KIO 488/18 WYROK dnia 28 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 488/18 

WYROK 

z dnia 28 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2018  r.  przez  wykonawcę  GWS 

Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Glinki  146/218,  85-861  Bydgoszcz 

w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku, ul. Ołowianka 9-13, 80-751 Gdańsk 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  DGP 

Clean Partner Sp. z o.o., (2) PU GOS-ZEC Sp. z o. o., (3) Seban Sp. z o. o., (4) 4 OP Sp. 

z  o.o.,  adres  dla  pełnomocnika:  ul.  Najświętszej  Marii  Panny  5e,  59-220  Legnica 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejsze

j  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  i  nakazuje 

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert 

z udziałem oferty złożonej przez 

odwołującego. 

kosztami postępowania obciąża Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  GWS  Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Glinki  146/218,  85-861  Bydgoszcz  

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od    Narodowego  Muzeum  Morskiego  w  Gdańsku  na  rzecz 

wykonawcy  GWS  Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Glinki  146/218,  85-861  Bydgoszcz 

kwo

tę  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu uiszczonego wpisu.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 488/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Narodowe  Muzeum  Morskie  w  Gdańsku  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest  

świadczenie na rzecz Zamawiającego usług sprzątania pomieszczeń budynku Ośrodka 

Kultury 

Morskiej  oraz  Żurawia  dla  Narodowego  Muzeum  Morskiego  w  Gdańsku  oraz 

otoczenia budynku 

pod nazwą „Świadczenie usług sprzątania pomieszczeń Ośrodka Kultury 

Morskiej  oraz  Żurawia  dla  Narodowego  Muzeum  Morskiego  w  Gdańsku  oraz  otoczenia 

budynku",  numer  referencyjny    sprawy:  ZP/27-3/PN/2018. 

Numer  ogłoszenia  w  BZP: 

513675-N-2018 dnia 2 lutego 2018 r.  

Wartość zamówienia nie przekracza 219.000,00 euro. 

Z

amówienie  swoim  zakresem  obejmuje  między  innymi:  codzienne  sprzątanie  i  utrzymanie 

czystości w budynku Ośrodka Kultury Morskiej zgodnie z tabelą nr 1 części III SIWZ.  mycie 

z  zewnątrz  okien,  szkła elewacyjnego  i  drzwi  zewnętrznych  na  poziomie  parteru  zgodnie  z 

tabelą nr 2 części III SIWZ.  mycie  szklanych  ścianek  i  szklanych  drzwi  wewnętrznych  w 

strefach komunika

cji wewnętrznej zgodnie z tabelą nr 3 części III SIWZ.  zapewnienie  dyżuru 

serwisu  sprzątającego  w  godzinach  udostępniania  Muzeum  zwiedzającym  (całodzienny 

dyżur),  polegającego  na  stałej  kontroli  węzłów  sanitarnych,  pracach  dorywczych  takich  jak: 

sprzątanie  bieżących  zabrudzeń,  kontroli  terenu  zewnętrznego  oraz  innych  prac  jakie  są 

potrzebne w godzinach otwarcia placówki,. codzienne  sprzątanie  otoczenia  budynków-

chodniki, o łącznej powierzchni ok. 885m2 (w tym odśnieżanie),  prace  okresowe  w  tym: 

mycie okien, mycie elewacji szklano-

aluminiowych i innych przeszkleń zewnętrznych (w tym 

prace tzw.  alpinistyczne),  odśnieżenie  dachu,  odkurzenie  eksponatów  w  holu,  konserwacja 

posadzek olejowanych, czyszczenie krzeseł tapicerowanych; uzupełnianie w ramach ceny za 

wyk

onanie  zamówienia  papieru  toaletowego,  ręczników  papierowych,  mydła  o  jakości 

przynajmniej  średniej  i  przyjemnym  zapachu  oraz  płynu  do  mycia  naczyń  w  dozownikach,

zapewnienie  niezbędnych  środków  i  artykułów  higieniczno-sanitarnych  oraz  innych 

środków i preparatów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  -  GWS  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w   

Bydgoszczy  wn

iósł  odwołanie  od  czynności  zamawiającego  zarzucając,  że  Zamawiający 

swoim zachowaniem, polegającym na: 

Wezwaniu  w  dniu  28  lutego  2018  roku  odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  oferty, 

przez  wskazanie  w  jaki  sposób  utrzymanie  otoczenia  ma  stanowić  60%  rzeczywistego 

wynagrodzenia  ryczałtowego  netto  wskazanego  w  ofercie,  przy  uwzględnieniu  zakresu  i 

cz

ęstotliwości  czynności  odnoszących  się  do  utrzymania  czystości  wewnątrz  i  na  zewnątrz 

budynków  wynikających  ze  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  gdy  w  piśmie  z 

15  lutego  2018  r. 

odwołujący  przedstawił  sposób  kalkulacji  wynagrodzenia  za  czynności 

utrzymania  

czystości wewnątrz, uchybił przepisom ustawy pzp, to jest art. 87 ust. 1 pzp; 

Odrzuceniu w dniu 9 marca 2018 roku oferty odwołującego, rozstrzygnięciu przetargu 

oraz  wyborze  oferty  innego  niż  odwołujący  podmiotu,  gdy  oferta  odwołującego  miała 

najniższą  cenę  i  równy  pozostałym  podmiotom  termin  płatności  wynoszący  trzydzieści  dni, 

uchybił przepisom ustawy pzp, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 

1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji (dalej:  uznk)  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  a 

contrario w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk a contrario. 

Z uwagi 

na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności zamawiającego w postaci: 

wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 

odrzucenia ofert

y odwołującego; a także 

b) 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego i 

wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Oferty oceniano 

według dwóch kryteriów, to jest ceny, gdzie waga oceny została określona 

na  60%,  oraz  terminu  płatności,  gdzie  waga  oceny  została  określona  na  40%.  Przy  tym  w 

Rozdziale  VIII  IDW  dookreślono,  że  od  wykonawcy  wymaga  się,  pod  rygorem  odrzucenia 

oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto 

i  należny  podatek  VAT.  Oferowana  cena  oferty  musi  obejmować  wszystkie  koszty  z 

uwzględnieniem  akcyzy,  podatku  od  towarów  i  usług  VAT,  innych  opłat  i  podatków,  opłat 

celnych oraz ewentualnych u

pustów i rabatów. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  gdzie na  stronie  1  wskazał  cenę  jednostkową  za 

miesiąc  netto  w  kwocie  15.000,00  zł,  w  tym  6.000,00  zł  za  sprzątanie  pomieszczeń  oraz 

9.000,00  zł  netto  za  utrzymanie  otoczenia.  Odpowiednio  wartość  netto  za  cały  okres 

świadczenia  usług  150.000,00  zł,  w  tym  60.000,00  zł  za  sprzątanie  pomieszczeń  oraz 

90.000,00  zł  netto  za  utrzymanie  otoczenia.  Stawkę  VAT  podano  w  wielkości  23%  dla 

sprzątania  wewnątrz  oraz  8%  dla  utrzymania  otoczenie.  Wynagrodzenie  brutto  za  całość 

usług 171.000,00 zł, w tym 73.800,00 zł za sprzątanie pomieszczeń oraz 97.200,00 zł netto 

za utrzymanie otoczenia. 

Wszystkie  oferty  obejmowały  tożsamy  termin  płatności  wynoszący  trzydzieści  dni.  Oferta 

odwołującego  obejmowała  najniższą  kwotę  wynagrodzenia  brutto  za  wykonanie  czynności 

objętych zamówieniem. Jest niższa od oferty złożonej przez Konsorcjum, którą zamawiający 

wskazał jako najkorzystniejszą o około 1,9%, a od kolejnej oferty o 4,1%. 

Zamawiający pismem z 14 lutego 2018 r., na podstawie art. 90 pzp wezwał odwołującego do 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Wezwano  odwołującego  do  wskazania,  w  jaki  sposób 

zawartą  w  ofercie  kwotę  wynagrodzenia  brutto    ukształtowały  płace,  przy  uwzględnieniu 

wymogu  dochowania  wysokości  przynajmniej  minimalnego  wynagrodzenia,  wartości  usług 

alpinistycznych, jak również innych czynników, w szczególności: dostaw środków czystości, 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  rozwiązań  technicznych,  czy  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia.  Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  na 

wezwanie  wskazując  na  sposób  obliczenia  wynagrodzenia.  Wskazano  przy  tym,  że 

odwołujący  zakłada  marżę  w  kwocie  69.242,52  zł.  Podniesiono  przy  tym  szczególnie 

sprzyjającą  okoliczność,  którą  jest  świadczenie  przez  odwołującego  analogicznych  usług  w 

budynku  w  sąsiedztwie  budynku,  w  którym  miałyby  być  świadczone  usługi  objęte 

przedmiotowym zamówieniem. 

Kolejno  pismem  z  28  lutego  2018  roku  zamawiający  na  podstawie  przepisu  art.  87  pzp 

wezwał  odwołującego  wyjaśnienia  formularza  ofertowego.  Zażądał  od  odwołującego,  aby 

odwołujący  wyłuszczył,  w  jaki  sposób  utrzymanie  otoczenia,  które  według  optyki 

zamawiającego  stanowi  mniejszy  fragment  obowiązków  wykonawcy,  ma  stanowić  60% 

wynagrodzenia  ryczałtowego  netto  wskazanego  w  ofercie,  gdy  według  wywodów 

zamawiającego,  największe  obciążenie  dla  wykonawcy  miałoby  stanowić  sprzątanie 

wewnątrz.  Odwołujący  pismem  z  1  marca  2018  r.  wyjaśnił,  jak  skalkulowano  ofertę, 

przytaczając precyzyjnie wielkości uwzględnione w ofercie w szczególności na świadczenie 

usług sprzątania wewnątrz, z uwzględnieniem marży w kwocie nieco ponad 1.500,00 zł. 

W  dniu  9  marca  2018  roku  zamawiający  powiadomił  odwołującego  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceniu  oferty  odwołującego.  Jako  przyczynę  odrzucenia 

oferty odwo

łującego wskazano przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Wg 

pisma  z  9  marca  2018  r. 

zastosowane  przez  odwołującego  stawki  podatku  od  towarów  i 

usług  VAT  nie  budzą  wątpliwości.  Zamawiający  zakwestionował  jednak  podział 

wynagrodzenia  n

a  części  w  taki  sposób,  że  większa  część  wynagrodzenia  podlegałaby 

opodatkowaniu stawką 8%. Podział wynagrodzenia w sposób dokonany przez odwołującego 

polegający  na  przyjęciu,  że  90.000,00  zł  wynagrodzenia  netto  miałoby  przypadać  na 

utrzymanie otoczenia, a 

60.000,00 zł wynagrodzenia netto miałoby przypadać na utrzymanie 

czystości w budynkach, miałoby być arbitralne, nieproporcjonalne i miałoby nie uwzględniać 

w sposób proporcjonalny zakresu obowiązków wewnątrz budynków. Takie działanie miałoby 

naruszać  dobre  obyczaje  oraz  uzasadniony  interes  zamawiającego,  a  także  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Zaznaczono  też,  że  przedstawione  w  ofercie 

odwołującego zróżnicowanie opodatkowania nie ma nic wspólnego z zarzutem rażąco niskiej 

ceny.  Dalej  p

odniesiono,  że  zamawiający  w  100%  odzyskuje  podatek  od  towarów  i  usług 

VAT.  A  środki  publiczne  muszą  być  wydatkowane  przez  zamawiającego  zgodnie  z 

przepisami prawa budżetowego i podatkowego. Przyjęcie oferty odwołującego, które miałaby 

być  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  miałoby  pozbawiać  zamawiającego  możliwości 

odliczenia  podatku  od  towarów  i  usług  z  faktur  kosztowych  wypływających  z  takiego 

zobowiązania. 

Odwołujący  podnosi,  że  czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  jego  oferty,  a 

także  wyborze  innej  oferty,  została  podjęta  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  pzp. 

Naruszenie  to  polega  na  odrzuceniu  oferty,  z  uwagi  na  to,  że  jej  złożenie  miałoby  być 

czynem  nieuczciwej  konkurencji,  gdy  brak  jest  podstaw  do  takiej  kwalifikacji  oferty 

odwołującego. W sytuacji, gdy zamawiający doszedł do przekonania, że oferta odwołującego 

nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tak wynika z pism zamawiającego z dnia 9 marca 2018, 

nie było podstaw do żądania pismem z 28 lutego 2018 od odwołującego wyjaśnienia treści 

oferty. Jak j

uż bowiem odwołujący wyłuszczył w pismach z 15 lutego 2018  i 1 marca 2018, 

wykonawca nie ma obowiązku wykazania rentowności  w każdym szczegółowym elemencie 

kosztu  realizacji  zamówienia.  Pojęcie  rażąco  niskiej  ceny  może  być  zatem  odnoszone  do 

ceny całkowitej oferty. Czynność zamawiającego z 28 lutego 2018 roku była sprzeczna z art. 

87 ust. 1 pzp. Tym bardziej, że w piśmie z 15 lutego 2018 r. odwołujący przytoczył kalkulację 

swojej oferty. 

Chybiona  jest  argumentacja  zamawiającego,  według  której  złożenie  przez  odwołującego 

oferty  miałoby  być  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Ułomność  tej  argumentacji  wynika  już  z  niespójności  stanowiska 

zamawiającego wyłuszczonego w pismach z 9 marca 2018 roku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 

pzp  odsyła  do  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  pismach  z  9 

marca  2018  r. 

zamawiający  odwołał  się  do  przepisu  art.  3  ust.  1  uznk,  według  którego 

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Według przywołanej już 

argumentacji  zamawiającego  w  przypadku  oferty  odwołującego  nie  jest  kwestionowane 

zróżnicowanie stawki podatku od towarów i usług, ani to, że oferta odwołującego nie zawiera 

rażąco niskiej ceny. Już samo to sprawia, że złożenie przez odwołującego oferty nie można 

poczytać za czyn nieuczciwej konkurencji. 

Nie  może  być  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  skalkulowanie  niższego  zysku  w 

części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 23%, a wyższego zysku w części 

opodatkowanej stawka podatku VAT w wysokości 8%. Skoro wykonawcy są uprawnieni do 

swobodnego kalkulowania swych zysków, to działanie zgodne z ich uprawnieniem nie może 

stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia przez nich przepisów prawa. W sytuacji, gdy 

cena  składowa  podana  przez  odwołującego  za  utrzymanie  czystości  wewnątrz  nie  jest 

rażąco niska, to nierównomierne rozłożenie zysku, nie jest  czynem nieuczciwej konkurencji 

(KIO 2588/17). 

Stąd  wyżej  wskazano  na  ułomność  stanowiska  zamawiającego  oraz  jego  wewnętrzną 

niespójność.  Skoro  zamawiający  stanął  na  stanowisku,  że  podana  przez  skarżącego  cena 

nie  jest  rażąco  niska,  a  żądanie  z  28  lutego  2018  wyjaśnienia  treści  oferty  nie  dotyczyło 

rażąco  niskiej  ceny,  to  nie można  przypisać złożeniu przez  odwołującego  oferty charakteru 

czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Aby  możliwa  była  taka  kwalifikacja  niezbędne  byłoby 

wykazania zaniżenia ceny przez odwołującego, o czym mowa w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 

uznk,  co  nie  miało  miejsca.  Jednak  w  takim  przypadku  zaktualizowałaby  się  samodzielna 

przesłanka z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 uzp. A jak już podnoszono, zamawiający expressis 

verbis wskazał, że nie zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny. Zatem doszło do naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp a contrario w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk a contrario. 

Ułomność stanowiska zamawiającego i jego niespójność, a nawet wewnętrzna sprzeczność 

wynika  również  z  tego,  jakoby  w  jakikolwiek  sposób  miał  zostać  naruszony  interes 

zamawiającego jako klienta. Zamawiający podniósł, że nie budzi wątpliwości zróżnicowanie 

stawki podatku od towarów i usług VAT za utrzymanie czystości wewnątrz oraz otrzymanie 

porządku  na  zewnątrz.  W  dalszej  kolejności  podniósł  jednak,  że  zróżnicowanie  i  brak 

proporcji między tymi częściami miałoby skutkować zaniżeniem zwrotu podatku od towarów i 

usług.  Taka  argumentacja  nie  bierze  jednak  pod  uwagę,  że  uprzednio  zamawiający  mniej 

zapłaci  za  wykonanie  usługi.  Zatem  zmniejszenie  zwrotu  wynikać  będzie  ze  zmniejszenia 

środków wydatkowanych na zapłacenie wynagrodzenia w części przypadającej na doliczony 

podatek od towarów i usług. Przy tym, skoro sam zamawiający wskazał w pismach z dnia 9 

marca 2018 roku, że zróżnicowanie stawki podatku nie budzi wątpliwości, to nieracjonalne, 

sprzeczne  z  tym  stanowiskiem  jest  twierdzenie,  jakoby  miało  to  rzutować  na  możliwość 

odzyskania przez  zamawiającego  podatku  od towarów  i  usług.  Skoro zróżnicowanie stawki 

nie  budzi  wątpliwości,  natomiast  skalkulowanie  mniejszego  zysku  z  części  opodatkowanej 

podatkiem w stawce 23% i większego zysku z części opodatkowanego podatkiem w stawce 

8%,  nie  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  to  brak  jest  podstaw  do  kwestionowania 

możliwości  odzyskania  przez  zamawiającego  podatku  będącego  składową  wynagrodzenia 

płatnego na rzecz wykonawcy. 

Poczynione  rozważania  prowadzą  do  wniosku,  że  zamawiający  swoim  zachowaniem 

polegającym  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  i  wyborze  oferty  innego  wykonawcy, 

naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  uznk.  Jak  wykazano,  nie  doszło  do 

czynu  nieuczciwej konkurencji  przez  złożenie przez  odwołującego oferty z  nierównomiernie 

skalkulowanym zyskiem pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim. Nie może bowiem być 

uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  skalkulowanie  niższego  zysku  w  części 

opodatkowanej  stawką  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  a  wyższego  zysku  w  części 

opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 8% (por. wyrok KIO 2588/17). Biorąc pod 

uwagę  to,  że  nie  zaistniały  podstawy  do  odrzucenia  oferty  odwołującego,  z  naruszeniem 

wymienionych  przepisów  pzp  i  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  zamawiający 

wybrał ofertę innego podmiotu jako najkorzystniejszą. Oznacza to, że naruszenie przepisów 

wskazanych  w  zarzutach  wręcz  determinowało  wynik  postępowania,  gdyż  doprowadziło  do 

odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego podmiotu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 

Wskazał,  że  wyjaśnienia  odwołującego  z  1  marca  2018  r.  mające  rozwiewać  wątpliwości 

zamawiającego w zakresie realności 60% nakładów w ramach czynności objętych obniżona 

stawką  VAT  przy  uwzględnieniu  zakresu  i  częstotliwości  czynności  odnoszących  się  do 

utrzymania czystości wewnątrz i na zewnątrz budynków nie zawierały żadnego wyjaśnienia 

takiego  podzi

ału  w  formularzu  ofertowym.  Wykonawca  kontynuując  swoją  argumentację 

przeciw kwalifikacji swojej oferty jako rażąco niskiej pod względem ceny jedynie rozbudowa 

argumentacje  dotyczącą  ceny,  nie  odniósł  się  do  wątpliwości  zamawiającego. 

Przedstawienie elemen

tów cenotwórczych nie odnosi się do zapytania zamawiającego, gdyż 

nie pokazuje w jaki sposób wykonawca odnosi wynagrodzenie do rodzaju i zakresu prac w 

zakresie sprzątania wewnątrz budynków oraz na zewnątrz.  

Zamawiający  stwierdził,  że  w  kalkulacji  złożonej  w  piśmie  z  15  lutego  2018  r.  w  ramach 

wyjaśnień  ceny  nie  ma  jakiegokolwiek  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  odwołujący  dokonał 

podziału wynagrodzenia na sprzątanie wewnątrz orz na zewnątrz budynku, do czego wzywał 

zamawiający.  Zamiast  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiający  otrzymał  uszczegółowienie 

ceny ofertowej. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  dzia

łanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Regulacja  ta,  poza 

spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie przepisów znku, stanowi również 

definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie 

uznawanie  zachowań  nienazwanych  (niestypizowanych)  w  dalszych  przepisach  znku  za 

nieuczciwie  naruszające  konkurencję.  Na  podstawie  przepisu  można  uznać  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  każe  sprzeczne  sprawę  lub  dobrymi  obyczajami  zachowania 

przedsiębiorcy zagrażające interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego.  

Wbrew  twierdzeniom  wykonawcy  kwestia  sporu  nie  jest  granica  określenia  zysków  przez 

przedsiębiorcę, lecz określenie cen usług zgodnie z ich wartością, adekwatnie do przedmiotu 

i  zakresu  zamówienia  tak  aby  nie  dochodziło  do  sztucznego,  nieznajdującego 

odzwierciedlenia  w  zakresie  obowiązków  określonych    w  siwz  ani  treści  przepisów  objęcia 

większej części wartości zamówienia niższym podatkiem, obniżenie ceny i zyskania przez to 

lepszej  pozycji  konkurencyjnej  w  postępowaniu.  Takie  zachowanie  godzi  w  interesy  innych 

wykonawców i zamawiającego.  

W  zaistniałej  sytuacji  w  ofercie  wykonawcy,  przy  braku  wyjaśnień  dotyczących  sedna 

wątpliwości zamawiającego i realnych skutkach zobowiązania na podstawie przedstawionej 

oferty, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji.  

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wnosząc  o 

oddalenie 

odwołania  wskazał,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  określił 

swoje wymagania w  zakresie ilości  pracowników  i  godzin ich pracy.  Przedstawił  niezbędną 

liczbę  pracowników,  wymiar  czasu  pracy  i  przewidywane  koszty  wykonania  całości 

przedmiotu zamówienia. 

Stwierdził, że w ofercie odwołującego doszło do alokacji kosztów pomiędzy poszczególnymi 

usługami  poprzez  przeniesienie  realnej  wyceny  składników  zamówienia  (usługi  wewnątrz 

budynków)  do  inne  pozycji  wyceny  (usługi  na  zewnątrz  budynków)  tj.  do  części  objętej 

stawka podatku VAT 8%. Z wyjasnień odwołującego wnioskuje, że pracownicy skalkulowani 

do  pracy  na  zewnątrz  budynków  będą  wykonywali  usługi  wewnątrz  budynku,  czyli 

odwołujący  z  góry  zakłada  taką  organizację  pracy,  gdzie  usługa  wewnątrz  budynku  będzie 

finansowana  częściowo  z  pozycji  kosztowej  dla  usługi  na  zewnętrz  budynków.  Zabieg  taki 

ma przełożenie na wysokość ceny za całość usługi z uwagi na różne stawki podatku VAT. 

W  ostatecznym  rozrachunku  przystępujący  uznaje,  że  cena  odwołującego  nie  jest 

wystarczająca  do  pokrycia  kosztów  wykonania  usługi  utrzymania  pomieszczeń  wewnątrz 

budynków,  a  to  oznacza,  iż  część  kosztów  realizacji  tej  usługi  została  prawdopodobnie 

alokowana do pozycji kosztowych usługi utrzymania czystości na zewnątrz.  

Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  oferta  wybranego  wykonawcy,  jak  również  stanowiska  stron 

przedstawione 

na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co  następuje.              

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp;  zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazałby  na  możliwość  uzyskania  zamówienia  i  jego  realizacji,  a  tym 

samym  na  poniesienie w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji  udzielenia  zamówienia 

konkurującemu wykonawcy. 

W  o

cenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał  zasadność  podniesionego  zarzutu, 

których istotą jest stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

pzp. 

W  sprawie  niesporne  jest,  że  zamawiający  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające 

odnoszące  się  do  treści  oferty  złożonej  przez  odwołującego,  pierwotnie  w  zakresie 

wysokości ceny, na podstawie art. 90 ustawy pzp ze wskazaniem, iż w ofercie zaoferowano 

000  zl  netto  za  wykonanie  sprzątania  pomieszczeń  przy  równoczesnym  zaoferowaniu 

kwoty  90 

000  zl  nett  za  sprzątanie  otoczenia  budynku.  W  piśmie  z  dnia  14  lutego  2018  r. 

zamawiający wskazał na rygor uznania oferty za rażąco niską na podstawie art. 90 w zw. z 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w razie nieuzyskania wyczerpujących wyjaśnień.  

Po 

otrzymaniu  wyjaśnień  zawartych  w  piśmie  odwołującego  z  dnia  15  lutego  2018  r. 

zamawiający  wezwał  (pismo  z  dnia  28  lutego  2018  r.)  wykonawcę  „do  wyjaśnienia 

formularza  ofertowego,  zgodnie  z  art.  87  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych”. 

Uzasadniając  wezwanie  zamawiający  zażądał  przedstawienia  uzasadnienia,  w  jaki  sposób 

utrzymanie otoczenia obejmujące, zgodnie z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia 

(sopz)  sprzątanie  zewnętrzne  obejmujące:  prace  okresowe  w  zakresie  mycia  szkła 

elewacyjnego,  mycia  elewacji  szklano-

aluminiowej  i  innych  przeszkleń  zewnętrznych, 

odśnieżanie dachu oraz sprzątanie zewnętrzne wskazane w sekcji III sopz ma stanowić 60% 

rzeczywistego wynagrodzenia ryczałtowego netto wskazanego ofercie – przy uwzględnieniu 

zakresu  i częstotliwości  czynności  odnoszących  się do  utrzymania czystości  wewnątrz  i  na 

zewnątrz  budynków  wynikających  z  sopz.  Zamawiający  wskazał  także  w  piśmie,  że 

wskazane  obowiązki  dot.  sprzątania  zewnętrznego  stanowią  z  punktu  widzenia 

technicznego,  mniejszy  fragment  obowiązków  Wykonawcy,  gdzie  największe  obciążenie 

stanowi  sprzątanie  wewnętrzne.  Zauważył  również,  że  rozkład  ceny  zaproponowany  przez 

wykonawcę  polega  na  przesunięciu  większości  kosztów  realizacji  zamówienia  na  tę  część 

ceny,  która  związana  jest  z  utrzymaniem  terenów  zewnętrznych  i  jest  opodatkowana  8% 

stawką  VAT  i  tym  samym  daje  możliwość  wykonawcy  do  zaoferowania niższej  ceny  brutto 

bez  odzwierciedlenia  w  realnym  nakładzie  pracy  jak  zostałby  powierzony  wykonawcy  po 

udzieleniu zamówienia publicznego.  

W  odpowiedzi 

na  to  wezwanie  wykonawca  zakwestionował  zasadność  żądania 

zamawiającego  co  do  treści  i  zakresu  wskazując  na  prawo żądania wyjaśnień  dotyczących 

ceny oferty w trybie art. 90 ustawy pzp. Stwierdził, że ocenie w tym zakresie podlega cena 

oferty,  a  nie  poszcz

ególnych  elementów  kosztu  realizacji  zamówienia  i  składników 

cenotwórczych.  Wskazując  na  orzecznictwo  w  tym  zakresie  przedstawił  także  tabelę 

zawierająca zestawienie kosztów wykonania zmówienia dla pomieszczeń wewnątrz budynku 

z omówieniem elementów kosztotwórczych. 

Jak  z  powyższego  wynika  wykonawca  przedstawił  uproszczoną  kalkulację  usługi 

świadczonej  wewnątrz  budynku  i  nie  formułując  przy  tym  odrębnego  stanowiska 

dotyczącego  procentowej  i  kwotowej  relacji  cen  usług  opisanych  w  formularzu  ofertowym 

jako us

ługi świadczone wewnątrz budynków i na zewnątrz z przypisaną im konkretna stawką 

podatku od towarów i usług.  

W  rozpoznawanej  sprawie  niesporne  jest,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  nastąpiło  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  pzp  w  związku  z  art.  3  ust.  1    ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Jak stwierdził zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty, nie budziły wątpliwości wskazane 

w  ofercie  stawki  VAT,  natomiast  podział  wynagrodzenia  w  sposób  w  jaki  dokonał  tego 

wykonawca  był  arbitralny  i  mający  na  celu  sztuczne  zaniżenie  ceny  sprzątania  otoczenia 

zewnętrznego  w  celu  przyporządkowania  większej  części  wynagrodzenia  8%  stawce 

podatku VAT. 

Sposób  podziału  wynagrodzenia,  jak  wskazano  w  dalszej  części  uzasadnienia  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  był  nieproporcjonalny  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  miał  na  celu 

kwalifikowanie  większej  części  kosztów  w  ramach  ceny  objętej  8%  stawką  VAT.  Podział  

wynagrodzenia  zastosowany  przez  wykonawcę  nie  uwzględnia  w  sposób  proporcjonalny 

zakresu obowiązków dotyczących sprzątania wewnątrz budynków  i codziennego utrzymania 

ich  czystości  zawartych  w  sopz.  Dokonany  podział  wynagrodzenia  stanowi  dodatkowe 

nieuprawnione  obniżenie  ceny  oferty  poprzez  kwalifikowanie  większej  części  kosztów  do 

wynagrodzenia  objętego  8%  stawką  VAT.  Działanie  to  narusza  dobre  obyczaje,  interes 

zamawiającego  a także innych wykonawców.  

Zamawiający  wskazał  także  na  negatywny  dla  niego  skutek  w  postaci  zaniżenia  jego 

wpływów z urzędu skarbowego z tytułu zwrotu podatku VAT. 

Skład  orzekający  stwierdza,  że  dla  rozpatrywanej  sprawy  okoliczność  wskazana  w 

zdaniu  poprzednim  jest  prawnie  obojętna,  indyferentna  i  pozostaje  bez  związku  z  oceną 

zarzutów odwołania określających granice rozpoznania.  

Rozważania,  czy  zaoferowana  cena  nosi  znamiona  rażąco  niskiej  również  nie  mają 

znaczenia w sprawie, jako że w wyniku wyjaśnień wykonawcy zamawiający nie przedstawił 

w  tym  zakresie  oceny  niekorzystnej  dla  odwołującego.    Należy  jednak  przypomnieć,  że  w 

obowiązującym  stanie  prawnym  co  do  zasady  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  ocenia  się 

cenę  oferty,  jednakże  ceny  składowe  czy  ceny  jednostkowe  mogą  być  badane  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  w  sytuacji  kiedy  mogą  zaważyć  na  należytym  wykonaniu  przyszłej 

umowy.  Regulację  dot.  rażąco  niskiej  ceny  mają  na  celu  zabezpieczenie  zamawiającego, 

przed  koniecznością  zawierania  umowy  z  wykonawcą  oferującym  cenę  na  tyle  niską,  iż 

wątpliwym  wydaje  się,  że  wykonawca  ten  wykonana  umowę,  ewentualnie,  iż  wykona  ją 

należycie.  

Nie  jest  przy  tym  wykluczona 

możliwość  popełniania  przez  danego  wykonawcę  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie  cen 

składowych  i  ich  wzajemnej  relacji,  co  stanowi  w 

istocie przedmiot sporu w sprawie niniejszej. 

W  przedmiotowej  sprawie 

zamawiający  nie  kwestionował  całościowej  ceny  oferty 

odwołującego,  zarzucał  tylko  i  wyłącznie  rozkład  ceny,  który  nazwał  zamiennie  podziałem 

wynagrodzenia,  określającym  wzajemną  proporcje  dwóch  cen  składowych  na  dwa  rodzaje 

usług, z których każda objęta jest inną stawką podatku od towarów i usług (VAT) w zakresie 

usługi  dla  terenów  wewnętrznych  opodatkowanych  stawką  podatku  23%  VAT  oraz 

zewnętrznych podlegających stawce 8%. Dla tych ostatnich wykonawca przyjął nadmierną i 

nieproporcjonalnie wysoką kwotę wynagrodzenia, co stwierdził zamawiający w toku badania 

oferty, jak i w decyzji o odrzuceniu oferty. 

W ocenie składu orzekającego zamawiający jakkolwiek sygnalizował i stwierdził, iż złożenie 

oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wyrażający się naruszeniem 

dobrych obyczajów  i zapewne uchybia interesom zamawiającego oraz innych potencjalnych 

wykonawców,  przedmiotowej  okoliczności  nie  tylko  nie  udowodnił,  lecz  także  nie  wykazał. 

Należy zauważyć, że zarówno w powołanym piśmie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, jak 

i  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  zamawiający  posłużył  się  nieprecyzyjnym  stwierdzeniem  o 

braku  odpowiednich  proporcji  kosztów  i  wynagrodzeń  w  poszczególnych  częściach 

zamówienia  ze  skutkiem  w  postaci  wadliwego  „rozkładu  ceny  i  przesunięcia  większości 

środków  na  utrzymanie terenu”  oraz  nie uwzględnieniem  w  sposób  proporcjonalny  zakresu 

obowiązków dotyczących sprzątania wewnątrz budynków.  

W  tym  miejscu  należy  zauważyć,  że  wycena  kwotowa  prac  w  części  wyżej  wskazanej  nie 

była kwestionowana. Ponadto pomimo ogólnego odesłania do opisu przedmiotu zamówienia 

i  s

twierdzenia,  że  nakład  i  koszt  pracy  w  obszarze  terenów  wewnętrznych  powinien  być 

większy  w  stosunku  do  zewnętrznych,  zamawiający  nie  określił,  w  jakim  wiarygodnym 

zakre

sie proporcje byłyby realne i od jakiej wielkości odbiegającej od oczekiwanych proporcji 

zasadne  byłoby  uznanie,  iż  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  przy 

zaistnieniu którejkolwiek  przesłanki z art. 3 ust. 1 znku. 

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie należało uwzględnić i na podstawie 

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania    (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Na  rzecz 

odwołującego  nie  zasądzono  wynagrodzenia  pełnomocnika  z  tytułu  zastępstwa 

procesowego  wobec  braku  stosownego  rachunku  wymaganeg

o  przepisami  rozporządzenia 

wskazanego w zdaniu poprzedzającym.  

Przewodniczący: 

………………………………