Sygn. akt: KIO 2413/17
WYROK
z dnia 4 grudnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2017 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. spółka akcyjna z siedzibą w (…)
(pełnomocnik) i A. B. „K. T. spółka akcyjna z siedzibą w (…)
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w K.
przy
udziale
wykonawcy
D.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2413
/17 po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie T. P. spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i A. B. „K.
T.
spółka akcyjna z siedzibą w (…) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie (pełnomocnik) i A. B. „K. T. spółka akcyjna z siedzibą w (…) tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T. P. spółka
akcyjna z siedzibą w (…) (pełnomocnik) i A. B. „K. T. spółka akcyjna z siedzibą w (…)
na rzecz
Zamawiającego Świętokrzyskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w K. kwotę
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w K.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2413/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Etap I – Obwodnica W. w ciągu DW 786.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lipca 2017 roku pod numerem 2017/S - 282520.
16 listopada 2017 roku
działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w ramach
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1b, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 25a ust. 1 pkt 1 w
związku z ust. 2, art. 26 ust. 1, ust. 3 i ust. 4, art. 91 ust 1 ustawy oraz § 2 ust 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(zwanego dalej: Rozporządzeniem), w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania
następujących czynność
1) Z
amawiający bezpodstawnie uznał, że D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Lubojence (dalej: D.) wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
Zamawiający zatęchał wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu;
Zamawiający bezpodstawnie najwyżej ocenił ofertę D.;
Zamawiający bezpodstawnie wezwał D. do złożenia dokumentów w trybie art 26 ust.
1 ustawy;
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że D. złożoną opinią bankową wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VII pkt 1 ppkt
2.1 SIWZ, w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej - dysponowanie
własnymi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wymaganej kwocie;
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że robotą zaprezentowaną w załączniku nr 8 do
SIWZ -
Wykaz Robót Budowlanych D. wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, określonego w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit a) SIWZ, w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej - wymaganego doświadczenia zawodowego;
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wskazaną w załączniku do SIWZ - Potencjał
Kadrowy
osobą p. G. Z. D. wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, określonego w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit b) cyf. 4) SIWZ, w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobą zdolną do
pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych;
Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy D. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
- (A) doko
nania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia
wykonawcy D.
z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia
czynności badania ofert,
(B) odwołujący wskazał, że z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku
nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności bezpośredniego wykluczenia D. z
udziału w postępowaniu, Odwołujący dodatkowo wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonan
ia czynności wezwania D. do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego W
Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit a) SIWZ, i dokonania czynności zwrócenia się do
wystawcy poświadczenia f- Miasta R., na rzecz którego została wykonana robota
budowlana wpisana do
Wykazu Robót Budowlanych - o dodatkowe informacje lub
dok
umenty dotyczące poświadczenia z dnia 22 wrzenia 2014 r., uzupełnionego przez
wystawcę w dniu 2 marca 2015 r., albo wezwania D. do uzupełnienia Wykazu Robót
Budowanych, zawierającego wykazanie minimum jednej roboty potwierdzającej
posiadanie przez D.
wymagane doświadczenie, wraz z dokumentami potwierdzającymi,
że robota/roboty została wykonana należycie,
wezwania D-B do uzup
^menia dokumentów potwierdzających wykazanie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale VII w pkt 1 ppkt 2.1 oraz w
ppkt 2.2 lit. b) cyf.4 SIWZ,
powtórzenia czynności badania ofert.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania - w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
może doznać uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie
z kryterium oceny ofert zajęła drugą lokatę. Gdyby Zamawiający dokonał czynności
względem wykonawcy D. i jego oferty, to oferta Odwołującego zostałaby ostatecznie
sklasyfikowana na pierwszym miejscu i Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i
złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na
prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący wskazał, że uprawniony do wniesienia
odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art 179 ust 1 Ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że w dniu 9 listopada 2017 r. został zawiadomiony o wyborze
oferty najkorzys
tniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy D.. W ocenie
Odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była czynnością bezpodstawną,
na
ruszającą interes Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 18 października 2017 r. w trybie
art. 26 ust 3 Ustawy wezwał D. do uzupełnienia dokumentu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Zamawiający wskazał, że załączony do oferty dokument
nie został prawidłowo wypełniony i zawiera błędy w części IV: Kryteria kwalifikacji, tj.: 1) A:
Kompetencje - pozycja 1; brak informacji w zakresie rejestru zawodowego lub handlowego;
2) B: Sytuacja ekonomiczna i finansowa / inne wymogi ekonomiczne lub finansowe; brak
informacji w zakresie spełnienia przez D. warunku określonego w Rozdziale VII pkt 2.1
SIWZ, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy; 3) C: Zdolność
techniczna i zawodowa -
wykształcenie techniczne lub zawodowe osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia; brak informacji w zakresie posiadanych uprawnień
przez projektanta specjalności mostowej i informacji w zakresie pełnienia funkcji przez
kierownika budowy.
Za pismem z dnia 20 października 2017 r. D. uzupełnił żądany dokument. Jednak w ocenie
Odwołującego uzupełniony JEDZ nadal wstępnie nie potwierdza, że D-B nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 w
związku z ust. 2 ustawy, oświadczenie w formie JEDZ winno być aktualne na dzień
składania ofert, a więc w naszym przypadku na dzień 15 września 2017 r. Uzupełnione
oświadczenie w formie JEDZ nie jest aktualne na dzień składania ofert.
W treści uzupełnionego JEDZ-a w części IV: Kryteria kwalifikacji / B: Sytuacja ekonomiczna i
finansowa / inne wymogi ekonomiczne lub finansowe, D.
złożył oświadczenie: ... - dysponuję
zdolnością kredytową do kwoty 15 000 000,00 zł - opinia Bankowa Bank Polska SA Centrum
Obsługi Klienta Korporacyjnego Biuro w P. – (…) , z dnia 11.10.2017r. Z treści przywołanego
wyżej oświadczenia wynika, że D. warunek posiadania zdolności finansowej lub
ekonomicznej spełnia na dzień 11 października 2017 r., a nie na dzień 15 września 2017 r.,
czyli na dzień składania ofert, jak wymaga tego Ustawa.
Odwołujący podniósł, że uzupełniony JEDZ jest datowany na dzień 20 października 2017 r.,
zatem rzeczywista aktualność całego dokumentu przypada na ten dzień, który jest dniem
następującym 35 dni po terminie składania ofert. Uzupełnionym JEDZE-em D. wstępnie
potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień
20 października 2017 r. Obowiązkiem wykonawcy jest, przy pomocy JEDZ-u, wstępne
potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert. Uzupełniony JEDZ jest nadal wadliwy, D. nie sprostał wymaganiom
Ustawy.
Odwołujący podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów polskich, Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do powtórnego uzupełnienia
tego samego dokumentu. Wezwanie takie jest jednorazowe. W związku z tym, Zamawiający
winien ostatecznie ocenić kwestie wstępnego potwierdzenia podlegania/niepodlegania
wykluczeniu z udziału w postępowaniu i spełnienia/niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu na podstawie JEDZ-a uzupełnionego przez D.. Zamawiający dysponując
uzupełnionym JEDZ-em winien stwierdzić, że JEDZ jest nieaktualny na dzień składania ofert,
że zawarte w nim informacje nie stanowią wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznając aktualność oświadczenia i to, że informacje w nim zawarte stanowią
wstępne potwierdzenie, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu, naruszył art. 25a ust. 1 pkt 1b w związku z ust. 2
ustawy. Zam
awiający, wobec niewykazania przez D. wstępnego potwierdzenia, że nie
podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, winien wykluczyć D. z udziału w postępowaniu. Zamawiający,
nie dokonując czynności wykluczenia i dopuszczając D. do dalszego udziału
w postępowaniu, naruszył art. 22 ust. 1 w związku z art 22 ust. 1b oraz art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy.
Nadto, Zamawiający winien uznać ofertę D. za odrzuconą. Nie dokonując tej
czynności naruszył art. 24 ust. 4 ustawy.
Zamawiający, w związku z brakiem wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega
wykluczeniu, oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie mógł ocenić najwyżej
oferty tego wykonawcy. Nie mógł zatem wezwać D. do złożenia dokumentów w trybie art. 26
ust. 1 ustawy. Dokonując takiego wezwania, Zamawiający naruszył ten przepis.
Zamawiający pismem z dnia 20 października 2017 r. bezpodstawnie wezwał D-B do
złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, m.in.: 1) opinię banku lub spółdzielczej
kasy oszcz
ędnościowo-kredytowej; 2) Wykaz Robót Budowlanych - wypełniony załącznik nr
8 do SIWZ; 3) Wykaz osób - wypełniony załącznik nr 9 do SIWZ, nazwany Potencjałem
Kadrowym. Za pismem z dnia 24 października 2017 r. D. D-B złożył żądane przez
Zamawiającego dokumenty.
W celu wykazania spełnienia warunku posiadania zdolności ekonomicznej lub
finansowej, D.
złożył dwie opinie, z dnia 11 września 2017 r. i z dnia 11 października 2017 r.
Obydwie złożone opinie nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Z ani jednej z nich nie
wynika zdolność kredytowa na kwotę 2.500.000,00 zł, wymaganą przez Zamawiającego.
Czytając niezbyt uważnie obydwie opinie, tak chyba czytał je Zamawiający, można wysnuć
wniosek, że na dzień ich wystawienia D. posiada zdolność kredytową do kwoty
00.000,00 zł. Ale już podczas dokładniejszej lekturze treści opinii, czytelnik zostaje
wyprowadzony z błędu. Z opinii z dnia 11 września 2017 r. wynika, że wyżej wskazaną
zdolność kredytową D-B posiadał na dzień 31 marca 2017 r. Zaś z opinii z dnia 21
października 2017 r. wynika, że taką zdolność posiadał na dzień 30 czerwca 2017 r. Bank
opinię o zdolności kredytowej D-B wyraził na podstawie dokonanej oceny bieżącej sytuacji
ekonomiczno-finansowej firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w banku jej
doku
menty finansowe: 1) w przypadku opinii z dnia 11 września 2017 r, - dokumenty
finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i 31.03.2017 r., 2) w przypadku opinii z dnia
11 października 2017 r. - dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2016 r. i
6.2017 r. Z powyższych opinii wynika, że zdolność kredytową w wysokości
15.000.000,00 zł D. posiadał na dzień 31 marca 2017 r, i na dzień 30 czerwca 2017 r.,
ponieważ podstawą do wydania opinii (oceny zdolności kredytowej) były dokumenty aktualne
na te dni
. W tym przypadku, dzień wystawienia opinii nie ma znaczenia, znaczenie ma jej
treść. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3) Rozporządzenia: Informacja
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej winna potwierdzać wysokość
posi
adanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie
wcześniejszym niż I miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Obydwie przywołane w opiniach daty (31.03.2017
r. i 30.06.
2017 r.) wskazują, że okresy pomiędzy tymi datami a terminem składania ofert są
dłuższe niż 1 miesiąc. Są to odpowiednio okresy: 5,5 miesiąca i 2,5 miesiąca. Zamawiający
zamiast uznać, że D. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posi
adania wymaganej zdolności ekonomicznej lub finansowej, winien wezwać tego
wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia opinii bankowej potwierdzającej
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 2,500.000,00 zł.
Odwołujący podał, że wezwanie do uzupełnienia opinii bankowej nie jest możliwe do
zastosowania, dlatego, że niewłaściwa opinia z dnia 11 października 2017 r. jest wpisana do
już raz uzupełnianego JEDZ-a. Zmiana opinii bankowej oznaczałaby także konieczność
dokona
nia zmiany treści JEDZ-a, a zatem powtórne uzupełnienie tego dokumentu, co nie
jest możliwe z wyżej opisanych względów. Nie jest także możliwe, aby w dwóch
dokumentach oferty zawarte były różne dane (informacje) dotyczące tej samej kwestii.
Wobec powyższych argumentów, Zamawiający także i z tego powodu winien wykluczyć D. z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nie musiałby dokonywać tej czynności, gdyby wykluczył D. z udziału w
postępowaniu z powodu braku wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W celu wykazania spełnienia warunku posiadania wymaganego doświadczenia, D.
złożył Wykaz Robót Budowlanych, w którym wskazał robotę budowlaną wykonaną w
wspólnie z innym wykonawcą - P. B. Sp. z o.o. Taka informacja wynika z załączonego
poświadczenia wystawionego przez inwestora - Miasto R..
Zamawiający w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit a) SIWZ żądał, aby wykonawca zrealizował
(zakończył) co najmniej 1 zadanie w zakresie budowy lub rozbudowy drogi klasy minimum G
o wartości minimum 20.000.000,00 PLN (brutto). D., prezentując w Wykazie Robót
Budowlanych robotę wykonaną wspólnie z innym wykonawcą, nie spełnił oczekiwań
Zamawi
ającego wynikających z przywołanego wyżej postanowienia SIWZ. Nie można
przecież uznać, że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą,
zrealizował (zakończył) zadanie. Oczywistym jest, że to wykonawcy wspólnie wykonujący
zadanie zrealizowa
li je (zakończyli), D-B, złożonym Wykazem Robót Budowlanych, nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania wymaganego
doświadczenia. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, winien wezwać D. do
uzupełnienia Wykazu Robót Budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi, że roboty
wskazane w Wykazie zostały wykonane należycie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
musiałby dokonywać tej czynności, gdyby wykluczył D. z udziału w postępowania z powodu
braku wstępnego potwierdzenia, że D-B nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jeśliby nawet zrezygnować z argumentacji odnoszących się do powyższych ułomności
Wykazu Robót Budowlanych i dokumentów załączonych do niego, to i tak nie można uznać,
że D. tymi dokumentami wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. A to dlatego, że
D.
nie może wykazywać doświadczenia konsorcjum jako własnego. Pamiętać trzeba, że D.
nabyło tylko część doświadczenia wynikającego z wykonanej roboty wskazanej w Wykazie i
w poświadczeniu.
Do powyższych rozważań i argumentacji upoważnia między innymi orzeczenie Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym
Trybunał stwierdził:
61. W tym kontekście zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne
kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji
zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18; predyspozycji
kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia.
62. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które
były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia.
63. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez
względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w
realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania
zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
64. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez
instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków
grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
65. W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie
nie uczestniczył w jego realizacji.
Jeżeli poświadczenie zostało wystawione na więcej niż jednego wykonawcę (w tym
przypadku
na dwóch), szczególnie gdy zakres robót jest szeroki, i nie wiadomo, na jaką
wartość i jaki rodzajowy zakres robót wykonał każdy z konsorcjantów, to te okoliczności
muszą wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego. Odwołujący jest przekonany, że powyższe
okoliczności wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, nie ma natomiast wiedzy, dlaczego on
tych wątpliwości nie rozwiał wykorzystując instytucję wezwania D. do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów i zwrócenia się do wystawcy poświadczenia - Miasta Radomska -
o dodatkowe informacj
e dotyczące poświadczenia lub o dodatkowe dokumenty.
Zamawiający zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy (szczególnie zasadą
równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości) nie może zignorować
(przemilczeć) powstałych wątpliwości posiadając stosowne narzędzia ustawowe pozwalające
na ich pozytywne dla wykonawcy rozwianie lub też upewnienie się o nieprawdziwości i
nierzetelności dokumentów. Do takich narzędzi zaliczyć należy art .26 ust. 4 ustawy oraz § 2
ust. 6 Rozporządzenia. W sytuacji, gdy wskutek zaniechania Zamawiającego może dojść do
wyboru oferty, której właściciel winien być wykluczony z postępowania, uprawnienie
Zamawiającego staje się obowiązkiem. Zamawiający zignorował zasady wynikające z art. 7
ust. 1 ustawy oraz ww. narzędzi i dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego
doświadczenia. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie musiałby wzywać D. do
złożenia wyjaśnień, ani zwracać się do wystawcy poświadczenia o dodatkowe informacje lub
dodatkowe dokumenty, gdyby wykluczył D. z udziału w postępowania z powodu braku
wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także z powodów opisanych w odwołaniu.
W celu wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami wymaganymi do
realizacji zamówienia, D. złożył Wykaz osób - Potencjał Kadrowy.
Zgodnie z określonym w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 2.2 lit b) cyf. 4) SIWZ warunkiem,
w
ykonawca winien wykazać się dysponowaniem osobą zdolną do pełnienia funkcji
Kierownika Robót Drogowych, która posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji min. 1 inwestycji
dotyczącej budowy lub rozbudowy drogi klasy min. G o długości odcinka min. 3 km.
Wykonawca D.
w Wykazie osób wskazał p. G. Z., który posiada doświadczenie przy
realizacji inwestycji polegającej na przebudowie drogi krajowej nr 94.
Odwołujący wskazał, że Zgodnie ustawą Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.
(Dz.U.2016.290 t.j. ze zm.), budowa i rozbudowa należą do innej kategorii pojęciowych niż
przebudowa. Art 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane stanowi, że poprzez określenie budowa -
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, natomiast art. 3 pkt 7a) ustawy
Prawo budowlane stanowi, że poprzez określenie przebudowa - należy rozumieć
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagąjącym zmiany granic pasa
drogowego.
Odwołujący podniósł, że z powodu braku wykazania posiadania odpowiedniego
doświadczenia przez p. G. Z., D. nie wykazał spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VII
pkt 1 ppkt 2.2 lit. b cyf. 4 SIWZ. Wobec niewykazania przez D. warunku dysponowania
osobami skierowanymi do realizacji zamówienia o wymaganym doświadczeniu - kierownika
robót drogowych, Zamawiający winien, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwać D. do
uzupełnienia Wykazu osób, z którego będzie wynikało, że wykonawca spełnia ww. warunek
udziału w postępowaniu. Odwołujący jest jednak zdania, że nie jest możliwe powtórne
wezwanie D.
do uzupełnienia dokumentu Wykaz osób — Potencjał Kadrowy, bowiem
Zamawiający już raz, pismem z dnia 31 października 2017 r. - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
wzywał wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu, i ten dokument, za pismem z dnia 2
listopada 2017 r., został przez D. uzupełniony. Wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób w
ocenie Od
wołującego nie jest możliwe do zastosowania także z innych względów. A to
dlatego, że niewłaściwe doświadczenie p. G. Z. jest wpisane do już raz uzupełnianego
JEDZ-
a. Zmiana doświadczenia p. Z. w uzupełnianym Wykazie osób lub wpisanie do
Wykazu innej osoby
posiadającej odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, oznaczałoby
także konieczność dokonania zmiany treści JEDZ- a, a zatem powtórne uzupełnienie tego
dokumentu, co nie jest możliwe z wyżej opisanych względów. Nie jest także możliwe, aby w
dwóch dokumentach oferty zawarte były różne dane (informacje) dotyczące tej samej
kwestii.
Wobec powyższych argumentów, Zamawiający także i z tego powodu winien
wykluczyć D. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy.
Odwołujący podniósł, że nie byłoby problemu gdyby Zamawiający wykluczył D. z udziału w
postępowania z powodu braku wstępnego potwierdzenia, że D. nie podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wobec powyżej prezentowanej argumentacji, mającej oparcie w faktach i prawie,
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy D.
jako najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów wskazanych wyżej, naruszył także art 91
ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z
jego wnioskiem zaprezentowanym w części wstępnej.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i uczestnika postepowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony i uczestnik
postepowania odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba usta
liła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy,
Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie należało oddalić.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui
negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
art. 7 ust. 1 ustawy
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości,
art. 22 ust. 1 ustawy
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania
art. 22 ust. 1 b ustawy
– Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompete
ncji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
1wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia;
art. 24 ust. 4 ustawy
– Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy
– Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
art. 25a ust. 2 ustawy
– Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie,
o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.
art. 26 ust. 1 ustawy
– Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w
przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
art. 26 ust. 3 ustawy
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub
budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
art. 26 ust. 4 ustawy
– Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1
art. 91 ust. 1 ustawy
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
VI.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający złożył pismo 28 listopada 2017 „Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie” wraz z załączonymi dokumentami – Izba dopuściła dowody załączone przez
Zamawiającego do wymienionego pisma
Iz
ba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego i złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy:
Umowę Konsorcjum zawartą w dniu 27 lutego 2012 roku w sprawie realizacji
zamówienia „Rozbudowania Drogi Wojewódzkiej numer 786 na odcinku do granicy
województwa do K. – etap II: droga numer 786 na odcinku do granicy województwa –
Ł.” na rzecz Zamawiającego Świętokrzyskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w K., a
zwartą pomiędzy D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz
Ki
eleckim
Przedsiębiorstwem
Robót
Drogowych
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w K. (2 karty),
Poświadczenie i charakterystyka zadania „Rozbudowania Drogi Wojewódzkiej numer
786 na odcinku do granicy wojew
ództwa do K. – etap II: droga numer 786 na odcinku
do granicy województwa – Ł. (7 kart).
VII.
W zakresie pos
zczególnych zarzutów odwołania:
Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania odzwierciedla czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 25a usta 1 ustawy w związku z art. 25a ust 2
ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że zgodnie z wyżej wskazaną regulacją prawną do oferty wykonawca
dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez
Z
amawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ). Informacje zawarte w złożonym oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdz
enie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i
art. 60d ust. 3.
Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi
na jej szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(JEDZ)
, którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16).
Roz
porządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim.
Izba podkreśla, że z powyżej wskazanych przepisów wynika, że oświadczenie w postaci
JEDZ-
a złożone wraz z ofertą musi wstępnie potwierdzać, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień
składania ofert. Tym samym, co należy podkreślić, przepis ten w sposób jednoznaczny
przesądza na jaki to dzień informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać
spełnienie określonych wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień
nie może być brany pod uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji. Izba wskazuje, że oświadczenie JEDZ
stanowi oświadczenie własne wykonawcy, jest to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia składa wykonawca. Oświadczenie JEDZ stanowi dowód wstępny,
który zastępuje zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.
Wykonawca może zostać wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia JEDZ, do czego ten ostatni jest zobowiązany
w sytuacji, gdy JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wskazane przez
Zamawiającego wątpliwości, w terminie jaki zostanie określony przez Zamawiającego.
W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument
do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego,
że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień
składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – prowadzi
do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego
w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. Nie zostało
skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym dokumencie - oświadczeniu JEDZ –
jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy
też jako datę sporządzenia dokumentu. Obowiązujący przepis (art. 26 ust. 3 ustawy)
wskazuje jedynie, że dokumenty muszą zostać uzupełnione w terminie określonym przez
Zamawiającego, co w ocenie Izby pozwala na twierdzenie, że regulacja nie stanowi żadnej
wytycznej
dla określenia daty w oświadczeniu JEDZ. Zestawiając zatem ze sobą powyższą
argumentację Izba dochodzi do przekonania, że data zawarta w oświadczeniu nie stanowi
żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia
wiedzy zawarte w JEDZU.
W sposób szczególny obrazuje ten stan rzeczy sytuacja, w której wykonawca składając wraz
z ofertą oświadczenie JEDZ nie zawrze na ostatniej stronie tego dokumentu daty. Brak tej
daty nie skutkuje nieważnością złożonego oświadczenia, jak również nie skutkuje
nieprawdziwością złożonego oświadczenia. Wskazać bowiem należy, że oświadczenie
JEDZ jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu
zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia
JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury
o udzielenie zamówienia i określanych przez Zamawiającego istotnych terminów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym miejscu Izba pragnie również zwrócić uwagę na drugi przykład, który potwierdza,
że data zawarta w dokumencie jest wtórna w stosunku do złożonego oświadczenia JEDZ,
które i tak składane jest zgodnie z przepisem na dzień składania ofert/wniosków –
a mianowicie, oferty sporządzane są przed terminem ich składania, czasami nawet z dużym
wyprzedzeniem. Jeżeli wykonawca w oświadczeniu JEDZ, na dokumencie zawrze datę
wyprzedzającą termin składania ofert (w zasadzie nie ma znaczenia, czy o jedne dzień czy
też o tydzień, czy miesiąc) to nie zmienia to faktu, że jego oświadczenie ma potwierdzać
wstępnie na dzień składania ofert, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji (podobnie: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 roku sygn.. akt KIO 172/17).
Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ przez wykonawcę D., które nastąpiło na
wezwanie
Zamawiającego z dnia 18 października 2017 roku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w
ocenie Izby
– przy uwzględnieniu powyższej argumentacji – należy uznać, że niezależnie od
tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są – co wynika z
przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w
oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w
poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i
jednozna
cznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków.
Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 15 września 2017 roku natomiast
wykonawca uzupełnił JEDZ w dniu 20 października 2017 roku. Nie sposób wymagać od
wykonawcy
który
jest
wezwany
do
uzupełnienia
JEDZ-a
aby
posiadał
w przysłowiowej szufladzie przygotowane i opatrzone datą składania ofert JEDZ-e, które –
co należy podkreślić – będą odpowiadały na późniejsze wezwania Zamawiającego.
Jednocześnie odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wykonawca nie może
antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do sankcjonowanych. W
ocenie Izby Odwołujący w przedstawionej na rozprawie argumentacji wykazał, że sam
dostrzega, że oświadczenia zawarte w JEDZ potwierdzają spełnienie warunków na dzień
składania ofert, Odwołujący dostrzega również, że JEDZ wykonawca podpisuje z faktyczną
datą jego sporządzenia. Jednakże Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby
wykonawca sporządzający JEDZ na wezwanie Zamawiającego miał zawrzeć w dokumencie
tym informację na jaką datę oświadczenia są aktualne. Podkreślić należy, że data ta dla
danego postępowania o udzielenie zamówienia będzie jedna – jest to data składania ofert.
Ustawodawca przesądził w jakiej dacie badana jest aktualność złożonych oświadczeń,
natomiast ww.
rozporządzenie Komisji UE przewidziało standardowy formularz. Sam
Odwołujący nie wskazał, gdzie w oświadczeniu JEDZ w jego ocenie powinny być zawarte
takie informacje
– samo wskazanie „gdzieś w tym dokumencie” nie jest wystarczającą
argumentacją.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że również niezasadny jest zarzut naruszenia art.
22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz 24 ust. 12 ustawy
ponieważ składając JEDZ
wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert – i tylko na ten dzień zgodnie z art. 25a
ust. 1 ustawy
– oświadczenie wstępnie potwierdzające, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. W tym
zakresie Odwołujący budując ogólny zarzut niewykazania wstępnego spełnienia warunków
udzi
ału w postępowaniu w pryzmacie daty zawartej w uzupełnionym JEDZ-u nie odnosił się
do innej argumentacji.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego w zakresie argumentacji odnoszącej się
do
części uzupełnionego JEDZ-a dotyczącej sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Odwołujący wskazując na zawarte oświadczenie w JEDZ-u podniósł, że wykonawca
oświadczył, że warunek posiadania zdolności finansowej posiada na dzień 11 października
2017 roku. Izba wskaz
uje, że w treści JEDZ-a D. zawarł następujące oświadczenie: -
wykonawca spełnia warunek dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonej
w Rozdziale VII pkt 2.1.SIWZ -
dysponuję zdolnością kredytową do kwoty 15 000 000,00 zł. -
Opinia Bankowa Bank Pol
ska SA Centrum Obsługi Klienta Korporacyjnego Biuro
w P.
– (…), z dnia 11.10.2017r. W ocenie Izby z treści oświadczenie zawartego w
uzupełnionym JEDZ-u wykonawcy nie wynika, że oświadczenie jest złożone na dzień 11
października br., a tylko tyle, że taką opinię z dnia 11 października 2017 roku posiada
wykonawca.
Odwołujący
nie
przedstawił
żadnej
innej
argumentacji
w odniesieniu do złożonego oświadczenia w JEDZ-u, natomiast podkreślić należy,
że z oświadczenia tego wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca posiada zdolność
kredytową do kwoty piętnastu milionów złotych, przy wymaganej przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania na poziomie minimum dwóch i pół miliona złotych. Podkreślić
należy, że wykonawca składając oświadczenie w zakresie wykazania spełnienia warunku
nie jest zobligowany żadną treścią, wynikać natomiast musi z oświadczenia, że spełnia
wszystkie elementy warunku. Fakt, że podał również jakim dokumentem dysponuje i w jakiej
dacie dokument ten został wystawiony nie zmienia oświadczenia wykonawcy, które składa
w JEDZ-
u na termin składania ofert. Tym samym i w tym zakresie nie doszło do naruszenia
art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz 24 ust. 12 ustawy
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku sytuacji finansowej lub ekonomicznej Izba uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby Odwołujący dokonuje interpretacji postanowień zawartych w przedstawionych
Zamawiającemu opiniach bankowych. Zamawiającemu za pismem z dnia 24 października
2017 roku przedstawione zostały dwie opinie banku – opinia z 11 września 2017 roku oraz
opinia z 11 października 2017 roku. W treści ww. opinii wystawca zawarł sformułowanie (…)
wyrażamy opinię, że D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, posiada zdolność
kredytową do kwoty 15 000 000,00 zł (…) Izba zwraca uwagę na ten fragment z dwóch
powodów: po pierwsze Odwołujący pominął go w swojej argumentacji, nie odnosząc się
do stwierdzenia wystawcy, oraz z drugiego powodu, że wystawca opinii w sposób
j
ednoznaczny oświadczył w każdej z tych opinii, że D. posiada zdolność kredytową.
Wystawca opinii nie odnosił się do przeszłych możliwości kredytowych tego podmiotu,
a jedynie podpisując dokument opatrzony datą wyraził opinie, że dany podmiot posiada
zdoln
ość kredytową. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że z opinii wynika,
że zdolność kredytową D. posiadał odpowiednio na dzień 31 marca 2017 roku oraz 30
czerwca 2017 roku
– z opinii ww. w sposób jednoznaczny wynika, wyrażenie opinii
poprzedzone było dokonaną, (…) zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami, oceny
bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej Firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane
w Banku jej dokumenty finansowe sporządzone na dzień (…). Podkreśla Izba w tym miejscu,
że w sposób jasny i przejrzysty wystawca opinii wskazał, że dokonał oceny podmiotu
i dokonał jej w oparciu, co istotne w tym miejscu, obowiązujące regulacje u wystawcy opinii,
a także w oparciu o posiadane informacje. Nic więcej nie wynika z tak sformułowanego
oświadczenia, natomiast efektem prowadzonej oceny podmiotu jest opinia o posiadanej
zdolności kredytowej, która jest opinią na przyszłość, a nie opinią o minionym okresie. Opinie
zostały sporządzone w określonych datach – opinia z 11 września 2017 roku oraz opinia
z 11 października 2017 roku i to do tych dat odnosi się stanowisko wystawcy wyrażające
opinie o posiadanej przez podmiot zdolności kredytowej. Tym samym za niezasadną należy
uznać dalszą argumentację Odwołującego odnoszącą się do nieaktualności opinii zgodnie
z obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby opinie potwierdzają posiadanie zdolności
kredytowej do kwoty 15 000
000,00 zł odpowiednio na dzień 11 września 2017 roku oraz
11 października 2017 roku. Każda z tych opinii potwierdza zdolność kredytową D.
w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie
przez D.
doświadczenia Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z SWIZ Zamawiający wymagał w zakresie posiadania zdolności technicznych lub
zawodowych miedzy innymi wykazania się doświadczeniem zawodowym – wykonawca
musiał wykazać, że w okresie ostatnich 5 laty przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia dzielności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (zakończył) co
najmniej 1 zadanie w zakresie budowy lub rozbudowy drogi
krajowej minimum G o wartości
minimum 20 000
000, zł brutto. Na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy za pismem z dnia
24 października 2017 roku wykonawca złożył Wykaz Robót Budowlanych i wskazał, że dla
Urzędu Miasta R. zrealizował inwestycję Dokończenie budowy obwodnicy zachodniej miasta
Radomska, droga klasy GP o wartości 38 474 370,04 zł brutto oraz załączył „Poświadczenie
dla Konsorcjum firm: D. sp. z o.o., P.W. B.
p. z o.o.” z dnia 22 września 2014 roku oraz
Uzupełnienie do poświadczenia z dnia 2 marca 2017 roku.
Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że pismem z dnia 27 października 2017 roku
wystąpił do inwestora Urzędu Miasta R. oraz za pismem z dnia 2 listopada 2017 roku
uzyskał odpowiedź, do której załączono kserokopię protokołu odbioru z dnia 13 czerwca
2017 roku oraz kserokopię umowy konsorcjum z dnia 30 stycznia 2013 roku. Izba zaznacza
w tym miejscu, że w zakresie ww. dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołujący nie zajął stanowiska w złożonym odwołaniu, wręcz przeciwnie w
uzasadnieniu odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten ostatni nie zwrócił się
do wystawcy poświadczenia o dodatkowe informacje dotyczące poświadczenia lub o
dodatkowe dokumenty.
W
ocenie
Izby
argumentacja podniesiona przez Odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie. Ocena stanowiska prezentowana przez Odwołującego dokonywana jest
w ramach prawa i obowiązku Strony w dowodzeniu swoich twierdzeń. Podkreślić należy
w tym miejscu, że nie było sporne między Stronami postępowania i uczestnikiem
postępowania odwoławczego, że wykazane doświadczenie było pozyskane przez tego
ostatniego
wspólnie z innym podmiotem. Tak więc ta okoliczność nie wymagała żadnego
dowodzenia i stanowiła element stanu faktycznego w tej sprawie. Jednakże to na
Odwołującym, który twierdzi, że wykonawca nie jest się w stanie wykazać pozyskanym
doświadczeniem spoczywał obowiązek wywiedzenia tego. Samo podniesienie,
że wykonawca, który wykonał zadanie wspólnie z innym wykonawcą nie może prowadzić
do uznania, że zrealizował zadnie jest niewystarczające. Izba wskazuje, że sam Odwołujący
w uzasadnieniu odwołania przyznał, że wykonawcy wspólnie je zrealizowali (zakończyli).
Jednocześnie Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, nie wykazał dowodami,
że udział D. w realizacji tego zamówienia nie uzyskał doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego. Natomiast Zamawiający wykazał się starannością w ocenie oferty, uzyskał
dodatkowe informacje od inwestora i na tej podstawie ocenił, że uzyskane przez D.
doświadczenie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Słusznie zauważył Zamawiający, że przy uznaniu, że pojedynczy
konsorcjant n
ie nabywa doświadczenia całego konsorcjum, nie można odmówić takiego
doświadczenia podmiotowi, który rzeczywiście wykonuje roboty. Istotą rozpoznawanego
zarzutu nie jest ocena zero jedynkowego wskazania polegająca na podaniu, że zamówienie
realizowane było wspólnie przez wykonawców więc żadne z podmiotów nie nabył
doświadczenia – do czego w swej argumentacji zmierza Odwołujący, lecz istotą rozpoznania
jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących
dany wykonawca na
był doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia
określonego warunku. Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił,
że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez
pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum
(Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji
sygn. C-399/05
– za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej
wskazane stanowisko dostrzegalne
jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu,
bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym
w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem,
z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum”
przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie. Z dokumentów
jakie znajdują się w aktach sprawy, a które pozyskał Zamawiający od Urzędu Miasta
Radomska, tj. Umowy Konsorcjum z d
nia 30 stycznia 2013 roku wynika, że D. był
pełnomocnikiem konsorcjum (liderem) wynika, że na etapie realizacji kontraktu podmiot ten
będzie sprawował ogólne kierownictwo i koordynację prac objętych kontraktem, natomiast
Partner konsorcjum między innymi miał się stosować do poleceń i wskazówek Lidera
konsorcjum wydawanych w związku z realizacją kontraktu. Podkreślenia wymaga również,
że strony kontraktu ponosiły solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Zmawiający
wskazał w swoim stanowisku, że jakkolwiek Umowa konsorcjum nie określała dokładnie
udziału każdego z wykonawców w realizacji prac, to w ocenie Zamawiającego udział D. jako
lidera był większy aniżeli wymagane w warunku dwadzieścia milionów złotych
w odniesieniu do kwotowego udziału. Izba zaznacza w tym miejscu, że Odwołujący w tym
zakresie nie poczynił żadnej argumentacji, nie podjął próby wykazania, udowodnienia,
że udział D. w realizacji zamówienia nie był na wystarczającym poziomie
do wykazania spełnienia warunku. Podejście Odwołującego jakie wskazał w uzasadnieniu
odwołania prowadziłoby do sytuacji, w której żaden wykonawca realizujący kontrakt wspólnie
z innymi podmiotami nie mógłby posłużyć się tak pozyskanym doświadczeniem. Nie można
uznać takiego stanowiska za prawidłowe. We wskazanym przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE również wskazane zostało,
że doświadczenie wykonawcy, które jest doświadczeniem uzyskanym przez grupę
wykonawców, a której on był członkiem należy określać w zależności od konkretnego udziału
tego wykonawcy w realizacji zamówienia, a więc faktycznego wkładu w realizowane
zamówienie, które wymagane było od wykonawców wspólnie je realizujących.
Izba pominęła przy ocenie tego zarzutu dowody zawnioskowane w trakcie rozprawy przez
u
czestnika postępowania odwoławczego, z uwagi na to, że nie były one przydatne
do rozstrzygnięcia ww. zarzutu odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie
przez D.
dysponowania odpowiednią kadrą Izba uznała zarzut za niezasadny.
W przedstawionej argumentacji zawartej w odwołaniu Odwołujący skupił swoją uwagę
jedynie na
nazwie kontraktu potwierdzającej doświadczenie, a przedstawionej w tabeli
Potencjał Kadrowy przy Kierowniku robót drogowych D. wskazał tam: „Przebudowa drogi
krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)
”.
Izba wskazuje, choć należy się zgodzić z Odwołującym, że faktycznie Zamawiający żądał
wykazania
dla Kierownika robót drogowych doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub ki
erownika robót drogowych przy realizacji minimum 1 inwestycji
dotyczącej budowy lub rozbudowy drogi klasy min. G o długości odcina minimum 3 km,
a w wykazie Potencjał Kadrowy przy Kierowniku robót drogowych podano „Przebudowa
drogi krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)
” – to nie można jedynie w oparciu o nazwę
inwestycji kwalifikować uzyskanego przez daną osobę doświadczenia. Argumentacja
Odwołującego sprowadza się do użytego w nazwie inwestycji słowa „przebudowa”, które nie
odpowiada wymaganiom dla warunk
u, w którym zawarto „budowa” i „rozbudowa”.
Inwestycja
„Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)”, zgodnie z
argumentacją Zamawiającego, który dostrzegł podnoszone przez Odwołującego
w odwołaniu różnice, a także przeprowadził analizę tej inwestycji potwierdza posiadanie
doświadczenia przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika robót drogowych.
W
wyniku
przeprowadzonego
przez
Zamawiającego
badania
oferty
D.
w ww. zakresie,
Zamawiający posługując się powszechnie dostępnymi materiałami, uznał,
że wskazana inwestycja w zasadzie stanowiła rozbudowę drogi DK nr 94 na terenie m. D(1)
(od granicy z Gminą S(1) do granicy administracyjnej z Gminą S.). Zamawiający załączył do
pisma procesowego z dnia 28 listopada 2017 roku Decyzję nr 3/2013 o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej wydaną przez Wojewodę Śląskiego na podstawie ustawy z
dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w
zakresie dróg publicznych (tj. Dz. U. z 2017 poz. 1496 ze zmianami). Uczestnik
postępowania odwoławczego zwrócił również uwagę na uzasadnienia powyżej wskazanej
ustawy oraz stanowiska doktryny przedmiotu i wywodził, że ustawa ta zawsze dotyczy
budowy drogi, ponieważ ustawa nakierowana jest na pozyskiwanie gruntów prywatnych dla
budowy drogi.
Niewątpliwie należy mieć na uwadze, że regulacja ww. ustawy spowodowała zmiany
we wcześniej obowiązujących regulacjach prawnych, w efekcie specustawa spowodowała
ograniczenie liczby postępowań administracyjny i wprowadzenie jednego postępowania
administracyjnego, w efekcie czego zastąpiono decyzje o ustaleniu lokalizacji drogi, o
wywłaszczeniu nieruchomości oraz o pozwoleniu na budowę drogi jedną decyzją - decyzję o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W piśmiennictwie wskazuje się, że niezwykle
istotną cechą decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej jest to, że wywołuje ona
wiele skutków prawnych, które w przeszłości wymagały wydania odrębnych decyzji
(ograniczenie liczby koniecznych postępowań i zarazem możliwości składania odwołań od
decyzji przez strony). Decyzja łączy bowiem postanowienia dotyczące lokalizacji i przebiegu
drogi w terenie (skutki w sferze zagospodarowania przestrzennego), stanowi podstawę
nabycia przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego prawa własności
nieruchomości przeznaczonych pod budowę (skutki w sferze praw własności i innych praw
do nieruchomości), a jednocześnie zawiera zatwierdzenie projektu budowlanego (skutki w
sferze prawa budowlanego). (…) Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (lub
decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej) stanowi główny punkt całego procesu
inwestycyjnego, także z perspektywy problemu nabywania nieruchomości pod drogi. Określa
ona bowiem przyjęty przez właściwy organ administracji, przestrzenny zasięg inwestycji (linie
rozgraniczające teren inwestycji). Jednocześnie zatwierdza podział nieruchomości i
wskazuje nieruchomości lub ich części, które stają się własnością Skarbu Państwa lub
właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto, stanowi ona podstawę do dokonania
wpisów w księgach wieczystych i w katastrze nieruchomości. Warto zwrócić szczególną
uwagę na ten z wymienionych elementów opisywanej decyzji, który dotyczy wywłaszczenia
nieruchomości. Na mocy tej decyzji dochodzi bowiem do nabycia prawa własności
nieruchomości lub jej części przez Skarb Państwa – w odniesieniu do dróg krajowych i linii
kolejowych (z wyjątkiem nieruchomości stanowiących własność PKP S.A. lub PLK S.A) bądź
przez odpowiednią jednostkę samorządu terytorialnego – w odniesieniu do dróg
wojewódzkich, powiatowych i gminnych. Należy podkreślić, że przejście prawa własności
następuje (z mocy prawa) na podstawie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej (lub decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej), bez potrzeby podejmowania przez
organy administracji innych akt
ów administracyjnych. W szczególności nie jest konieczne
wydanie odrębnej decyzji wywłaszczeniowej. Skutek ten następuje z dniem, w którym
decyzja stała się ostateczna. („Zasady przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych
i linii kolejowych” autorzy: J.P., G. K., M. P., Zeszyty Naukowe Politechniki Śląskiej, Seria:
Transport zesz. 71, str. 59 i następne).
Argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i uczestnika postępowania można
podsumować w ten sposób, że w przypadku inwestycji, która realizowana jest na mocy
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zawsze mamy do czynienia z budową
lub rozbudową drogi, co jest związane z oznaczeniem w decyzji nieruchomości lub ich
części, które stają się własnością Skarbu Państwa lub właściwej jednostki samorządu
terytorialnego.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w tym zakresie jest prawidłowa. Znajduje to również wyraz w stanowisku
doktryny: Tym samym nie podlega pod zakres specustawy przebudowa drogi z
zachowaniem dotychczasowych granic pasa drogowego, ponieważ w takich sytuacjach nie
zatwierdza się projektu budowlanego. Specustawę stosuje się w odniesieniu do nowych
inw
estycji, oraz tych inwestycji gdzie następuje zmiana granic pasa drogowego. Zgodnie z
definicją drogi obejmuje to pojęcie również drogowe obiekty inżynieryjne, a więc obiekt
mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową.” („Procedura zawiązana z przygotowaniem
inwestycji drogowej w świetle specustawy” autor: E. S., Budownictwo – Czasopismo
Techniczne, zeszyt 2/2010 str. 405 i następne, Politechnika Krakowska).
W decyzji ZRiD z 2013 roku, na którą powołał się Zamawiający jednoznacznie zostały
wskazane gru
nty, które stały się na mocy tej decyzji własnością Skarbu Państwa z dniem
kiedy decyzja stała się prawomocna (w puncie V decyzji zatwierdzenie podziału
nieruchomości – decyzją zatwierdzono podział nieruchomości, a w puncie VI oznaczono
nieruchomości lub ich części według ewidencji gruntów, które stały się własnością Skarbu
Państwa na mocy decyzji), natomiast w punkcie IX ww. decyzji ZRiD zostało wskazane, że
decyzją tą zatwierdza się projekt budowlany oraz podano jego nazwę. W uzasadnieniu
decyzji zawarta
została również argumentacja odnosząc się do wniesionych w postępowaniu
uwag (strona 19 decyzji), z którego to uzasadnienia wynika, że określone w decyzji działki,
które stanowiły własność określonego podmiotu (spółki prawa handlowego), na mocy
ostateczne
j decyzji ulegną podziałowi, w tym pod drogę i pozostała część nieruchomości, a
nowopowstałe działki przewidziane zostały pod pas drogowy zgodnie z projektem
budowlanym. Informacje jakie zostały zawarte w pkt XI ppkt 6 decyzji na stronie 15, w tabeli
dotyc
zyły ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości (czasowe zajęcie określnych działek),
co należy czytać łącznie z postanowieniami zawartymi na stronie 4 ww. decyzji ZRiD,
z którego wynika, że działki, o których mowa na stronie 15, zostały wskazane, jako działki
znajdujące się poza liniami rozgraniczającymi pas drogowy, podlegającymi ograniczeniu
w korzystaniu dla realizacji obowiązku przebudowy dróg innych kategorii oraz sieci
uzbrojenia terenu.
Izba uwzględniała argumentację Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego
za zasadną. W ocenie Izby Odwołujący, będący podmiotem profesjonalnym nie wykazał,
a do czego zobowiązuje go ciężar dowodu po jego stronie, że w ramach wskazanej
inwestycji, faktycznie realizowana była przebudowa. Warto wskazać w tym miejscu,
że Zamawiający podnosił wielokrotnie w swojej argumentacji, że inwestycja „Przebudowa
drogi krajowej nr 94 na terenie miasta D(1)
” to inwestycja o ogromnej skali (174 mln zł),
znana i podawana jako przykład inwestycji wzorcowej – czego Odwołujący nie kwestionował
w trakcie rozprawy
. Samo odniesienie się do nazwy inwestycji w argumentacji Odwołującego
w ocenie Izby
nie jest wystarczające – o zakresie uzyskanego doświadczenia wykonawcy
czy poszczególnych osób nie może decydować nazwa, ale faktyczny i realny zakres
realizowanego przedsięwzięcia. Przyjmując optykę jaką stara się narzucić Odwołujący
doszłoby do sytuacji, w której nazwa inwestycji jest ważniejsza niż jej zakres przedmiotowy,
mogłoby dojść tym samym do kuriozalnej sytuacji bo można by byłoby sobie wyobrazić, że
niewielkie kwotowo i rzeczowo inwestycje zwane byłby wielkimi budowami po to tylko aby
istniała możliwość posłużenia się później doświadczeniem w realizacji inwestycji o określonej
nazwie.
Zaznaczyć również należy, że różnych określeń używa się w nazwach inwestycji np.:
przebudowa, modernizacja, wzmocnienie, rehabilitacja.
Nie sposób w ocenie Izby czynić Zamawiającemu zarzutu w zakresie należytego, starannego
wykonywania swoich czynności odnoszących się do oceny złożonych w postępowaniu
dokumentów. Zamawiający, jak i wykonawcy składający oferty w postepowaniu, jest
profesjonalistą w zawiązku z tym wykorzystując swój profesjonalizm oraz dostępne
publicznie informacje ocenił wykazane doświadczenie Kierownika robót drogowy, w ocenie
I
zby w sposób prawidłowy. Podkreślić należy, że Zamawiający ocenił to co było zawarte
w dokumentach, czyli ocenił wykazaną inwestycję - wskazaną jako doświadczenie, natomiast
Odwołujący nie wykazał, że przedmiot wskazanej inwestycji nie potwierdza posiadania przez
wskazaną przez D. osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych odpowiedniego
doświadczenia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy
Izba nie stwierdziła dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
bu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Prze
wodniczący:
……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"