KIO 2442/17 Wyrok dnia 1 grudnia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2442/17

Wyrok

z dnia 1 grudnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2017 roku w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

20 listopada 2017 roku

przez wykonawcę: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie, (ul. Marynarska 12, 02- 674 Warszawa),

w

postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa w Warszawie

, (Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa),

przy udziale wykonawcy:

Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,

(Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)

, zgłaszającego swoje przystąpienie

do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala

odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: T-Mobile Polska S.A.

z

siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy)

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….…….…………

Sygn. akt: KIO 2442/17

U z a s a d n i e n i e

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [zwana dalej:

„zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie

przetargu

nieograniczonego

na

realizację zadania: Zakup usług

telekomunikacyjnych GSM

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo

zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.], [zwanej dalej:

„ustawą Pzp”].

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2017 roku pod numerem 2017/S 148-306744.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 10 listopada

2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym

udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W dniu 20 listopada 2017 roku wykonawca - T-

Mobile Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie

[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie, zarzucając

zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Orange Polska

S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ,

g

dyż zaoferowany przez tego wykonawcę telefon w Standardzie I, tj. Xiaomi Mi 6

nie

spełnia wymagań w zakresie parametru HSDPA/LTE.

W

oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

i nakazanie z

amawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

dokonania powtórnej czynności badania i oceny;

odrzucenia oferty złożonej przez Orange Polska S.A.;

dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odw

ołania odwołujący podnosił, że zgodnie z rozdziałem I

pkt

4.5. SIWZ oraz rozdziałem III pkt 4 załącznika nr 1 do Umowy, stanowiącym

Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy (po modyfikacji z dnia 25 sierpnia 2017 r.),

wykonawca zobowiązany był zaoferować 2 różne modele telefonów w każdym

standa

rdzie do wyboru zamawiającego. Natomiast w rozdziale III pkt 2 załącznika nr 1

do Umowy (Lp. 10 tabeli), z

amawiający wymagał, żeby telefony zaoferowane

przez

wykonawcę w ramach Standardu I posiadały HSDPA/LTE.

Odwołujący wskazywał, iż jeden z telefonów zaoferowanych przez wykonawcę

Orange w

ramach Standardu I, tj. Xiaomi Mi 6 nie spełnia tego wymogu, co powoduje,

że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z informacjami udostępnianymi

przez

producenta Xiaomi model Mi 6 jest produkowany na rynek chiński i w związku

z

tym nie obsługuje standardu LTE 800 Mhz, czyli pasma B20. Następnie zauważył,

że pasmo LTE B20 określane jest również mianem 800EU i jest to specyficzny

dla

kontynentu europejskiego zakres częstotliwości używany przez LTE.

Zdaniem

odwołującego, fakt, że Xiaomi Mi 6 nie obsługuje pasma B20 powoduje,

że użytkownik telefonu nie będzie miał możliwości korzystania z LTE w obrębie

wszystki

ch nadajników działających w tym standardzie.

Według odwołującego,

ma to

istotne znaczenie, ponieważ operator Orange coraz szerzej wspiera technologię

LTE

800 Mhz i obecnie posiada ponad 5100 nadajników działających w paśmie

800 Mhz, co wynika z informacji prasowych przez niego podawanych.

W opinii odwołującego, okoliczność, iż użytkownik Xiaomi Mi 6 nie będzie

miał możliwości korzystania z LTE w obrębie nadajników obsługujących częstotliwość

800 Mhz

powoduje, że postawiony przez zamawiającego wymóg działania telefonu

w standardzie

HSDPA/LTE nie jest spełniony, a zatem oferta wykonawcy

Orange podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom za pośrednictwem

poczty elektronicznej w dniu 21 listopada 2017 roku.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp:

Wykonawca może zgłosić przystąpienie

do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,

wskazuj

ąc stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na

korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się

Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym

podpisem elektronicznym,

a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy

wnoszącemu odwołanie.

W dniu 24 listopada 2017 roku

– w formie pisemnej - do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po

stronie zamawiającego od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie

[zwanego dalej:

„przystępującym” bądź „Orange”], przy czym zgłaszający

przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu

rozstrz

ygnięcia na korzyść tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii

zgłoszenia przystąpienia.

Izba

ustaliła, że wykonawca

Orange

zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych

w art. 185 ust.

2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.

W dniu 1 grudnia 2017 roku

zamawiający złożył – za pośrednictwem faksu

(a w

toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego –

w formie pisemnej) -

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

W tym samym dniu, przystępujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o

zamówienie publiczne, w tym szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oferty złożonej przez przystępującego, informacji zamawiającego

o wyborze oferty najkorzystniejszej,

jak również dowody z dokumentów złożonych

przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy

w dniu 1

grudnia 2017 roku oraz załączone do pisma procesowego przystępującego

z dnia 1 grudnia 2017 roku.

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi

zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez przystępującego,

a t

akże oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego

wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 grudnia 2017 roku.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych

oraz został uiszczony od niego wpis.

Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały

przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu

przedmiot

owego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez z

amawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Przedmiotem zamówienia jest zakup usług telekomunikacyjnych GSM.

Zgodnie

z rozdziałem I pkt 4.5. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej

dalej: „SIWZ”] oraz rozdziałem III pkt 4 Załącznika nr 1 do Umowy - Szczegółowy opis

przedmiotu umowy, stano

wiącej Załącznik nr 5 do SIWZ: „Wykonawca zobowiązuje

się do zaproponować 2 różne modele telefonów w każdym standardzie spełniających

wyma

gania,

do

wyboru

Zamawiającego”

[w

brzmieniu

ustalonym

przez

zamawiającego modyfikacją dokonaną w dniu 25 sierpnia 2017 roku].

W pkt 5.1. SIWZ

zamawiający wskazał, że: „wymaga aparatów telefonicznych

o

następujących standardach i ilościach:

5.1.1. Standard I

– 15 szt. + wymiana 15 szt.

5.1.2. Standard II

– 250 szt. + wymiana 250 szt.

5.1.3. Standard III

– od 1600 szt. do 3000 szt. + wymiana od 1600 szt. do 3000 szt.,

których wymogi zostały określone w tabeli w pkt 2.”.

Zamawiający w pkt 5.2. SIWZ określił, że wymaga zaoferowania aparatów

telefonicznych, spełniających minimalne parametry, m.in. w zakresie transmisji

danych: GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA/LTE, Wi-Fi, Bluetooth (pozycja Lp. 10 tabeli).

Analogiczne postanowienie zamawiający zawarł w rozdziale III pkt 2 Załącznika nr 1

do Umowy

– Szczegółowy opis przedmiotu umowy, stanowiącej Załącznik nr 5

do SIWZ.

Wykonawca Orange

w Standardzie I zaoferował dwa modele telefonów, tj.:

1. model aparatu: Xiaomi Mi 6 oraz

2. model aparatu: Nokia 8.

Zarzuty odwołania odnosiły się do oferty wykonawcy Orange w zakresie

zaoferowania aparatu telefonicznego

– Xiaomi Mi 6.

Zdaniem odwołującego treść oferty wykonawcy Orange jest niezgodna z treścią

SIWZ, ponieważ telefon

Xiaomi Mi 6

oferowany w Standardzie I nie spełnia wymagań

w zakresie parametru HSDPA/LTE, z uwagi na to, że nie obsługuje pasma LTE B20

(LTE 800 MHz), co powoduje, że użytkownik telefonu nie będzie miał możliwości

korzystania z LTE w obrębie wszystkich nadajników działających w tym standardzie.

Izba ustaliła, że bezsporny pomiędzy stronami postępowania był fakt,

że oferowany przez przystępującego telefon Xiaomi Mi 6 nie obsługuje pasma

LTE

B20 (LTE 800 MHz), co też przyznał przystępujący w toku rozprawy.

Bezsporne b

yło także to, że telefon ten jednocześnie obsługuje inne częstotliwości,

m.in.: LTE

1800 MHz i 2600 MHz dostępne w Polsce oraz, że przystępujący posiada

nadaj

niki działające w tych pasmach. Ponadto, przyznane zostało w toku rozprawy

przez przystępującego, iż występują pewne obszary na terenie Polski, w których

w

ogóle nie jest możliwe korzystanie z technologii LTE.

Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uznała ponadto,

że dowody w postaci ofert handlowych dotyczących modelu telefonu Xiaomi Mi 6,

czy

wyciągu ze specyfikacji z innego postępowania prowadzonego przez innego

zamawiającego (ZUS), jak i informacji prasowych, złożonych przez przystępującego,

nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie

dotyczy

kwestii oceny zgodności oferty z treścią SIWZ w tym konkretnym

postępowaniu.

Izba uznała, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez

wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jest

ona

niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zaoferowany przez tego wykonawcę telefon

w Standardzie I, tj. Xiaomi Mi

6 nie spełnia wymagań w zakresie parametru

HSDPA/LTE, jest bezzasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Z

amawiający odrzuca ofertę jeżeli

jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający przygotowuje

i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie

uczciwej

konkurencji

i

równe

traktowanie

wykonawców

oraz zgodnie z

zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei z art. 7 ust. 3

ustawy Pzp wynika, że: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający – odnośnie

parametru „transmisja danych”, w tym: „HSDPA/LTE” - nie ustanowił w treści SIWZ

jakiegokolwiek wymagania w zakresie

obsługiwanych przez oferowane aparaty

częstotliwości, w tym, w zakresie częstotliwości 800MHz. Zamawiający jedynie

wymagał, aby oferowane modele aparatów telefonicznych spełniały wymagania

w zakresie transmisji danych HSDPA/LTE. Izba podziela stanowisko wy

rażone

przez

zamawiającego i przystępującego, że postanowienia SIWZ w tym zakresie

są jednoznaczne.

Z oświadczenia oficjalnego dystrybutora firmy Xiaomi na terenie Polski, tj. ABC

Data S.A. z dnia 27 listopada 2017 roku, załączonego do pisma procesowego

p

rzystępującego, wynika, że telefon Xiaomi Mi 6 jest modelem globalnym,

przeznaczonym do sprzedaży w Europie i obsługującym transmisję danych

w standardach: GPRS, EDGE, UMTS, HSDPA i LTE. Natomiast ze specyfikacji

technicznej telefonu Xiaomi Mi 6

, załączonej przez przystępującego do pisma

procesowego z dnia 1 grudnia 2017 roku, wynika, że telefon ten obsługuje pasma

LTE 850/900/1800/2100/2600 MHz.

Jak już wcześniej wskazano, model aparatu telefonicznego oferowany

przez p

rzystępującego - Xiaomi Mi 6 - obsługuje pasma LTE m.in. o częstotliwościach

1800 MHz, czy 2600MHz,

w zakresie których przystępujący korzysta z odpowiednich

nadajników (stacji bazowych) na terenie Polski. Zamawiający nie postawił wymagania,

aby

transmisja danych odbywała się przy wykorzystaniu danego aparatu

telefonicznego w technologii LTE w

obrębie wszystkich nadajników dostępnych

danemu wykonawcy, czy

też w obrębie nadajników obsługujących częstotliwość

800MHz.

Faktem jest, że być może funkcjonalność transmisji danych w technologii

LTE, będzie ograniczona z uwagi na to, że na określonym obszarze wykonawca

będzie dysponować siecią LTE wyłącznie dla pasma 800MHz, jednakże zamawiający

nie postawił dodatkowych wymogów w treści SIWZ w tym zakresie. A nie ulega

wątpliwości, że oferowany telefon ma możliwość transmisji danych w technologii LTE,

w tym na obszarze Polski, choć zapewne nie obejmuje całego obszaru. Znamienne

jest jednak to, że obaj wykonawcy zgodni byli co do tego, że obecnie wciąż występują

w Polsce obszary, na

których w ogóle nie można korzystać z transmisji danych

w

technologii LTE. Jednakże zdaniem odwołującego, w tym postępowaniu, istotnym

było to, aby zaoferować telefon, który będzie dawał możliwość korzystania z LTE

w

obrębie wszystkich nadajników dostępnych danemu wykonawcy. W ocenie Izby

argumentacja taka nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ, co już wcześniej

zostało wywiedzione. Dodatkowo, jak słusznie wskazywał zamawiający w toku

rozprawy w dniu 1 grudnia 2017 roku

, przyjęcie takiej koncepcji, mogłoby prowadzić

do sytuacj

i, w której ten sam aparat oferowany przez różnych wykonawców spełniałby,

bądź nie, wymagania SIWZ, w zależności od nadajników posiadanych przez tych

wykonawców, co prowadziłoby do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp.

Ponadto,

Izba podziela także stanowisko wyrażone przez zamawiającego

oraz przez

przystępującego, iż sposób sformułowania przedmiotowego wymagania –

parametr transmisji danych HSDPA/LTE (poz. Lp. 10 tabeli zawartej w pkt 5.2. SIWZ

oraz odpowiednio

w

poz. Lp. 10

w pkt 2 w rozdziale III Załącznika nr 1 do Umowy)

wskazuje na to, iż zamawiający wymagał alternatywnie tych dwóch technologii.

Zatem,

jeśli nie będzie możliwa transmisja danych w technologii LTE, to wówczas

alternatywnym

i możliwym rozwiązaniem jest zastosowanie technologii HSDPA.

Co do transmisji danych w

technologii HSDPA odwołujący w ogóle nie podnosił

zarzutu w

odwołaniu, iż oferowany aparat nie spełnia tego wymogu.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący nie wykazał,

aby oferowany przez

wykonawcę Orange w Standardzie I aparat telefoniczny Xiaomi

Mi 6 nie spełniał wymagań SIWZ. Tym samym, Izba uznała, że nie potwierdził się

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu

i

orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu

kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania

odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą

koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem

art. 186 ust. 6.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie

do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu

o przepisy § 3 pkt 1 lit. a), a także § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) powołanego powyżej Rozporządzenia: Do kosztów

postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:

1) wp

is, obejmujący w szczególności:

a)

wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą

postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków

Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego

rozpoznawania odwołań.

Stosow

nie zaś do § 5 ust. 4: W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba

orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

W niniejszej sprawie Izba

– co wynika z sentencji orzeczenia – oddaliła

odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony

przez

odwołującego w wysokości 15.000 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet

kosztów postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ……………………………………..