KIO 2588/17 WYROK dnia 22 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2588/17 

WYROK 

z dnia 22 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Rafał Zadrożny 

Członkowie:   

Renata Tubisz 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2017  r.  przez  wykonawcę  

D.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Biuro  Projektowe  Ogrody 

Hesperyd D. B. 

z siedzibą w Żaganiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

32 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Łasku, 

przy  udziale  wykonawcy  Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  D.  B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Biuro  Projektowe  Ogrody  Hesperyd  D.  B.  z  siedzibą  w 

Żaganiu,   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  D.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Biuro  Projektowe  Ogrody 

Hesperyd D. B. 

z siedzibą w Żaganiu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  wykonawcy  .  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą pod  nazwą 

Biuro 

Projektowe 

Ogrody 

Hesperyd 

D. 

B.  

z  siedzibą  w  Żaganiu  na  rzecz  zamawiającego  32  Bazy  Lotnictwa  Taktycznego  

w Łasku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów 

strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Sieradzu. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2588/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  32  Baza  Lotnictwa  Taktycznego  w  Łasku  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  „Usługę  kompleksowego 

utrzymania  czystości  budynków  i  terenów  zewnętrznych”  nr  sprawy  2/PN/2018  (dalej  jako 

„Postępowanie”). 

Wartość  ww.  zamówienia  jest  wyższa  od  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  3  października  

2017 r. pod nr 2017/S 189-387119.  

Odwołujący  D.  B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Biuro  Projektowe 

Ogrody  Hesperyd  D.  B. 

z  siedzibą  w  Żaganiu  (dalej  jako  „Odwołujący”),  wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2017  r.,  wobec 

czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie Części 

1  Z

amówienia

– 

Usługa  sprzątania  w  kompleksach  wojskowych  garnizonu  Łask, 

polegających na: 

wyborze  w  Części  1  Zamówienia  -  Usługa  sprzątania  w  kompleksach  wojskowych 

garnizonu Łask  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą we Wrocławiu, (dalej jako: „Impel” lub „Impel Cleaning” lub „Przystępujący”); 

2.  za

niechaniu  odrzucenia  w  Części  1  Zamówienia  -  Usługa  sprzątania  w  kompleksach 

wo

jskowych garnizonu Łask oferty firmy Impel, mimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i 

ich istotną  składową niską  ceną w  stosunku do przedmiotu  zamówienia,  jak  też  zawiera 

element

y  cen  składowych gdzie  Impel  sztucznie zaniżył  cenę  za  sprzątanie  powierzchni 

wewnętrznych  z  uwagi  na  konieczność  zastosowania  wobec  takiej  usług  wyższej  stawki 

VAT 

całości przedmiotu zamówienia; 

3.  zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odw

ołującego,  

czym Zamawiający naruszył: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Impel 

Cleaning 

w zakresie zadania I, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę składowych 

ceny oferty w zakresie usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 

23% VAT w st

osunku do przedmiotu zamówienia; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2003.153.1503  j.t.  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „Znk”,  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o

. złożonej na realizację zadania I, 

pomimo  że  złożenie  tej  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  Znk,  gdyż  wykonawca  ten  sztucznie  zaniżył  cenę  za  sprzątanie  powierzchni 

wewnętrznych  (dwukrotnie  mniejszą  kwotę  stanowiących  ok.  42%  całości  przedmiotu 

zamówienia  części  sprzątania  terenów  wewnętrznych)  z  uwagi  na  konieczność 

zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT; 

3.  Art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.2003.153.1503  j.t.  ze  zm.),  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Impel  Cleaning 

złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za 

sprzątanie powierzchni wewnętrznych (dwukrotnie mniejszą kwotę stanowiących ok. 42% 

całości  przedmiotu  zamówienia  części  sprzątania  terenów  wewnętrznych)  z  uwagi  na 

konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 

r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Impel Cleaning Sp.z o.o. w zakresie 

zadania I; 

2.  odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. w zakresie zadania I; 

3.  dokonania ponownej oceny ofert w zakresie zadania I. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje: 

Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Jest wykonawcą, który spełnia 

postawione  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  złożył  prawidłową 

ofertę.  Oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  przez  Zamawiającego  jako  druga  w 

rankingu ofert w zakresie zadania I, natomiast niezgodne z przepisami ustawy 

Pzp czynności 

i  zaniechania Zamawiającego  pozbawiają go  możliwości  uzyskania zamówienia. W sytuacji 
gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z ustawą Pzp, Wówczas oferta Odwołującego na 

zadanie  I  zostałaby  sklasyfikowana  jako  pierwsza  w  rankingu  ofert,  natomiast  on  sam 

uzyskałby przedmiotowe zamówienie. 

Odwołujący  dowiedział  się  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę ofertę Impel Cleaning Sp. z o.o. z pisma przesłanego do Odwołującego mailem 

dnia 29 listopada 2017 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 

182 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp, upływał w dniu11 grudnia 2016 r. 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zgodnie  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ”)  Zamawiający,  na  podstawie  art.  29  ust.  3a  Pzp,  wymagał,  aby  w  całym  okresie 

realizacji  prze

dmiotu  zamówienia  wykonawca  lub  podwykonawca  skierował  do  realizacji 

umowy  w  zakresie  bieżącego  utrzymania  czystości  budynków  i  terenów  zewnętrznych 

pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia zawarł warunki min. dot. zatrudnienia pracowników. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp  wymagał,  by  w  celu  zapewnienia 

należytej  realizacji  zamówienia  Wykonawca  lub  Podwykonawca  skierował  do  realizacji 

umowy: 

Części: 

- na powierzchniach wew

nętrznych min. 30 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym 

min.  15  osób  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy  (pełen  etat),  a  pozostałych  w  niepełnym 

wymiarze czasu pracy. 

a powierzchniach zewnętrznych utwardzonych i zielonych min. 10 osób zatrudnionych na 

umo

wę o pracę, w tym min. 5 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w pełnym wymiarze 

czasu  pracy  (pełen  etat),  (dalej  „SIWZ  ”)  oraz  Załącznik  nr  6  do  SIWZ  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu Zamówienia część 1 - Zamawiający szczegółowo opisał zakres czynności, które 

będą  świadczone przez  wybranego wykonawcę w  ramach  zadania I.  Zamawiający  dokonał 

podziału  czynności  na  utrzymanie  czystości  powierzchni  wewnętrznych  i  terenów 

zewnętrznych.  Wskazał  które  z  nich  będą  wykonywane  codziennie,  a  które  w  innej 

częstotliwości,  oraz  podał  planowane godziny  realizacji  usług  w  poszczególnych obiektach. 

Zamawiający określił również minimalną liczbę wszystkich osób przeznaczonych do realizacji 

przedmiotu zamówienia - 40 osób, w tym: 

minimum  30  pracowników  do  bezpośredniego  świadczenia  usług  na  powierzchniach 

wewnętrznych, 

minimum  10  pracowników  do  bezpośredniego  świadczenia  przedmiotowych  usług  na 

terenach zewnętrznych, 

Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  określenie  maksymalnej  liczby  osób,  która  gwarantuje 

nieprzerwaną  realizację  usług  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  leży  w  gestii 

wykonawcy.  Wymagał,  by  15  spośród  30  pracowników  (minimum),  którzy  zostaną 

zatrudnieni  przez  wykonawcę  w  celu  realizacji  umowy  przy  sprzątaniu  pomieszczeń 

wewnętrznych,  było  zatrudnionych  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy,  pozostałe  15  osób  na 

część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania 

umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach wewnętrznych - 

kubaturowych w części 1. 

Ponadto  dla  zapewnienia  prawid

łowości  wykonania  usługi  na  terenach  zewnętrznych 

utwardzonych  i  zielonych  Wymagał,  by  5  spośród  10  pracowników  (minimum),  którzy 

zostaną  zatrudnieni  przez  wykonawcę  w  celu  realizacji  umowy  przy  sprzątaniu  terenów 

zewnętrznych,  było  zatrudnionych  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy,  pozostałe  5  osób  na 

część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania 

umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach zewnętrznych. 

Pracownicy  wykonawcy,  którzy  będą  realizować  usługę,  zostali  zatrudnieni  w  pełnym 

wymiarze czasu  pracy. Zamawiający  wskazał  również,  że istnieje konieczność  świadczenia 

usług  przez  wykonawcę  w  ramach  zawartej  umowy  także  w  dni  wolne  od  pracy  podając 

konieczność wykonywania części usług przez 7 dni w tygodniu. Zamawiający zawarł również 

informacje  mające  na  celu  umożliwienie  oszacowanie  przez  wykonawcę  kosztów 

dostarczania  środków  czystości,  papieru  toaletowego,  ręczników  papierowych,  mydła, 

odświeżaczy  powietrza  oraz  innych  środków,  których  dostarczanie  będzie  wchodziło  w 

zakres realizacji przedmiotu zamówienia - podał wielkości poszczególnych powierzchni oraz 

szacunkową  liczbę  dodatkowych  imprez,  która  z  nich  korzysta.  Z  treści  OPZ  wynikało 

również,  że  wykonawca  będzie  miał  obowiązek  ponoszenia  kosztów  użycia  środków 

chwastobójczych  (opryski),  nasion  kwiatów,  nawozów  i  innych,  których  użycie  będzie 

konieczne  w  celu  wykonywania  usług  w  zakresie  utrzymania  powierzchni  zewnętrznych. 

Ostateczna  ilość  środków,  które  będą  konieczne  do  wykonywania  umowy  (zarówno  w 

zakresie  powierzchni  wewnętrznych,  jak  i  terenów  zewnętrznych)  miała  zostać  określona 

przez wykonawcę na podstawie załączonych do OPZ tabel (powierzchnie wewnętrzne) oraz 

(tereny  zewnętrzne).  Należy  zauważyć,  że  z  uwagi  na  to,  że  zasadniczą  część  przedmiotu 

zamówienia  stanowić  będzie  świadczenie  usług  sprzątania  (bieżącego  utrzymania 

czystości), główny koszt związany z wykonywaniem umowy będą stanowić koszty osobowe - 

zatrudnienia pracowników. Pozostałe koszty - dostarczania środków czystości, higienicznych 

oraz  związanych  z  pielęgnacją  terenów  zewnętrznych,  użycia  sprzętu,  ubezpieczenia 

działalności,  którego  wymaga  Zamawiający  i  inne  niezbędne  do  wykonywania  zadania, 

jakkolwiek istotne, mają charakter uboczny. Dodatkowo, wysokość tych kosztów rozkłada się 

proporcjonalnie  na  koszt  świadczenia  usług  wewnątrz  budynków  i  na  terenach 

zewnętrznych.  Tym  samym,  biorąc  pod  uwagę minimalne  ilości  pracowników, które zostały 

przez Zamawiającego wskazane w treści OPZ dla poszczególnych rodzajów powierzchni (30 

osób dla powierzchni wewnętrznych oraz 10 osób dla terenów zewnętrznych), 

Zgodnie z treścią S1WZ obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest 

wynagrodzenie  za  rzeczywiście  wykonaną  usługę  w  obmiarze  w  poszczególnych 

powierzchniach.. Cena ofer

towa jest całkowitym miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym 

wykonawcy  (obejmującym  swym  zakresem  świadczenie  usług  w  obszarze  powierzchni 

wewnętrznych  oraz  terenów  zewnętrznych).  Zamawiający  zobowiązał  wykonawców  do 

wskazania w formularzu ofertowym całkowitej miesięcznej ceny za świadczenie usług wraz z 

podaniem  jaka  część  ceny  przypada  na  powierzchnie  wewnętrzne,  a  jaka  na  tereny 

zewnętrzne. Żądanie przez Zamawiającego rozbicia w formularzu ofertowym ceny na część 

przypadającą na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych oraz na tą, która przypada 

na  tereny  zewnętrzne,  było  związane  m.in.  z  faktem,  że  przedmiotowe  usługi  są 

opodatkowane różnymi stawkami VAT. Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 

marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.U.2016.71  Oj.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„Ustawą o VAT”, usługi związanie z zagospodarowanie terenów zieleni (poz. 176) oraz usługi 

związane  z  zamiataniem  śmieci  i  usuwaniem  śniegu  (poz.  174)  są  opodatkowane  stawką 

VAT 

w wysokości 8 % (art. 41 ust 2 w zw. z art. 146a pkt 2 Ustawy o VAT). Przedstawienie w 

formularzu  ofertowym  osobnych  cen  za  utrzymanie  czystości  powierzchni  wewnętrznych 

oraz terenów zewnętrznych było również istotne z uwagi na fakt, że załączony do SIWZ wzór 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  treści  odnoszącego  się  do  zasad  zapłaty 

wynagrodzenia  wykonawcy,  wymaga  podania  osobnych  cen  za  te  usługi.  Wyjaśnił 

jednocześnie,  że  przez  cenę  oferty  należy  rozumieć  całkowite  miesięczne  wynagrodzenie 

ryczałtowe  brutto  wykonawcy  przypadające  zaświadczenie  usług  kompleksowego 

utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych. 

W niniejszym Postępowaniu, jak wskazał Odwołujący, zostały złożone następujące oferty (na 

realizację zadania 1): 

Lp. 

Cena całkowita 

Cena netto 

Cena netto za 

Cena netto za 

oferty - brutto 

oferty 

powierzchnie 

powierzchnie 

wewnętrzne 

zewnętrzne 

opodatkowane 

opodatkowane 

23% podatku vat 

8% podatku vat 

Impel Cleaning Sp. z 

Biuro Projektowe 
Ogrody Hesperyd D. B.

MOP 83 sp. z o.o.

Konsorcjum Firm 
reprezentowane przez 
DGP Dozorbud

Z  zestawienia  ofert  wynika,  że  ofertę  z  najniższą  ceną  złożył  Impel  Cleaning. 

Charakterystyczne  dla  tej  oferty  jest  jednak  to,  że  Impel  Cleaning,  w  zamian  za  realizację 

usług w zakresie terenów zewnętrznych, zaoferował wycenę netto ponad dwukrotnie wyższą 

niż ta, która dotyczy powierzchni wewnętrznych (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew. 

342495,91 zł). Takie rozbicie ceny oferty jest całkowicie nieuzasadnione w ujawnionym przez 

Zamawiającego w OPZ zakresem przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym uwzględniając 

koszty  pracy  zamówienia  oferent  Impel  Cleaning  zaoferował  zaniżone  koszty  pracy  w 

obszarze  terenów  wewnętrznych,  znacznie  jednocześnie  zwiększając  koszty  usługi  na 

terenach zewnętrznych Taki rozkład ceny stoi w całkowitej sprzeczności z treścią OPZ oraz 

SIWZ  ,  w  szczególności  zaś  przedstawionym  tam  zakresem  obowiązków  oraz  wskazaną 

przez  Zamawiającego  minimalną  ilością  pracowników  na  terenach  wewnętrznych  ,  którzy 

mają realizować umowę. Wskutek tego działania, polegającego na „przesunięciu” większości 

kosztów realizacji zamówienia na tę część ceny, która jest związana z utrzymaniem terenów 

zewnętrznych  (opodatkowanym  8-procentową  stawką  VAT),  Impel  Cleaning  .  był  w  stanie 

zaoferować niższą cenę uzyskując jednocześnie nieuzasadnione korzyści finansowe. 

Szczególną uwagę należy zwrócić zdaniem Odwołującego, iż Impel Cleaning oferując cenę 

netto  za  wykonanie  usługi  na  terenach  wewnętrznych  w  kwocie  342495,91  zł  już  przy 

zatrudnieniu  obowiązkowej  ilości  pracowników  na  pełen  wymiar  czasu  nie  jest  w  stanie 

opłacić wynagrodzeń. 

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2017 r. Dz.U. 2017 poz. 

1747 minimalna płaca za rok 2018 wynosi 2100 zł brutto plus koszty pracodawcy. 

Wynagrodzenie  miesięczne  pracownika  wraz  z  kosztem  pracodawcy  wynosić  będzie  2 

532,81 zł. 

Zamawiający  wymagał  zatrudnienia  na  pełny  etat  przy  wykonywaniu  usługi  na  terenach 

wewnętrznych 15 osób przez okres 12 miesięcy. 

Minimalne wynagrodzenie 

w skali 12 miesięcy pracowników : 

2532,81 zł x 15 osób x 12 miesięcy = 455905,58 zł. 

Plus  koszty  urlopów  dla  15  osób  zatrudnionych  w  pełnym  wymiarze  czasu  w  kwocie 

zł 

Natomiast oferent Impel Cleaning 

zaoferował cenę netto za wykonanie usługi przez okres 12 

miesięcy  na  terenach  wewnętrznych  (  opodatkowanych  stawką  23  %  Vat)  w  wysokości 

342495,91 zł. 

Odwołujący  podnosił,  iż  Oferent  Impel  Cleaning  winien  jeszcze  ująć  w  cenie  usługi  na 

terenach  wewnętrznych  zatrudnienie  kolejnych  15  osób  na  etaty  w  niepełnym  wymiarze 

czasu, ująć dla 30 osób koszty zastępstw w razie choroby i urlopów oraz kosztów środków 

higienicznych  (  w  tym  papierów  toaletowych  ręczników,  mydła  itp.  ),  środków  chemicznych 

do  sprzątania  (  w  tym  płynów  do  mycia  podłóg,  dezynfekcji,  kostek  wc,  odświeżaczy 

powietrza,  płynów  do  mycia  szyb,  pastowania  i  polimeryzacji  -  akrylowania  podłóg)  mycia 

wysokościowego  powierzchni  szklanych  itp.,  zakupu  odkurzaczy,  wózków  itp.  Zamawiający 

jednoz

nacznie  w  OPZ  oraz  SIWZ  określił  minimalną  ilość  sprzętu,  jaka  oferent  winien 

posiadać  przy  wykonywaniu  usługi  na  terenach  wewnętrznych.  Wskazał,  iż  Zamawiający 

mimo  już  niedoszacowania  kosztów  usługi  w  zakresie  kosztów  pracy  pracowników 

zatrudnionych  w  pełnym  wymiarze  pracy  w  kwocie  151401,82  zł,  nie  podejmuje  żadnych 

działań  w  celu  wyjaśnienia  jak  oferent  Impel  Cleaning  zamierza  sfinansować  tę  część 

zamówienia. 

Odwołujący  zaznaczył,  iż  w  powyższych  wyliczeniach  Odwołujący  nie  ujął  kosztów 

zatrudniania przy sprzątaniu terenów wewnętrznych 15 osób w niepełnym wymiarze czasu, 

zastępstw, kosztów środków higienicznych ( w tym papierów toaletowych ręczników, mydła 

itp.),  środków  chemicznych  do  sprzątania  (  w  tym  płynów  do  mycia  podłóg,  dezynfekcji, 

kostek  wc,  odświeżaczy  powietrza,  płynów  do  mycia  szyb,  pastowania  i  polimeryzacji  - 

akrylowania podłóg) mycia wysokościowego powierzchni szklanych itp. zakupu odkurzaczy, 

wózków itp. Zamawiający jednoznacznie w OPZ oraz SIWZ określił minimalną ilość sprzętu, 

jaka  oferent  winien  posiadać  przy  wykonywaniu  usługi  na  terenach  wewnętrznych.  Wobec 

powyższego w szczególności treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu cenowym 

dla  części  1  potwierdza,  że  oferta  złożona  przez  Impel  Cleaning  zawiera  rażąco  niską 

składową  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  wykonania  usługi  na 

terenach wewnętrznych obiektów opodatkowana podatkiem VAT 23 %. i jako taka powinna 

była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Według  Odwołującego  niezależnie  od  powyższego  odrębną  okolicznością  stanowiącą 

podstawę odrzucenia oferty Impel Cleaning, na podstawie przepisu art 89 ust 1 pkt 4 oraz art 

90 ust 3 Pzp jest to, że treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu Cenowym, stoi w 

całkowitej  sprzeczności  z  przedstawionymi  w  SIWZ  i  OPZ  obowiązkami  oferenta  przy 

wykonaniu  usług  na  powierzchniach  wewnętrznych  oraz  na  terenach  zewnętrznych  w 

zakresie  zadania  1. 

Przedstawione  wyżej  okoliczności,  polegające  na  takim  rozbiciu  przez 

Impel  Cleaning 

w  formularzu  ofertowym  całkowitej  ceny  oferty  netto,  w  wyniku  której 

większość kosztów realizacji usługi została zakwalifikowana jako związane ze świadczeniem 

opodatkowanych  niższą  (8  %)  stawką  VAT  usług  na  terenach  zewnętrznych,  podczas  gdy 

większość  kosztów  świadczenia  usług  jest  w  rzeczywistości  związana  ze  sprzątaniem 

powierzchni wewnętrznych (23 % VAT), należy uznać za wypełniające dyspozycję art. 3 ust. 

1 Znk. Zgodnie z tym przepisem czynem ni

euczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub klienta. Nie ulega wątpliwości, że opisane wyżej działanie wykonawcy Impel Cleaning. - 

sztuczne,  oderwane  od  rzeczy

wistych  kosztów  realizacji  poszczególnych  usług,  a  nawet 

własnej  kalkulacji,  operowanie  cenami  za  utrzymanie  czystości  tylko  w  tym  celu,  by  jak 

najmniej kosztów zakwalifikować do opodatkowanego wyższym VAT sprzątania powierzchni 

budynków  oraz,  w  konsekwencji,  zaoferować  niższą  cenę  brutto  (mającą  znaczenie  jako 

podstawowe kryterium oceny ofert), jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz 

narusza  interes  innych  przedsiębiorców,  w  szczególności  zaś  wykonawców,  którzy  złożyli 

swoje  oferty  w  Postępowaniu.  Obowiązkiem  wykonawcy  było  podanie  w  formularzu 

ofertowym  ceny  z  wyszczególnieniem  ceny  przypadającej  za  świadczenie  usług  objętych 

przedmiotem zamówienia w zakresie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych i w ten sam 

sposób  wykonawca  miał  następnie  wystawiać  faktury  za  realizację  umowy  w  każdym 

miesiącu.  Jak  wynika  z  powyższych  wyliczeń  i  danych  o  kosztach  koniecznych  do 

poniesienia przy wykonaniu usługi, Firma Impel Cleaning by pokryć koszty prac na terenach 

wewnętrznych  przeniesie  nieuzasadnione  zyski  z  wyceny  dokonanej  dla  terenów 

zewnętrznych opodatkowanych stawka podatku Vat w wysokości 8%. 

Odwołujący wskazał, że pojęcia rażąco niskiej ceny, którego rozumienie jest ugruntowane w 

doktrynie  i  orzecznictwie  i  tamże  wielokrotnie  omówione,  należy  zauważyć,  iż,  możliwość 

analizy  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  nie  zależy  od  przyjętej  przez  zamawiającego 

formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub 

kosztorysowe).  Ograniczenie  takie  nie  wynika  z  przepisu  art.  90  Pzp,  wobec  czego  nawet 

przy  ryczałcie  badaniu  może  podlegać  cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe. 

Ryczałt - pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji 

przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 

§  1  K.c.)  -  nie  jest  dla  zamawiającego  zabezpieczeniem  przed  zaoferowaniem  mu  rażąco 

niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo,  w przypadkach, w których wykonawca kalkulując 

cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co 

zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą, 

że  także  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  można  oczekiwać,  że  wykonawca 

będący  profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu  gospodarczego,  dysponować  będzie 

założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o 

udz

ielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wskazał także, iż zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 

3  ust. 

1  Znk,  jako  że  złożenie  przez  Przystępującego  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  o którym  mowa  w  przytoczonym  przepisie  Znk.  Z  art.  3  ust.  1  Znk  wynika,  że 

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  ocenie  Izby 

przywołana  regulacja,  poza  spełnianiem  funkcji  korygującej  i  uzupełniającej  na  gruncie 

przepisów  Znk,  stanowi  również  definicję  uniwersalnej  postaci  czynu  nieuczciwej 

konku

rencji,  umożliwiającą  na  jej  podstawie  uznawanie  zachowań  nienazwanych 

(niestypizowanych)  w  dalszych  przepisach  Znk  (art. 

5  i  nast.)  za  nieuczciwie  naruszające 

konkurencję.  Na  podstawie  komentowanego  przepisu  możliwe  jest  zatem  uznanie  za  czyn 

nieuczciwej 

konkurencji  każdego  sprzecznego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami 

zachowania  przedsiębiorcy,  które  nie  tylko  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy,  ale 

również  naruszeniem  takim  zagraża.  Istotne  jest  jedynie  wykazanie  sprzeczności  takiego 

zachowania  z prawem 

lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia 

interesu  prawnego  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  oraz  związku  pomiędzy  naruszeniem 

(powstaniem  stanu  zagrożenia)  a  zasługującym  na  ochronę  interesem  innego  uczestnika 

rynku 

Okolicznością  kwestionowaną  w  ramach  omawianego  zarzutu  jest  zasadność  i  rzetelność 

podziału  ceny  oferty  Impel  Cleaning,  na  kwoty  (netto)  obejmujące  realizację  usługi 

stanowiącej  przedmiot  zamówienia  na  powierzchniach  wewnętrznych  i  terenach 

zewnętrznych w proporcji ponad 100% większej, (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew. 

342495,91zł).  W  ocenie  Odwołującego  jest  to  oderwane  od  rzeczywistych  kosztów 

wykonywania  tych  elementów  usługi  i  ukierunkowane  było  na  dodatkowe,  nieuprawnione 

obniżenie  ceny  oferty  stanowiącej  wyłączne  kryterium  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Nie 

jest  okolicznością  sporną,  że  świadczenie  usług  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych 

opodatkowane  jest  podstawową  stawką  VAT,  podczas  gdy  wykonywanie  takich  usług  na 

terenach zewnętrznych korzysta ze stawki obniżonej. Oferent Impel Cleaning dokonał zatem 

świadomego  przeniesienia  części  kosztów  świadczenia  usługi  na  powierzchniach 

wewnętrznych do kosztów dotyczących realizacji zamówienia na terenach zewnętrznych, co 

biorąc pod uwagę różne stawki VAT - pozwoliło na dodatkowe obniżenie ceny jego oferty. 

Sam  nieuzasadniony  zysk  Firmy  Impel 

Cleningna  różnicy  opodatkowania  wynosi  15%,  co 

narusza  zasady  konkurencji  i  dobre  obyczaje.  Zysk  jest  generowany  na  zafałszowaniu 

kosztów  podatkowych  ponoszonych  przy  wykonywaniu  usługi  na  terenach  zewnętrznych  w 

stosunku do opodatkowania usługi na terenach wewnętrznych. Z punktu widzenia przepisów 

Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, 

ale sam fakt jej wystąpienia. 

Odwołujący  na  rozprawie  wskazał  także,  iż  kalkulacja  oferty  Przystępującego  oznacza 

zmanipulowanie  w  zakresie  podatku  Va

t.  Odwołujący  wskazał  na  orzeczenie  KIO  1934/12. 

Odwołujący  z  ostrożności  procesowej  podnosi,  iż  gdyby  Przystępujący,  w  swojej  kalkulacji, 

uwzględnił  dotację  z  PFRON,  należy  wskazać,  iż  w  żadnym  dokumencie  oferty  nie  zawarł 

informacji,  że  zamierza  zatrudnić  osoby  niepełnosprawne.  Odwołujący  wskazał  także,  iż 

dotacja  PFRON  nie  jest  dotacją  dla  wykonawcy,  ale  jest  częściowym  sfinansowaniem 

zatrudnienia  osoby  niepe

łnosprawnej.  Odwołujący  wskazał,  iż  aby  uzyskać  dotację 

konieczne  jest  wskazanie  w  dokumentach  postępowania,  iż  zamierza  się  zatrudnić  osoby 

niepełnosprawne.  Potwierdza  to  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn.  KIO  267/15. 

Konieczne 

jest  sporządzenie  listy  osób  niepełnosprawnych,  objętych  dofinansowaniem 

mi

ejsca  pracy.  Odwołujący  wskazał,  iż  w  dokumentacji  postępowania  nie  ma  żadnego 

dokumentu, wskazującego na udzielenie dotacji z PFRON. 

Zamawiający w odpowiedzi a odwołanie, wskazał dokonał szczegółowego i z należytą 
starannością  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Analizując  również  rodzaje  usług 

wchodzących  w  skład  zamówienia.  Wynikiem  tej  analizy  było  szczegółowe  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  dla  części  1  -  załącznik  nr  6  do  SIWZ.  Ponadto  Zamawiający 

dokonał podziału w formularzu cenowym usług obłożonych podatkiem VAT 23% i oddzielnie 

8%  VAT.  Ponadto  w  każdej  grupie  podatku  VAT  dokonał  jeszcze  bardziej  szczegółowego 

rozbicia  na  usługi  ze  względu  na  ich  częstotliwość  lub  rodzaj.  Opracowane  dokumenty 

świadczą  o  szczegółowości  i  rzetelności  opisania  przedmiotu  zamówienia  przez 

Zamawiającego. 

Na  podstawie  powyższych  dokumentów  a  także  biorąc  pod  uwagę  zapisy  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (dalej „ustawy”) Zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia, 

która określił w kwotach: 

Szacunkowa wartość zamówienia wynosi: 2 211 193,69 netto (529 639,90 Euro netto) w tym: 

797 178,87 - PLN netto (190 945,61 EURO- netto), dla stawki podatku VAT 23 %, oraz 1 414 

014,82 PLN netto (338 694,29 Euro net

to) dla stawki podatku 8 % z podziałem na części: 

Część 1 - Usługa sprzątania w kompleksach garnizonu Łask - wartość zamówienia wynosi 1 

197  888,76  PLN  netto  (286  926,33  Euro  netto)  w  tym:  365  960,98  PLN  netto  (87  657,42 

EURO netto) dla stawki podatku 23% oraz 831 927,78 PLN netto (199 268,91 Euro netto) dla 

stawki podatku 8%. 

Co stanowi 2 507 666,00 zł brutto dla całości zamówienia, z tego: 

Część 1 -1 348 614,00 zł brutto. 

W wyniku otwarcia ofert w dniu 06.11.2017 r. oraz ich badania Zamawiający stwierdził: 

W postępowaniu w części 1 złożono cztery (4) oferty przez: 

Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o. ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo 

Górne - cena oferty 2 180 905,57 zł netto, 2 483 740,96 zł brutto; 

1.2. Biuro Projektowe Ogrody HESPERYD D. B., ul. Bo

lesława Chrobrego 14, 68-100 Żagań 

cena oferty 1 291 644,69 zł netto, 1 486 820,29 zł brutto; 

1.3.lmpel Cleaning Sp. z o.o., ul. 

Ślężna 118, 53-111 Wrocław - cena oferty 1 140 087,68 zł 

netto, 1 282 669,08 zł brutto; 

1.4. KONSORCJUM: DGP Clean Partner Sp

. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 

Legnica - lider - 

cena oferty 1 385 695,74 zł netto, 1 601 670,42 zł brutto. 

W  wyniku  badania  ofert  pod  kątem  oferowanych  cen  (załącznik  nr  3),  Zamawiający 

stwierdził,  że  nie  zachodzą  przesłanki  zastosowania  art.  90  ustawy  o  podejrzeniu 

przedstawienia rażąco niskiej ceny. Swój osąd Zamawiający stwierdził na podstawie: 

Wartość  oferty  z  najniższą  ceną  niewiele  odbiega  od  wartości  szacunkowej  określonej 

przez 

Zamawiającego  -  wartość  szacunkowa  1  197  888,76  zł,  wartość  oferty  z  najniższą  ceną  1 

140 087,68 zł; 

Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi - 1 499 583,42 zł; 

Wartość średnia pomniejszona o 30% wynosi - 1 049 708,40 zł; 

Wartość  oferty  Impel  Cleaning  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Ślężna  118,  53-111  Wrocław  stanowi 

wartości  szacunkowej  określonej  przez  Zamawiającego  i  76,02%  średniej  arytmetycznej 

wszystkich złożonych ofert. 

Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław jest o 11,73% 

niższa 

od wartości netto oferty Odwołującego. 

Zamawiający  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  brał  pod  uwagę  wiele 

czynników, również te z lat ubiegłych, ponieważ zamówienie jest powtarzającym się. 

Wartość zamówienia w części 1 w roku 2017 wyniosła - 1 063 449,08 zł; 

Wartość zamówienia w części 1 w roku 2016 wyniosła - 1 085 872,27 zł; 

Odwołujący w 2017 r. zrealizował zamówienie za cenę niższą niż w 2016 r. pomimo 

tego,  że  wielkość  niektórych  usług  wchodzących  w  skład  zamówienia  została 

zwiększona - załącznik nr 1 i 2. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  argumenty,  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby 

podejrzewać,  że  cena  i  jej  składniki  dla  części  1  zawiera  rażąco  niską  cenę,  w 

związku z czym nie żądał wyjaśnień od Impel Cleaning Sp. z o.o, ul. Ślężna 118, 53-

111 Wrocław. 

6.  Dodatkowym  argumentem  jest  f

akt,  że  Wykonawca  Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Ślężna  118,  53-111  Wrocław,  od  kilku  lat  bierze  udział  w  postępowaniach 

prowadzonych  przez  32.  Bazę  Lotnictwa  Taktycznego  na  przedmiotowe  usługi. 

Wykonawca realizował usługi kompleksowego utrzymania czystości w rożnych latach, 

w  różnych  częściach  postępowania  i  nigdy  nie  było  zastrzeżeń  do  jego  wyceny 

zamówienia a tym bardziej do ich realizacji. W roku 2015 - umowa nr 500/FIN/2014 z 

dnia 31.12.2014 r., część 1 postępowania. W roku 2017 - umowa nr 546/FIN/2016 z 

dnia 30.12.2016 r., część 3 postępowania. 

Reasumując,  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  który  to  wybór 

ogłosił  na  stronie  Internetowej  i  zawiadomił  Wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu, w dniu 29.11.2017 r. 

Jak  wskazał  Zamawiający  istotnie,  można  mówić  w  konkretnej  sytuacji  o  działaniu 

stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy wykonawca ustala 

ceny  jednostkowe  w  oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  a  ceny  te  mają 

charakter samodzielnych cen (służą np. do ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego), albo 

podlegają  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  W  orzecznictwie  wskazuje  się, 

przykładowo,  że  stanowi  przejaw  czynu  nieuczciwej  konkurencji  sytuacja,  gdy  wykonawca 

dokonuje  kalkulacji  części  cen  jednostkowych  w  sposób  nierentowny,  odbiegający  od 

k

osztów  ponoszonych  na  wykonanie  tego  rodzaju  zadania,  innych  zaś  relatywnie  wysoko, 

bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z 

większą  niż  zakładana  przez  zamawiającego  częstotliwością.  Ma  to  miejsce  w 

szczególności,  gdy  ceny  jednostkowe  pełnią funkcję  samodzielnych  cen,  w  oparciu  o  które 

jest  naliczane  wynagrodzenie  za  wykonanie  wyodrębnionych  prac  lub  dostaw.  Powyższe 

potwierdza stanowisko prezentowane, przykładowo, w następujących orzeczeniach Krajowej 

Izby 

Odwoławczej: z 14 stycznia 2015 r. w spr. KIO 2734/14, z 24 września 2014 r. w spr. 

KIO 1844/14, z 22 października 2014 r. w spr. KIO 2046/14, z 19 lutego 2014 r. w spr. KIO 

216/14, 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, z 

18 stycznia 2013 r. w spr. o sygn. akt KIO 7/13, z 14 czerwca 2013 r. w spr. KIO 1240/13, 

1246/13 i 1248/13. 

Według  stanowiska  Zamawiającego,  w  analizowanej  sprawie  nie  mamy  do  czynienia  z 

cenami  jednostkowymi,  które  podlegałyby  porównaniu  przez  pryzmat  kryteriów  oceny  ofert 

albo  służyły  do  ustalenia  świadczenia  należnego  wykonawcy  po  dokonanym  obmiarze. 

Elementy, do których zastosowano określone stawki podatku VAT nie stanowią w ogóle cen, 

a  są  elementami  kalkulacyjnymi,  co  do  których  wykonawcy  pozostawiono  swobodę  w 

zakresie  ich  wyceny.  Stąd  także  zarzut  wskazujący  na  podstawę  do  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o 

ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie 

znalazł potwierdzenia. Powyższe okoliczności determinują wniosek, iż nie mogą potwierdzić 

się stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów. 

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  wystąpiła  też  niezgodność  oferty  z  treścią 

SIWZ,  nadająca  się  do  poprawienia  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.2  pkt  3  ustawy. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  przy  uwzględnieniu  wymagań  SWIZ  w  cenie  brutto 

powinien ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu 

zamówienia,  a  także  uwzględnić  inne  podatki  i  opłaty.  Tym  samym  to  na  wykonawcy 

składającym  ofertę  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ciążył  obowiązek 

prawidłowego  ustalenia  i  zastosowania  odpowiedniej  stawki  podatku  VAT,  a  tym  samym 

odpowiedzialność  za  prawidłowe  skalkulowanie  ceny  oferty  tak,  aby  była  zgodna  z 

wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia. 

W tej sytuacji Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco 

niskiej  ceny,  gdyż  nie  powziął  wątpliwości,  że  zaoferowana  cena  jest  ceną  rażąco  niską. 

Zamawiający  kierował  się  w  tej  materii  również  opinią  Prezesa  UZP,  z  której  wynika,  że 

podstawowym  odniesieniem  w  przypadku  rażąco  niskiej  ceny  jest  bowiem  wartość 

przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku, gdy 

wartość oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, 

jest  zobowiązany  automatycznie  do  żądania  od  wykonawcy  wyjaśnień  w  zakresie  ceny 

oferty. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do 

których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (tak wyr. KIO z: 

4.5.2010 r., KIO/UZP 664/10; 10.6.2009 r., KIO/UZP 684/09). 

Odwołujący  zarzucił  też  Zamawiającemu  naruszenie  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16 

lutego  2007  roku  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  a  zatem  istnienie  tzw.  zmowy 

prz

etargowej. Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 

dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  -  dalej  u.o.k.k.  W  świetle 

powyższego  przepisu  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest 

wyel

iminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym,  polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców 

przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego 

organizatorem  przeta

rgu  warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub 

ceny. 

Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iż zakazane są porozumienia, 

które stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji. W doktrynie i orzecznictwie pojęcie „cel 

porozumi

enia” odnoszone jest najczęściej do motywacji stron porozumienia. Aby określić cel 

porozumienia,  zwykle 

konieczne  jest  zbadanie  treści  -  przedmiotu  porozumienia.  Poza 

wskazanym zarzutem Odwołujący nie uzasadnił na czym w przedmiotowej sprawie miałaby 

poleg

ać  zmowa  przetargowa,  kto  zawierał  porozumienia,  których  celem  miałoby  być 

wyeliminowanie  Odwołującego  z  postępowania  i  jaki  był  w  tym  porozumieniu  udział 

Zamawiającego.  Powyższy  zarzut  nie  może  się  ostać,  chociażby  z  uwagi  na  fakt,  że 

Odwołujący  do  postępowania  przystąpił  i  miał  możliwość  zaoferowania  najkorzystniejszej 

ceny. 

W tej  sytuacji 

w ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, 

wątpliwym  wydaje  się  również  interes  prawny  Odwołującego  się.  Interes  prawny  w 

rozumieniu  art. 

189  k.p.c.  jest  bowiem  kategorią  obiektywną.  Jest  to  obiektywna  (czyli 

rzeczywiście  istniejąca),  a  nie  tylko  hipotetyczna  (czyli  w  subiektywnym  odczuciu  strony) 

potrzeba prawna uzyskania wyroku odpowiedniej treści występująca wówczas, gdy powstała 

sytuacj

a  rzeczywistego  naruszenia  albo  zagrożenia  naruszenia  określonej  sfery  prawnej. 

Praktycznie  rzecz  biorąc,  interes  prawny  występuje  wtedy,  gdy  sam  skutek,  jaki  wywoła 

uprawomocnienie  się  wyroku  ustalającego,  zapewni  powodowi  ochronę  jego  prawnie 

chronionych 

interesów,  czyli  definitywnie  zakończy  spór  istniejący  lub  prewencyjnie 

zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości, a jednocześnie interes ten nie podlega 

ochronie  w  drodze  innego  środka  (wyroki  SN:  z  4  października  2001  r.,  I  CKN  425/2000, 

LexisNexis nr  384439; z 8 maja 2000 r., V CKN 29/2000, LexisNexis nr 385519; z 9 lutego 

2012 r., III CSK 181/2011, OSNC 2012, nr 7-8, poz. 101, LexisNexis nr 3888813; z 14 marca 

2012 r., II CSK 252/2011, LexisNexis nr 3950638; wyrok SA w Poznaniu z 5 kwietnia 2007 r., 

III  AUa  1518/2005,  LexisNexis  nr  1369103;  postanowienie  SA  w  Poznaniu  z  28  września 

2012 r., I ACz 1611/2012, LexisNexis nr 3996289, Lex nr 1220598). Odwołujący może mieć 

zatem jedynie interes faktyczny w tym, żeby Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i na 

skutek tej ponownej oceny wykluczył z postępowania Wykonawcę - Impel Cleaning Sp. z o.o. 

a następnie odrzucił ofertę tego Wykonawcy. 

Na  rozprawie  Zamawiający  wskazał  iż  nie  żądał  dokumentów  świadczących  o  zatrudnieniu 

osób  niepełnosprawnych,  jak  również  nie  zawarł  w  specyfikacji  żadnych  ograniczeń,  co  do 

zatrudniania 

osób niepełnosprawnych. Wskazał, iż sam Odwołujący zrealizował zamówienie 

tożsame  z  przedmiotowym  postępowaniem,  w  poprzednim  okresie,  tj.  w  roku  2017,  za 

wynagrodzeniem  niższym  niż  w  roku  2016,  biorąc  pod  uwagę  choćby  minimalne 

wynagrodzenie  za  pracę,  a  stawki  podatku  Vat  były  takie  same.  Zamawiający  wskazał,  iż 

zakres  usług  w  pewnym  zakresie  był  szerszy,  natomiast  w  innym  zakresie  był  węższy. 

Zamawiający wskazał, iż wyliczenia Przystępującego są dla niego klarowne i wynika z nich, 

iż  Przystępujący  nie  złożył  oferty  z  rażąco  niską  ceną  i  nie  popełnił  czynu  nieuczciwej 

k

onkurencji.  Zamawiający  wskazał  także,  iż  Odwołujący  mógł,  podobnie jak  Przystępujący, 

skalkulować swoją ofertę. Wnosi o oddalenie odwołania. 

Zamawiający wskazał także, iż załącznik nr 10 jest wprawdzie wykazem osób, ale zgodnie z 

jego treścią  nie wymagał,  aby  było  wskazane,  że dana  osoba  to  osoba niepełnosprawna  z 

orzeczeniem niepełnosprawności. Wskazał, iż wykaz był mu potrzebny, choćby do udzielenia 

przepustek wstępu na teren jednostki. 

Przystępujący  podczas  posiedzenia  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wskazał  że 

twierdzenia  Odwołującego  są  gołosłowne,  nie  uwzględniają  sposobu  kalkulacji, 

właściwości i doświadczenia Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący 

nie  posiada  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  swoich  dowolnych  twierdzeń  i  wyliczeń 

opartych  o  własną  kalkulację.  Oferta  Wykonawcy  jest  zgodna  z  SIWZ  oraz  ustawą  pzp. 

Wartość  wycenionej  przez  Przystępującego  usługi  na  część  1  Zamówienia  przedstawiono 

Zamawiającemu w złożonej w dniu 06.11.2017 r. ofercie przetargowej. Wartość oferowanej 

usługi została oszacowana i wyliczona z należytą starannością w oparciu o dane zawarte w 

SIWZ  i  informacje  uzyskane  od  Zama

wiającego  w  trakcie  postępowania  przetargowego. 

Zamawiający  w  żadnym  miejscu  w  Siwz  nie  wskazał,  że  określa  proporcje  dotyczące 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  dla  części  wykonania  usługi  wewnętrznej  lub 

zewnętrznej.  Biorąc  pod  uwagę  wieloletnie  doświadczenie  firmy  IMPEL,  oświadczamy,  że 

zaoferowana przez nas cena jest optymalną i właściwą wartością, aby zgodnie z  wszystkimi 

wymogami  SIWZ  świadczyć  usługę  na  odpowiednim  poziomie,  w  sposób  odpowiadający 

wszelkim  warunkom  SIWZ. 

W  tym  miejscu  firma  IMPEL  składając  stosowne  oświadczenie, 

co  do  elementów  swojej  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  oferowanej  ceny,  z  całą 

odpowiedzialnością,  potwierdzoną  25-letnim  doświadczeniem  na  rynku  usług  porządkowo  - 

czystościowych, potwierdza, że wartość oferowanych prac określona w ofercie przetargowej 

jest  ceną  realistyczną,  nie  narusza  uczciwej  konkurencji.  Uwzględnia  wszelkie  koszty 

wytworzenia  usługi  zamówionej  przez  Zamawiającego  w  przetargu  nieograniczonym. 

Jednocześnie  firma  IMPEL  dołoży  należytej  staranności  w  celu  wyjaśnienia  wszystkich 

czynników, mających wpływ na wysokość poszczególnych kosztów. 

Przystępujący  w  kolejnej  części  pisma  zawarł  wyjaśnienia  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa pozostałej części pisma. Do pisma przystępujący dołączył kalkulację oferty 

oraz wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen, które również zostały objęte zastrzeżeniem 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Na  rozprawie  przystępujący  wskazał,  iż  popiera  stanowisko,  wyrażone  w  piśmie 

procesowym.  Wskazał,  iż  może  udzielić  odpowiedzi  na  pytania  Izby,  w  zakresie  złożonych 

kalkulacji, ale tylko w przypadku wyłączenia jawności względem Odwołującego. Wskazał, iż 

Zamawiający,  w  załączniku  nr  6  OPZ  nie  wskazał  proporcji  części  wewnętrznej  do  części 

zewnętrznej.  Każdy  wykonawca,  w  oparciu  o  swoje  doświadczenie,  powinien  skalkulować 

swoją ofertę. Wskazał, iż jak wynika z pisma Odwołującego, wykonawca MOP 83 sp. z o.o. 

podobnie skalkulował swoją ofertę jak Przystępujący, nawet z dużo większym zaburzeniem 

proporcji. 

Wskazał,  iż  żaden  wykonawca  nie  mógł  załączyć  listy  osób,  które  będą 

zatrudnione,  do  oferty,  gdyż  wykonawca  nie  wie,  czy  otrzyma  dane  zamówienie, 

Zamawiający  również  nie  wymagał  złożenia  takiej  listy.  Przystępujący  wskazał  także,  iż 

wykonawca  dopiero  po  otrzymaniu  zamówienia  przydziela  swoje  zasoby  do  danego 

zamówienia.  Przystępujący  wskazał,  iż  zatrudnia  około  800  osób  z  orzeczeniem  rożnego 

stopnia niepełnosprawności, na etapie składania ofert nie mógł złożyć konkretnej listy osób, 

przydzielonych do  danego zamówienia,  ze względu chociażby  na  to,  iż  te osoby  mogły  się 

zwolnić, bądź być niedysponowane. Przystępujący wskazał na prawidłowość złożonej przez 

siebie  kalkulacji.  Przystępujący  wskazał,  iż  rozumie  zarzuty  odwołania  w  ten  sposób,  że 

Odwołujący nie podważa ceny oferty, jako całości, ale tylko jej część składową, w zakresie 

sfery  wewnętrznej.  Podnosi,  iż  nie  istnieją  żadne  przepisy,  które  nakładałyby  na 

Przystępującego,  ani  innych  wykonawców,  skalkulowania  części  składowych  oferty  według 

sposobu przyjętego przez Odwołującego. 

Na 

pytanie 

Prz

ewodniczącego,  w  zakresie  treści  kalkulacji  objętej  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował ilość etatów, zgodnie z wymogami 

Zamawiającego,  tj.  15  etatów  pełnych  oraz  15  niepełnych  etatów.  Wskazał  także,  iż  w 

zakresie 15 pełnych, jak i niepełnych etatów, będą zatrudnione osoby z orzeczeniem stopnia 

niepełnosprawności.  Kwota  wskazana  w  kalkulacji,  w  zakresie  wysokości  dotacji,  wynika  z 

ilości osób oraz obowiązujących przepisów w tym zakresie i stopnia ich niepełnosprawności. 

Przyst

ępujący wyjaśnił także, że w zakresie sfery zewnętrznej nie będą zatrudniane osoby z 

orzeczeniem  niepełnosprawności,  stąd  różnica  we  wskazanych  stawkach.  Przystępujący 

wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. minimalnym wynagrodzeniem za pracę 

oraz  wymaganymi  rezerwami,  w  zakresie  urlopów  i  zasiłków  chorobowych,  stawka  ta  jest 

odpowiednia. 

Stawka, wskazana w drugiej części, w sferze zewnętrznej również uwzględnia 

koszty bezpośrednie robocizny wraz z rezerwą na urlopy. Przystępujący wskazał, iż dokonał 

kalkulacji w ten sposób, że cenę oferty w danej części podzielił przez ilość etatów. Różnica w 

stawkach wynika z tego, iż nie jest to stawka pomniejszona o dotację, ani o żadne ulgi. 

Odwołujący  złożył  wniosek  o  udostępnienie  mu  części  pisma  procesowego 

Przystępującego  oraz  złożonej  kalkulacji  oferty,  które  zostały  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Izba 

postanowiła nie ujawniać ww. części pisma procesowego Przystępującego, które 

zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wskazując,  iż  przepis 

przewidujący  taką  możliwość,  został  usunięty  z  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 

marca 2010 r. (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 964). Zgodnie z brzmieniem 

uchylonego § 23 tegoż 

rozporządzenia,  skład  orzekający  mógł  w  toku  rozprawy  podejmować  decyzje  w  sprawie 

dopuszczalności  udostępnienia  stronom  i  uczestnikom  postępowania  odwoławczego  treści 

dokumentacji  postępowania  odwoławczego,  która  może  zawierać  tajemnicę  ustawowo 

chron

ioną.  Uchylenie  §  23  weszło  w  życie  w  dniu  19  stycznia  2017  r.  

Z racji wykreślenia wskazanego przepisu, należałoby odczytywać, iż Ustawodawca pozbawił 

Izbę  kompetencji  w  zakresie  ujawniania  treści  dokumentacji  postępowania  odwoławczego, 

która zawiera przykładowo tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Nie  sposób  nie  wyrazić  wątpliwości  w  zakresie  słuszności  tej  zmiany,  postępowania 

procesowe,  kontradyktoryjne,  a  w  tym  postępowanie  odwoławcze  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą, cechują się tym, iż strony (i uczestnicy) są uprawnione a wręcz zobowiązane 

do  wypowiadania  się  w  zakresie  oświadczeń  składanych  przez  stronę  przeciwną. 

Dopuszczenie 

możliwości składania pism procesowych przez stronę wraz z  zastrzeżeniem, 

iż  ich  treść  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  bez  możliwości  zweryfikowania  przez  Izbę 

czy rzeczywiście dokumenty te taką tajemnicę zawierają, może doprowadzić do wypaczenia 

istoty  rozprawy,  na  której  co  do  zasady  strony  powinny  mieć  możliwość  zweryfikowania  i 

wypowiedzenia się co do oświadczeń strony przeciwnej. 

Szanując  prawo  wykonawców  do  zastrzegania  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji, 

które rzeczywiście mogą być uznane za taką tajemnicę, należy wskazać, iż pozbawienie Izby 

kompetencji do ujawniania niesłusznie zastrzeganych pism procesowych w trakcie rozprawy, 

może  doprowadzić  do  niesłusznego  ograniczania  praw  strony  przeciwnej  w  postępowaniu 

odwoławczym. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał  spełnienie  powyższych  przesłanek.  Stanowisko 

Zamawiającego  jakoby  interes  we  wniesieniu  odwołania  należałoby  przyrównywać  do 

interesu prawnego w rozumieniu art. 189 k.p.c. jest bezpodstawne. 

Ustawa  Pzp  zawiera  własną  regulację  w  zakresie  interesu  we  wniesieniu  odwołania  w  art. 

179  ust.  1.  Odnosi  się  ona  do  interesu  ekonomicznego  danego  wykonawcy,  a  w 

przedmiotowej  sprawie,  niewątpliwie  w  sytuacji  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania, 

Odwołujący  miałby  szansę  uzyskania  zamówienia,  gdyż  jego  oferta  została  sklasyfikowana 

na miejscu drugim pod względem kryteriów oceny ofert. 

W zakresie zarzutów odwołania: 

1.  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Impel  Cleaning  w  zakresie  zadania  1

,  pomimo  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  składowych  ceny  oferty  w  zakresie  usługi  dla  terenów 

wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT w stosunku do przedmiotu 

zamówienia; 

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Na wstępie należy wskazać, iż Przystępujący nie 

był  wzywany  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  zatem  przed  ewentualnym 

odrzuceniem  oferty  Przystępującego,  powinien  on  być  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba jednak stwierdziła, iż w tym 

wypadku nie zachodzą podstawy do nakazania Zamawiającemu, wezwania Przystępującego 

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  podziela  pogląd  wyrażany  w  przeważającej  części  orzecznictwa,  iż  co  do  zasady  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  należy  brać  pod  uwagę  całościową  cenę  oferty.  Natomiast, 

cen

y  składowe czy  ceny  jednostkowe mogą być  badane  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny,  w 

sytuacji  kiedy  mogą  zaważyć  na  należytym  wykonaniu  przyszłej  umowy.  Regulację  dot. 

rażąco  niskiej  ceny  mają  na  celu  zabezpieczenie  zamawiającego  (w  tym  interesu 

publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle 

niską,  iż  wątpliwym  wydaje  się,  że  wykonawca  ten  wykonana  umowę,  ewentualnie,  iż 

wykona  ją  należycie.  A  zatem,  przesłanką  stosowania  regulacji  dot.  rażąco  niskiej  ceny 

powinno  być  zagrożenie  należytego  wykonania  umowy.  W  sytuacji  kiedy  podczas 

wykonywania  umowy  rozliczenia  zamawiającego  i  wykonawcy  będą  odbywały  się  na 

podstawię cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji 

tych  cen  jednostkowych  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  W  sytuacji  wynagrodzenia 

ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny 

przestają  mieć  znaczenie.  Co  jednak,  nie  wyklucza  możliwości  popełniania  przez  danego 

wykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie  takich  cen  jednostkowych  czy 

składowych. 

W  przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  nie  kwestionował  całościowej  ceny  oferty 

Przystępującego,  zarzucał  tylko  i  wyłącznie złożenie oferty  z  rażąco  niską  ceną  w  zakresie 

usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT. Izba podziela 

stanowisko  Zamawiającego  oraz  Przystępującego,  iż  całościowa  cena  oferty 

Przystępującego nie budzi wątpliwości, nie było to jednak istotą sporu.  

Zgodnie  z  zasadami  przewidzianymi  w  projekcie  umowy,  wynagrodzenie  będzie  płatne 

miesięcznie, a ceny wskazane w Formularzu cenowym maja charakter stały przez cały okres 

realizacji  umowy.  Usługi  wewnątrz  budynków  mają  być  świadczone  przez  dwanaście 

miesięcy,  tak  jak  i  usługi  zewnętrze  w  zakresie,  powierzchni  zewnętrznych  utwardzonych 

(i/lub odśnieżanych), powierzchni terenów zielonych (pozostałe usługi zewnętrzne mają być 

świadczone przez część roku). Jak zostało przewidziane w projekcie umowy w § 3 ust. 12, 

Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  wnoszenia  „korekt  powierzchni  do  usługi  utrzymania 

porządków”,  tj.  zmniejszenia  powierzchni  wraz  z  odpowiednim  zmniejszeniem 

wynagrodzenia  wykonawcy

,  a  wykonawcy  z  tego  tytułu  nie  przysługują  żadne  roszczenie 

względem Zamawiającego (zgodnie z § 3 ust. 12 oraz § 4 ust. 9 projektu umowy). A zatem, 

w  przedmiotowym  postępowaniu  ceny  składowe  (oraz  jednostkowe)  mogą  mieć  wpływ  na 

całościowe wynagrodzenie wykonawcy. 

Odwołujący  wskazywał,  iż  zaoferowana  przez  Przystępującego  cena  w  zakresie  terenów 

zewnętrznych  nie  jest  wystarczająca  do  pokrycia  choćby  wydatków  związanych  z 

wynagrodzeniem  pracowników  Przystępującego,  których  powinno  być  co  najmniej  15 

zatrudnionych  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy,  oraz  minimum  15  w  niepełnym  wymiarze 

czasu pracy (łącznie 30 pracowników). Odwołujący wskazał, iż same koszty 15 pracowników 

zatrudnionych 

na  pełen  etat  wynoszą  455.905,58  zł  oraz  koszty  urlopów  dla  tych 

pracowników wyniosą 37.992,15 zł. 

Przystępujący  złożył  w  trakcie  posiedzenia  kalkulację  oferty,  z  której  wynika,  iż  w  trakcie 

trwania realizacji zamówienia będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności, co 

również  potwierdził  na  rozprawie.  Przystępujący  złożył  także  przewidywaną  organizację 

pracy  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Przystępujący  oświadczył  na  rozprawie  oraz  w 

złożonym piśmie, iż będzie otrzymywał od PFRON dotacje ze względu na zatrudnianie osób 

niepełnosprawnych. Wskazał,  iż  zatrudnia  obecnie  około  800  osób  z  orzeczeniem  rożnego 

stopnia niepełnosprawności. 

Zamawiający  nie  zakazał  w  SIWZ  zatrudniania  osób  niepełnosprawnych,  ani  też  nie  żądał 

wskazywania w W

ykazie osób, iż są to osoby z orzeczeniem niepełnosprawności. 

Przy

stępujący w kalkulacji, przy uwzględnianiu dotacji od PFRON, wyróżnił koszty robocizny, 

koszty  środków  chemicznych i  eksploatacyjnych, koszty  usług dodatkowych, koszty  zakupy 

sprzętu  –  amortyzacji,  a  także  przewidywany  szacowany  zysk.  Kalkulacja  została  objęta 

zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  związku  z  czym  Odwołujący  nie  mógł  się  do 

niej odnieść. Jednak wnosząc odwołanie, Odwołujący mógł przedstawić dowody na to jakie 

powinny  być  całkowite  minimalne  koszty  wykonania  danej  usługi,  a  nie  tylko  koszty 

pracownicze. 

Izba  stwierdziła,  iż  z  kalkulacji  Przystępującego,  przy  uwzględnianiu  dotacji  od  PFRON, 

wynika,  iż  jest  to  kwota  wystarczająca  na  pokrycie  kosztów  pracowników,  które  wskazał 

Odwołujący.  Pozostaje  także  pewna  kwota,  która  zdaniem  Przystępującego,  jest 

wystarczająca  do  pokrycia  pozostałych  kosztów  wykonania  usługi  oraz  uzyskania  zysku. 

Odwołujący  nie  wskazał  jaka  jest  jego  zdaniem  minimalna  wysokość  pozostałych  kosztów 

wykonani

a  usługi,  a  zatem  Izba  nie  mogła  porównać  kwot  które  wskazał  Przystępujący  z 

szacunkami Odwołującego. 

Odwołujący nie wskazał, iż także będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności 

i  uzyska  dotacje  PFRON. 

Badając  czy  w  ofercie  Przystępującego  wystąpiła  rażąco  niska 

cena 

w  zakresie  usług  wewnętrznych,  Izba  porównała  cenę  oferty  Przystępującego  po 

uwzględnieniu  dotacji  PFRON,  która  została  wskazana  przez  Przystępującego,  z  cenami 

ofert  w 

tym  zakresie  innych  wykonawców.  W  tym  przede  wszystkim  z  ceną  oferty 

Odwołującego  oraz  z  wartością  szacunkową  zamówienia.  Izba  stwierdziła,  iż  nie  jest  to 

kwota odbiegająca od wartości zamówienia oraz cen ofert innych wykonawców, na tyle aby 

wzbudzić podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. 

W związku z powyższym, należy stwierdzić, iż Przystępujący udowodnił, iż cena jego oferty 

przy uwzględnieniu dotacji z PFRON w zakresie usług wewnętrznych jest wystarczająca do 

pokrycia  kosztów  ich  wykonania,  a  zarzut  Odwołującego  nie  znalazł  potwierdzenia  w  toku 

postępowania odwoławczego. 

2.  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), 

zwanej  dalej  „Znk”,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o. 

złożonej  na  realizację  zadania  I,  pomimo  że  złożenie  tej  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie 

zaniżył  cenę  za  sprzątanie  powierzchni  wewnętrznych  z  uwagi  na  konieczność 

zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT; 

oraz; 

3.  zarzut  naruszenia  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Impel  Cleaning  złożonej  na  realizację  zadania  I,  pomimo  że  złożenie  tej  oferty 

stanowi czyn nieuc

zciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca 

ten  sztucznie  zaniżył  cenę  za  sprzątanie  powierzchni  wewnętrznych  z  uwagi  na 

konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT; 

Izba  nie  uwzględniła  powyższych  zarzutów.  W  zakresie  rozpoznania  tych  zarzutów, 

decydujące znaczenia mają ustalenia Izby poczynione w zakresie zarzutu nr 1. 

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  iż  manipulacja  cenami  składowymi  oferty  w  taki 

sposób,  aby  uniknąć  w  jak  największym  zakresie  wyższej  stawki  podatku  VAT,  może 

stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  na  zamówienie  publiczne  składają  się  w  zasadzie  dwa 

rodzaje  usług.  Usługi  utrzymania  czystości  terenów  zewnętrznych  opodatkowanych  stawką 

podatku  VAT  w  wysokości  8%,  oraz  usługi  utrzymania  czystości  terenów  wewnętrznych 

opodatkowanych 

stawką podatku VAT w wysokości 23%. 

Odwołujący  wskazywał,  iż  Przystępujący  celowo  zaniżył  cenę  oferty  w  zakresie  usług 

opodatkowanych 

stawką  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  a  zawyżył  w  zakresie  usług 

opodatkowanych s

tawką podatku VAT w wysokości 8%, w celu osiągnięcia nieuzasadnionej 

przewagi cenowej nad pozostałymi wykonawcami. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Przystępującego  oraz  Zamawiającego,  iż  kalkulacja  oferty  w 

zakresie  cen  składowych  stanowi  wewnętrzną  sprawę  wykonawcy,  a  każdy  wykonawca 

może swobodnie dokonywać ich oszacowania i kalkulacji. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Oczywistym  jest,  iż  w  gospodarce  wolnorynkowej  wykonawcy  dysponują  swobodą  w 

kształtowaniu  cen  swych  usług  czy  dóbr.  Jednak  nie  jest  to  swoboda  bezwzględna, 

wykonawcy  przede  wszystkim 

są  związani  przepisami  prawa.  W  tym  przepisami  prawa 

podatkowego w zakresie podatku VAT oraz  ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zdaniem  Izby,  wykonawca  który  w  sposób  nieuzasadniony  zaniża  wartość  części  usług 

objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług 

objętych  niższą  stawką  podatku  VAT,  narusza  przepisy  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o 

podatku  od  towarów  i  usług,  poprzez  zaniżenie  kwoty  podatku  VAT  który  wpłaci  na  rzecz 

organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

poprzez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  w 

celu  e

liminacji  innych  wykonawców  z  postępowania  przetargowego.  Takie  działanie  uznać 

należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. 

Przy  czym  nie  ma  znaczenia,  czy  mamy  do  czynienia  z  ceną  składową  wynagrodzenia 

ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje 

ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia 

ceny  swej  oferty,  popełnia  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Oferta  takiego  wykonawcy  w 

postępowaniu  przetargowym  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Wykonawca,  który  stosuje  taką  metodę  kalkulacji,  uzyskuje  nieuzasadnioną  przewagę  nad 

innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się 

na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę 

oferty  i  ma większe szanse uzyskania zamówienia.  Może dojść  nawet do  sytuacji,  w  której 

oferta  wyrażona  w  kwocie  netto,  będzie  wyższa  od  ofert  pozostałych  wykonawców, 

natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa. 

Decydujące  znaczenie  w  stwierdzeniu  czy  doszło  do  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  ma  wytycze

nie  granicy,  pomiędzy  swobodą  wykonawcy  w  kształtowaniu  cen 

swych  usług  czy  dóbr  a  działaniem  zgodnym  z  prawem. W  przedmiotowym  postępowaniu, 

Izba uznała, iż tę granicę wytyczają koszty wykonania danej usługi.  

Zdaniem  Izby, 

każdy  wykonawca  jest  uprawniony  do  swobodnego  kształtowania  poziomu 

swego  zysku.  A  zatem,  nie  może  być  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  nie 

równomierne skalkulowanie zysku pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim. Odnosząc się 

do  przedmiotowej  sprawy

,  nie  może  być  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

skalkulowanie  niższego  zysku  w  części  opodatkowanej  stawką  podatku  VAT  w  wysokości  

23%,  a  wyższego  zysku  w  części  opodatkowanej  stawką  podatku  VAT  w  wysokości    8%. 

Skoro  wykonawcy 

–  przedsiębiorcy  są  uprawnieni  do  swobodnego  kalkulowania  swych 

zysków,  to  działanie  zgodne  z  ich  uprawnieniem  nie  może  stanowić  podstawy  do 

stwierdzenia naruszenia przez nich przepisów prawa. 

Powołując  się  na  ustalenia  Izby  w  zakresie  zarzutu  nr  1,  w  przedmiotowej  sprawie  Izba 

stwierdziła,  iż  Przystępujący  udowodnił,  że  cena  jego  oferty  przy  uwzględnieniu  dotacji  z 

PFRON  w  zakresie  usług  wewnętrznych  jest  wystarczająca  do  pokrycia  kosztów  ich 

wykonania

.  A  zatem,  Izba  nie  stwierdziła,  iż  Przystępujący  w  sposób  nieuprawniony 

manipulował cenami składowymi swojej oferty. 

4.  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy w zw. z  art.  3  ust. 1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z 

dnia  16  lutego  2007 

r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  i  art.  7  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych; 

Izba  nie  uwzględniła  powyższego  zarzutu.  Odwołujący  jak  się  zdaje  podniósł  ten  zarzut  

z  ostrożności  procesowej,  gdyż  nie  został  on  poparty  jakimikolwiek  twierdzeniami  czy 

dowodami.  Fakt  istnienia  zmowy  przetargowej  czy  nawet  uprawdopodobnienia  jej  istnienia 

nie był przez Odwołującego wykazywany w trakcie postępowania czy w odwołaniu. 

Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 

3 600 zł brutto oraz załączył fakturę VAT z tą kwotą do akt postępowania. 

Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego 3600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając, 

iż  wydatek  ten  stanowił  uzasadniony  koszt  strony.  Zgodnie  z  brzmieniem  §  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  w  wysokości  określonej 

na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy.  W  przedmiotowej  sprawie 

pełnomocnik Zamawiającego złożył rachunek w postaci faktury VAT. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...……… 

Członkowie: 

……………...……… 

……………...………