KIO 2588/17 WYROK dnia 22 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2588/17

WYROK

z dnia 22 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Rafał Zadrożny

Członkowie:

Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017

r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r. przez wykonawcę

D. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody

Hesperyd D. B.

z siedzibą w Żaganiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

32 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Łasku,

przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. B. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w

Żaganiu,

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody

Hesperyd D. B.

z siedzibą w Żaganiu tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy . B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Biuro

Projektowe

Ogrody

Hesperyd

D.

B.

z siedzibą w Żaganiu na rzecz zamawiającego 32 Bazy Lotnictwa Taktycznego

w Łasku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów

strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący : ………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2588/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku (dalej jako „Zamawiający”)

prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę kompleksowego

utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych” nr sprawy 2/PN/2018 (dalej jako

„Postępowanie”).

Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października

2017 r. pod nr 2017/S 189-387119.

Odwołujący D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe

Ogrody Hesperyd D. B.

z siedzibą w Żaganiu (dalej jako „Odwołujący”), wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r., wobec

czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie Części

1 Z

amówienia

–

Usługa sprzątania w kompleksach wojskowych garnizonu Łask,

polegających na:

wyborze w Części 1 Zamówienia - Usługa sprzątania w kompleksach wojskowych

garnizonu Łask jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu, (dalej jako: „Impel” lub „Impel Cleaning” lub „Przystępujący”);

2. za

niechaniu odrzucenia w Części 1 Zamówienia - Usługa sprzątania w kompleksach

wo

jskowych garnizonu Łask oferty firmy Impel, mimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i

ich istotną składową niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też zawiera

element

y cen składowych gdzie Impel sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni

wewnętrznych z uwagi na konieczność zastosowania wobec takiej usług wyższej stawki

VAT

całości przedmiotu zamówienia;

3. zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odw

ołującego,

czym Zamawiający naruszył:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel

Cleaning

w zakresie zadania I, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę składowych

ceny oferty w zakresie usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku

23% VAT w st

osunku do przedmiotu zamówienia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),

zwanej dalej „Znk”, przez

zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o

. złożonej na realizację zadania I,

pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni

wewnętrznych (dwukrotnie mniejszą kwotę stanowiących ok. 42% całości przedmiotu

zamówienia części sprzątania terenów wewnętrznych) z uwagi na konieczność

zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;

3. Art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning

złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za

sprzątanie powierzchni wewnętrznych (dwukrotnie mniejszą kwotę stanowiących ok. 42%

całości przedmiotu zamówienia części sprzątania terenów wewnętrznych) z uwagi na

konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007

r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Impel Cleaning Sp.z o.o. w zakresie

zadania I;

2. odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. w zakresie zadania I;

3. dokonania ponownej oceny ofert w zakresie zadania I.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Jest wykonawcą, który spełnia

postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz złożył prawidłową

ofertę. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w

rankingu ofert w zakresie zadania I, natomiast niezgodne z przepisami ustawy

Pzp czynności

i zaniechania Zamawiającego pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia. W sytuacji gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z ustawą Pzp, Wówczas oferta Odwołującego na

zadanie I zostałaby sklasyfikowana jako pierwsza w rankingu ofert, natomiast on sam

uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący dowiedział się o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Wykonawcę ofertę Impel Cleaning Sp. z o.o. z pisma przesłanego do Odwołującego mailem

dnia 29 listopada 2017 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art.

182 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp, upływał w dniu11 grudnia 2016 r.

Odwołujący wskazał, iż Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(„SIWZ”) Zamawiający, na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, wymagał, aby w całym okresie

realizacji prze

dmiotu zamówienia wykonawca lub podwykonawca skierował do realizacji

umowy w zakresie bieżącego utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych

pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zawarł warunki min. dot. zatrudnienia pracowników.

Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymagał, by w celu zapewnienia

należytej realizacji zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca skierował do realizacji

umowy:

Części:

- na powierzchniach wew

nętrznych min. 30 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym

min. 15 osób w pełnym wymiarze czasu pracy (pełen etat), a pozostałych w niepełnym

wymiarze czasu pracy.

a powierzchniach zewnętrznych utwardzonych i zielonych min. 10 osób zatrudnionych na

umo

wę o pracę, w tym min. 5 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w pełnym wymiarze

czasu pracy (pełen etat), (dalej „SIWZ ”) oraz Załącznik nr 6 do SIWZ Szczegółowy Opis

Przedmiotu Zamówienia część 1 - Zamawiający szczegółowo opisał zakres czynności, które

będą świadczone przez wybranego wykonawcę w ramach zadania I. Zamawiający dokonał

podziału czynności na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych i terenów

zewnętrznych. Wskazał które z nich będą wykonywane codziennie, a które w innej

częstotliwości, oraz podał planowane godziny realizacji usług w poszczególnych obiektach.

Zamawiający określił również minimalną liczbę wszystkich osób przeznaczonych do realizacji

przedmiotu zamówienia - 40 osób, w tym:

minimum 30 pracowników do bezpośredniego świadczenia usług na powierzchniach

wewnętrznych,

minimum 10 pracowników do bezpośredniego świadczenia przedmiotowych usług na

terenach zewnętrznych,

Zamawiający wskazał w SIWZ, że określenie maksymalnej liczby osób, która gwarantuje

nieprzerwaną realizację usług niezbędnych do wykonania zamówienia, leży w gestii

wykonawcy. Wymagał, by 15 spośród 30 pracowników (minimum), którzy zostaną

zatrudnieni przez wykonawcę w celu realizacji umowy przy sprzątaniu pomieszczeń

wewnętrznych, było zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, pozostałe 15 osób na

część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania

umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach wewnętrznych -

kubaturowych w części 1.

Ponadto dla zapewnienia prawid

łowości wykonania usługi na terenach zewnętrznych

utwardzonych i zielonych Wymagał, by 5 spośród 10 pracowników (minimum), którzy

zostaną zatrudnieni przez wykonawcę w celu realizacji umowy przy sprzątaniu terenów

zewnętrznych, było zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, pozostałe 5 osób na

część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania

umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach zewnętrznych.

Pracownicy wykonawcy, którzy będą realizować usługę, zostali zatrudnieni w pełnym

wymiarze czasu pracy. Zamawiający wskazał również, że istnieje konieczność świadczenia

usług przez wykonawcę w ramach zawartej umowy także w dni wolne od pracy podając

konieczność wykonywania części usług przez 7 dni w tygodniu. Zamawiający zawarł również

informacje mające na celu umożliwienie oszacowanie przez wykonawcę kosztów

dostarczania środków czystości, papieru toaletowego, ręczników papierowych, mydła,

odświeżaczy powietrza oraz innych środków, których dostarczanie będzie wchodziło w

zakres realizacji przedmiotu zamówienia - podał wielkości poszczególnych powierzchni oraz

szacunkową liczbę dodatkowych imprez, która z nich korzysta. Z treści OPZ wynikało

również, że wykonawca będzie miał obowiązek ponoszenia kosztów użycia środków

chwastobójczych (opryski), nasion kwiatów, nawozów i innych, których użycie będzie

konieczne w celu wykonywania usług w zakresie utrzymania powierzchni zewnętrznych.

Ostateczna ilość środków, które będą konieczne do wykonywania umowy (zarówno w

zakresie powierzchni wewnętrznych, jak i terenów zewnętrznych) miała zostać określona

przez wykonawcę na podstawie załączonych do OPZ tabel (powierzchnie wewnętrzne) oraz

(tereny zewnętrzne). Należy zauważyć, że z uwagi na to, że zasadniczą część przedmiotu

zamówienia stanowić będzie świadczenie usług sprzątania (bieżącego utrzymania

czystości), główny koszt związany z wykonywaniem umowy będą stanowić koszty osobowe -

zatrudnienia pracowników. Pozostałe koszty - dostarczania środków czystości, higienicznych

oraz związanych z pielęgnacją terenów zewnętrznych, użycia sprzętu, ubezpieczenia

działalności, którego wymaga Zamawiający i inne niezbędne do wykonywania zadania,

jakkolwiek istotne, mają charakter uboczny. Dodatkowo, wysokość tych kosztów rozkłada się

proporcjonalnie na koszt świadczenia usług wewnątrz budynków i na terenach

zewnętrznych. Tym samym, biorąc pod uwagę minimalne ilości pracowników, które zostały

przez Zamawiającego wskazane w treści OPZ dla poszczególnych rodzajów powierzchni (30

osób dla powierzchni wewnętrznych oraz 10 osób dla terenów zewnętrznych),

Zgodnie z treścią S1WZ obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest

wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę w obmiarze w poszczególnych

powierzchniach.. Cena ofer

towa jest całkowitym miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym

wykonawcy (obejmującym swym zakresem świadczenie usług w obszarze powierzchni

wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych). Zamawiający zobowiązał wykonawców do

wskazania w formularzu ofertowym całkowitej miesięcznej ceny za świadczenie usług wraz z

podaniem jaka część ceny przypada na powierzchnie wewnętrzne, a jaka na tereny

zewnętrzne. Żądanie przez Zamawiającego rozbicia w formularzu ofertowym ceny na część

przypadającą na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych oraz na tą, która przypada

na tereny zewnętrzne, było związane m.in. z faktem, że przedmiotowe usługi są

opodatkowane różnymi stawkami VAT. Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2016.71 Oj.t. ze zm.), zwanej dalej

„Ustawą o VAT”, usługi związanie z zagospodarowanie terenów zieleni (poz. 176) oraz usługi

związane z zamiataniem śmieci i usuwaniem śniegu (poz. 174) są opodatkowane stawką

VAT

w wysokości 8 % (art. 41 ust 2 w zw. z art. 146a pkt 2 Ustawy o VAT). Przedstawienie w

formularzu ofertowym osobnych cen za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych

oraz terenów zewnętrznych było również istotne z uwagi na fakt, że załączony do SIWZ wzór

umowy w sprawie zamówienia publicznego, w treści odnoszącego się do zasad zapłaty

wynagrodzenia wykonawcy, wymaga podania osobnych cen za te usługi. Wyjaśnił

jednocześnie, że przez cenę oferty należy rozumieć całkowite miesięczne wynagrodzenie

ryczałtowe brutto wykonawcy przypadające zaświadczenie usług kompleksowego

utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych.

W niniejszym Postępowaniu, jak wskazał Odwołujący, zostały złożone następujące oferty (na

realizację zadania 1):

Lp.

Cena całkowita

Cena netto

Cena netto za

Cena netto za

oferty - brutto

oferty

powierzchnie

powierzchnie

wewnętrzne

zewnętrzne

opodatkowane

opodatkowane

23% podatku vat

8% podatku vat

Impel Cleaning Sp. z

Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.

MOP 83 sp. z o.o.

Konsorcjum Firm reprezentowane przez DGP Dozorbud

Z zestawienia ofert wynika, że ofertę z najniższą ceną złożył Impel Cleaning.

Charakterystyczne dla tej oferty jest jednak to, że Impel Cleaning, w zamian za realizację

usług w zakresie terenów zewnętrznych, zaoferował wycenę netto ponad dwukrotnie wyższą

niż ta, która dotyczy powierzchni wewnętrznych (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew.

342495,91 zł). Takie rozbicie ceny oferty jest całkowicie nieuzasadnione w ujawnionym przez

Zamawiającego w OPZ zakresem przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym uwzględniając

koszty pracy zamówienia oferent Impel Cleaning zaoferował zaniżone koszty pracy w

obszarze terenów wewnętrznych, znacznie jednocześnie zwiększając koszty usługi na

terenach zewnętrznych Taki rozkład ceny stoi w całkowitej sprzeczności z treścią OPZ oraz

SIWZ , w szczególności zaś przedstawionym tam zakresem obowiązków oraz wskazaną

przez Zamawiającego minimalną ilością pracowników na terenach wewnętrznych , którzy

mają realizować umowę. Wskutek tego działania, polegającego na „przesunięciu” większości

kosztów realizacji zamówienia na tę część ceny, która jest związana z utrzymaniem terenów

zewnętrznych (opodatkowanym 8-procentową stawką VAT), Impel Cleaning . był w stanie

zaoferować niższą cenę uzyskując jednocześnie nieuzasadnione korzyści finansowe.

Szczególną uwagę należy zwrócić zdaniem Odwołującego, iż Impel Cleaning oferując cenę

netto za wykonanie usługi na terenach wewnętrznych w kwocie 342495,91 zł już przy

zatrudnieniu obowiązkowej ilości pracowników na pełen wymiar czasu nie jest w stanie

opłacić wynagrodzeń.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2017 r. Dz.U. 2017 poz.

1747 minimalna płaca za rok 2018 wynosi 2100 zł brutto plus koszty pracodawcy.

Wynagrodzenie miesięczne pracownika wraz z kosztem pracodawcy wynosić będzie 2

532,81 zł.

Zamawiający wymagał zatrudnienia na pełny etat przy wykonywaniu usługi na terenach

wewnętrznych 15 osób przez okres 12 miesięcy.

Minimalne wynagrodzenie

w skali 12 miesięcy pracowników :

2532,81 zł x 15 osób x 12 miesięcy = 455905,58 zł.

Plus koszty urlopów dla 15 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu w kwocie

zł

Natomiast oferent Impel Cleaning

zaoferował cenę netto za wykonanie usługi przez okres 12

miesięcy na terenach wewnętrznych ( opodatkowanych stawką 23 % Vat) w wysokości

342495,91 zł.

Odwołujący podnosił, iż Oferent Impel Cleaning winien jeszcze ująć w cenie usługi na

terenach wewnętrznych zatrudnienie kolejnych 15 osób na etaty w niepełnym wymiarze

czasu, ująć dla 30 osób koszty zastępstw w razie choroby i urlopów oraz kosztów środków

higienicznych ( w tym papierów toaletowych ręczników, mydła itp. ), środków chemicznych

do sprzątania ( w tym płynów do mycia podłóg, dezynfekcji, kostek wc, odświeżaczy

powietrza, płynów do mycia szyb, pastowania i polimeryzacji - akrylowania podłóg) mycia

wysokościowego powierzchni szklanych itp., zakupu odkurzaczy, wózków itp. Zamawiający

jednoz

nacznie w OPZ oraz SIWZ określił minimalną ilość sprzętu, jaka oferent winien

posiadać przy wykonywaniu usługi na terenach wewnętrznych. Wskazał, iż Zamawiający

mimo już niedoszacowania kosztów usługi w zakresie kosztów pracy pracowników

zatrudnionych w pełnym wymiarze pracy w kwocie 151401,82 zł, nie podejmuje żadnych

działań w celu wyjaśnienia jak oferent Impel Cleaning zamierza sfinansować tę część

zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, iż w powyższych wyliczeniach Odwołujący nie ujął kosztów

zatrudniania przy sprzątaniu terenów wewnętrznych 15 osób w niepełnym wymiarze czasu,

zastępstw, kosztów środków higienicznych ( w tym papierów toaletowych ręczników, mydła

itp.), środków chemicznych do sprzątania ( w tym płynów do mycia podłóg, dezynfekcji,

kostek wc, odświeżaczy powietrza, płynów do mycia szyb, pastowania i polimeryzacji -

akrylowania podłóg) mycia wysokościowego powierzchni szklanych itp. zakupu odkurzaczy,

wózków itp. Zamawiający jednoznacznie w OPZ oraz SIWZ określił minimalną ilość sprzętu,

jaka oferent winien posiadać przy wykonywaniu usługi na terenach wewnętrznych. Wobec

powyższego w szczególności treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu cenowym

dla części 1 potwierdza, że oferta złożona przez Impel Cleaning zawiera rażąco niską

składową cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania usługi na

terenach wewnętrznych obiektów opodatkowana podatkiem VAT 23 %. i jako taka powinna

była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Według Odwołującego niezależnie od powyższego odrębną okolicznością stanowiącą

podstawę odrzucenia oferty Impel Cleaning, na podstawie przepisu art 89 ust 1 pkt 4 oraz art

90 ust 3 Pzp jest to, że treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu Cenowym, stoi w

całkowitej sprzeczności z przedstawionymi w SIWZ i OPZ obowiązkami oferenta przy

wykonaniu usług na powierzchniach wewnętrznych oraz na terenach zewnętrznych w

zakresie zadania 1.

Przedstawione wyżej okoliczności, polegające na takim rozbiciu przez

Impel Cleaning

w formularzu ofertowym całkowitej ceny oferty netto, w wyniku której

większość kosztów realizacji usługi została zakwalifikowana jako związane ze świadczeniem

opodatkowanych niższą (8 %) stawką VAT usług na terenach zewnętrznych, podczas gdy

większość kosztów świadczenia usług jest w rzeczywistości związana ze sprzątaniem

powierzchni wewnętrznych (23 % VAT), należy uznać za wypełniające dyspozycję art. 3 ust.

1 Znk. Zgodnie z tym przepisem czynem ni

euczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Nie ulega wątpliwości, że opisane wyżej działanie wykonawcy Impel Cleaning. -

sztuczne, oderwane od rzeczy

wistych kosztów realizacji poszczególnych usług, a nawet

własnej kalkulacji, operowanie cenami za utrzymanie czystości tylko w tym celu, by jak

najmniej kosztów zakwalifikować do opodatkowanego wyższym VAT sprzątania powierzchni

budynków oraz, w konsekwencji, zaoferować niższą cenę brutto (mającą znaczenie jako

podstawowe kryterium oceny ofert), jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz

narusza interes innych przedsiębiorców, w szczególności zaś wykonawców, którzy złożyli

swoje oferty w Postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy było podanie w formularzu

ofertowym ceny z wyszczególnieniem ceny przypadającej za świadczenie usług objętych

przedmiotem zamówienia w zakresie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych i w ten sam

sposób wykonawca miał następnie wystawiać faktury za realizację umowy w każdym

miesiącu. Jak wynika z powyższych wyliczeń i danych o kosztach koniecznych do

poniesienia przy wykonaniu usługi, Firma Impel Cleaning by pokryć koszty prac na terenach

wewnętrznych przeniesie nieuzasadnione zyski z wyceny dokonanej dla terenów

zewnętrznych opodatkowanych stawka podatku Vat w wysokości 8%.

Odwołujący wskazał, że pojęcia rażąco niskiej ceny, którego rozumienie jest ugruntowane w

doktrynie i orzecznictwie i tamże wielokrotnie omówione, należy zauważyć, iż, możliwość

analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego

formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub

kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet

przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe.

Ryczałt - pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji

przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632

§ 1 K.c.) - nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco

niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując

cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co

zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą,

że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca

będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie

założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o

udz

ielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał także, iż zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.

3 ust.

1 Znk, jako że złożenie przez Przystępującego oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, o którym mowa w przytoczonym przepisie Znk. Z art. 3 ust. 1 Znk wynika, że

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby

przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie

przepisów Znk, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej

konku

rencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych

(niestypizowanych) w dalszych przepisach Znk (art.

5 i nast.) za nieuczciwie naruszające

konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn

nieuczciwej

konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami

zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale

również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego

zachowania z prawem

lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia

interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem

(powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika

rynku

Okolicznością kwestionowaną w ramach omawianego zarzutu jest zasadność i rzetelność

podziału ceny oferty Impel Cleaning, na kwoty (netto) obejmujące realizację usługi

stanowiącej przedmiot zamówienia na powierzchniach wewnętrznych i terenach

zewnętrznych w proporcji ponad 100% większej, (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew.

342495,91zł). W ocenie Odwołującego jest to oderwane od rzeczywistych kosztów

wykonywania tych elementów usługi i ukierunkowane było na dodatkowe, nieuprawnione

obniżenie ceny oferty stanowiącej wyłączne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie

jest okolicznością sporną, że świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych

opodatkowane jest podstawową stawką VAT, podczas gdy wykonywanie takich usług na

terenach zewnętrznych korzysta ze stawki obniżonej. Oferent Impel Cleaning dokonał zatem

świadomego przeniesienia części kosztów świadczenia usługi na powierzchniach

wewnętrznych do kosztów dotyczących realizacji zamówienia na terenach zewnętrznych, co

biorąc pod uwagę różne stawki VAT - pozwoliło na dodatkowe obniżenie ceny jego oferty.

Sam nieuzasadniony zysk Firmy Impel

Cleningna różnicy opodatkowania wynosi 15%, co

narusza zasady konkurencji i dobre obyczaje. Zysk jest generowany na zafałszowaniu

kosztów podatkowych ponoszonych przy wykonywaniu usługi na terenach zewnętrznych w

stosunku do opodatkowania usługi na terenach wewnętrznych. Z punktu widzenia przepisów

Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji,

ale sam fakt jej wystąpienia.

Odwołujący na rozprawie wskazał także, iż kalkulacja oferty Przystępującego oznacza

zmanipulowanie w zakresie podatku Va

t. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 1934/12.

Odwołujący z ostrożności procesowej podnosi, iż gdyby Przystępujący, w swojej kalkulacji,

uwzględnił dotację z PFRON, należy wskazać, iż w żadnym dokumencie oferty nie zawarł

informacji, że zamierza zatrudnić osoby niepełnosprawne. Odwołujący wskazał także, iż

dotacja PFRON nie jest dotacją dla wykonawcy, ale jest częściowym sfinansowaniem

zatrudnienia osoby niepe

łnosprawnej. Odwołujący wskazał, iż aby uzyskać dotację

konieczne jest wskazanie w dokumentach postępowania, iż zamierza się zatrudnić osoby

niepełnosprawne. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 267/15.

Konieczne

jest sporządzenie listy osób niepełnosprawnych, objętych dofinansowaniem

mi

ejsca pracy. Odwołujący wskazał, iż w dokumentacji postępowania nie ma żadnego

dokumentu, wskazującego na udzielenie dotacji z PFRON.

Zamawiający w odpowiedzi a odwołanie, wskazał dokonał szczegółowego i z należytą starannością opisu przedmiotu zamówienia. Analizując również rodzaje usług

wchodzących w skład zamówienia. Wynikiem tej analizy było szczegółowe opisanie

przedmiotu zamówienia dla części 1 - załącznik nr 6 do SIWZ. Ponadto Zamawiający

dokonał podziału w formularzu cenowym usług obłożonych podatkiem VAT 23% i oddzielnie

8% VAT. Ponadto w każdej grupie podatku VAT dokonał jeszcze bardziej szczegółowego

rozbicia na usługi ze względu na ich częstotliwość lub rodzaj. Opracowane dokumenty

świadczą o szczegółowości i rzetelności opisania przedmiotu zamówienia przez

Zamawiającego.

Na podstawie powyższych dokumentów a także biorąc pod uwagę zapisy ustawy Prawo

zamówień publicznych (dalej „ustawy”) Zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia,

która określił w kwotach:

Szacunkowa wartość zamówienia wynosi: 2 211 193,69 netto (529 639,90 Euro netto) w tym:

797 178,87 - PLN netto (190 945,61 EURO- netto), dla stawki podatku VAT 23 %, oraz 1 414

014,82 PLN netto (338 694,29 Euro net

to) dla stawki podatku 8 % z podziałem na części:

Część 1 - Usługa sprzątania w kompleksach garnizonu Łask - wartość zamówienia wynosi 1

197 888,76 PLN netto (286 926,33 Euro netto) w tym: 365 960,98 PLN netto (87 657,42

EURO netto) dla stawki podatku 23% oraz 831 927,78 PLN netto (199 268,91 Euro netto) dla

stawki podatku 8%.

Co stanowi 2 507 666,00 zł brutto dla całości zamówienia, z tego:

Część 1 -1 348 614,00 zł brutto.

W wyniku otwarcia ofert w dniu 06.11.2017 r. oraz ich badania Zamawiający stwierdził:

W postępowaniu w części 1 złożono cztery (4) oferty przez:

Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o. ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo

Górne - cena oferty 2 180 905,57 zł netto, 2 483 740,96 zł brutto;

1.2. Biuro Projektowe Ogrody HESPERYD D. B., ul. Bo

lesława Chrobrego 14, 68-100 Żagań

cena oferty 1 291 644,69 zł netto, 1 486 820,29 zł brutto;

1.3.lmpel Cleaning Sp. z o.o., ul.

Ślężna 118, 53-111 Wrocław - cena oferty 1 140 087,68 zł

netto, 1 282 669,08 zł brutto;

1.4. KONSORCJUM: DGP Clean Partner Sp

. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220

Legnica - lider -

cena oferty 1 385 695,74 zł netto, 1 601 670,42 zł brutto.

W wyniku badania ofert pod kątem oferowanych cen (załącznik nr 3), Zamawiający

stwierdził, że nie zachodzą przesłanki zastosowania art. 90 ustawy o podejrzeniu

przedstawienia rażąco niskiej ceny. Swój osąd Zamawiający stwierdził na podstawie:

Wartość oferty z najniższą ceną niewiele odbiega od wartości szacunkowej określonej

przez

Zamawiającego - wartość szacunkowa 1 197 888,76 zł, wartość oferty z najniższą ceną 1

140 087,68 zł;

Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi - 1 499 583,42 zł;

Wartość średnia pomniejszona o 30% wynosi - 1 049 708,40 zł;

Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowi

wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego i 76,02% średniej arytmetycznej

wszystkich złożonych ofert.

Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław jest o 11,73%

niższa

od wartości netto oferty Odwołującego.

Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty brał pod uwagę wiele

czynników, również te z lat ubiegłych, ponieważ zamówienie jest powtarzającym się.

Wartość zamówienia w części 1 w roku 2017 wyniosła - 1 063 449,08 zł;

Wartość zamówienia w części 1 w roku 2016 wyniosła - 1 085 872,27 zł;

Odwołujący w 2017 r. zrealizował zamówienie za cenę niższą niż w 2016 r. pomimo

tego, że wielkość niektórych usług wchodzących w skład zamówienia została

zwiększona - załącznik nr 1 i 2.

Biorąc pod uwagę wszystkie argumenty, Zamawiający nie miał podstaw, aby

podejrzewać, że cena i jej składniki dla części 1 zawiera rażąco niską cenę, w

związku z czym nie żądał wyjaśnień od Impel Cleaning Sp. z o.o, ul. Ślężna 118, 53-

111 Wrocław.

6. Dodatkowym argumentem jest f

akt, że Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.

Ślężna 118, 53-111 Wrocław, od kilku lat bierze udział w postępowaniach

prowadzonych przez 32. Bazę Lotnictwa Taktycznego na przedmiotowe usługi.

Wykonawca realizował usługi kompleksowego utrzymania czystości w rożnych latach,

w różnych częściach postępowania i nigdy nie było zastrzeżeń do jego wyceny

zamówienia a tym bardziej do ich realizacji. W roku 2015 - umowa nr 500/FIN/2014 z

dnia 31.12.2014 r., część 1 postępowania. W roku 2017 - umowa nr 546/FIN/2016 z

dnia 30.12.2016 r., część 3 postępowania.

Reasumując, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór

ogłosił na stronie Internetowej i zawiadomił Wykonawców biorących udział w

postępowaniu, w dniu 29.11.2017 r.

Jak wskazał Zamawiający istotnie, można mówić w konkretnej sytuacji o działaniu

stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy wykonawca ustala

ceny jednostkowe w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, a ceny te mają

charakter samodzielnych cen (służą np. do ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego), albo

podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W orzecznictwie wskazuje się,

przykładowo, że stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji sytuacja, gdy wykonawca

dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od

k

osztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko,

bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z

większą niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w

szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które

jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub dostaw. Powyższe

potwierdza stanowisko prezentowane, przykładowo, w następujących orzeczeniach Krajowej

Izby

Odwoławczej: z 14 stycznia 2015 r. w spr. KIO 2734/14, z 24 września 2014 r. w spr.

KIO 1844/14, z 22 października 2014 r. w spr. KIO 2046/14, z 19 lutego 2014 r. w spr. KIO

216/14, 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, z

18 stycznia 2013 r. w spr. o sygn. akt KIO 7/13, z 14 czerwca 2013 r. w spr. KIO 1240/13,

1246/13 i 1248/13.

Według stanowiska Zamawiającego, w analizowanej sprawie nie mamy do czynienia z

cenami jednostkowymi, które podlegałyby porównaniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert

albo służyły do ustalenia świadczenia należnego wykonawcy po dokonanym obmiarze.

Elementy, do których zastosowano określone stawki podatku VAT nie stanowią w ogóle cen,

a są elementami kalkulacyjnymi, co do których wykonawcy pozostawiono swobodę w

zakresie ich wyceny. Stąd także zarzut wskazujący na podstawę do odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie

znalazł potwierdzenia. Powyższe okoliczności determinują wniosek, iż nie mogą potwierdzić

się stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie wystąpiła też niezgodność oferty z treścią

SIWZ, nadająca się do poprawienia na podstawie przepisu art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy.

Zamawiający wskazał, że wykonawca przy uwzględnieniu wymagań SWIZ w cenie brutto

powinien ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu

zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty. Tym samym to na wykonawcy

składającym ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ciążył obowiązek

prawidłowego ustalenia i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, a tym samym

odpowiedzialność za prawidłowe skalkulowanie ceny oferty tak, aby była zgodna z

wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia.

W tej sytuacji Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny, gdyż nie powziął wątpliwości, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.

Zamawiający kierował się w tej materii również opinią Prezesa UZP, z której wynika, że

podstawowym odniesieniem w przypadku rażąco niskiej ceny jest bowiem wartość

przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku, gdy

wartość oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT,

jest zobowiązany automatycznie do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny

oferty. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do

których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (tak wyr. KIO z:

4.5.2010 r., KIO/UZP 664/10; 10.6.2009 r., KIO/UZP 684/09).

Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16

lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem istnienie tzw. zmowy

prz

etargowej. Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z

dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - dalej u.o.k.k. W świetle

powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest

wyel

iminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego

organizatorem przeta

rgu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub

ceny.

Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iż zakazane są porozumienia,

które stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji. W doktrynie i orzecznictwie pojęcie „cel

porozumi

enia” odnoszone jest najczęściej do motywacji stron porozumienia. Aby określić cel

porozumienia, zwykle

konieczne jest zbadanie treści - przedmiotu porozumienia. Poza

wskazanym zarzutem Odwołujący nie uzasadnił na czym w przedmiotowej sprawie miałaby

poleg

ać zmowa przetargowa, kto zawierał porozumienia, których celem miałoby być

wyeliminowanie Odwołującego z postępowania i jaki był w tym porozumieniu udział

Zamawiającego. Powyższy zarzut nie może się ostać, chociażby z uwagi na fakt, że

Odwołujący do postępowania przystąpił i miał możliwość zaoferowania najkorzystniejszej

ceny.

W tej sytuacji

w ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy,

wątpliwym wydaje się również interes prawny Odwołującego się. Interes prawny w

rozumieniu art.

189 k.p.c. jest bowiem kategorią obiektywną. Jest to obiektywna (czyli

rzeczywiście istniejąca), a nie tylko hipotetyczna (czyli w subiektywnym odczuciu strony)

potrzeba prawna uzyskania wyroku odpowiedniej treści występująca wówczas, gdy powstała

sytuacj

a rzeczywistego naruszenia albo zagrożenia naruszenia określonej sfery prawnej.

Praktycznie rzecz biorąc, interes prawny występuje wtedy, gdy sam skutek, jaki wywoła

uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni powodowi ochronę jego prawnie

chronionych

interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie

zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości, a jednocześnie interes ten nie podlega

ochronie w drodze innego środka (wyroki SN: z 4 października 2001 r., I CKN 425/2000,

LexisNexis nr 384439; z 8 maja 2000 r., V CKN 29/2000, LexisNexis nr 385519; z 9 lutego

2012 r., III CSK 181/2011, OSNC 2012, nr 7-8, poz. 101, LexisNexis nr 3888813; z 14 marca

2012 r., II CSK 252/2011, LexisNexis nr 3950638; wyrok SA w Poznaniu z 5 kwietnia 2007 r.,

III AUa 1518/2005, LexisNexis nr 1369103; postanowienie SA w Poznaniu z 28 września

2012 r., I ACz 1611/2012, LexisNexis nr 3996289, Lex nr 1220598). Odwołujący może mieć

zatem jedynie interes faktyczny w tym, żeby Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i na

skutek tej ponownej oceny wykluczył z postępowania Wykonawcę - Impel Cleaning Sp. z o.o.

a następnie odrzucił ofertę tego Wykonawcy.

Na rozprawie Zamawiający wskazał iż nie żądał dokumentów świadczących o zatrudnieniu

osób niepełnosprawnych, jak również nie zawarł w specyfikacji żadnych ograniczeń, co do

zatrudniania

osób niepełnosprawnych. Wskazał, iż sam Odwołujący zrealizował zamówienie

tożsame z przedmiotowym postępowaniem, w poprzednim okresie, tj. w roku 2017, za

wynagrodzeniem niższym niż w roku 2016, biorąc pod uwagę choćby minimalne

wynagrodzenie za pracę, a stawki podatku Vat były takie same. Zamawiający wskazał, iż

zakres usług w pewnym zakresie był szerszy, natomiast w innym zakresie był węższy.

Zamawiający wskazał, iż wyliczenia Przystępującego są dla niego klarowne i wynika z nich,

iż Przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną i nie popełnił czynu nieuczciwej

k

onkurencji. Zamawiający wskazał także, iż Odwołujący mógł, podobnie jak Przystępujący,

skalkulować swoją ofertę. Wnosi o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał także, iż załącznik nr 10 jest wprawdzie wykazem osób, ale zgodnie z

jego treścią nie wymagał, aby było wskazane, że dana osoba to osoba niepełnosprawna z

orzeczeniem niepełnosprawności. Wskazał, iż wykaz był mu potrzebny, choćby do udzielenia

przepustek wstępu na teren jednostki.

Przystępujący podczas posiedzenia złożył pismo procesowe, w którym wskazał że

twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, nie uwzględniają sposobu kalkulacji,

właściwości i doświadczenia Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący

nie posiada żadnych dowodów na potwierdzenie swoich dowolnych twierdzeń i wyliczeń

opartych o własną kalkulację. Oferta Wykonawcy jest zgodna z SIWZ oraz ustawą pzp.

Wartość wycenionej przez Przystępującego usługi na część 1 Zamówienia przedstawiono

Zamawiającemu w złożonej w dniu 06.11.2017 r. ofercie przetargowej. Wartość oferowanej

usługi została oszacowana i wyliczona z należytą starannością w oparciu o dane zawarte w

SIWZ i informacje uzyskane od Zama

wiającego w trakcie postępowania przetargowego.

Zamawiający w żadnym miejscu w Siwz nie wskazał, że określa proporcje dotyczące

wykonania przedmiotu zamówienia dla części wykonania usługi wewnętrznej lub

zewnętrznej. Biorąc pod uwagę wieloletnie doświadczenie firmy IMPEL, oświadczamy, że

zaoferowana przez nas cena jest optymalną i właściwą wartością, aby zgodnie z wszystkimi

wymogami SIWZ świadczyć usługę na odpowiednim poziomie, w sposób odpowiadający

wszelkim warunkom SIWZ.

W tym miejscu firma IMPEL składając stosowne oświadczenie,

co do elementów swojej oferty, mających wpływ na wysokość oferowanej ceny, z całą

odpowiedzialnością, potwierdzoną 25-letnim doświadczeniem na rynku usług porządkowo -

czystościowych, potwierdza, że wartość oferowanych prac określona w ofercie przetargowej

jest ceną realistyczną, nie narusza uczciwej konkurencji. Uwzględnia wszelkie koszty

wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego w przetargu nieograniczonym.

Jednocześnie firma IMPEL dołoży należytej staranności w celu wyjaśnienia wszystkich

czynników, mających wpływ na wysokość poszczególnych kosztów.

Przystępujący w kolejnej części pisma zawarł wyjaśnienia zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa pozostałej części pisma. Do pisma przystępujący dołączył kalkulację oferty

oraz wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen, które również zostały objęte zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na rozprawie przystępujący wskazał, iż popiera stanowisko, wyrażone w piśmie

procesowym. Wskazał, iż może udzielić odpowiedzi na pytania Izby, w zakresie złożonych

kalkulacji, ale tylko w przypadku wyłączenia jawności względem Odwołującego. Wskazał, iż

Zamawiający, w załączniku nr 6 OPZ nie wskazał proporcji części wewnętrznej do części

zewnętrznej. Każdy wykonawca, w oparciu o swoje doświadczenie, powinien skalkulować

swoją ofertę. Wskazał, iż jak wynika z pisma Odwołującego, wykonawca MOP 83 sp. z o.o.

podobnie skalkulował swoją ofertę jak Przystępujący, nawet z dużo większym zaburzeniem

proporcji.

Wskazał, iż żaden wykonawca nie mógł załączyć listy osób, które będą

zatrudnione, do oferty, gdyż wykonawca nie wie, czy otrzyma dane zamówienie,

Zamawiający również nie wymagał złożenia takiej listy. Przystępujący wskazał także, iż

wykonawca dopiero po otrzymaniu zamówienia przydziela swoje zasoby do danego

zamówienia. Przystępujący wskazał, iż zatrudnia około 800 osób z orzeczeniem rożnego

stopnia niepełnosprawności, na etapie składania ofert nie mógł złożyć konkretnej listy osób,

przydzielonych do danego zamówienia, ze względu chociażby na to, iż te osoby mogły się

zwolnić, bądź być niedysponowane. Przystępujący wskazał na prawidłowość złożonej przez

siebie kalkulacji. Przystępujący wskazał, iż rozumie zarzuty odwołania w ten sposób, że

Odwołujący nie podważa ceny oferty, jako całości, ale tylko jej część składową, w zakresie

sfery wewnętrznej. Podnosi, iż nie istnieją żadne przepisy, które nakładałyby na

Przystępującego, ani innych wykonawców, skalkulowania części składowych oferty według

sposobu przyjętego przez Odwołującego.

Na

pytanie

Prz

ewodniczącego, w zakresie treści kalkulacji objętej tajemnicą

przedsiębiorstwa, Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował ilość etatów, zgodnie z wymogami

Zamawiającego, tj. 15 etatów pełnych oraz 15 niepełnych etatów. Wskazał także, iż w

zakresie 15 pełnych, jak i niepełnych etatów, będą zatrudnione osoby z orzeczeniem stopnia

niepełnosprawności. Kwota wskazana w kalkulacji, w zakresie wysokości dotacji, wynika z

ilości osób oraz obowiązujących przepisów w tym zakresie i stopnia ich niepełnosprawności.

Przyst

ępujący wyjaśnił także, że w zakresie sfery zewnętrznej nie będą zatrudniane osoby z

orzeczeniem niepełnosprawności, stąd różnica we wskazanych stawkach. Przystępujący

wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. minimalnym wynagrodzeniem za pracę

oraz wymaganymi rezerwami, w zakresie urlopów i zasiłków chorobowych, stawka ta jest

odpowiednia.

Stawka, wskazana w drugiej części, w sferze zewnętrznej również uwzględnia

koszty bezpośrednie robocizny wraz z rezerwą na urlopy. Przystępujący wskazał, iż dokonał

kalkulacji w ten sposób, że cenę oferty w danej części podzielił przez ilość etatów. Różnica w

stawkach wynika z tego, iż nie jest to stawka pomniejszona o dotację, ani o żadne ulgi.

Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu części pisma procesowego

Przystępującego oraz złożonej kalkulacji oferty, które zostały zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba

postanowiła nie ujawniać ww. części pisma procesowego Przystępującego, które

zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, iż przepis

przewidujący taką możliwość, został usunięty z rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22

marca 2010 r. (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 964). Zgodnie z brzmieniem

uchylonego § 23 tegoż

rozporządzenia, skład orzekający mógł w toku rozprawy podejmować decyzje w sprawie

dopuszczalności udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego treści

dokumentacji postępowania odwoławczego, która może zawierać tajemnicę ustawowo

chron

ioną. Uchylenie § 23 weszło w życie w dniu 19 stycznia 2017 r.

Z racji wykreślenia wskazanego przepisu, należałoby odczytywać, iż Ustawodawca pozbawił

Izbę kompetencji w zakresie ujawniania treści dokumentacji postępowania odwoławczego,

która zawiera przykładowo tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nie sposób nie wyrazić wątpliwości w zakresie słuszności tej zmiany, postępowania

procesowe, kontradyktoryjne, a w tym postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą

Odwoławczą, cechują się tym, iż strony (i uczestnicy) są uprawnione a wręcz zobowiązane

do wypowiadania się w zakresie oświadczeń składanych przez stronę przeciwną.

Dopuszczenie

możliwości składania pism procesowych przez stronę wraz z zastrzeżeniem,

iż ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, bez możliwości zweryfikowania przez Izbę

czy rzeczywiście dokumenty te taką tajemnicę zawierają, może doprowadzić do wypaczenia

istoty rozprawy, na której co do zasady strony powinny mieć możliwość zweryfikowania i

wypowiedzenia się co do oświadczeń strony przeciwnej.

Szanując prawo wykonawców do zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji,

które rzeczywiście mogą być uznane za taką tajemnicę, należy wskazać, iż pozbawienie Izby

kompetencji do ujawniania niesłusznie zastrzeganych pism procesowych w trakcie rozprawy,

może doprowadzić do niesłusznego ograniczania praw strony przeciwnej w postępowaniu

odwoławczym.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk

stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje

legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. Stanowisko

Zamawiającego jakoby interes we wniesieniu odwołania należałoby przyrównywać do

interesu prawnego w rozumieniu art. 189 k.p.c. jest bezpodstawne.

Ustawa Pzp zawiera własną regulację w zakresie interesu we wniesieniu odwołania w art.

179 ust. 1. Odnosi się ona do interesu ekonomicznego danego wykonawcy, a w

przedmiotowej sprawie, niewątpliwie w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania,

Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana

na miejscu drugim pod względem kryteriów oceny ofert.

W zakresie zarzutów odwołania:

1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Impel Cleaning w zakresie zadania 1

, pomimo że oferta zawiera

rażąco niską cenę składowych ceny oferty w zakresie usługi dla terenów

wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Na wstępie należy wskazać, iż Przystępujący nie

był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a zatem przed ewentualnym

odrzuceniem oferty Przystępującego, powinien on być wezwany do złożenia wyjaśnień w

zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba jednak stwierdziła, iż w tym

wypadku nie zachodzą podstawy do nakazania Zamawiającemu, wezwania Przystępującego

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba podziela pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w

zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast,

cen

y składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w

sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot.

rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu

publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle

niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż

wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny

powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji kiedy podczas

wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na

podstawię cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji

tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia

ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny

przestają mieć znaczenie. Co jednak, nie wyklucza możliwości popełniania przez danego

wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie takich cen jednostkowych czy

składowych.

W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie kwestionował całościowej ceny oferty

Przystępującego, zarzucał tylko i wyłącznie złożenie oferty z rażąco niską ceną w zakresie

usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT. Izba podziela

stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż całościowa cena oferty

Przystępującego nie budzi wątpliwości, nie było to jednak istotą sporu.

Zgodnie z zasadami przewidzianymi w projekcie umowy, wynagrodzenie będzie płatne

miesięcznie, a ceny wskazane w Formularzu cenowym maja charakter stały przez cały okres

realizacji umowy. Usługi wewnątrz budynków mają być świadczone przez dwanaście

miesięcy, tak jak i usługi zewnętrze w zakresie, powierzchni zewnętrznych utwardzonych

(i/lub odśnieżanych), powierzchni terenów zielonych (pozostałe usługi zewnętrzne mają być

świadczone przez część roku). Jak zostało przewidziane w projekcie umowy w § 3 ust. 12,

Zamawiający zastrzegł sobie prawo wnoszenia „korekt powierzchni do usługi utrzymania

porządków”, tj. zmniejszenia powierzchni wraz z odpowiednim zmniejszeniem

wynagrodzenia wykonawcy

, a wykonawcy z tego tytułu nie przysługują żadne roszczenie

względem Zamawiającego (zgodnie z § 3 ust. 12 oraz § 4 ust. 9 projektu umowy). A zatem,

w przedmiotowym postępowaniu ceny składowe (oraz jednostkowe) mogą mieć wpływ na

całościowe wynagrodzenie wykonawcy.

Odwołujący wskazywał, iż zaoferowana przez Przystępującego cena w zakresie terenów

zewnętrznych nie jest wystarczająca do pokrycia choćby wydatków związanych z

wynagrodzeniem pracowników Przystępującego, których powinno być co najmniej 15

zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz minimum 15 w niepełnym wymiarze

czasu pracy (łącznie 30 pracowników). Odwołujący wskazał, iż same koszty 15 pracowników

zatrudnionych

na pełen etat wynoszą 455.905,58 zł oraz koszty urlopów dla tych

pracowników wyniosą 37.992,15 zł.

Przystępujący złożył w trakcie posiedzenia kalkulację oferty, z której wynika, iż w trakcie

trwania realizacji zamówienia będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności, co

również potwierdził na rozprawie. Przystępujący złożył także przewidywaną organizację

pracy w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący oświadczył na rozprawie oraz w

złożonym piśmie, iż będzie otrzymywał od PFRON dotacje ze względu na zatrudnianie osób

niepełnosprawnych. Wskazał, iż zatrudnia obecnie około 800 osób z orzeczeniem rożnego

stopnia niepełnosprawności.

Zamawiający nie zakazał w SIWZ zatrudniania osób niepełnosprawnych, ani też nie żądał

wskazywania w W

ykazie osób, iż są to osoby z orzeczeniem niepełnosprawności.

Przy

stępujący w kalkulacji, przy uwzględnianiu dotacji od PFRON, wyróżnił koszty robocizny,

koszty środków chemicznych i eksploatacyjnych, koszty usług dodatkowych, koszty zakupy

sprzętu – amortyzacji, a także przewidywany szacowany zysk. Kalkulacja została objęta

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący nie mógł się do

niej odnieść. Jednak wnosząc odwołanie, Odwołujący mógł przedstawić dowody na to jakie

powinny być całkowite minimalne koszty wykonania danej usługi, a nie tylko koszty

pracownicze.

Izba stwierdziła, iż z kalkulacji Przystępującego, przy uwzględnianiu dotacji od PFRON,

wynika, iż jest to kwota wystarczająca na pokrycie kosztów pracowników, które wskazał

Odwołujący. Pozostaje także pewna kwota, która zdaniem Przystępującego, jest

wystarczająca do pokrycia pozostałych kosztów wykonania usługi oraz uzyskania zysku.

Odwołujący nie wskazał jaka jest jego zdaniem minimalna wysokość pozostałych kosztów

wykonani

a usługi, a zatem Izba nie mogła porównać kwot które wskazał Przystępujący z

szacunkami Odwołującego.

Odwołujący nie wskazał, iż także będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności

i uzyska dotacje PFRON.

Badając czy w ofercie Przystępującego wystąpiła rażąco niska

cena

w zakresie usług wewnętrznych, Izba porównała cenę oferty Przystępującego po

uwzględnieniu dotacji PFRON, która została wskazana przez Przystępującego, z cenami

ofert w

tym zakresie innych wykonawców. W tym przede wszystkim z ceną oferty

Odwołującego oraz z wartością szacunkową zamówienia. Izba stwierdziła, iż nie jest to

kwota odbiegająca od wartości zamówienia oraz cen ofert innych wykonawców, na tyle aby

wzbudzić podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny.

W związku z powyższym, należy stwierdzić, iż Przystępujący udowodnił, iż cena jego oferty

przy uwzględnieniu dotacji z PFRON w zakresie usług wewnętrznych jest wystarczająca do

pokrycia kosztów ich wykonania, a zarzut Odwołującego nie znalazł potwierdzenia w toku

postępowania odwoławczego.

2. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),

zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o.

złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie

zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na konieczność

zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;

oraz;

3. zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia

oferty Impel Cleaning złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty

stanowi czyn nieuc

zciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca

ten sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na

konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;

Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów. W zakresie rozpoznania tych zarzutów,

decydujące znaczenia mają ustalenia Izby poczynione w zakresie zarzutu nr 1.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż manipulacja cenami składowymi oferty w taki

sposób, aby uniknąć w jak największym zakresie wyższej stawki podatku VAT, może

stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu, na zamówienie publiczne składają się w zasadzie dwa

rodzaje usług. Usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych opodatkowanych stawką

podatku VAT w wysokości 8%, oraz usługi utrzymania czystości terenów wewnętrznych

opodatkowanych

stawką podatku VAT w wysokości 23%.

Odwołujący wskazywał, iż Przystępujący celowo zaniżył cenę oferty w zakresie usług

opodatkowanych

stawką podatku VAT w wysokości 23%, a zawyżył w zakresie usług

opodatkowanych s

tawką podatku VAT w wysokości 8%, w celu osiągnięcia nieuzasadnionej

przewagi cenowej nad pozostałymi wykonawcami.

Izba nie podziela stanowiska Przystępującego oraz Zamawiającego, iż kalkulacja oferty w

zakresie cen składowych stanowi wewnętrzną sprawę wykonawcy, a każdy wykonawca

może swobodnie dokonywać ich oszacowania i kalkulacji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą w

kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna,

wykonawcy przede wszystkim

są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa

podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby, wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług

objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług

objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o

podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz

organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

poprzez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w

celu e

liminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać

należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców.

Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia

ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje

ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia

ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w

postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp.

Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad

innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się

na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę

oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której

oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców,

natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa.

Decydujące znaczenie w stwierdzeniu czy doszło do popełnienia czynu nieuczciwej

konkurencji ma wytycze

nie granicy, pomiędzy swobodą wykonawcy w kształtowaniu cen

swych usług czy dóbr a działaniem zgodnym z prawem. W przedmiotowym postępowaniu,

Izba uznała, iż tę granicę wytyczają koszty wykonania danej usługi.

Zdaniem Izby,

każdy wykonawca jest uprawniony do swobodnego kształtowania poziomu

swego zysku. A zatem, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji nie

równomierne skalkulowanie zysku pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim. Odnosząc się

do przedmiotowej sprawy

, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji

skalkulowanie niższego zysku w części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości

23%, a wyższego zysku w części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 8%.

Skoro wykonawcy

– przedsiębiorcy są uprawnieni do swobodnego kalkulowania swych

zysków, to działanie zgodne z ich uprawnieniem nie może stanowić podstawy do

stwierdzenia naruszenia przez nich przepisów prawa.

Powołując się na ustalenia Izby w zakresie zarzutu nr 1, w przedmiotowej sprawie Izba

stwierdziła, iż Przystępujący udowodnił, że cena jego oferty przy uwzględnieniu dotacji z

PFRON w zakresie usług wewnętrznych jest wystarczająca do pokrycia kosztów ich

wykonania

. A zatem, Izba nie stwierdziła, iż Przystępujący w sposób nieuprawniony

manipulował cenami składowymi swojej oferty.

4. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z

dnia 16 lutego 2007

r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych;

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Odwołujący jak się zdaje podniósł ten zarzut

z ostrożności procesowej, gdyż nie został on poparty jakimikolwiek twierdzeniami czy

dowodami. Fakt istnienia zmowy przetargowej czy nawet uprawdopodobnienia jej istnienia

nie był przez Odwołującego wykazywany w trakcie postępowania czy w odwołaniu.

Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie

3 600 zł brutto oraz załączył fakturę VAT z tą kwotą do akt postępowania.

Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego 3600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając,

iż wydatek ten stanowił uzasadniony koszt strony. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów

postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości określonej

na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W przedmiotowej sprawie

pełnomocnik Zamawiającego złożył rachunek w postaci faktury VAT.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………

Członkowie:

……………...………

……………...………