KIO 2558/17 WYROK dnia 13 grudnia 2017 r.

`Sygn. akt: KIO 2558/17 

WYROK 

z dnia 13 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  grudnia  2017  r.  przez  G.  M., 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

p.n. 

MAT-BUS 

G. 

M.,                                  

ul.Ko

ziegłowska  32,  42-310  Żarki  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zespół 

Ekonomiczno  - 

Administracyjny  Oświaty  Samorządowej  w  Koziegłowach,  Plac 

Moniuszki 14, 42-

350 Koziegłowy 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  nakazuje  dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  i  wezwanie  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  4 

ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień  lub/i  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunków 

udziału                                   

w postępowaniu. 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Zespół  Ekonomiczno  -  Administracyjny  Oświaty 

Samorządowej w Koziegłowach, Plac Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy i: 

zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  G.  M., 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

p.n. 

MAT-BUS 

G. 

M.,                                

ul. Koz

iegłowska 32, 42-310 Żarki tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od  Zespołu  Ekonomiczno -  Administracyjnego  Oświaty  Samorządowej 

w Koziegłowach, Plac Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy kwotę 11 100 zł (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  wysokość  wpisu  oraz 

kos

ztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonymi do akt fakturami.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      ……………..………... 

……………………….… 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 2588/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Gmina  i  Miasto  Koziegłowy,  Zespól  Ekonomiczno-Administracyjny 

Oświaty  Samorządowej  w  Koziegłowach  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dowóz  dzieci  do  szkół 

podstawowych  i  gimnazjów  na  terenie  Gminy  i  Miasta  Koziegłowy  pojazdami 

przeznaczonymi  do  przewozu  dzieci  od  dnia  01.01.2018  r.  do  30.06.2018  r.  oraz  od 

01.09.2018r.  do  30.06.2019r.  w  formie  zakupu  biletów  miesięcznych.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  12.10.2017r. 

pod nr 600697-N-2017.  

W  dniu  4.12.2017r.  Odwołujący  –  M.  G.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  p.n. 

Mat-Bus  G.  M. 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  wykonawcy  z  udziału    w  postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

2.  art.24  ust.  1 

pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania              

z  naruszeniem  obowiązującej  procedury  poprzez  zaniechanie  czynności  opisanych 

poniżej w pkt. 3 i 4 oraz poprzez uznanie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału 

w postępowaniu; 

art. 26 ust. 3 w nawiązaniu do art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

wykonawcy  do  ponownego  przedłożenia  dokumentów,  z  których  wynikałby  fakt,  iż 

spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu; 

4.  art.85  ust.2  ustawy  Pzp  poprzez 

uznanie,  że  Wykonawca  nie  był  związany  ofertą,  ze 

względu na upływ terminu związania ofertą. 

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie sprawy i nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania  czynności  unieważnienie  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania                     

i  dokonania  wyboru  oferty  w

ykonawcy  jako  spełniającej  warunki  określone  w  SIWZ              

i najkorzystniejszej; 

alternatywnie 

dokonania  czynności  unieważnienia  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania                     

i  wezwania  Wykonawcy  do  ponow

nego  przedłożenia  dokumentów,  z  których 

wynikałby fakt, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Nie  zgadzając  się  z  decyzją  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  i  wykluczeniu 

Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  przed 

wyborem  najkorzystniejszej  oferty  dokonał  badania  Wykonawcy  pod  kątem  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania.            

Po przeprowadzonym badaniu, poprzedzonym wezwaniem Wykonawcy na podstawie art. 26 

ust. 2 ustawy PZP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału 

w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, Zamawiający uznał, iż 

Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z  przedmiotowego  postępowania  oraz  spełnia 

wszystkie  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co              

w  konsekwencji  doprowadziło  do  czynności  wyboru  oferty  Wykonawcy  jako 

najkorzystniejszej.  W  dniu  podpisania  umowy  (dzień  podpisania  umowy  jaki  wyznaczył 

Zamawiający, był dniem po upływie terminu związania ofertą) Zamawiający stwierdził jednak, 

iż  Wykonawca  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania 

od

powiednim potencjałem technicznym. Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca nie wykazał 

się  prawem  własności  do  autobusów  przeznaczonych  do  wykonywania  zamówienia. 

Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający  w dniu podpisania umowy  wymagał od Wykonawcy 

okazaniem  się  dowodów  prawa  własności  pojazdów,  co  z  kolei  narusza  obowiązujące 

przepisy  prawa,  gdyż  Wykonawca  nie  musi  posiadać  prawa  własności  w  zakresie 

wymaganego przez Zamawiającego potencjału technicznego, a jedynie w przypadku, kiedy 

sam  go  nie  posiada,  winien  ud

owodnić,  iż  dysponuje  lub  będzie  dysponował  takowym 

potencjałem do realizacji zamówienia. Odwołujący w ofercie oraz w dokumentach złożonych 

na  wezwanie  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  wykazał,  iż  taki 

potencjał  posiada.  Do  oferty  załączył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia 

zasobów  tj.  potencjału  technicznego  w  celu  realizacji  zamówienia.  Ze  złożonego 

zobowiązania  w  sposób  oczywisty  wynika,  iż  podmiot  udostępniający  zasoby  oddaje  do 

dyspozycji wykonawcy 4 autobusy w pełnym zakresie, niezbędnym do realizacji zamówienia, 

przez  cały  okres  obowiązywania  umowy.  Dodatkowo,  w  złożonym  na  wezwanie 

Zamawiającego,  wykazie  sprzętu,  Odwołujący  potwierdził  dysponowanie  4  autobusami  na 

zasadzie umowy dzierżawy, natomiast 1 autobus stanowi własność wykonawcy. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  zarzutem  Zamawiającego  dotyczącym  tytułu  prawnego  do 

dysponowania pojazdami,  podniósł,  że taki tytuł prawny  okazał  poprzez  założone do  oferty 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  zasobów 

niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego.  Co  więcej  w  wyznaczonym  dniu 

podpisania  umowy  przedstawił  umowy  leasingu.  Zaznaczył,  iż  Wykonawca  nie  miał 

obowiązku  przedstawiania  takowych  umów,  a  wywody  Zamawiającego  nie  mają  żadnego 

znaczenia 

dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. W odniesieniu do zarzutu braku aktualnych 

badań  technicznych,  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  twierdzeniem  Zamawiającego,  iż  już                  

w dniu podpisania umowy pojazdy winny mieć aktualne badania techniczne. Świadczą o tym 

zapisy  zawarte  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  W  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

Zamawiający  w  pkt.  12  określił,  iż  wykonanie  zamówienia  ma  odbywać  się  za  pomocą 

pojazdów  w pełni sprawnych technicznie. Stan techniczny autobusów świadczących usługę 

musi  zostać  potwierdzony  odpowiednimi  dokumentami  przeglądów  technicznych. 

Zamawiający  nie  określił,  kiedy  takie  dokumenty  winny  być  przedstawione,  skoro  dopiero 

wykonywanie zamówienia, które rozpoczęłoby się od dnia 01.01.2018r., wymaga posiadania 

sprawny

ch  technicznie  pojazdów,  to  w  dniu  podpisania  umowy  autobusy  nie  musiały  mieć 

aktualnego  przeglądu  technicznego.  A  jak  Zamawiający  sam  zaznaczył,  Wykonawca  jest 

profesjonalistą i usługę wykonywałby zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Dotyczy 

to  również  wymogu  posiadania  aktualnych  przeglądów  technicznych  autobusów,  którymi 

Wykonawca  wykonywałby  zamówienie.  Brak  obowiązku  przedstawienia,  w  dniu  podpisania 

umowy,  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  aktualnych  przeglądów  technicznych 

pojazdów,  wynika  również  z  zapisów  części  XIV  SIWZ  (Informacje  o  formalnościach,  jakie 

powinny  zostać  dopełnione  po  wyborze  oferty  w  celu  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego).  W  punkcie  5  części  XIV  SIWZ,  Zamawiający  określił,  iż  „Przed 

podpisaniem  umowy  Wykon

awca  przedstawi  kserokopie  dowodów  rejestracyjnych  dla 

pojazdów wskazanych w Wykazie sprzętu - składanym przez Wykonawcę na potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu”. W zacytowanym punkcie oraz w całej części 

XIV SIWZ, nie ma zapisu, który zobowiązywałby Wykonawcę do przedłożenia dokumentów 

potwierdzających  posiadanie  aktualnych  przeglądów  technicznych.  Powyższe  dowodzi,           

w ocenie Odwołującego, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. 

Zdaniem Odwołującego, w zaistniałej sytuacji, jeśli nawet Zamawiający w wyznaczonym dniu 

podpisania umowy  stwierdził,  iż  wykonawca nie spełnia warunków  udziału w  postępowaniu  

w  zakresie  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  to  winien  unieważnić 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie zastosować art. 26 ust. 3 w zw. z art. 

22a ust. 6 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów potwierdzających 

spełnienie  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  przytoczył  treść 

przepisów oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą relacji art. 22a ust. 6 do art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  i  wskazał,  że  przepisy  te  nakładają  na  Zamawiającego  obowiązek 

wezwania  wykonawcy  do  przedłożenia  określonych  dokumentów  lub  też  żądania  od 

wykonawcy dokonania określonych czynności.  

Odnośnie terminu związania ofertą Odwołujący stwierdził, że nieuzasadnione jest stanowisko 

Zamawiającego,  iż  nie dokonał  czynności  wezwania do  uzupełnienia dokumentów,  bowiem 

upłynął  termin  związania  ofertą  wykonawcy.  Podniósł,  że  Zamawiający  wyznaczył  termin 

podpisania  umowy 

na  dzień  24.11.2017r.,  natomiast  termin  związania  ofertą  upływał  dnia 

23.11.2017r. W dniu 24.11.2017r. Zamawiający dokonał ponownego badania oferty, uznając 

niejako, 

że wykonawca jest nadal związany ofertą. Kierownik Zamawiającego w dniu 24.11. 

2017r. stwierdził, odmawiając podpisania umowy, że powziął wątpliwość co do dokumentów 

przedłożonych  przez  wykonawcę  i  musi  zasięgnąć  opinii  radcy  prawnego  co  do  dalszego 

postępowania.  W  dniu  27.11.2017r.  (pierwszy  dzień  roboczy  po  dniu  24.11.)  Odwołujący 

złożył  Zamawiającemu  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  o  kolejne 

30dni.  Wskazał,  że  ustawa  nie  określa  w  jakim  terminie  wykonawca  winien  złożyć 

oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą.  Czynności  wykonywane  przez 

Zamawiającego  począwszy  od  dnia  24.11.2017r.  oraz  złożone  oświadczenie  wykonawcy                

o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą,  w  sposób  spójny  potwierdzają,  iż  zarówno 

wykonawca jak i Zamawiający czuli się tą ofertą związani. Co więcej, przez cały ten okres, 

na koncie Zamawiającego było przechowywane wadium. Ciągłość wadium, brak jego zwrotu 

przez Zamawiającego oraz brak wniosku Wykonawcy o jego zwrot, jednoznacznie sugeruje, 

iż Zamawiający i Wykonawca byli przez cały ten okres związani ofertą. Na poparcie swojego 

stanowiska  Odwołujący  przywołał  szereg  orzeczeń  i  uchwał  Krajowej  Izby  Odwoławczej               

a także postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 Sygn. akt SK 22/08 

w  przedmiocie  dopuszczalności  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  po 

upływie  terminu  związania  ofertą.  Odwołujący  wskazując  na  czynności  dokonane  przez 

Zamawiającego  w  toku  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podniósł, 

że w dokumencie „informacja o unieważnieniu” Zamawiający opisał w sposób szczegółowy, 

dlaczego w jego ocenie wykonawca, którego ofertę wybrał nie spełnia warunków udziału w 

postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu. Na końcu pisma doszedł do zdumiewającej 

konkluzji,  iż  skoro  nie  może  z  powodu  upływu  terminu  związania  ofertą  wykluczyć 

wykonawcy  to  unieważni  postępowanie,  wskazując  podstawę  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy przepis ma zastosowanie jedynie w przypadku 

okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, nie zaś wykonawcy, co oznacza, że nie ma 

związku z tym stanem faktycznym. W ocenie Odwołującego nie ulega także wątpliwości, że 

czynność dokonana przez Zamawiającego jest w istocie czynnością wykluczenia wykonawcy 

dokonaną z rażącym naruszeniem prawa.  

Zamawiaj

ący w dniu 8 grudnia 2017r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 grudnia 

2017r.

) złożył pisemną odpowiedź na odwołanie.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                 

zaprezentowane w trakcie rozprawy, I

zba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotowe  postępowanie  o  zamówienie  publiczne  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  z  zastosowaniem  procedury  „odwróconej”,  określonej  w  art. 

24aa ustawy Pzp.  

W  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu  odnoszących  się  do  dysponowania 

odpowiednim  potencjałem  technicznym,  w  rodz.  V  lit  c  Siwz  Zamawiający  wskazał,  że 

warunek  zostanie uznany  za spełniony  jeżeli  wykonawca wykaże,  że dysponuje lub  będzie 

dysponował w celu wykonania zamówienia min. 5 autobusami o liczbie miejsc siedzących co 

najmniej  30  każdy.  Ocena  potwierdzenia  spełniania  warunku miała  zostać  dokonana  przez 

Zamawiającego na podstawie załączonego do oferty oświadczenia wykonawcy. 

W  rozdz.  VI  pkt  6  SIWZ  Zamawiający  podał,  że  przed  udzieleniem  zamówienia  wezwie 

wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie 

krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, w tym 

m.in.:  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych 

wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  wraz  z  informacją  o  podstawie  dysponowania 

tymi zasobami według załącznika nr 5 do Siwz. 

W  dziale  XIV.  5  Siwz 

Zamawiający  wskazał,  że  przed  podpisaniem  umowy  wykonawca 

przedstawi  kserokopie  dowo

dów  rejestracyjnych  dla  pojazdów  wykazanych  w  wykazie 

sprzętu – składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Świadczenie  usług  przewozu  dzieci  do  szkół  podstawowych  i  gimnazjów  ma  się  odbywać             

w okresie od 1.01.2018 do 30.06.2018 oraz od 1.09.2018 do 30.06.2019.  

Zgodnie  z  postanowieniami  §  1  ust.  12  projektu  umowy  usługi  przewozowe  świadczone 

muszą  być  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  w  tym  zakresie,  w  szczególności: 

zapewnienia  opieki  w  czasie  przewozu  w  związku  z  przepisami  ustawy  z  dnia  7  września 

1991r  o  systemie  oświaty  oraz  z  przestrzeganiem  przepisów  ustawy  z  dnia  15  listopada 

1984r  Prawo  przewozowe  oraz  ustawy  z  dnia  6  września  2001r.  o  transporcie  drogowym.             

W  lit  a  tego  postanowienia  wykonawca  zobowiązuje  się  do  zapewnienia  pojazdów  w  pełni 

sprawnych  technicznie.  Autobusy/busy  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  muszą 

spełniać warunki, które są wymagane dla autobusów szkolnych. Stan techniczny autobusów 

świadczących  usługę  musi  zostać  potwierdzony  odpowiednimi  dokumentami  przeglądów 

technicznych. 

Podobnej treści postanowienie zostało podane w dziale I.12 SIWZ.  

W  dniu  10  listopada  2017r.  Zamawiający  wezwał  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp 

wykonawcę  Mat-Bus  G.  M.  (Odwołującego)  do  złożenia  aktualnych  dokumentów 

potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1, w tym m.in. wykazu narzędzi, 

wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania 

zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami według załącznika 

nr  5  do  Siwz. 

Odwołujący  przedłożył  w  zakreślonym  przez  Zamawiającego  terminie 

stosowne  dokumenty

,  w  tym  wykaz  sprzętu  i  w  dniu  17  listopada  2017r.  Zamawiający 

poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Odwołującego. 

Pismem  z  dnia  23  listopada  2017r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  podpisania 

umowy

, wyznaczając dzień 24 listopada o godz. 11.00. W piśmie wzywającym do podpisania 

umowy wskazał, że wykonawca winien przedstawić kserokopię dowodów rejestracyjnych dla 

pojazdów  wykazanych  w  wykazie  usług.  W  oparciu  o  wyjaśnienia  stron  oraz  złożoną                    

w  aktach  sprawy  notatkę  służbową,  Izba  ustaliła,  że  w  dniu  24  listopada  2017r.  nie  doszło 

między  stronami  do  podpisania  umowy.  Z  treści  notatki  wynika,  że  wykonawca  dostarczył                      

5 kserokopii dowodów rejestracyjnych, z których jeden jest własnością Odwołującego o nr rej 

SMY  3XY5,  dwa  są  użytkowane  na  podstawie  umów  dzierżawy,  które  wykonawca 

przedstawił: nr rej STA-58519 umowa z dnia 20 maja 2017r oraz nr rej WOT31581 umowa            

z dnia 25 września 2017r. Dla pozostałych dwóch autobusów o nr rej GDA 1PS4 i SK 667HH 

Odwołujący  przedstawił  jedynie  upoważnienia  do  korzystania  wystawione  przez 

leasingodawcę dla Zajazd Sp. z o.o. W konkluzji notatki wskazano, że w związku z brakiem 

dokumentów  potwierdzających  prawo  własności  do  autobusów  przeznaczonych  do 

wykonywania zamówienia, podjęcie dalszych kroków wymaga konsultacji z radcą prawnym. 

Izba ustaliła w oparciu o założone kserokopie dowodów rejestracyjnych, że: pojazd o nr SMY 

3XY5  posiada  aktualne  badania  techniczne  (

ważne  do  dnia 7.05.2018),  pojazd o nr rej  SK 

667HH - 

termin badania technicznego upłynął 12.11.2017r., pojazd WOT 31581 posiadał na 

dzień  podpisania  umowy  ważne  badania  techniczne  do  26.11.2017r.,  pojazd  o  nr  rej.  STA 

ma aktualne badania techniczne (ważne do 8.05.2018r.), pojazd o nr rej. GDA 1PS4- 

termin  badania  technicznego  upłynął  28.08.2017r.  Umowy  dzierżawy  z  dnia  20.05.2017r. 

oraz  25.09.2017r. 

dot.  pojazdów  WOT  31581  oraz  STA  58519  zostały  zawarte  pomiędzy 

Ejlat  Complex  Sp.  z  o.o.  a  Za

jazd  Sp.  z  o.o.,  który  jest  podmiotem  wskazanym  przez 

Odwołującego jako podmiot trzeci, na którego zasobach w zakresie potencjału technicznego 

polega wykonawca (dowód: oświadczenie na zał. Nr 2 do SIWZ załączone do oferty). W § 6 

umów  dzierżawy  wskazano,  że  „najemca  nie  może  bez  pisemnej  zgody  wynajmującego 

oddać  pojazdu  do  bezpłatnego  używania  albo  w  podnajem  osobie  trzeciej”.    Ponadto 

Odwołujący  w  dniu  wyznaczony  na  podpisanie  umowy  przedłożył  Zamawiającemu                              

2 upoważnienia leasingodawców dla Zajazd Sp. z o.o.  

W dniu 27 listopada 2017r. Odwołujący złożył do Zamawiającego oświadczenie, iż przedłuża 

termi

n związania swoją ofertą w przedmiotowym postępowaniu o kolejne 30 dni.  

Pismem  z  dnia  28  listopada  2017r.  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym 

swojego  stanowiska  Zama

wiający  stwierdził,  że  w  dniu  podpisania  umowy  powziął 

informacje, że wykonawca nie spełnia jednak wymogów SIWZ. Żądanie ważnych dowodów 

rejestracyjnych konieczne jest ze względu na bezpieczeństwo przewożonych dzieci. Dowody 

miały  być  potwierdzeniem,  że pojazd jest  sprawny  technicznie,  w  wykonawca posiada tytuł 

prawny do dysponowania pojazdami. Wykonawca nie wykazał, zdaniem Zamawiającego, że 

na  dzień  zawarcia  umowy  posiada  jakikolwiek  tytuł  prawny  do  dysponowania  pojazdami 

ujętymi w pkt 2-5 wykazu. Umowy najmu dotyczą dysponowania pojazdami przez Zajazd Sp. 

z  o.o.  i  zawierają  wyraźny  zakaz  udostępnienia  pojazdu  przez  Zajazd  sp.  z  o.o.  innym 

podmiotom  bez  zgod

y  wynajmującego.  Niezależnie  od  braku  wykazania  posiadania 

potencjału  technicznego  Zamawiający  wskazał,  że  dwa  pojazdy  z  pkt  3  i  5  na  dzień 

podpisania  umowy  nie  były  dopuszczone  do  ruchu  z  uwagi  na  brak  aktualnych  badań 

technicznych. To, w ocenie Zamawiającego stanowiło ostateczną przeszkodę do podpisania 

umowy.  Zamawiający  wskazał,  że  „okoliczności  wskazane  na  wstępie  tj.  brak  prawa  do 

dysponowania 4 pojazdami oraz brak dopuszczenia do ruchu 2 pojazdów stanowią podstawę 

do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

Prawa  zamówień 

publicznych,  albowiem  wbrew  zapewnieniom  wykonawcy,  nie 

spełnia  on  warunków  udziału             

w postępowaniu”. Z uwagi na upływ terminu związania ofertą Zamawiający wskazał, że „nie 

mógł  wykluczyć  Wykonawcy,  a  nawet  w  razie  uznania  dopuszczalności  wykluczenia, 

czynność  ta  nie  mogła  prowadzić  do  zawarcia  umowy  z  innym  wykonawcą  wobec  upływu 

terminu  związania  ofertą”.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  uznając,  że  nie  jest  możliwe 

zawarcie  ważnej  umowy  z Wykonawcą,  którego  oferta  została  wybrana  uznał,  że  zachodzi 

konieczność unieważnienia postępowania.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  wpis.                     

W ocenie Iz

by wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy. 

Nie  zosta

ła  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy  skutkująca 

odrzuceniem  odwołania.  Izba  oddaliła,  zgłoszony  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia                      

8  grudnia 

i  podtrzymany  w  toku  posiedzenia  przed  Izbą,  wniosek  Zamawiającego                             

o odrzuceni

e odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

Wniosek  ten  opiera  się  na  błędnym,  zdaniem  Izby,  przyjęciu,  iż  Zamawiający  nie  dokonał             

w  toku  postępowania  o  zamówienie  publiczne  czynności  wykluczenia  Odwołującego                     

z udziału w postępowaniu, a jedynie dokonał unieważnienia postępowania, która to czynność 

nie  mieści  się  w  katalogu  czynności,  o  których  mowa  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

pod

legających zaskarżeniu w postępowaniach o zamówienie publiczne, których wartość jest 

mniejsza  od  kwot  z  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Izby,  dla  ustalenia  faktycznych 

czynności, jakich dokonał Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie publiczne istotna 

jest  nie  tyle  nazwa  samej  czynności,  co  jej  treść  i  merytoryczne  podstawy  takiej  decyzji.            

Z  treści  pisma  z  dnia  28.11.2017r.  „informacja  o  unieważnieniu”  wynika  wprost,  że 

Zamawiający nie tylko dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp, 

ale  także  uznał,  iż  cyt.  „brak  prawa  do  dysponowania  4  pojazdami  oraz  brak 

dopuszczenia  do  ruchu  2  pojazdów  stanowią  podstawę  do  wykluczenia  Wykonawcy  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa Zamówień Publicznych”.  Z uzasadnienia decyzji            

o unieważnieniu postępowania wynika także, iż z uwagi na upływ terminu związania ofertami 

Zamawiający  nie  mógł  wykluczyć  Odwołującego  z  udziału  postępowaniu  a  nawet  gdyby 

uznać,  że  dopuszczalnym  była  czynność  wykluczenia  to  jednak  z  uwagi  na  upływ  terminu 

związania ofertami innych wykonawców nie jest możliwe zawarcie umowy i z tego względu 

Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania jako obarczonego niemożliwą do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy.  Unieważnienie  postępowania            

w  oparciu  o  art

. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było zatem jedynie konsekwencją stwierdzenia 

przez Zamawiającego braku spełnienia wymagań przez Odwołującego i jego wykluczenia na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz upływu terminu związania ofertami. Stąd 

Izb

a  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  iż  odwołanie,  które  zostało  złożone                       

w  postępowaniu  poniżej  progów  unijnych,  dotyczy  wyłącznie  czynności  unieważnienia 

postępowania,  która  nie  podlega  zaskarżeniu  w  takich  postępowaniach  o  zamówienie 

publiczne. Istota sporu i zarzuty odwołania sprowadzają się do nieuzasadnionego, w ocenie 

Odwołującego,  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  na  skutek  uznania  na  etapie 

podpisania umowy, iż nie spełnia on wymagań w zakresie potencjału technicznego oraz że 

jego oferta 

nie wiąże i w tym zakresie odwołanie należy uznać za dopuszczalne w świetle art. 

180 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  samych  podstaw  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu, 

Izba  uznała,  że  nieuzasadnionym  i  nie  znajdującym  oparcia  w  wymaganiach  określonych             

w  Siwz,  jest  stanowisko  Zamawiającego,  że  przedstawione  w  dniu  podpisania  umowy 

dowody  rejestracyjne  pojazdów  musiały  mieć  aktualne  na  ten  dzień  (dzień  podpisania 

umowy)  badania  techniczne.  Wymagan

ie  złożenia  dowodów  rejestracyjnych  z  aktualnymi 

badaniami technicznymi nie wynika z treści przywołanego wyżej postanowienia działu XIV. 5 

Siwz 

ani  żadnego innego  postanowienia  Siwz.  Wymóg,  aby  wykonawca w  dniu podpisania 

umowy dysponował pojazdami posiadającymi aktualne badania techniczne należy uznać za 

niecelowy

,  skoro  świadczenie  usług  przewozu  ma  być  wykonywane  od  1  stycznia  2018r.             

To  właśnie  na  ten  dzień  wykonawca  musi  dysponować  pojazdami  z  aktualnymi  badaniami 

technicznymi, aby zapewnić świadczenie usług zgodnie z wymaganymi przepisami prawa.  

Istotnie,  w  ocenie  Izby,  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  spełnienia  wymagania 

dysponowania pojazdami  mogły  wzbudzić  przedłożone przez  Odwołującego,  jakkolwiek  nie 

wymagane  w  tym  postępowaniu,  umowy  dzierżawy  dwóch  pojazdów  zawarte  ze  spółką 

Zajazd, w których zastrzeżono możliwość podnajmu pojazdów od uzyskania pisemnej zgody 

wynajmującego  -  Ejlat  Complex  sp.  z  o.o.  Możliwość  udostępnienia  przez  podmiot  trzeci  - 

Zajazd Sp. z o.o. tych pojazdów winna być, zdaniem Izby, wyjaśniona przez Zamawiającego 

w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp

. Wykonawca w tym zakresie może złożyć wyjaśnienia 

lub choćby przedstawić pisemną zgodę wynajmującego na dalsze udostępnienie pojazdów.  

Z  całą  pewnością  okoliczność  niewykazania  przez  Odwołującego,  iż  Zajazd  Sp.  z  o.o. 

posiada  zgodę  wynajmującego  na  oddanie  do  używania  albo  w  podnajem  osobie  trzeciej 

pojazdów  nie  stanowiła  jednoznacznej  i  wystarczającej  podstawy  do  stwierdzenia,  że 

Odwołujący nie spełnia wymagań co do potencjału technicznego.  

Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że w sytuacji stwierdzenia - na każdym 

etapie  postępowania  o  zamówienie  publiczne  -  braku  spełnienia  wymagań  określonych                

w  siwz, 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  do  udzielenia  wyjaśnień  dokumentów  lub 

oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, co 

oznacza, że musi on znaleźć zastosowanie 

przed  podjęciem  przez  Zamawiającego  ewentualnej  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy                  

z udziału w postępowaniu, który nie potwierdził okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy Pzp.   

W sytuacji, gdyby 

Zamawiający doszedł do przekonania, że zdolności podmiotu trzeciego, na 

którego  zasoby  powołuje  się  Odwołujący,  nie  potwierdzają  jednak  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  jest  zobowiązany  wezwać  na 

podstawie 

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcę, aby ten w terminie 

wskazanym przez Zamawiającego: 1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami 

lub 2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej część zamówienia i wykazania 

z

dolności technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia.  

Niezasadnym jest także stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na upływ terminu związania 

ofertą  nie  jest  możliwe  podpisanie  umowy  z  Odwołującym.  Kwestia  dopuszczalności 

zawarcia umowy po terminie 

związania ofertą, w sytuacji dokonania takiego wyboru jeszcze 

przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  jak  to  miało  miejsce  w  analizowanym  stanie 

faktycz

nym,  jest  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ugruntowana.  Znalazła  ona 

także potwierdzenie w przywołanym przez Odwołującego wyroku Trybunału Konstytucyjnego 

z 24 lutego 2010 roku Sygn. akt SK 22/08

, w którym wyrażono przekonanie, iż upływ terminu 

związania  ofertą  nie  stoi  na  przeszkodzie  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Aktualne  brzmie

nie  art.  94  ustawy  Pzp  nie  wiąże  także  zawarcia  umowy                    

w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  terminem  związania  ofertą,  wskazując  jedynie 

minimalne 

terminy 

liczone 

od 

dnia 

przekazania 

informacji  o 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej, po upływie których umowa może zostać zawarta.  Z okoliczności sprawy 

wynika,  że  Odwołujący  w  rozpatrywanym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  wyraził 

dalszą  gotowość  i  chęć  realizacji  zamówienia,  przedłużając  w  dniu  27  listopada  2017r.                      

o  kole

jne  30  dni  termin  związania  ofertą.  Również  sam  fakt  złożenia  odwołania  świadczy                   

o tym, że wykonawca nadal jest zainteresowany przedmiotowym zamówieniem publicznym. 

W  ocenie  Izby  nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  oferta  Odwołującego  nadal  wiąże  i 

Zamawiający może dokonać jej wyboru.  

Izba  oceniła,  że  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  została 

dokonana  z 

rażącym  naruszeniem  przepisów  prawa,  w  konsekwencji  czego  nie  było  także 

podstaw do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  7  ustawy  Pzp. 

W  tych  okolicznościach  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału                     

w  postępowaniu  oraz  nakazała  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  i  wezwanie 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień  lub/i  w  trybie                 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                        

w  sprawie  w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów                        

w post

ępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….…. 

……………………… 

………………………