KIO 2509/17 WYROK dnia 27 grudnia 2017 r.

Sygn. akt:  

KIO 2509/17 

WYROK 

z dnia  27 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik  

Protokolant:            

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 

grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A+V  spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Uniwersytet  Gdański,  przy  udziale  wykonawcy  4Visions  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  oferta 

wykonawcy  4Visions  zawiera  rażąco  niską  cenę  i  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień 

obalających  domniemanie  istnienia  rażąco  niskiej  ceny,  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

nieprawidłowy  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nie 

zapewnienie  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  i 

nakazuje 

unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego - 4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

W pozostałym zakresie nie 

uwzględnia zarzutów odwołania. 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Uniwersytet  Gdański  i  zalicza  w 

poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  w  wysokości  15  000  zł  00 gr  (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  -  Uniwersytetu  Gdańskiego  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A+V  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  i  Studiotech  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  kwotę  18 600,00  zł  (osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: 

KIO 2509/17 

                                               UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Gdański  –  prowadzi  w  trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa,  montaż  i  uruchomienie 

„Laboratorium  symulacji  nagrań  telewizyjnych  i  dokumentacji  filmowej  Uniwersytetu 

Gdańskiego  w  Gdańsku  –  adaptacja  oraz  wyposażenie  na  potrzeby  kierunków  o  profilu 

praktycznym”, nr A120-211-130/17/SK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu  25 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 162-333837. 

Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) – dalej jako „ustawa 

Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty 

określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  dotyczących 

dostaw.  

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  A+V 

spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Studiotech Poland Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie – wniósł w dniu 27 listopada 2017 

r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp 

czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  działanie  niezgodne  z  przepisami  Ustawy 

polegające na: 



  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nie  zapewnienie  zachowania  uczciwej konkurencji 

oraz 

równego traktowania wykonawców, 



  art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania 

w sytuacji, gdy oferta wykonawcy 4Visions zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie 

udzielił wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny, 



  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej; 



  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec 

wykonawcy 4Visions, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 4Visions jako najkorzystniejszej; 



powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 



odrzucenia oferty 4Visions jako zawierającej rażąco niską cenę; 



wykluczenia wykonawcy 4Visions z postępowania z powodu niewykazania spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu; 



wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych przez wykonawców 

niepodlegających wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, 

gdyż w wyniku naruszenia w toku postępowania przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, 

utracił on możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku. 

Ponadto,  w  związku  z  dokonanym  ww.  naruszeniem  prawa,  Odwołujący  poniósł,  że  może 

ponieść dodatkową szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty.  

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  zostały  złożone  trzy  oferty.  Oferta 

Odwołującego  sklasyfikowana  została  na  drugim  miejscu,  oferta  firmy  4Visions  została 

wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Wybór  oferty  poprzedzony  został  wezwaniem  tego 

wy

konawcy  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Wezwanie  to  zostało 

wystosowane w dniu 13.10.2017 r. W treści wezwania Zamawiający określił jakich wyjaśnień 

oczekuje  od  wykonawcy,  zażądano  też  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny. 

Powodem 

wezwania była znacząca rozbieżność ceny oferty wykonawcy 4Visions od średniej 

ceny pozos

tałych ofert. 

Następnie Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył w 

dniu  17.10.2017  r.  pismo  z  dnia  16.10.2017  r.  stanowiące  wyjaśnienie  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. W 

ogólnikowym i lakonicznym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił żadnych 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Powołano  się  jedynie  na 

„przysługujące  rabaty”,  „nieznajomość  cen  jednostkowych  i  rozwiązań  technologicznych 

innych  oferentów",  oraz  posiadanie  przez  wykonawcę  zabezpieczeń  kursów  walut. 

Wykonawca nie uściślił, jaki wpływ na jakie elementy zamówienia mają te okoliczności, nie 

złożono żadnej szczegółowej kalkulacji, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na 

poparcie  tych  argumentów.  Powoływanie  się  przez  wykonawcę  na  rzekome  istnienie 

znaczących  rabatów  u  przewoźników  krajowych  nie  ma  żadnego  wpływu  na  możliwość 

zaoferowania wykonania zamówienia po znacznie zaniżonej cenie. Przedmiotem zamówienia 

nie  są  usługi  transportowe  czy  spedycyjne,  w  skali  całego  zamówienia  transport  towarów 

stanowi znikomą wartość - na poziomie kilku tysięcy złotych. Poza tym przyjęte na rynku jest, 

że cena zakupu towarów zawiera już koszt dostawy do miejsca instalacji. Ewentualne rabaty 

na  transport  udzielane  są  wszystkim  liczącym  się  na  rynku  kontrahentom.  Do  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia  niezbędny  będzie  zakup  niewielkich  ilości  materiałów 

budowlanych,  jednak  oczywistym  jest,  że  ich  transport  odbywać  się  będzie  ze  składów 

budowlanych  zlokalizowanych  w  pobliżu  miejsca  wykonywania  zamówienia  -  koszt  ich 

transportu będzie zatem również znikomy lub zerowy.  

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, ze 

oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy.  Zdaniem  Odwołującego 

wykonawca 4Visions 

nie wywiązał się z tego obowiązku w sposób, który mógłby przekonać 

Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołał orzecznictwo 

Izby i sądów okręgowych. Ponadto Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca jako jedyny 

w 

postępowaniu  zaoferował  wydłużenie  terminu  gwarancji  do  48  miesięcy,  zamiast 

wymaganych  minimalnych  36  miesięcy.  Okoliczność  ta  powinna  nieść  za  sobą,  w  ocenie 

Odwołującego,  znaczne  podniesienie  ceny  oferty  ze  względu  na  konieczność  wykupu  u 

producentów  dłuższych  gwarancji,  czy  zakupu  licencji  na  oprogramowanie  na  kolejny  rok. 

Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert nr 3 ma 

obowiązek świadczenia usługi serwisu i 

konserwacji wszystki

ch zamontowanych systemów, urządzeń, i instalacji wraz z materiałami 

eksploatacyjnymi, których serwisowanie i konserwacja są wymagane przepisami i zaleceniami 

producenta w celu utrzymania ciągłej sprawności i zachowania warunków gwarancyjnych - w 

okresie  u

dzielonej  gwarancji.  Tymczasem  wykonawca  4Visions  zaoferował  w  ramach  tego 

kryterium cenę 31 778,90 zł brutto za 6 miesięcy świadczenia usługi serwisu i konserwacji. 

Pozostali wykonawcy zaoferowali w tym kryterium odpowiednio 100 000,00 zł i 57 564,00 zł 

za 

6 miesięcy. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  polega  na 

zaniechaniu wykluczenia wykonawcy 4Vis

ions, który nie wykazał spełnienia warunku udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Warunkiem  udziału  w 

postępowaniu było wykazanie się przez Wykonawcę wykonaniem, a w przypadku świadczeń 

okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 

co najmniej dwóch dostaw, każda polegająca na dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu 

urządzeń,  systemów,  wyposażenia  studia  TV  lub  auli  audiowizualnej  lub  centrum 

konferencyjnego, wykonanych w technologii HD lub 4K zrealizowanych na kwot

ę nie mniejszą 

niż 2 500 000.00 PLN brutto każda (Rozdział V ust. 1 pkt 3a SIWZ - strona 5 SIWZ). 

W  ocenie  Odwołującego,  żadna  z  wymienionych  w  wykazie  dostaw  nie  spełnia 

wymagań postawionych przez Zamawiającego. Co więcej, dostawa wymieniona w poz. 3 jest 

zasobem podmiotu trzeciego, na który wykonawca powołał się w trybie art. 22a ustawy PZP. 

Wykonawca  nie  udowodnił,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tego  podmiotu,  w  szczególności  przedstawiając zobowiązanie do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Złożone przez 4Visions 

zobowiązanie z dnia 27.10.2017 r. do udostępnienia zasobów nie potwierdzało rzeczywistego 

dostępu do tych zasobów. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 9.11.2017 zażądał w 

trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  PZP  uzupełnienia  tego  dokumentu.  W  odpowiedzi  wykonawca 

4Visions  złożył  „Umowę  o  współpracy”  z  dnia  9.10.2017  r.,  która  w  dalszym  ciągu  nie 

potwierdza rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie z par. 1 ust. 3 tej 

umowy  firma  Eureka  udostępniająca  zasoby  ma  w  przypadku  uzyskania  zamówienia 

„zapewnić  projekt  dostosowania  pomieszczeń  do  funkcji  studia  TV  oraz  wykonanie 

niezbędnych prac budowlanych i instalacyjnych oraz dostarczyć do studia niezbędne instalacje 

audiowizualne”. Oznacza to, że firma ta nie będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia 

w  zakresie  w  jakim  udostępniła  swoje  zasoby,  tj.  w  dostarczeniu,  zamontowaniu  i 

uruchomieniu  urządzeń,  systemów,  wyposażenia  studia  TV  lub  auli  audiowizualnej  lub 

centrum  konferencyjnego,  wykonanych  w  technologii  HD  lub  4K.  Ponadto  w  umowie  o 

współpracy nie określono sposobu wykorzystania doświadczenia tego wykonawcy. W związku 

z  brakiem  możliwości  kolejnego  wzywania  do  uzupełnienia  tego  samego  dokumentu,  tj. 

zo

bowiązania do udostępniania zasobów, Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z 

postępowania. 

W dniu  19 grudnia 2017 r. 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając 

się oddalenia odwołania w całości.  

W  dniu  1  grudnia  2017  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosili  wykonawca  4Visions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka komandytowa. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

oraz przedłożone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  

z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 

2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wykonawca  wykazał  także  interes  we  wniesieniu  odwołania,  o  którym 

mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem  ubiegającym  się  

o  udzielenie  rozpoznawanego  zamówienia  publicznego  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 
zamówienia.  Zarzucane  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  Odwołujący 

może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  interpretację  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

dokonaną  w  wyroku  z  dnia  3  stycznia  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  KIO  2395/16,  gdzie  Izba 

uznała,  że  odwołujący,  który  złożył  ofertę  z  ceną  wyższą  niż  kwota  przeznaczoną  przez 

zamawiającego na sfinansowanie zamówienia spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Po  pierwsze,  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania  wynikające  z 

przywołanego  przepisu  powinny  być  rozważane  w  związku  z  zarzutami  podniesionymi  w 

odwołaniu.  Czynnością  kwestionowaną  rozpoznawanym  odwołaniem  jest  wybór 

najkorzystniejszej oferty, 

wadliwy w ocenie Odwołującego z tego powodu, że oferta powinna 

b

yć  odrzucona  przez  Zamawiającego,  a  wykonawca,  który  tę  ofertę  złożył,  podlega 

wykluczeniu. W tej sytuacji oddalenie 

odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej 

do kwestionowanej czynności. 

Oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  hipotetyczne  unieważnienie  postępowania  w 

przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, którego Zamawiający miałby dokonać 

w  sytuacji 

uwzględnienia  odwołania  i  wyboru  oferty  Odwołującego,  nie  znajduje  oparcia  w 

przepisach 

ustawy. Nie bez znaczenia jest, że w sytuacji wyboru oferty, której cena jest wyższa 

niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający, 

może zwiększyć tę kwotę i nie unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia. 

Po drugie, wykonawca ma interes we wniesieniu odw

ołania oraz może ponieść szkodę 

skutkiem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  nawet  jeśli  następstwem 

uwzględnienia  odwołania  byłoby  unieważnienie  postępowania.  W  orzeczeniu  wydanym  w 

sprawie  C-

689/13  (odwołującym  się  do  wcześniejszego  orzeczenia  wydanego  w  sprawi 

C100/12) 

Trybunał  Sprawiedliwości  UE  wyraził  pogląd,  że  wykonawcy  są  uprawnieni  do 

wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego 

środka  miałoby  być  unieważnienia  postępowania.  Trybunał  uznał,  że  wówczas  wykonawcy 

mogą  ubiegać  się  o  te  zamówienie  publiczne  w  kolejnym  postępowaniu,  w  którym  każdy  z 

oferentów mógłby wziąć udział i  w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego 

poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony 

przedmiot,  przy  przyjęciu,  że  uzyskanie  tego  zamówienia  w  tym  postępowaniu,  którego 

dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny. 

Izba  uznała  również  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  przez  wykonawcę 

4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa. 

Jak wynika z akt postępowania pismem z dnia 13 października 2017 r. Zamawiający 

skierował  do  Przystępującego  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  treści 

wezwania Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wzywa 

Przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej 

ceny, stosownie do złożonej w dniu 9.10.2017 r. oferty. Następnie Zamawiający wskazał, że 

ze względu na fakt, iż Przystępujący złożył ofertę z ceną, która jest niższa o co najmniej 30% 

od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  Zamawiający  wzywa 

Przystępującego  do  złożenia  pisemnych  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących 

wyliczenia ceny, w tym w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) do 5) art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp.  W  dalszej  cz

ęści  wezwania  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego  o 

potwierdzenie,  że  wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ofercie  Przystępującego  pokrywa 

wszystkie zobowiązania wynikające z zamówienia, a także wszystko co może być konieczne 

dla  właściwego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  określonym  w  SIWZ  wraz  z 

załącznikami,  jak  również  wszystkie  zobowiązania  Wykonawcy  względem  Zamawiającego, 

wynikające z zamówienia.  

W  odpowiedzi  na  wez

wanie  Przystępujący  wskazał  na  „zmienne  czynniki  kalkulacji 

oferty

”, tj.: 

„Cena  zakupu  zaoferowana  przez  Producenta  —  kwota  oparta  na  aktualnych 

cennikach handlowych, uwzględniających rabaty przysługujące Oferentowi, ważna w 

dniu składania oferty cenowej do Zamawiającego, przedstawiana w walucie właściwej 

dla  danego  Producenta.”  Przystępujący  nie  załączył  dowodu  postaci  aktualnego 

cennika  handlowego,  nie  podał  nawet  przykładowych  kwot  z  tego  cennika,  ani 

wysokości rabatu.  

„Koszty transportu od Producenta do Zamawiającego — cena kalkulowana na bazie 

ofert  otrzymanych  od  firm 

świadczących usługi  transportowe,  uwzględniające rabaty 

przysługujące Oferentowi, ważne w dniu składania oferty cenowej do Zamawiającego, 

przedstawiana  w  walucie  właściwej  dla  danego  Przewoźnika.  4visions  posiada 

pozio

my  rabatów  sięgające  60-70%  u  uznanych  przewoźników  krajowych  i 

zagranicznych  oraz  posiada  rozbudowaną  flotę  aut  służbowych  przeznaczonych  do 

przewozu towarów.” Przystępujący nie załączył żadnych dowodów w postaci ofert od 

firm świadczących usługi transportowe. 

„Cena  zakupu  waluty  obcej,  w  jakiej  Oferent  dokonuje  płatności  do  Producenta  — 

rzeczywisty kurs waluty na dzień zapłaty ceny do Producenta. 4visions jest w trakcie 

realizacji  kilku  dużych  kontraktów,  posiada  zabezpieczenie  kursów  waluty 

EURO/USD/GBP  na  satysfakcjonującym  poziomie,  co  pozwala  nam  usunąć  z 

kalkulacji pkt. 3 analizy cenowej.

” – Przystępujący również i w tym zakresie nie wskazał 

żadnych dowodów.  

„Szacunkowej  ceny  zakupu  waluty  obcej,  przyjmowanej  do  kalkulacji  na  dokonanie 

płatności  do  Producenta  oraz  za  transport  —  szacunkowy  kurs  waluty  na  dzień 

przygotowania  oferty  do  Zamawiającego,  wymagane  jest  przedstawienie  oferty  w 

walucie złoty polski ( PLN ). 4visions ma zabezpieczenie kursowe. Nie musi szacować 

niepewnego  kursu  waluty,  gdyż  ma  walutę  euro  zakupioną  po  korzystnej  cenie  i 

przeliczenie na złoty polski nie jest obciążone ryzykiem kursowym.”  

Następnie  Przystępujący  wskazał,  że  „Analiza  sumy  wymienionych  powyżej  punktów, 

składa  się  na  końcową  kalkulację  ceny.”  Przystępujący  pozostał  w  gotowości  do  dalszych 

wyjaśnień oraz zakończył wyjaśnienia oświadczeniem o treści: „Jednocześnie potwierdzamy, 

iż  wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  naszej  ofercie  (Łączna  cena  oferty  w  PLN  brutto  za 

kompleksowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia)  pokrywa  wszystkie  Nasze  zobowiązania 

wynikające z zamówienia, a także wszystko co może być konieczne dla właściwego wykonania 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  określonym  w  SI  WZ  wraz  z  załącznikami,  jak  również 

wszystkie Nasze zobowiązania względem Zamawiającego, wynikające z zamówienia.” 

Podczas rozprawy 

Zamawiający wyjaśnił, że przesłanka o której mowa w art. 90 ust. 1a 

pkt 1 ustawy Pzp nie zaszła, wezwanie zostało skierowane z ostrożności, aby wyeliminować 

wszelkie  ewentualne  wątpliwości.  Zarówno  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i  w  czasie 

rozprawy, Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa od 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  o  29,3939%,  a  zatem  była  bliska 

wartości 30%. Zamawiający ponadto wyjaśnił, że dowody nie były mu potrzebne - zadowolił 

się oświadczeniem Przystępującego, że zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystko. 

Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wezwanie z dnia 13 października 2017 r. 

nie odnosiło się do szczegółowej wyceny. Zamawiający w SIWZ nie przewidział złożenia wraz 

z  ofertą  szczegółowej  wyceny  poszczególnych  elementów  oferty,  dlatego  w  wezwaniu  do 

wyjaśnień ograniczył się jedynie do wymogu złożenia wyjaśnienia odnoszącego się do podanej 

przez  Przystępującego  łącznej  ceny.  Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  w  jego  ocenie 

udzielonymi  wyjaśnieniami  Przystępujący  udowodnił,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie 

jest ceną rażąco niską oraz wskazał, że zaoferowana przez niego cena obejmuje wykonanie 

całego  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  Zamawiający  odwołał  się  do  kosztorysu 

sporządzonego  na  zlecenie  Zamawiającego,  przez  podmiot  trzeci,  tj.  „SYMIOZA”  A.  G.  . 

Kosztorys  ten  został  zlecony  przez  Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  że  wartość  netto  wynikająca  z  tego 

opracowania  wynosi  4.249.574,19  zł,  natomiast  wartość  netto  oferty  Przystępującego  to 

4.216.000,00 zł.  

Izba ustaliła, że ww. kosztorys został sporządzony w dniu 8 marca 2017 r. Jak wynika z 

pr

otokołu  postępowania  sporządzonego  na  druku  ZP-PN  szacunkowa  wartość  zamówienia 

została  ustalona  w  dniu  3  sierpnia  2017  r.  na  podstawie  kosztorysu  z  grudnia  2016  r. 

opracowanego przez „SYMIOZA” A. G., zaktualizowanego kosztowo przez „SYMIOZA” A. G. 

8    marca  2017  r.  oraz  aktualizacji  ceny  dokonanej  z  dnia  27  lipca  2017  r.  przez  J. 

Ł.  . 

Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia podana na druku ZP-PN wynosi 4.249.574,19 

zł.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

pozytywnej  ocenie  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  nie  została  dokonana  w 

sposób prawidłowy.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  w  istocie  cena  zaoferowana  przez 

Przystępującego  nie  odbiega  w  sposób  znaczący  od  szacunkowej  wartości  przedmiotu 

zamówienia,  natomiast  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert  odbiega  o 

29,3939%. Sam Zamawiający dostrzegł, że różnica ta sięga prawie 30%.  

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego jakoby nie zaszły przesłanki zobowiązujące 

go do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ww. różnica 

nie wyniosła rzeczywiście co najmniej 30% Izba zwraca uwagę na niespójność w argumentacji 

Zamawiającego.  Sam  bowiem  Zamawiający  podtrzymał  na  rozprawie  swoje  twierdzenie  z 

odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie skierował z ostrożności, gdyż chciał się upewnić, że 

cena została przez przystępującego dobrze skalkulowana. Zatem w ocenie Izby Zamawiający 

miał wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanej ceny, a z treści skierowanego wezwania 

wprost  wynika,  że  miał  wątpliwości,  czy  Przystępujący  w  tej  cenie  oferuje  wykonanie 

przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, co również w świetle treści art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. 

Z wystosowanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 13 października 2017 r. wprost 

wynika,  że  Zamawiający  obok  wyjaśnień  wezwał  Przystępującego  również  do  złożenia 

dowodów. Bezspornym jest, że Przystępujący do złożonych wyjaśnień nie załączył żadnych 

dowodów.  Żadne  dowody  w  tym  zakresie  nie  zostały  również  przedstawione  przez 

Przystępującego podczas rozprawy, mimo, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 a. pkt 1) ustawy 

Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który 

ja złożył, jeżeli jest strona albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  mimo,  że  Przystępujący  wskazał  na  czynniki 

cenotwórcze,  to  zrobił  to  w  sposób  bardzo  ogólny.  Dodatkowo,  jak  zostało  już  wskazane 

powyżej, Przystępujący nie załączył żadnych dowodów, nie wskazał też, jak przytoczone przez 

niego  okoliczności  wpływają  na  obniżenie  zaoferowanej  przez  niego  ceny.  Złożone 

wyjaśnienia są zbyt  ogólne  i  nie  wynikają  z  ich treści  żadne  szczególne okoliczności, które 

uzasadniałyby zaproponowaną przez Przystępującego cenę w tym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Odnosząc  się  do  stanowiska  Przystępującego  prezentowanego  podczas 

rozprawy, zgodnie z którym wezwanie z dnia 13 października 2017 r. stanowiło dokładny cytat 

z  ustawy,  a  zamawiający  nie  wskazał  dokładnej  materii  do  której  przystępujący  miał  się 

odnieść w swoich wyjaśnieniach oraz że wystosowana przez Przystępującego odpowiedź na 

wezwanie  stanowiła  ekonomiczne  uzasadnienie  ceny,  natomiast  posiadana  przez  niego 

szczegółowa kalkulacja, którą musiał wykonać na potrzeby przygotowania oferty jest objęta 

tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego uznał, że nie musi jej przedstawiać Zamawiającemu - Izba 

wskazuje,  że  rzeczywiście  wezwanie  wystosowane  przez  Zamawiającego  ma  dość  duży 

stopień  ogólności,  niemniej  jednak  nie  przeszkodziło  to  Przystępującemu  do  udzielenia 

wyjaśnień w zakresie „ekonomicznego uzasadnienia ceny”. Przystępujący nie dostrzega, że 

wyjaśnienia były zbyt ogólne i niepoparte żadnymi dowodami. Izba wskazuje, że z treści art. 

90 ust. 2 u

stawy Pzp wprost wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Przystępujący mógł w bardzo prosty sposób udowodnić 

twierdzenia  zawarte  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

–  załączając  stosowne  dowody. 

Przystępujący jednak tego nie uczynił ani w odpowiedzi na wezwanie ani podczas rozprawy 

mimo  deklaracji,  że  takie  dowody  posiada.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  ustawa  Pzp 

przewiduje  możliwości  zabezpieczenia  się  przed  ujawnieniem  niektórych  dokumentów  czy 

informacji po

przez ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący również i 

z  takiej  tajemnicy  nie  skorzystał.  Tym  samym  wobec  braku  konkretnych  danych  ocena 

zasadności  zaoferowanej  przez  Przystępującego  ceny  jest  niemożliwa.  Twierdzenia 

niepoparte  żadnymi  dowodami  pozostają  gołosłownymi  twierdzeniami.  Jak  wskazuje  się  w 

orzecznictwie Izby: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że 

obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w 

przypadku 

których  możliwe  jest  przedłożenie  dowodów.  Poprzestanie  w  takiej  sytuacji  na 

oświadczeniu  własnym  wykonawcy  jest  niewystarczające  i  czyni  wyjaśnienia gołosłownymi. 

Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie 

dodatkowych  dowodów  nie  jest  niezbędne,  a  samo  oświadczenie  wykonawcy  pokazuje 

prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak 

szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, 

innowacyjną  politykę  czy  dysponowanie  własnym  sprzętem  może  i  powinien  załączyć  do 

wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe 

okoliczność. (…)” (vide: wyrok z dnia 29.04.2016 r. sygn. KIO 596/16). Izba wskazuje również, 

że  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  stanowisko  Zamawiającego  zgodnie  z  którym  nie 

potrzebował  on  dowodów  lecz  wystarczyło  mu  zapewnienie,  że  cena  oferty  została  dobrze 

skalkulowana, jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Celem złożenia wyjaśnień jest 

umożliwienie  Zamawiającemu  zweryfikowania  poprawności  dokonanej  przez  wykonawcę 

kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za 

oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być 

poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy  cena została skalkulowana poprawnie, czy 

też  nosi  ona  znamiona  rażąco  niskiej.  Z  tego  powodu  powinny  być  one  wyczerpujące, 

konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo 

koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. 

W przeciwnym  wypadku wyjaśnienia będą  miały  charakter  jedynie iluzorycznych i  nie będą 

stanowiły  wyjaśnienia  elementów  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  cen,  co  może 

uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę 

w  sto

sunku  do  przedmiotu  zamówienia.”  (vide  wyrok  Izby  z  dnia  4.10.2016  r.  sygn.  KIO 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  nie  zaszły 

również przesłanki do nakazania Zamawiającemu kontynuowania procedury o której mowa w 

art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

wyrażonym  w  opinii  „Badanie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  po  nowelizacji”  (źródło: 

www.uzp.gov.pl)

,  w  zakresie  ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  które  skład 

orzekający również podziela: „Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy 

złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają 

doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia 

zupełnie  nowych  wyjaśnień,  czy  też  prowadzenia  procedury  wyjaśnień  do  czasu  pełnego 

usprawiedliwienia  przez  wykonawcę  swojej  wyceny  ofertowej.  Ponowne  żądanie  wyjaśnień 

musi  być  zatem  uzasadnione  w  świetle  wyjaśnień  czy  dowodów  przedłożonych  przez 

wykonawcę  „na  pierwsze  wezwanie”.  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  ponownie  wzywać 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  jeżeli  wykonawca  nie  rozwiał  jego  wątpliwości  co  do 

podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych 

dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie 

z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.”. Taka sytuacja 

w ocenie składu orzekającego miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  dokonany  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego  ocenić  należy  jako  wadliwy,  a  oferta  powinna  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Tym  samym  potwierdziły  się  zarzuty  odwołania  dotyczące  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nie  zapewnienie  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  oferta  wykonawcy  4Visions 

zawiera  rażąco  niską  cenę  i  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  obalających  domniemanie 

istnienia rażąco niskiej ceny oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty 

najkorzystniejszej. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego 

zasto

sowania  wobec  Przystępującego,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu, Izba wskazuje co następuje. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  wątpliwości  budzi  doświadczenie  wskazane  przez 

Przyst

ępującego w załączniku nr 6 do SIWZ stanowiącym wykaz dostaw. Zamawiający żądał 

wykazania  się  przez  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  wykonaniem  dwóch 

dostaw,  każda  polegająca  na  dostarczeniu,  zamontowaniu  i  uruchomieniu  urządzeń, 

systemów,  wyposażenia  studia  TV  lub  auli  audiowizualnej  lub  centrum  konferencyjnego, 

wykonanych w technologii HD lub 4K zrealizowanych na kwotę nie mniejszą niż 2 500 000,00 

PLN.  

Odwołujący miał następujące zastrzeżenia do załączonego przez Przystępującego wykazu 

dostaw i referencji: dostawa wskazana w pkt 1 wykazu  - z opisu zamieszczonego w wykazie 

ani z załączonych referencji nie wynika, aby wykonawca dokonał uruchomienia dostarczonych 

urządzeń i systemów, ponadto brak informacji jaki jest udział wartościowy wymaganych przez 

Zamawiającego prac w całości zamówienia. W zakresie drugiej z dostaw odwołujący wskazał, 

że  nie  dotyczyła  ona  studia  TV  lub  auli  audiowizualnej  lub  centrum  konferencyjnego,  nie 

obejmowała technologii HD lub 4K, nie wynika też aby wykonawca dokonał zamontowania i 

uruchomienia urządzeń/systemów. Natomiast w zakresie prac wskazanych w poz. 3 wykazu 

Odwołujący wskazał, że zadanie to obejmowało roboty budowalne a nie dostawy i że podana 

wartość  obejmuje  wybudowanie  dwóch  budynków  –  dydaktycznego  i  administracyjnego. 

Ponadto robota ta jest zasobem podmiotu trzeciego 

a z przedłożonej przez Przystępującego 

umowy o współpracy nie wynika, że  rzeczywisty dostęp do zasobów tego podmiotu, ponieważ 

podmiot trzeci zobowiązał się zapewnić projekt dostosowania pomieszczeń do funkcji studia 

TV oraz wykonanie niezbędnych prac budowlanych i instalacyjnych oraz dostarczyć do studia 

niezbędne instalacje audiowizualne. Oznacza to w ocenie Odwołującego, że podmiot trzeci 

nie będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje 

zasoby.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wyjaśnił  że  wziął  pod  uwagę  tylko  dostawy 

wskazane w poz. 1 i 3 wykazu dostaw. Za

mawiający w zakresie poz. 1 wyjaśnił ogólnie, że 

poza  wykazem  dostaw  i  referencjami  przedstawionymi  przez  przystępującego  posiadał 

informacje  o  tej 

realizacji  ponieważ  postępowanie  to  zostało  przeprowadzone  w  rybie 

przetargu  nieograniczonego  i  Z

amawiający  zapoznał  się  z  OPZ  oraz  warunkami  przetargu. 

Przedmiot  zamówienia  i  wartość  odpowiadają  warunkowi  postawionemu  przez 

Zamawiającego.  Jednak  Zamawiający  nie  wskazał  dokładnie  wartości  wymaganych  przez 

Zamawiającego prac w całości zamówienia. Również Przystępujący nie wskazał na tę wartość. 

Podczas rozprawy został złożony dowód w postaci kopii umowy o zamówienie z której wynika, 

że  dostawa  ta  obejmowała  uruchomienie  dostarczonych  urządzeń  i  systemów,  natomiast  z 

umowy tej nie wynika jaki był udział wartościowy wymaganych przez Zamawiającego prac w 

całości  zamówienia.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  wobec  okoliczności,  iż  oferta 

Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp, 

stosownie  do  treści  art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp brak  jest  podstaw  do  wezwania 

Przystępującego do uzupełnienia oferty w tym zakresie.  

W zakresie 

realizacji wskazanej w pkt 3 wykazu wyjaśnienia Zamawiającego zasługują na 

uwzględnienie. Zamawiający w sposób dostateczny wykazał, że dokonana przez niego ocena 

tej realizacji jest prawidłowa. Zamawiający wskazał, że realizacja ta dotyczyła również dostaw 

i  że  udział  wartościowy  wymaganych  przez  Zamawiającego  prac  w  całości  zamówienia 

odpowiada wymogowi  Zamawiającemu. W sposób  dostateczny  została również  wyjaśniona 

kwestia polegania na zasobie podmiotu trzeciego.   

Z tych względów odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Ustawy 

stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..…