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  wykazania  braku 

skazania  za  przestępstwa  opisane  w  ustawie  oraz  dotyczące  zdolności  technicznej 

lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w art 10.3 pkt 3 ppkt 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w sytuacji, gdy Kabit 

nie posiada własnej wiedzy i doświadczenia w tym zakresie tylko skorzystał z zasobu 

podmiotu  trzeciego,  tj.  Changzhou  Youon  Public  Bicycle  System  Co.  Ltd  (dalej 

„PBS"),  przy  czym  z  dokumentów  załączonych  do  oferty  nie  wynika,  aby  Kabit 

dysponowała  tym  zasobem  podmiotu  trzeciego  w  sposób  realny,  jak  również,  że 

KIO 2390/17 

wskazana usługa została wykonana należycie i odpowiada wymaganiom określonym 

w art 10.3 pkt 3 ppkt 1) SIWZ, 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie zastosowania 

wskazanych przepisów i braku wykluczenia Kabit w sytuacji, gdy Kabit nie wykazała, 

że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej określonej w art 10.3 pkt 3 ppkt 1) SIWZ, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12)  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  5)  i  6)  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  1)  i  2)  

w  zw.  z  art.  25  ust.  1,  poprzez  zaniechanie  zastosowania  wskazanych  przepisów  

i brak wykluczenia Kabit w sytuacji, gdy Kabit, ani p

odmiot udostępniający zasoby nie 

wykazał,  iż  urzędujący  członkowie  organów  zarządzających  lub  nadzorczych 

wykonawców oraz podmiotu udostępniającego zasoby nie zostali skazani w zakresie 

wymaganym przez zamawiającego, 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1), poprzez zaniechanie zastosowania 

wskazanych  przepisów  i  brak  wykluczenia  Kabit  w  sytuacji,  gdy  Kabit  przedstawiła 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, 

art. 89 ust. 1 pkt 1) i 3), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kabit pomimo, iż jej 

treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  ze  względu  na  niezłożenie  przez  tego  wykonawcę 

odpowiednich dokumentów, które pozwoliłyby na przeprowadzenie oceny jego oferty, 

a także ze względu na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 

art. 91 ust. 1, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie jego właściwego 

zastosowania przejawiające się tym, że wybrano jako najkorzystniejszą ofertę Kabit, 

która  nie  wykazała  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, która 

to  oferta  w  przypadk

u  wykluczenia  Kabit  i  odrzucenia  jej  oferty,  będzie  ofertą 

najkorzystniejszą, 

art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  wyżej  wymienionymi  przepisami,  poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania  wykonawców,  jak  również  poprzez  wybór  wykonawcy,  którego 

oferta  zgodnie  z  przepisami  Pzp  nie  powinna  być  wybrana,  i  w  konsekwencji  nie 

powinno mu zostać udzielone zamówienie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  o  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Kabit, 

KIO 2390/17 

dokonania  ponownej  oceny  i  badania  oferty,  w  trakcie  której  wykluczy  on  

z postępowania Kabit, 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący wniósł także o przyznanie na rzecz odwołującego kosztów według norm 

przepisanych, w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie 

przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nie  posiadania  odpowiedniej  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  art.  10.3  pkt  3  ppkt  1)  SIWZ  zamawiający 

wymagał  od  wykonawców  wykazania  się  wykonaniem,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywaniem,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie, co najmniej jednej usługi lub dostawy polegającej na dostarczeniu wraz z instalacją  

i  uruchomieniem  systemu  wypożyczalni  roweru  publicznego  oraz  zarządzaniu  i  obsłudze 

tego  systemu,  gdzie  zrealizowany  poprawnie,  w  ramach  jednej  usługi  lub  dostawy,  system 

roweru  publicznego  składał  się  z  minimum  20  stacji  rowerowych  wyposażonych  (każda  ze 

stacji) w terminale zasilane ogniwami fotowoltaicznymi lub ogniwami fotowoltaiczn

ymi łącznie 

z akumulatorami, gdzie łączna liczba rowerów we wdrożonym systemie nie była mniejsza niż 

160 sztuk oraz system wygenerował rocznie minimum 250 tysięcy wypożyczeń. 

Odwołujący podał również, że Kabit  – w celu wykazania spełniania przedmiotowego 

w

arunku  udziału  w  postępowaniu  –  przedstawiła  referencję  z  chińskiego  miasta  Linqu 

wystawioną  na  rzecz  PBS,  z  której  nie  wynikało,  że  usługa  spełnia  wymagania 

przedstawione  przez  zamawiającego  w  zakresie  wyposażenia  stacji  w  terminale  zasilane 

ogniwami fotowoltaicznymi. 

Wskazał,  że  Kabit  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  braków  na 

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (z dnia 26 października 2017 roku) – złożyła nową referencję od 

Wydziału Transportu i Komunikacji w mieście Linqu, w której w polskim tłumaczeniu zawarto 

nowe  sformułowanie:  „wśród,  których  20  stacji  wyposażona  jest  w  terminale  zasilane 

ogniwami fotowoltaicznymi - 

system zasilania energii słonecznej". 

Odwołujący  podniósł,  że  tłumaczenie  jest  nieprawidłowe,  a  referencja  w  oryginalnej 

treści,  w  języku  chińskim,  nie  zawiera  informacji  o  wyposażeniu  w  ogniwa  fotowoltaiczne. 

Uzupełnił, że referencja w języku chińskim zawiera wyłącznie informację o tym, że „stacje są 

zasilane z energii słonecznej".  

Stanął  na  stanowisku,  że  zasilanie  z  energii  słonecznej  nie  jest  równoważne  

z  zainstalowaniem  w  stacjach  automatycznych  ogniw  fotowoltaicznych.  Stwierdził,  że 

technologia  fotowoltaiczna  polega  na  automatycznym  zasilaniu  stacji  z  energii  słonecznej 

pozyskanej  autonomicznie  przez  stacje  za  pomocą  ogniw.  Uznał,  że  diametralnie  czym 

KIO 2390/17 

innym  jest  podłączenie  stacji  do  stałego  źródła  prądu,  który  został  uzyskany  z  energii 

słonecznej w innym miejscu i za pomocą innych mechanizmów. 

W  ocenie  odwołującego  przedmiotowa  referencja  (wykonana  usługa)  nie  spełnia 

warunku udz

iału w postępowaniu określonego w art. 10.3 pkt 3. ppkt 1) SIWZ, wobec czego 

należy  uznać,  że  Kabit  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  powinna  zostać  

z  postępowania  wykluczona  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp,  a  jej  oferta 

odrzucona. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  odwołujący 

stwierdził, że zarzut opisany powyżej obejmuje nie tylko naruszenie przepisów dotyczących 

prowadzenia  postępowania  w  zakresie  niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  ale  w  swojej  istocie  oznacza  również 

wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego,  poprzez  nieprawidłowe  przetłumaczenie  referencji 

wystawionej przez miasto Linqu.  

Zdaniem odwołującego błędne tłumaczenie stanowi co najmniej nierzetelne działanie, 

które  należy  zakwalifikować  jako  lekkomyślność  lub  niedbalstwo.  Stwierdził,  że 

przetłumaczenie  referencji,  poprzez  dodanie  nie  występującego  w  oryginale  słowa  „ogniwa 

fotowoltaiczne"  bezpośrednio  spowodowało  uznanie  jej  jako  wystarczającej  przez 

zamawiającego.  Podniósł,  że  właśnie  w  tym  zakresie  dla  zamawiającego  referencja  była 

niewystarczająca i w tym zakresie zażądał, pismem z dnia 26 sierpnia 2017 roku, wyjaśnień. 

Uznał,  iż  przekład  doręczony  przez  Kabit  jest  niezgodny  z  oryginałem  w  zakresie 

kluczowym dla stwierdzenia, że Kabit spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że ten 

błąd  Kabit  miał  niewątpliwie  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  wobec  czego  należy  przyjąć,  iż  Kabit  powinna 

zostać wykluczona z postępowania na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. 

Zwrócił uwagę, że Kabit w przedmiotowym zakresie została wezwana do uzupełnienia 

braków  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  wykonawca  –  zgodnie  z  utrwalonym 

o

rzecznictwem,  może  zostać  wezwany  w  przedmiotowym  zakresie  wyłącznie  jednorazowo, 

wobec  czego  zamawiającemu  nie  przysługuje  już  uprawnienie  do  ponownego  wezwania 

Kabit i tym samym spółka ta winna zostać wykluczona z postępowania. 

W  odniesieniu  do  zarzutu 

braku  realności  udostępnionych  zasobów  odwołujący 

podał, że Kabit, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 

doświadczenia,  skorzystała  z  uprawnienia  opisanego  w  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp  

i  przedstawiła  ww.  referencje  dla  PBS  z  miasta  Linqu  oraz  zobowiązanie  do  udostępnienia 

zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia od PBS z dnia 15 września 2017 roku. 

KIO 2390/17 

W  ocenie  odwołującego  przedstawione  oświadczenie  PBS  zawiera  sformułowania  

o  udostępnieniu  wiedzy  i  doświadczenia,  pracowników  do  asysty  i  szkoleń  oraz  ogólnym 

wsparciu  w  utrzymaniu  systemu  oraz  ogólne  wskazanie  PBS,  iż  będzie  brał  bezpośredni 

udział w tym projekcie, a jego zaangażowanie będzie obejmowało w szczególności 7 działań, 

a  w  tym  dostawę  elementów  systemu  rowerowego  oraz  dostawę  oprogramowania  i  udział  

w procesie związanym z kastomizacją oprogramowania. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  oświadczenie  PBS  stanowi  luźną  

i niewiążącą formę zamiaru lub potencjalnej możliwości skorzystania z tychże zasobów, ale 

nie znajdu

je odzwierciedlenia w ofercie Kabit, ponieważ zarówno w Jednolitym Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia  („JEDZ")  jak  i  w  ofercie  nie  wskazano,  że  jakakolwiek  część 

zamówienia będzie wykonana przez podwykonawców (Cz. II lit. D JEDZ Kabit), co oznacza, 

że  Kabit  zaoferowała  wykonanie  usługi  (zamówienia)  samodzielnie,  bez  udziału 

podwykonawców, wobec czego przyjąć należy, iż w ramach wykonywania zamówienia, Kabit 

nie będzie korzystała z zasobów, do których udostępnienia zobowiązał się wstępnie PBS.  

Stanął na stanowisku, że oświadczenie o udostępnieniu potencjału w zakresie wiedzy 

i  doświadczenia  od  PBS  zostało  złożone  tylko  i  wyłącznie  w  celu  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu i uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Wskazał,  iż  ustawa  Pzp  po  nowelizacji  kładzie  nacisk  na  realność  udostępnianych 

zasobów  –  w  obecnym  brzmieniu  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  nakazuje,  aby  w  przypadku 

polegania  na  zdolnościach  innych  podmiotów  w  zakresie  wiedzy,  wykształcenia  lub 

doświadczenia podmiot udostępniający zasoby zrealizował roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których te zdolności są wymagane.  

W ocenie odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym, tj. w sytuacji gdy żaden 

z  wykonawców  nie  ma  żadnego  doświadczenia  w  zakresie  dostarczania  systemów 

wypożyczalni  rowerów  publicznych,  niezbędnym  zasadniczo  jest,  aby  podmiot 

udostępniający  zasoby  (PBS)  wykonał  całość  zamówienia  albo  przynajmniej  brał  udział 

(wykonywał)  znaczną  część  zamówienia  bezpośrednio,  a  nie  w  formie  szkoleń  lub 

konsultacji, albo użyczaniu pracowników, których doświadczenie jest nieweryfikowalne. 

Podkreślił,  iż  ustawodawca w  art.  22a  ust.  4 ustawy  Pzp nakazuje wykonanie danej 

części  zamówienia,  a  nie  szeroko  pojęte  wsparcie  techniczne  lub  osobowe  przy  jej 

wykonaniu. 

Podniósł,  iż  wiedza  i  doświadczenie  jest  nierozerwalnie  związane  z  danym 

podmiotem i nie można w żadnym przypadku założyć, aby mogły one stanowić quasi materię 

(substrat  materialny),  które  mogą  być  przedmiotem  swobodnego  obrotu,  z  wyłączeniem 

udziału  danego  podmiotu,  posiadającego  wiedzę  i  doświadczenie  w  realizacji  danego 

przedsięwzięcia.  Uznał,  że  wobec  tego  udostępnienie  tych  zasobów  bez  bezpośredniego 

uczestnictwa  podmiotu  w  realizacji  zamówienia  jest  udostępnieniem  czysto  abstrakcyjnym,  

KIO 2390/17 

w  konsekwencji  czego  zamawiający,  uzyskując  zobowiązanie  podmioty  trzeciego  (tu  PBS) 

musi mieć pewność co do tego, że takie udostępnienie będzie miało charakter realny, a nie 

będzie fikcją.  

Odwołujący stanął na stanowisku, że w przedmiotowym stanie prawnym i faktycznym 

przedłożone  zamawiającemu  zobowiązanie  lub  inny  dokument,  z  którego  będzie  wynikać 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  powinno  pozwalać  zamawiającemu  na  stwierdzenie,  że 

Kabit będzie z tych zasobów korzystała na etapie realizacji zamówienia oraz, że możliwość 

korzystania z tych zasobów jest rzeczywiście możliwa.  

Powołał  się  na  wyrok  z  dnia  25  kwietnia  2016  r.  o  sygn.  akt  KIO  526/16,  zgodnie  

z  którym:  „Skuteczne  udostępnienie  wykonawcy  zasobów  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia,  a  nierozerwalnie  związanych  z  podmiotem  udostępniającym  (wiedza  

i  doświadczenie)  musi  łączyć  się  z  zaangażowaniem  podmiotu  udostępniającego  

w realizację umowy".  

Stwierdził,  że  w  niniejszej  sprawie  jednostronne  oświadczenie  podmiotu  z  siedzibą  

w Chinach w żadnym wypadku nie wypełnia ww. wymogów, szczególnie że Kabit nie będzie 

miał żadnej możliwości wyegzekwowania udostępnienia zasobów od PBS. 

Stwierdził,  iż  kształtująca  się  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  odniesieniu  do  interpretacji  nowego  ujęcia  „realności  udostępnianych  zasobów"  jest  jak 

dotychcza

s  jednolita.  Wskazał  na  wyrok  z  dnia  4  września  2017  r.  o  sygn.  akt  

KIO  1755/2017,  zgodnie  z  którym:  „  Ustawodawca  wprowadzonym  -  nowelizacją  ustawy  

z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) - 

przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przesądził, 

budzące  dotychczas  w  praktyce  oraz  orzecznictwie  wątpliwości  wynikające  z  interpretacji  

art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  a  odnoszące  się  do  realności  zobowiązań  podmiotów  trzecich.  

W 

świetle  przywołanego  przepisu  podmiot  trzeci  zobowiązany  jest  -  w  szczegółowo 

określonych sytuacjach - do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których 

te  zdolności  są  wymagane.  Wykonawca  polegający  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innego 

podmiot

u  w  sytuacjach  określonych  niniejszym  przepisem  zobowiązany  jest  do 

zaangażowania podmiotu trzeciego  - w  sposób bezpośredni  - w realizację tego  przedmiotu 

zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, 

znajdzie  ja

kiekolwiek  przełożenie  na  realizację  zamówienia  -  co  zostało  dostrzeżone  przez 

Ustawodawcę - zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot 

trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia." 

Powołał się nadto na wyrok z dnia 13 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 359/17): „Czym 

innym jest sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy, czy też udostępnionego mu 

w  trybie  art.  22a  p.z.p.,  prowadzona  w  oparciu  o  zapisy  SIWZ  i  ustalone  tam  kryteria 

KIO 2390/17 

weryfikacji  podmiotowej  wykonawców.  Innym  natomiast  badaniem  jest  ustalenie  przez 

zamawiającego,  czy  potencjał  udostępniony  wykonawcy  na  potrzeby  realizacji  zamówienia 

rzeczywiście  będzie  mógł  być  wykorzystany.  Nie  można  zrównywać  obu  wymienionych 

zakresów  czynności  zamawiającego  do  tezy,  iż  wystarczającym  dla  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie 

zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  swoje  zdolności.  Ustawodawca  wskazuje  na 

potrzebę  badania  przez  zamawiającego,  czy  potencjał  podmiotu  trzeciego,  dotyczący 

doświadczenia  koniecznego  do  uznania,  iż  wykonawca  jest  zdolny  do  wykonania 

zamówienia,  będzie  mógł  być  wykorzystany  poprzez  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

części prac, do których zdolności te są wymagane". 

Stwi

erdził,  iż  samo  oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów,  bez  bezpośredniego 

uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  udostępniający  traci  walor  realności, 

wobec  czego  uznał,  że  powołanie  się  przez  Kabit  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  nie  jest 

skute

czne  w  świetle  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji,  iż  Kabit  nie  spełniła  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  zatem 

powinna  zostać  wykluczona  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  

w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nie  złożenia  wymaganych  SIWZ  zaświadczeń  

i  dokumentów  oraz  „pozostałych  zarzutów  odnośnie  nie  wykazania  spełnienia  przez  Kabit 

warunków  udziału  w  Postępowaniu”  odwołujący  podał,  że  zamawiający  w  dniu  

20 października 2017 roku zażądał od Kabit w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów 

aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  

o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  –  w  szczególności  powyższe  dotyczyło  informacji  

z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy 

Pzp oraz  odnośnie skazania za  wykroczenie na  karę aresztu w  zakresie  określonym  przez 

zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej 

niż 6 miesięcy przed upływem terminu do składania ofert. 

Odwołujący podał także, że Kabit złożyła m.in. zaświadczenia z Krajowego Rejestru 

Karnego dla członka Konsorcjum, tj. Mega Sonic S.A. z siedzibą w Warszawie.  

Podniósł, że żaden z dokumentów nie obejmuje zakresu określonego w art. 24 ust. 5 

pt 5) i 6) ustawy Pzp, wobec czego nie obejmuje żądanej przez zamawiającego informacji. 

Stwierdził, że analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku PBS.  

Podniósł,  że  z  żadnego  ze  złożonych  dokumentów  przez  PBS  nie  wynika  ile  osób 

wchodzi  w  skład  organów,  których  członkowie  powinni  przedstawić  zaświadczenia  na 

KIO 2390/17 

podstawie  art.  11.18  pkt  1)  SIWZ,  wobec  czego  zamawiający  nie  mógł  mieć  wiedzy,  czy 

wszystkie osoby, które powinny złożyły przedmiotowe oświadczenia lub zaświadczenia. 

Dodatkowo  stwierdził,  że  dokumenty  złożone  przez  Kabit  nie  odpowiadają  ustawie 

Pzp oraz SIWZ.  

Oświadczył, że w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 

5)  i  6)  ustawy  Pzp  istnieje  centralny  rejestr,  z 

którego można  uzyskać informację  odnośnie 

niekaralności,  który  nazywa  się  Public  Security  Bereau,  który  wydaje  certyfikaty  dotyczące 

osób fizycznych. 

Podniósł,  iż  złożony  przez  Kabit  Informujący  List  z  Organu  Prokuratorskiego  „jest 

ważny przez 2 miesiące, a jego kopia jest nieważna”, co wynika bezpośrednio z jego treści,  

a co oznacza, że niezależnie od żądań zamawiającego i postanowień ustawy Pzp, złożona 

kopia zaświadczenia jest nieważna i nie można jej uznać w postępowaniu. 

Zdaniem  odwołującego  niespotykaną  praktyką  jest,  aby  –  jak  uczyniła  to  Kabit  – 

samodzielnie interpretować tłumaczenie w zakresie sformułowania „offences". 

Zwrócił uwagę na zjawisko tzw. „handlu referencjami" oraz, że Kabit w swojej ofercie 

w ogóle nie zakłada, że podmiot trzeci (PBS) będzie brał udział w realizacji zamówienia co 

oznacza,  że  oświadczenie  PBS  o  udostępnieniu  zasobów  zostało  złożone  i  przyjęte  przez 

Kabit  tylko  i  wyłącznie  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Stwierdził,  że  nawet  jeśliby  przyjąć,  że  udostępnienie  zasobów  jest  realne,  to  Kabit  złożyła 

nieprawdziwe  informacje,  poprzez  błędne  przetłumaczenie  referencji  z  chińskiego  miasta 

Linqu i tym samym dostosowanie oryginalnego dokumentu do żądania zamawiającego.  

Na podstawie dokumentacji przed

miotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  20  listopada  2017  roku,  w  tym:  Specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  nadal  „SIWZ”),  Oferty  konsorcjum  Kabit  (Formularza 

ofertowego) wraz z  załącznikami (w tym dokument JEDZ Kabit Sp. z o.o., dokument JEDZ 

Mega  Sonic  S.A.,  oświadczenie  notarialne  podmiotu  udostępniającego  zasoby, 

zaświadczenie  Wydziału  Transportu  i  Komunikacji  w  mieście  Linqu  z  31  lipca  2017  roku), 

wezwań 

kierowanych 

przez 

zamawiającego 

do 

konsorcjum 

Kabit 

z 

dnia  

14  i  19  września  2017  roku  oraz  26  października  2017  roku  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy 

Pzp, 

odpowiedzi  na  te  wezwania  (wraz  z  załącznikami)  z  dnia  

, 20, 27 września 2017 roku oraz 30 października 2017 roku, wezwania zamawiającego 

skierowanego  do  konsorcjum  Kabit  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  z  dnia  

20 października 2017 roku oraz z tego samego dnia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, 

KIO 2390/17 

odp

owiedzi  na  te  wezwania  z  dnia  23  października  2017  roku  (dwa  pisma  z  tego  samego 

dnia 

z załącznikami), Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 listopada 2017 roku, 

O

dpowiedzi Zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 21 listopada 2017 roku), złożonych 

przez  odwołującego  na  rozprawie:  wyjaśnień  odwołującego  co  do  różnic  pomiędzy 

wykorzystaniem  energii  pochodzenia  słonecznego  a  zasilaniem  ogniwami  fotowoltaicznymi 

(pisemne  stanowisko  strony), 

tłumaczenia przysięgłego z  języka chińskiego na  język  polski 

zaświadczenia  Changzhou  Youon  Public  Bicycle  System  Co.,  Ltd.  z  dnia  

27  października  2017  roku,  korespondencji  elektronicznej:  z  17  listopada  2017  roku 

pomiędzy  adwokatem

  Maciejem  Grzesik.  M.  G.

a  Ambasadą  RP  w  Pekinie,  

z  21  listopada  2017  roku  pomiędzy  Ambasadą  RP  w  Pekinie  (dyżurny)  a  Konsulatem 

Generalnym  RP  w  Szanghaju, 

z  dnia  22  listopada  2017  roku  pomiędzy  Wicekonsulem, 

Kierownikiem Referatu ds. współpracy z Polonią, Prawnych i Ruchu Osobowego Konsulatu 

Generalnego  RP  w  Szanghaju  a 

Maciejem  GrzesikiemM.  G.

a  także  stanowisk  stron, 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

s

zkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne zaniechanie odrzucenie oferty konsorcjum Kabit 

ozn

acza,  że  stwierdzenie  w  tym  zakresie  naruszeń  przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby 

odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia  –  to  oferta  odwołującego  byłaby  ofertą 

najkorzystniejszą  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert  (oferta  odwołującego  została 

sklasyfiko

wana na miejscu II w rankingu ofert, za ofertą konsorcjum Kabit). 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Skład  orzekający  Izby  nie  dopuścił  do  postępowania  odwoławczego  wskazanego  

w  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  

z dnia 16 listopada 2017 roku konsorcjum w składzie: Kabit Sp. z o.o. oraz Mega Sonic S.A., 

ponieważ zgłoszenie to okazało się nieskuteczne.  

Wada  zgłoszenia  polegała  na  niewykazaniu  przez  osobę  podpisującą  zgłoszenie,  

tj. Kazimierza Adamczyka 

faktu umocowania do zgłoszenia przystąpienia w imieniu członków 

KIO 2390/17 

konsorcjum. Nie złożono Izbie żadnych dokumentów – pełnomocnictw, z których wynikałoby 

umocowanie pełnomocnika do działania w imieniu członków konsorcjum. 

Jednocześnie wskazać należy, że – odmiennie niż w przypadku odwołania – przepisy  

o  zamówieniach  publicznych  nie  przewidują  uzupełnienia  braków  formalnych  zgłoszenia 

przystąpienia,  poprzez  wezwanie  do  ich  usunięcia  –  o  ile  niezałączenie  do  wniesionego 

odwołania  pełnomocnictwa  jest  brakiem  formalnym  podlegającym  uzupełnieniu,  o  tyle 

analogiczna sytuacja w przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego 

uzasadnia  odmowę  nadania  wykonawcy  statusu  przystępującego.  Przepisy  Pzp  nie  znają 

instytucji uzupełniania braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, ta 

bowiem  znajduje  zastosowanie,  w  ściśle  określonych  sytuacjach,  jedynie  w  odniesieniu  do 

odwołania (argument z przepisu art. 187 ust. 3 i 7 Pzp).  

Na  rozstrzygnięcie  Izby  co  do  niedopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  nie  służy  odrębny  środek  zaskarżenia.  Z  kolei,  jak  wynika  z  art.  196  ust.  5 

ustawy Pzp, orzeczenia Izby doręcza się wyłącznie stronom oraz uczestnikom postępowania 

odwoławczego lub ich pełnomocnikom. Wykonawcy, którzy zgłosili nieskuteczne zgłoszenie 

do  postępowania  odwoławczego  nie  posiadają  statusu  uczestnika  postępowania,  zatem  

w myśl ww. przepisu nie ma obowiązku doręczenia im orzeczenia Izby. 

Odwołujący  złożył  odwołanie  wobec  wymienionych  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego  (punkty  1-5  na  str.  2),  wskazując  w  dalszej  części,  naruszenie  jakich 

przepisów zarzuca zamawiającemu (punkty 1-7 na str. 2-3) oraz prezentując w uzasadnieniu 

argumentację dotyczącą czterech zarzutów: 

Zarzutu nie posiadania (przez konsorcjum Kabit) odpowiedniej zdolności technicznej 

lub zawodowej (str. 4), 

2.  Zarzutu wprowadzenia (przez konsorcjum Kabit) 

w błąd zamawiającego (str. 5), 

3.  Zarzutu 

braku realności udostępnionych (konsorcjum Kabit) zasobów (str. 6), 

Zarzutu  nie  złożenia  wymaganych  SIWZ  zaświadczeń  i  dokumentów  oraz 

pozostałych  zarzutów  odnośnie  nie  wykazania  spełnienia  przez  konsorcjum  Kabit 

warunków udziału w postępowaniu (str. 8). 

Skład orzekający Izby odniesie się do sformułowanych przez odwołującego zarzutów, 

zachowując  przyjętą  przez  odwołującego  konstrukcje  odwołania,  tj.  odniesie  się  do  

ww. czterech 

zarzutów. 

KIO 2390/17 

Skład orzekający Izby ustalił, w odniesieniu do wszystkich zarzutów, co następuje. 

Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca posiadał doświadczenie, polegające 

na  wykonaniu,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywaniu,  

w  okresie  ostatnich trzech  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym 

okresie,  co  najmniej  j

ednej  usługi  lub  dostawy  wraz  z  instalacją  i  uruchomieniem  systemu 

wypożyczalni  roweru  publicznego  oraz  zarządzaniu  i  obsłudze  tego  systemu,  który  składał 

się  z  minimum  20  stacji  rowerowych  wyposażonych  (każda  ze  stacji)  w  terminale  zasilane 

ogniwami  fotow

oltaicznymi  lub  ogniwami  fotowoltaicznymi  łącznie  z  akumulatorami,  gdzie 

łączna liczba rowerów we wdrożonym systemie nie była mniejsza niż 160 sztuk oraz system 

wygenerował rocznie minimum 250 tysięcy wypożyczeń – 10.3.3.1) SIWZ. 

Zamawiający ujął doświadczenie wykonawcy w ramach pkt. 3 – „zdolność techniczna 

lub zawodowa 

– warunek Nr 3”. 

W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału                                     

w  postępowaniu „dotyczących  zdolności  technicznej”,  zamawiający  –  w  pkt.  11.14.  SIWZ  – 

zażądał  złożenia  wykazu  usług  lub  dostaw  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane, 

sporządzonego  wg  wzoru  zamawiającego  wraz  z  załączeniem  dowodów,  czy  zostały 

wykonane należycie. 

Zamawiający  zażądał  w  pkt.  11.1.  SIWZ  załączenia  do  oferty,  aktualnego  na  dzień 

składania  ofert,  oświadczenia  w  formie  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia 

(dalej  „JEDZ”),  wskazując  w  pkt.  11.2.  SIWZ,  że  informacje  zawarte  w  JEDZ  stanowią 

wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału                        

w  postępowaniu,  zaś  odpowiednio  w  pkt.  10.6.  oraz  11.7.  SIWZ,  że  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  załączają  odrębny  JEDZ  dla  każdego  z  tych 

wykonawców,  a  wykonawca  który  powołuje  się  na  zasoby  innych  ma  podmiotów  ma 

obowiązek załączenia do oferty odrębnego JEDZ dla każdego z tych podmiotów. 

Zgodnie z pkt. 11.9. SIWZ, w odniesieniu do wykonawcy, który w celu potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zdolnościach  technicznych  innych 

podmiotów „jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie 

dysponował  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  ich 

pisemne  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji zamówienia lub jego części wraz z dowodami”. 

KIO 2390/17 

Zamawiający  zażądał:  „Pisemne  zobowiązanie  musi  w  sposób  wyraźny                              

i  jednoznaczny  wyra

żać  wolę  udzielenia  wykonawcy,  ubiegającemu  się  o  zamówienie 

odpowiedniego zasobu oraz w szczególności musi wskazywać: 

(…), 2. (…), 3. (…), 4. Zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu 

(tj.  informacje,  jakie  konkretnie  zasoby  zostaną  udostępnione),  5.  Sposób 

wykorzystania  przez  wykonawcę  zasobów  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu 

zamówienia publicznego, (tj. informacje, w jaki sposób udostępnione zasoby będą 

wykorzystywane  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  6.  (…),  7.  Zakres                        

i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego,                      

8.  czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  zrealizuje  usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą  (zgodnie                     

z pkt 10.6 SIWZ)”. 

W  pkt.  11.11.  SIWZ  zamawiający  podał,  że  „Na  podstawie  art.  26  ust.  1  PZP, 

Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni, 

aktualnych  na  dzień  złożenia oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających:  1)  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  określonych  w  pkt  10.3.  SIWZ,  2)  brak  podstaw 

w

ykluczenia, określonych w pkt 10.7. SIWZ>” 

Konsorcjum Kabit załączyło do oferty odrębne dokumenty JEDZ dla Kabit sp. z o.o.                    

z siedzibą w Warszawie oraz dla Mega Sonic S.A. z siedzibą w Warszawie, podając w obu 

dokumentach,  iż  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów 

kwalifikacji 

(część II lit. C) oraz udzielając odpowiedzi „Nie”: na pytanie w części II lit. D „Czy 

wykonawca 

zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo  jakiejkolwiek  części 

zamówienia ?”  

W  doku

mencie  złożonym  przez  spółkę  Kabit,  w  części  IV  lit.  C  wskazano  realizację 

zamówienia:  „Dostawa  i  zarządzanie  systemem  publicznej  wypożyczalni  rowerów  

od  8  czerwca  2014  roku  „do  dziś”,  którego  odbiorcą  był  Wydział  Transportu  i  Komunikacji  

w Linqu w Chinach. 

Konsorcjum  załączyło  także  do  oferty  oświadczenie  w  języku  chińskim,  opatrzone 

okrągła pieczęcią Wydziału Transportu i Komunikacji w mieście Linqu wraz z tłumaczeniem 

na  język  polski,  zgodnie  z  którym  podmiot  wskazany  przez  konsorcjum  Kabit  jako  podmiot 

udostępniający  zasób  doświadczenia  „wygrał  przetarg  w  mieście  Linqu  na  budowę  oraz 

zarządzanie  systemem  publicznych  wypożyczalni  rowerów,  skala  budowy  120  stacji, 

wdrożonych  zostało 2600  rowerów  publicznych,  okres  działania systemu  od  08.06.2014 do 

KIO 2390/17 

dziś,  obejmującego  działania  operacyjne,  zarządzanie  i  utrzymywanie  systemu,  w  okresie 

zarządzania  system  działa  poprawnie  bez  problemów,  łączna  ilość  wypożyczeni  osiąga 

000 razy rocznie.” 

Konsorcjum Kabit wraz z ofertą złożyło nadto oświadczenie Changzhou Youon Public 

Bicycle  System  Co.,  LTD  (w  języku  chińskim  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  angielski  oraz  

z  tłumaczeniem  z  języka  angielskiego  na  język  polski)  o  udostępnieniu  Kabit  Sp.  z  o.o. 

swojej  wiedzy  i  doświadczenia.  Oświadczenie  to  nie  stanowiło  ostatecznie  podstawy  do 

uznania  przez  zamawiającego  realności  udostępnienia  zasobów  konsorcjum  Kabit  przez 

podmiot trzeci. 

Pism

em  z  dnia  14  września  2017  roku  zamawiający  wezwał  konsorcjum  Kabit  do 

złożenia  „prawidłowego,  co  do  treści”  zobowiązania  pisemnego  zobowiązania  Changzhou 

Youon Public Bicycle System Co., LTD. 

Odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego,  konsorcjum  Kabit,  w  piśmie  z  dnia                      

18  września  2017  roku,  zaprezentowało  stanowisko,  że  pierwotnie  złożone  przez  partnera 

oświadczenia z dnia 26 lipca 2017 roku było prawidłowe, tj. spełniało wymagania ustawy Pzp 

oraz SIWZ, wobec czego nie zachodzi potrzeba j

ego uzupełnienia.  

Pomimo ww. stanowiska konsorcjum Kabit, jak podało – „w celu rozwiania wszelkich 

potencjalnych  wątpliwości  dotyczących  tego,  czy  konsorcjum  (…)  prawidłowo  zrealizuje 

zamówienie”  przedłożyło  „nowe  oświadczenia  naszego  chińskiego  partnera  (…),  z  którego 

jednoznacznie  wynika,  że  podmiot  ten  bezwarunkowo  będzie  aktywnie  uczestniczył                             

w wykonywaniu zamówienia przez cały okres jego realizacji.” o następującej treści: 

„Udostępniamy firmie Kabit sp. z o.o. naszą wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas 

realizacji  inwestycji  polegających  na  dostawie,  instalacji  i  uruchomieniu  systemów 

publicznych  wypożyczalni  rowerów,  oraz  świadczenia  usług  w  zakresie  zarządzania  

i  funkcjonowania  systemów,  a  także  naszych  pracowników,  których  oddelegujemy  do 

pomocy Kabit sp. z o.o. przy realizacji zamówienia. 

„Udostępniamy  firmie  Kabit  Sp.  z  o.o.  nasze  zasoby,  zgodne  z  wymogami  

i specyfikacją projektu, to znaczy technologię, wiedzę i doświadczenie, a także pracowników, 

którzy  będą  asystowali  w  zarządzaniu  i  funkcjonowaniu  projektu,  szkolili  polskich 

pracowników  w  celu  uzyskania  przez  nich  wszystkich  niezbędnych  umiejętności  do 

prowadzenia systemu, wspierali pracowników Kabit sp. z o.o. w utrzymaniu systemu. 

Nasze  zaangażowanie  w  projekcie  realizowanym  przez  z  Kabit  sp.  z  o.o.  polegać 

będzie  na  naszym  bezpośrednim  udziale  w  tym  projekcie  i  obejmować  będzie  

w szczególności następujące zakresy: 

Dostawa elementów systemu rowerowego zgodnego ze specyfikacją przetargową; 

KIO 2390/17 

2.  Dostawa oprogramowania do 

obsługi systemu rowerowego; 

Udział w procesie związanym z kastomizacją oprogramowania; 

Udział w procesie wdrożeniowym i rozruchowym systemu rowerowego; 

Udział w realizacji projektu w całym okresie jego trwałości; 

Stała  pomoc  przy  rozwiązywaniu  i  likwidowaniu  ewentualnych  problemów  w  trakcie 

realizacji projektu; 

Stała i bezpośrednia współpraca z Kabit sp. z o.o. polegająca na przekazaniu przez 

nas  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  kontrola  prawidłowej  realizacji 

projektu przez Kabit przy dostarczonym przez nas systemie rowerowym. 

Od  2010  roku  Changzhou  Youon  Public  Bicycle  System  Co.,  Ltd.  uruchomił  ponad 

220  systemów  wypożyczalni  rowerów  w  kilku  krajach,  z  całkowitą  liczbą  rowerów  około 

800.000,  całkowitą  liczbą  stacji  około  30.000  częściowo  wyposażonych  w  panele 

fot

owoltaiczne, wszystkie z systemów operowane są do dziś. 

Wymóg  ten  stosuje  się  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  pod  nazwą:  „Bydgoski  Rower  Aglomeracyjny  na  lata  2018-2020" 

prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Zarząd  Dróg  Miejskich  i  Komunikacji  Publicznej  

w Bydgoszczy 

Jednocześnie  upoważniamy  firmę  Kabil  Sp,  z  o.o.  do  użycia  referencji  w  trakcie 

procedury  przedmiotowego  postępowania  i  w  trakcie  jego  realizacji,  a  także  do 

poświadczania  za  zgodność  z  oryginałem  składanych  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia dokumentów dotyczących naszej firmy (w tym referencji). 

Oświadczamy, że jesteśmy partnerem biznesowym firmy Kabit Sp. z o.o., a stosunek, 

który nas łączy, jest gwarancją na to, że korzystanie z naszych zasobów, w postaci wiedzy  

i  doświadczenia,  będzie  miało  charakter  faktyczny  i  pozwoli  należycie  zrealizować 

przedmiotowe zamówienie. 

Zakres współpracy obejmuje działania naszej firmy w zakresie doradztwa i konsultacji 

przez cały okres trwania projektu. 

Data: 15.09.2017

”. 

Pismem  z  dnia  19  września  2017  roku  zamawiający  wezwał  konsorcjum  Kabit  – 

wobec  powołania  się  przez  to  konsorcjum  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  tj.  Changzhou 

Youon Public Bicycle System Co., LTD 

do złożenia dokumentu JEDZ dla tego podmiotu. 

Konsorcjum  Kabit,  przy  piśmie  z  dnia  20  września  2017  roku,  przekazało 

zamawiającemu  żądany  dokument  z  dnia  17  sierpnia  2017  roku  na  formularzu  w  wersji 

angielskiej,  zaś przy  piśmie z  dnia 27  września 2017  roku tłumaczenie tego  dokumentu  na 

język polski. 

KIO 2390/17 

W części IV lit. C pkt 1b) ujęto tożsamą usługę jak w części IV lit. C pkt 1b dokumentu 

JEDZ Kabit Sp. z o.o.. 

Pismem  z  dnia  20  października  2017  roku  zamawiający  wezwał  konsorcjum  Kabit,                    

z  powołaniem  się  na  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  związku  z  najwyższą  oceną  oferty  tego 

konsorcjum,  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega 

wykluczeniu, określone w pkt 10 SIWZ: 

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych 

w  pkt.  10.3  SIWZ, Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  następujące  dokumenty 

dotyczące: 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  –  dokumenty  określone  w  pkt  11.14.1) 

SIWZ,  z  wyłączeniem  referencji  bądź  innych  dokumentów  potwierdzających 

należyte  wykonanie  zamówienia,  które  zostały  przez  Wykonawcę  dołączone 

do oferty; 

(…)„ 

Przy  piśmie  z  dnia  23  października  2017  roku  konsorcjum  Kabit  złożyło  wykaz 

wykonanych  usług  lub  dostaw,  w  którym  opisano  zamówienie  wartości  28 785 000  RMB,                               

tj. ok. 15 645 000 PLN 

o nazwie „Dostawa  i zarządzanie systemem publicznej wypożyczalni 

rowerów”,  realizowane  na  rzecz  Wydziału  Transportu  i  Komunikacji  w  Linqu  w  Chinach                           

(od  8  czerwca  2017  roku)  przez  Changzhou  Youon  Public  Bicycle  System  Co.,  Ltd.                         

w  następujący  sposób:  „budowa  oraz  zarządzanie  systemem  publicznych  wypożyczalni 

rowerów,  skala  budowy  120  stacji,  2600  rowerów,  ilość  wypożyczeni  około  1 679 000  razy 

rocznie

”. 

Pismem  z  dnia 

26  października  2017  roku  zamawiający  wezwał  konsorcjum  Kabit, 

wobec tego, że nie przedstawił w wykazie usług lub dostaw informacji dotyczących systemu 

zasilania stacji w terminalach, do złożenia „uzupełnienia wykazu o brakujące informacje”  

Konsorcjum  Kabit,  do  pisma  z  dnia 30  października  2017  roku  załączył  uzupełniony 

wykaz, w którym opisano zamówienie o nazwie „Dostawa i zarządzanie systemem publicznej 

wypożyczalni  rowerów”  w  następujący  sposób:  „budowa  oraz  zarządzanie  systemem 

publicznych  wypożyczalni  rowerów,  skala  budowy  120  stacji,  w  tym  ponad  20  terminali 

zasilanych  ogniwami  fotowoltaicznymi,  2600  rowerów,  ilość  wypożyczeń  około  1 679 000 

rocznie

”. 

Konsorcjum  Kabit  załączyło  także  oświadczenie  z  dnia  27  października  2017  roku 

Wydziału Transportu i Komunikacji w mieście Lingu w języku polskim wraz z tłumaczeniem 

KIO 2390/17 

na  język  polski,  w  którym  ujęto  treść:  „skala  budowy  120  stacji  (wśród,  których  20  stacji 

wyposażona  jest  w  terminale  zasilane  ogniwami  fotowoltaicznymi  –  system  zasilania  

z energii słonecznej)”. 

Zarzut nie posiadania przez konsorcjum Kabit odpowiedniej zdolności technicznej lub 

zawodowej nie potwierdził się. 

Skład  orzekający  Izby  za  całkowicie  gołosłowny  uznał  zarzut  nie  posiadania  przez 

konsorcjum Kabit odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej w części dotyczącej tego, 

że z dokumentów załączonych do oferty Kabit nie wynika, „aby (…) wskazana usługa została 

wykonana  należycie”,  ponieważ  odwołujący  nie  zaprezentował  w  tym  zakresie  żadnej 

argumentacji, ani dowodów. Na rozprawie odwołujący wręcz oświadczył, że w dalszej części 

odwołania, tj. poza zacytowanym powyżej twierdzeniem ze str. 2 pkt 1 odwołania ”kwestii tej 

nie poruszył” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy). 

Odwołujący  oparł  zarzut  na  istnieniu  w  SIWZ  wymogu,  aby  wykonawca  –  w  celu 

potwierdzenia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej,  

tj. realizacji co najmniej jednej usługi lub dostawy o cechach opisanych przez zamawiającego 

w  pkt.  10.3.3.1) 

SIWZ  złożył  referencje  podmiotu  na  rzecz,  którego  zamówienie  o  tych 

cechach  została  wykonane  (str.  5  odwołania,  akapit  drugi:  „Kabit  w  celu  wykazania 

spełniania  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu  przedstawił  referencję  

z ch

ińskiego miasta Linqu wystawioną na rzecz PBS. Z dokumentu miasta Linqu w żadnym 

wypadku  nie  wynikało,  że  usługa  spełnia  wymagania  przedstawione  przez  Zamawiającego  

w zakresie wyposażenia stacji w terminale zasilane ogniwami fotowoltaicznymi.”) 

Stwierdzić  stanowczo  należy,  że  wymóg  taki  nie  został  sformułowany  przez 

zamawiającego  w  postanowieniach  SIWZ  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Rola, jaką (prawidłowo) przypisał zamawiający „referencji” to – co 

wynika  wprost  z  pkt.  11.4  SIWZ 

–  potwierdzenie,  że usługa  lub  dostawa zostały  wykonane 

należycie i w tym właśnie celu – jako dowód należytego wykonania, oświadczenie odbiorcy 

usługi lub dostawy miał obowiązek złożyć wykonawca. 

Odwołujący,  co  podniesiono  na  wstępie,  gołosłownym  pozostawił  twierdzenie,  że 

zamówienie wykonane przez udostępniający konsorcjum Kabit podmiot trzeci, tj. Changzhou 

Youon Public Bicycle System Co., LTD 

na rzecz Wydziału Transportu i Komuniklacji w Linqu 

(Chiny) nie 

zostało wykonane należycie. 

Cecha  przedmiotu  zamówienia,  w  ramach  którego  podmiot  trzeci  uzyskał 

doświadczenie, którą kwestionował odwołujący (tj. wyposażenie każdej ze stacji w terminale 

zasilane ogniwami fotowoltaicznymi lub ogniwami fotowoltaicznymi łącznie z akumulatorami) 

KIO 2390/17 

miała wynikać (pkt 11.4. SIWZ) i wynikała z wykazu usług lub dostaw sporządzonego przez 

wykonawcę  –  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  cecha  ta  znalazła  się  w  opisie 

zamówienia ujętego w wykazie usług i dostaw, złożonym przez konsorcjum Kabit przy piśmie 

z  dnia  30  października  2017  roku  (na  wezwanie  z  dnia  26  października  2017  roku)  do 

uzupełnienia tego wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Wobec  tego,  że  tożsamość  opisu  usługi/dostawy  w  referencjach  z  opisem 

usługi/dostawy  w  pkt  10.3.1.1)  SIWZ  nie  jest  ani  konieczna,  ani  nie  była  wymagana 

(konieczna  jest 

identyfikacja  zamówienia  oraz  weryfikacja  na  podstawie  referencji,  czy 

usługa/dostawa  została  wykonana  należycie),  treść  referencji  w  zakresie  cech 

usługi/dostawy  nie  ma  kluczowego  znaczenia.  Tożsamości  zaś  zamówienia  wskazanego 

przez  konsorcjum  Kabit 

w  wykazie  usług  i  dostaw  z  zamówieniem  „ocenionym”  

w referencjach odwołujący nie kwestionował. 

Innymi  słowy,  z  referencji  nie  musiało  w  ogóle  wynikać,  że  stacje  były  zasilane 

ogniwami  fotowoltaicznymi,  wobec  czego  złożenie  przez  konsorcjum  Kabit,  z  jego  własnej 

inicjatywy, 

„nowych referencji” było zbędne. 

Podkreślenia  wymaga,  że  odwołujący  nie  wskazał  jako  okoliczności  faktycznej 

zarzutu,  iż  zrealizowane  przez  Changzhou  Youon  Public  Bicycle  System  Co.,  LTD 

zamówienie  nie  obejmowało  20  stacji  wyposażonych  w  terminale  zasilane  ogniwami 

fotowoltaicznymi, ale że sposób zasilania – choć powinien (jak błędnie twierdził odwołujący) 

to  nie  wynika 

z  treści  referencji,  wobec  czego  skład  orzekający  Izby  za  bezprzedmiotowe                      

w  tym  zakresie 

uznał  złożone  przez  odwołującego  na  rozprawie  pisemne  wyjaśnienia 

odwołującego  co  do  różnic  pomiędzy  wykorzystaniem  energii  pochodzenia  słonecznego                          

a zasilaniem ogniwami fotowoltaicznymi. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. 

Zarzut wprowadzenia przez konsorcjum Kabit w błąd zamawiającego nie potwierdził 

się. 

Jak  wskazano  powyżej  rolą  referencji,  w  świetle  postanowień  SIWZ,  było 

potwierdzenie, że usługa lub dostawa zostały wykonane należycie, podczas gdy wykaz usług 

lub  dostaw 

wykonawca  miał  obowiązek  złożyć  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  – 

posiadan

ia  doświadczenia  w  realizacji  zamówienia,  które  obejmowało  20  stacji 

wyposażonych w terminale zasilane ogniwami fotowoltaicznymi. 

Skoro istotna dla oceny wykazania przez konsorcjum Kabit posiadania wymaganego 

doświadczenia  (zasób  podmiotu  trzeciego)  informacja  (objęcie  zamówieniem  20  stacji 

wyposażonych  w  terminale  zasilane  ogniwami  fotowoltaicznymi)  podlegała  weryfikacji  na 

pod

stawie wykazu usług lub dostaw, to informacja dotycząca sposobu zasilania z referencji 

KIO 2390/17 

nie mogła wprowadzić zamawiającego w błąd, ponieważ nie mógł się na tej informacji oprzeć 

zamawiający  (nie  popadając  w  sprzeczność  ze  sposobem  weryfikacji  warunku  podanym                   

w pkt. 11.14. SIWZ i nie naruszając tym samym zasady równego traktowania wykonawców                       

i uczciwej konkurencji). 

Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby uznał, iż odwołujący nie udowodnił, 

że  sformułowanie  „z  funkcją  korzystania  z  energii  pochodzenia  słonecznego”  –                                      

tj. sformułowanie zawarte w referencjach z dnia 27 października 2017 roku wg tłumaczenia 

przysięgłego, jakie odwołujący złożył na rozprawie oznacza, że wystawca referencji nie miał 

na myśli zasilania ogniwami fotowoltaicznymi.  

Odwołujący,  poprzez  pisemne  wyjaśnienia  co  do  różnic  pomiędzy  wykorzystaniem 

energii  pochodzenia  słonecznego  a  zasilaniem  ogniwami  fotowoltaicznymi  wykazał  co 

najwyżej,  że  on  sam  rozumie  przez  sformułowanie  „z  funkcją  korzystania  z  energii 

pochodzenia  słonecznego”  w  taki  sposób,  iż  wyklucza  to  zasilanie  ogniwami 

fotowoltaicznymi. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. 

Zarzut braku realności udostępnionych konsorcjum Kabit zasobów nie potwierdził się. 

Odwołujący  postawił  zarzut  braku realności  udostępnianych zasobów,  argumentując 

że oświadczenie podmiotu udostępniającemu konsorcjum Kabit swoje zasoby „stanowi luźną 

formę zamiaru lub potencjalnej możliwości skorzystania z tychże zasobów, ale nie znajduje 

odzwierciedlenia  w  ofercie  Kabit

”,  wskazując  że  „Kabit  zarówno  w  Jednolitym  Dokumencie 

Zamówienia („JEDZ”)  jak  i  w  ofercie nie wskazał,  że  jakakolwiek część zamówienia będzie 

wykonania przez podwykona

wców (Cz. II lit. D JEDZ Kabit). Oznacza to, że Kabit zaoferował 

wykonanie  usługi  (zamówienia)  samodzielnie,  bez  udziału  podwykonawców.  Wobec  tego 

przyjąć  należy,  iż  w  ramach  wykonywania  zamówienia,  którego  dotyczy  Postępowanie  nie 

będzie korzystał z zasobów, do których udostępnienia zobowiązał się wstępnie PBS.”(str. 6, 

ostatni akapit odwołania). 

Odwołujący uznał zatem, że w części II lit. D dokumentu JEDZ konsorcjum Kabit, dla 

wykazania realności udostępnienia zasobu przez  Changzhou Youob Public Bicycle System 

Co., Ltd. winno wskazać, którą część zamówienia zamierza zlecić temu podmiotowi. 

Podnieść jednak należy, że twierdzenie odwołującego jest nieuzasadnione, ponieważ 

we  wskazanej  przez  odwołującego  części  II  lit.  D  JEDZ,  zgodnie  z  opisem  dla  tej  litery, 

wykonawca  wskazuje  informacje  dotyczące  podwykonawców  jednak  tych  tylko 

podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega  –  „D:  Informacje  dotyczące 

podwykonawców,  na  których  zdolności  wykonawca  nie  polega”,  co  bezsprzecznie  nie 

dotyczy konsorcjum Kabit. 

KIO 2390/17 

Uzupełniająco  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  ww.  sposób  udzielania  informacji                          

wynika  z  pkt.  8.3.  SIWZ,  gdzie  zamawiający  podał,  iż  „w  części  II,  sekcja  D  –  wykonawca 

podaje  podwykonawców  –  podmioty  trzecie,  na  zasoby  których  nie  powołuje  się  w  celu 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile ich nazwy są wiadome”. 

Nie  można  pominąć,  że  w  toku  rozprawy  odwołujący  wyjaśnił,  iż  „formułując 

stanowisko o braku odzwierciedlenia w ofercie konsorcjum Kabit podwykonawstwa (podmiot 

z Chin) miał na myśli dokument JEDZ” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy), co pozwala 

uznać,  że  owo  odzwierciedlenie,  wedle  odwołującego,  miało  nastąpić  wyłącznie  

w dokumencie JEDZ 

w części II sekcja D. 

Przypomnienia w tym miejscy 

wymaga, że zgodnie z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy 

Pzp  „W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” 

Obecnie  obowiązująca  regulacja  oznacza,  że  ustawodawca  przesądził,  że  realne 

udostępnienie zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu 

przez  podmiot  udostępniający  usług  lub  robót  budowlanych,  do  których  takie  zdolności  są 

wymagane.  Innymi  słowy,  oparcie  się  przez  wykonawcę  na  zasobach  podmiotu  trzeciego 

należy  odczytywać  przez  pryzmat  reguły,  że  podmiot  taki  będzie  wykonywał  usługę  (lub 

robotę budowlaną) w jakiejś choćby części. 

Z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynika,  że  pierwotnie  złożone  przez  konsorcjum  Kabit 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  zamawiający  uznał  za  nieprawidłowe,  tj.  nie 

uwzględniające treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, natomiast za prawidłowe, uwzględniające 

treść  art.  24a ust.  4 ustawy  Pzp  uznał  zobowiązanie  złożone na  wezwanie zamawiającego  

z dnia 14 września 2017 roku. 

Z odpowiedzi na odwołanie wynika także, że za kluczowe dla oceny, że konsorcjum 

Kabit  wykazało  realność  udostępnienia  zasobów  zamawiający  uznał  treść  zobowiązania 

Changzhou  Youob  Public  Bicycle  System  Co.,  Ltd. 

z  dnia  15  września  2017  roku,  a  to  ze 

względu  na  zobowiązanie  się  tego  podmiotu  do  dostarczenia  elementów  systemu 

rowerowego  i  oprogramowania  do  obsługi  systemu  rowerowego,  co  zamawiający 

zakwalifikował jako wykonanie znacznej części zamówienia (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie) 

oraz oświadczenie konsorcjum Kabit zawarte w piśmie przewodnim z 18 września 2017 roku 

o  treści:  „(…)  w  celu  rozwiania  wszelkich  potencjalnych  wątpliwości  dotyczących  tego,  czy 

konsorcjum,  którego  liderem  jest  Kabit  sp.  z  o.o.  prawidłowo  zrealizuje  objęte  niniejszym 

postępowaniem  przedkładamy  nowe  oświadczenie  naszego  chińskiego  partnera  (…)                         

KIO 2390/17 

z  którego  jednoznacznie  wynika,  że  podmiot  ten  bezwarunkowo  będzie  aktywnie 

uczestniczył w wykonywaniu zamówienia przez cały okres jego realizacji.” 

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zamawiającego, ponieważ bezsprzecznie 

zobowiązanie  do  „dostawy  elementów  systemu  rowerowego  zgodnego  ze  specyfikacją 

przetargową”  (pkt  1  oświadczenia  z  dnia  15  września  2017  roku)  oraz  „dostawa 

oprogramowania do obsługi systemu rowerowego” (pkt 2 tegoż oświadczenia) stanowi część 

przedmiotu zamówienia.  

Nadto dostrzec należy, że odwołujący w odwołaniu z jednej strony przyznał w istocie, 

że  wykonanie  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  znacznej  części  zamówienia  jest 

wystarczające („W przedmiotowym stanie faktycznym (…) niezbędnym, zasadniczo jest, aby 

podmiot  udostępniający  zasoby  (PBS)  wykonał  całość  zamówienia,  albo  przynajmniej  brał 

udział  (wykonywał)  znaczną  część  zamówienia  bezpośrednio,  a  nie  w  formie  szkoleń  lub 

konsultacji,  albo  użyczenia  pracowników,  których  doświadczenie  jest  nieweryfikowalne.”  – 

str.  7,  drugi  akapit  odwołania),  z  drugiej  nie  kwestionował,  że  dostarczenia  elementów 

systemu  rowerowego  i  oprogramowania  do  obsługi  systemu  rowerowego  nie  stanowi 

znacznej części zamówienia, co wynika ze stanowiska zamawiającego zajętego przez niego 

w odpowiedzi na odwołanie, 

Nie  sposób,  wobec  co  najmniej  ww.  treści  zobowiązania  z  15  września  2017  roku, 

uznać,  że  zobowiązanie  to  „stanowi  luźną  formę  zamiaru  lub  potencjalnej  możliwości 

skorzystania 

z  tychże  zasobów”  skoro  podmiot  udostępniający  zasoby  sprecyzował  zakres 

„bezpośredniego udziału w tym projekcie”, w siedmiu punktach, w tym „dostawa elementów 

systemu  rowerowego  zgodnego  ze  specyfikacją  przetargową”  oraz  „dostawa 

oprogramowania do obsługi systemu rowerowego”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  nadto  uwzględniając  kontekst  przedstawienia  przez 

konsorcjum  Kabit,  przy 

piśmie  z  dnia  18  września  2017  roku,  nowego  zobowiązania 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  tj.  „w  celu  rozwiania  wszelkich  potencjalnych 

wątpliwości  dotyczących  tego,  czy  konsorcjum,  którego  liderem  jest  Kabit  sp.  z  o.o. 

prawidłowo  zrealizuje  zamówienie  objęte  niniejszym  postepowaniem”  (co  uzasadnia 

wniosek,  że  konsorcjum  Kabit  uznaje,  że  prawidłową  realizację  przez  nie  zamówienia 

zapewni mu zobowiązanie podmiotu trzeciego do realizacji części tego zamówienia zgodnie                                   

z  wyspecyfikowanym  zakresem),  a  dodatkowo 

uwzględniając  oświadczenie  konsorcjum 

Kabit w 

piśmie z dnia 23 października 2017 roku, zgodnie z którym ”Nasz partner biznesowy 

Changzhou  Youob  Public  Bicycle  System  Co.,  Ltd.

,  który  jest  dostawcą  systemu,  jak  i  

podmio

tem  udostępniającym  nam  wymagane  w  niniejszym  postępowaniu  i  określonych  

w oświadczeniu tej firmy zasoby (…)” skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do 

uznania zarzutu braku realności udostępnionych zasobów. 

KIO 2390/17 

Zarzut  nie  złożenia  wymaganych  SIWZ  zaświadczeń  i  dokumentów  oraz  pozostałe 

odnośnie  do  nie  wykazania  spełnienia  przez  konsorcjum  Kabit  warunków  udziału  

w postępowaniu nie potwierdziły się. 

Odwołujący  kwestionował  złożone  przez  konsorcjum  Kabit  zaświadczenia                   

z  Krajowego  R

ejestru  Karnego  w  odniesieniu  do  członka  konsorcjum,  tj.  Mega  Sonic  S.A.  

z tego względu, iż nie obejmują one zakresu określonego w art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy 

Pzp. 

W odniesieniu do tego zarzutu skład orzekający Izby dodatkowo ustalił, że Zapytania 

o  udzielenie  informacji  o  osobie 

dotyczące  członków  zarządu,  prokurenta  i  członków  rady 

nadzorczej  Mega  Sonic  S.A.,  tj. 

Marcina  DługołeckiegoM.  D.

Radosława  GłuszkiewiczaR. 

G.

Pawła  GrzonkaP.  G,

Waldemara  SiwakaW.  S.

Mirosława  KłuskaM.  K.

Sławomira 

Ko

łołoS.  K.

Marcina  ErntaM.  E.

w  pkt.  11  nie wskazywały  art.  24  ust. 5 pkt  5)  i  6)  ustawy 

Pzp, a „jedynie” art. 24 ust. 1 pkt 3, 14 i 21 oraz, że wszystkie udzielone informacje zawierały 

adnotację „NIE FIGURUJE”. 

W pierwszej  kolejności wskazać należy,  że przepis  art.  24  ust.  5 pkt  5)  ustawy  Pzp 

dotyczy wykonawcy, będącego osobą fizyczna („5. Z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  (…)  5)  będącego  osobą  fizyczną,  którego 

prawomocnie  skazano  za  wykroczenie  przeciwko  prawom  pracownika  lub  wykroczenie 

przeciwko  środowisku,  jeżeli  za  jego  popełnienie  wymierzono  karę  aresztu,  ograniczenia 

wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych”), wobec czego przepis ten nie może 

znaleźć  zastosowania  do  wykonawcy  Mega  Sonic,  będącego  spółką  akcyjną,  czego 

odwołujący nie kwestionował. 

Wskazać także należy, że brak wskazania w formularzu Ministerstwa Sprawiedliwości 

Krajowego Rejestru Karnego Zapytania o udzielenie informacji o osobie w pkt. 11 wzoru tego 

zapytania  („Wskazanie  postępowania,  w  związku  z  którym  zachodzi  potrzeba  uzyskania 

informacji o osobie”) przepisu art. 24 ust. 5 pkt 6) ustawy Pzp, który to punkt wypełniany jest 

przez osobę ubiegająca się o wydanie informacji, nie oznacza, że w zakresie, który nie został 

wskazany oso

ba, której zapytanie dotyczy była karana. 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  informacja  z  KRK  dotyczy  pełnego 

zakresu  danych  z  rejestru.  Adnotacja  „NIE  FIGURUJE”  oznacza,  że  zachodzi  sytuacja 

opisana  art.  20  ust.  1  pkt  2)  ustawy  o  Krajowym  Rejestrze  Karnym  z  dnia  24  maja  2000  r.                                  

(Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  678),  zgodnie  z  którym:  „Informacja  o  osobie,  sporządzona  na 

podstawie  danych  zgromadzonych  w  Rejestrze,  zawiera:  (..)  2)  dane  osobowe  w  zakresie 

objętym zapytaniem lub wnioskiem albo stwierdzenie, że osoba nie figuruje w Rejestrze.” 

KIO 2390/17 

Odwołujący  kwestionował  także,  w  odniesieniu  do  podmiotu  udostępniającemu 

konsorcjum  K

abit  swoje  zasoby,  że  zamawiający  nie  miał  wiedzy,  „czy  wszystkie  osoby, 

które powinny złożyły przedmiotowe oświadczenia lub zaświadczenia”, ponieważ „z żadnego 

ze złożonych dokumentów przez PBS nie wynika ile osób wchodzi w skład organów, których 

członkowie powinni przedstawić zaświadczenia na podstawie art. 11.18 pkt 1) SIWZ” (str. 9, 

akapit 3 odwołania). 

Innymi  słowy,  wedle  stanowiska  odwołującego,  wiedza  zamawiającego  na  temat 

„składu  organów,  których  członkowie  powinni  przedstawić  zaświadczenia  na  podstawie                     

art. 11.18 pkt 1) SIWZ

” po pierwsze – mogła pochodzić wyłącznie z dokumentów złożonych 

przez  podmiot  udostępniający  zasoby,  po  drugie  –  nie  wynikała  z  tych  dokumentów,  które 

zostały przez ten podmiot złożone. 

W odniesieniu do pierwszej kwestii p

odnieść należy, że odwołujący nie wskazał, które 

z  postanowień  SIWZ  ustanawiało  obowiązek  złożenia  przez  podmiot  udostępniający 

wykonawcy  swoje  zasoby  dokumentów,  na  podstawie,  których  zamawiający  stwierdziłby, 

„czy wszystkie osoby, które powinny złożyły przedmiotowe oświadczenia lub zaświadczenia”. 

Zauważenia  wymaga,  że  obowiązku  takiego  nie  było  w  odniesieniu  do  wykonawcy, 

który  miał  jedynie  wskazać  w  dokumencie  JEDZ  w  części  IV  lit.  A,  czy  figuruje                                       

w  odpowiednim  rejestrze  zawodowym  lub  handlowym  prowadzonym  w  państwie 

członkowskim  siedziby  wykonawcy,  a  w  razie  odpowiedzi  twierdzącej  miał  podać  gdzie 

odnośna  dokumentacja  jest  dostępna  w  formie  elektronicznej,  a  w  pkt.  11.24.  SIWZ 

zamawiający  wskazał,  że  „samodzielnie  pobiera  z  tych  baz  wskazane  oświadczenia  lub 

dokumentu”. 

S

twierdzić  dodatkowo  należy,  że  z  korespondencji  e-mail  złożonej  przez 

odwołującego  na  rozprawie  wynika  istnienie  zarówno  ogólnokrajowej,  jak  i  dla  prowincji 

Jiangsu  publicznej,  aktualizowanej  na  bieżąco  platformy  internetowej,  pozwalającej  na 

uzyskanie informacji m.in. co do zarządu spółki (str. 2, pierwszy akapit). 

W  odniesieniu  do  drugiej 

kwestii  podnieść  należy,  że  odwołujący  nie  odniósł  się                          

w  żaden  sposób  do  informacji  wynikających  ze  złożonych  przez  ten  podmiot  dokumentów,                      

tj. przyk

ładowo informacji, iż prawnym przedstawicielem tego podmiotu jest 

Sun JishengS. J.        

(str. 51), prezes (str. 48). 

Dostrzeżenia także wymaga, że odwołujący – jak oświadczył na rozprawie – „nie ma 

wiedzy,  czy  zaświadczeniami/oświadczeniami  winny  zostać  objęte  dodatkowo  inne  osoby, 

niż te w odniesieniu do których te dokumenty zostały złożone”. 

Na  powyższej  podstawie  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  twierdzenie  odwołującego  

o  braku  wiedzy  zamawiającego  co  do  składu  organów  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

KIO 2390/17 

konsorcjum  Kabit, 

wynikającym  z  niezłożenia  przez  ten  podmiot  dokumentów  nie  zostało 

wykazane. 

W odwołaniu odwołujący twierdził, iż „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 

14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5) i 6) istnieje centralny rejestr, z którego można uzyskać informację 

odnośnie  niekaralności,  który  nazywa  się  Public  Security  Bereau,  który  wydaje  certyfikaty 

dotyczące osób fizycznych” (str. 9, czwarty akapit odwołania). 

Na  rozprawie  odwołujący  złożył  odpowiedź  Kierownika  Referatu  ds.  Współpracy                      

z  Polonią,  Prawnych  i  Ruchu  Osobowego  Konsulatu  Generalnego  RP  w  Szanghaju 

(wiadomość  e-mail  z  dnia  22  listopada  2017  roku)  na  pytania  odwołującego  z  dnia  

17  listopada  2017  roku,  zgodnie  z  którą  „Zaświadczenie  o  niekaralności  wydawane  jest 

osobom  fizycznym  i  prawnym  (w  tym  także  firmom  i  spółkom)  na  wniosek  i  po  uiszczeniu 

opłaty,  przez  lokalne  Posterunki  Policji  (Biura  Bezpieczeństwa  Publicznego)  zgodnie  

z miejscem zamieszkania lub siedzibą firmy.”  

Stwierdzić  należy,  że  z  ww.  odpowiedzi  w  żadnym  razie  nie  wynika  istnienie 

centralnego  rejestru 

o  nazwie  „Public  Security  Bereau”,  ale  co  najwyżej,  przyjmując,  że 

„Public  Security  Bereau”  to  „Biura  Bezpieczeństwa  Publicznego”,  czyli  lokalne  posterunki 

policji, 

że  zaświadczenia  o  niekaralności  są  wydawane  przez  te  posterunki,  przy  czym 

podkreślenia wymaga, że w odpowiedzi nie wskazano zakresu takich informacji.  

Przypomnienia  wymaga,  że  zgodnie  z  pkt.  11.8.  SIWZ  dotyczącym  dokumentów 

podmiotów  zagranicznych,  zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  braku  informacji  z  KRK 

składa  się  „informacje  z  odpowiedniego  rejestru  albo,  w  przypadku  braku  takiego  rejestru, 

inny  równoważny  dokument  wydany  przez  właściwy  organ  sadowy  lub  administracyjny,  

w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma 

osoba,  której  dotyczy  informacja  albo  dokument,  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  

pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 UPZP”. 

Wobec  braku  wykazania  przez  odwołującego  istnienia  centralnego  rejestru  

w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  13),  14)  i  21)  oraz  ust.  5  pkt  5  i  6  ustawy  Pzp 

twierdzenie  o  możliwości  złożenia  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  konsorcjum  Kabit 

zaświadczeń z tego rejestru jest niezasadne. 

Wątpliwości  składu  orzekającego  Izby  budzi  nadto,  wobec  braku  wskazania  

w  odpowiedzi  zakresu  zaświadczeń  wydawanych  przez  lokalne  posterunki  policji,  czy 

rzeczywiście  chodzi  o  wszystkie  przestępstwa  wskazane  w  art.  24  ust.  1  pkt  13),14)  oraz  

ust.  5  pkt  5)  i  6)  ustawy  Pzp 

(abstrahując  od  wiedzy  osoby  udzielającej  odpowiedzi 

KIO 2390/17 

pozwalającej na porównania katalogu przestępstw wskazanych w ustawie Pzp z katalogiem 

przestępstw w Chinach). 

Odnosząc  się  do  podnoszonej  przez  odwołującego  nieważności  Informującego  listu      

z  organu  prokuratorskiego,  złożonego  przez  konsorcjum  Kabit  w  odniesieniu  do  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  podnieść  należy,  że  dokument  ten  został  złożony  przez 

konsorcjum  Kabit  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  (nie 

dokumentów) co do czynności notariusza (czy czynności te ograniczały się do potwierdzenia 

podpisu  oraz  pieczęci,  czy  obejmowały  także  zapoznanie  się  przez  notariusza  z  treścią 

oświadczenia, aby ustalić czy oświadczenie to może być uznane jako oświadczenie złożone 

przede  notariuszem)  i  temu  tylko 

celowi  miał  służyć.  Innymi  słowy  nie  był  to  dokument 

stanowiący  podstawę  oceny  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  odniesieniu  do  podmiotu 

trzeciego. 

Skład orzekający Izby pominął przy rozpoznaniu zarzutu spostrzeżenie odwołującego 

co  do  „niespotykanej  praktyki,  zgodnie  z  którą  Kabit  samodzielnie  dokonał  interpretacji 

tłumaczenia  dokonywanej  przez  tłumacza,  w  zakresie  sformułowania  „offences””  (str.  9, 

akapit  szósty  odwołania),  ponieważ  odwołujący  nawet  nie  sprecyzował,  jakie  wnioski                         

i znaczenie dla postaw

ionego zarzutu miałyby z owej praktyki wynikać. 

W  konsekwencji  nie  potwierdzenia  się  żadnego  z  powyższych  zarzutów  skład 

orzekający Izby uznał także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  wyb

ór  jako  najkorzystniejszej  oferty  konsorcjum  Kabit  skoro  nie  potwierdził  się 

zarzut  dotyczący  tego,  iż  konsorcjum  to  nie  wykazało  spełnienia  warunków  udziału                            

w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  wiedzy                         

i  doświadczenia.  W  dalszej  konsekwencji  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  nie 

naruszył  przepisu  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

odwołującego  skoro  zamawiający  dysponuje  niepodlegającą 

odrzu

ceniu ofertą konsorcjum Kabit, które nie podlega wykluczeniu.  

Tym  samym  uznać  należało,  że  zamawiający  nie  naruszył  przepisu  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy  Pzp  w  zw.  z

e  wskazanymi  przez  odwołującego  naruszeniami  innych  przepisów 

ustawy  Pzp,  tj.  zamawiający  nie  prowadził  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców. 

KIO 2390/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  3  pkt  2)  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.  Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

…………………………….