KIO 2623/17 WYROK dnia 27 grudnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 19.02.2018

KIO 2623/17

Sygn. akt: KIO 2623/17

WYROK

z dnia 27 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2017 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2017 r. przez wykonawcę

FB Serwis S.A.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (01-040 Warszawa)

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi z siedzibą przy ul.

Piotrkowskiej 104 (90-

926 Łódź)

przy udziale wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie

16 (02-981 Warszawa),

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala

odwołanie;

2. kosztam

i postępowania obciąża wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Stawki 40 (01-040 Warszawa) i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonaw

cę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (01-040 Warszawa)

tytułem wpisu od odwołania.

KIO 2623/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: …………………………….

KIO 2623/17

U z a s a d n i e n i e

Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi z siedzibą przy ul. Piotrkowskiej 104, 90-926 Łódź

zwane dalej

„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia pn.

„Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi -

Sektor Bałuty, Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na terenie Miasta Łodzi - Sektor Górna,

Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.

”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 29 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 229-477284.

W dniu 11

grudnia 2017 r. wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Stawki 40 (01-

040 Warszawa) zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec treści

specy

fikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej ww. postępowaniu w zakresie

wszystkich części zamówienia.

W odwołaniu zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:

1. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra

wo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.)

zwanej dalej „ustawą Pzp” w zw. z art. 6d

ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1289, ze zm.) zwanej

dalej „UCPG" poprzez opisanie

przed

miotu zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób niejednoznaczny

i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ

na sporządzenie oferty, ti. przez wskazanie w pkt 4 Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ") dla wszystkich części

zamówienia oraz w § 1 ust. 4 Załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia - Projektu Umowy dla wszystkich części zamówienia (dalej: „Projekt Umowy"), iż

wykonawca jest zobligowany do przekazywania odebranych odpadów komunalnych do

instalacji wskazanych w Załączniku nr 3 do Umowy, zgodnie z którym odpady komunalne

zmieszane, odpady pozostałe do segregacji oraz odpady spożywcze i kuchenne z

gos

podarstw domowych mają być przekazywane do dwóch instalacji, tj. instalacji w Dylowie

oraz w Ruszczynie

bez jednoczesnego określenia, w których przypadkach odpady mają być

przekazywane do jednej, a w której do drugiej z ww. instalacji oraz przy jednoczesnym

zastrzeżeniu prawa zamawiającego do zmiany Załącznika nr 3 w przypadku „zmiany

instalacji", co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie kosztów transportu

odpadów do instalacji, które bezpośrednio zależą od odległości obszaru, z którego odpady

są odbierane do miejsca położenia instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany

odpady przekazywać;

KIO 2623/17

2. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG poprzez

opisanie przed

miotu zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób mogący utrudniać

uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie w pkt 4 OPZ oraz w § 1 ust. 4 Projektu Umowy, iż

wykonawca jest zobligowany do przekazywania odebranych odpadów komunalnych do

instalacji wskazanych w Załączniku nr 3 do Umowy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu prawa

z

amawiającego do zmiany Załącznika nr 3 w przypadku „zmiany instalacji", co może

prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji, gdyż:

a. stwarza ryzyko arbitralnego decydowania przez z

amawiającego w toku realizacji

zamówienia, który z wykonawców będzie zobowiązany przekazywać odpady do

instalacji położonej bliżej miejsca świadczenia usługi odbioru, a który do instalacji

położonej dalej, co może prowadzić do nierównych zasad realizacji zamówienia

przez wykonawców odbierających odpady z poszczególnych sektorów Miasta

Łodzi, a nadto

b.

faworyzuje wykonawcę, który jest operatorem instalacji, która zgodnie z Planem

gospodarki odpadami dla województwa łódzkiego na lata 2016 -2022 z

uwzględnieniem lat 2023 - 2028 (dalej: „WPGO") może w okresie realizacji

zamówienia uzyskać status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów

komunalnych (dalej:

„RIPOK"), który jest w stanie skalkulować cenę ofertową z

uwzględnieniem kosztów transportu do własnej instalacji, bowiem (a) posiada on

najbardziej precyzyjne info

rmacje dotyczące możliwego terminu uzyskania przez

jego instalację statusu RIPOK oraz (b) ma możliwość zorganizowania swojej

pracy w taki sposób, aby do zarządzanej przez niego instalacji trafiały przede

wszystkim odpady odbierane z obsługiwanych przez niego sektorów, kosztem

odpadów odbieranych przez wykonawców obsługujących inne sektory;

art. 353

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz.

459, ze zm.; dalej:

„k.c.") w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku

prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom

współżycia społecznego, tj. przez przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnej

zmiany warunków realizacji umowy w zakresie instalacji, do której mają być przekazywane

odpady, co wykracza poza dopuszczony w orzecznictwie podział ryzyk pomiędzy stronę

publiczną i prywatną umowy w sprawie zamówienia i jest sprzeczne z naturą umowy

gospodarczej, która wymaga zgody obu stron nie tylko do zawarcia, ale również i do zmiany

takiej umowy;

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,

KIO 2623/17

ti. przez wskazanie w § 5 pkt 18 Projektu Umowy przez nakazanie wykonawcy

w § 5 pkt 18 Projektu Umowy odbierać odpady ze wskazanych ulic w przedziałach

czasowych wskazanych w Załączniku nr 9 do Umowy przy jednoczesnym zastrzeżeniu dla

zamawia

jącego nieograniczonego prawa do aktualizowania ww. załącznika i tym samym

zmiany przedziałów czasowych odbioru w trakcie realizacji zamówienia, co utrudnia

wykonawcy

prawidłowe

skalkulowanie

kosztów

świadczenia

usługi

odbiorów

i tym samym ustalenie ceny ofertowej na odpowiednim poziomie;

art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

tj. poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, tj. przez nakazanie

wykonawcy w § 5 pkt 18 Projektu Umowy odbierać odpady ze wskazanych ulic w

przedziałach czasowych wskazanych w Załączniku nr 9 do Umowy przy jednoczesnym

zastrzeżeniu dla zamawiającego nieograniczonego prawa do jednostronnego aktualizowania

ww. załącznika, co stwarza ryzyko arbitralności zamawiającego w toku realizacji zamówienia

i może powodować zaburzenie równowagi ekonomicznej stron poprzez doprowadzenie do

znaczącego zwiększenia lub zmniejszenie kosztów ponoszonych przez wykonawców

odbierających odpady z poszczególnych sektorów i tym samym stworzenia nierównych

warunków konkurencyjnych pomiędzy tymi wykonawcami;

art. 353

k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez ułożenie treści stosunku

prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom

współżycia społecznego, tj. przez nakazanie wykonawcy w § 5 pkt 18 Projektu Umowy

odbierać odpady ze wskazanych ulic w przedziałach czasowych wskazanych w Załączniku

nr 9 do Umowy przy jednoczesnym zastrzeżeniu dla zamawiającego nieograniczonego

prawa do jednostronnej zmiany warunków realizacji umowy w zakresie częstotliwości

odbioru odpadów, co wykracza poza dopuszczony w orzecznictwie podział ryzyk pomiędzy

stronę publiczną i prywatną umowy w sprawie zamówienia i jest sprzeczne z naturą umowy

gospodarczej, która wymaga zgody obu stron nie tylko do zawarcia, ale również i do zmiany

takiej umowy.

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

zamawiającemu:

zmianę treści OPZ oraz Projektu Umowy poprzez:

a.

jednoznaczne określenie w Załączniku nr 3 do Projektu Umowy konkretnej instalacji, do

których odpady z danego sektora mają być przekazywane oraz wykreślenie z pkt 4 OPZ

oraz § 1 ust. 4 Projektu Umowy wyrazów: „Zamawiający zastrzega możliwość

dokonywania zmian ww. załącznika w przypadku zmiany instalacji",

lub ewentualnie przez

b. zmianę przedmiotu zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów

KIO 2623/17

komunalnych;

zmianę treści Projektu Umowy poprzez wykreślenie z § 5 pkt 18 Projektu Umowy

wyrazów: „Zamawiający będzie aktualizował ten wykaz".

Ponadto od

wołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm

przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na

rozprawie.

W odniesieniu do zarzutu

wskazania instalacji, do których mają być przekazywane

odebr

ane odpady komunalne w zakresie dotyczącym opisania przedmiotu zamówienia w

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący odwołujący zauważył, że przedmiotem

zamówienia udzielanego w przedmiotowym postępowaniu jest jedynie odbieranie odpadów

komunalnych - bez i

ch zagospodarowania. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia

obowiązkiem wykonawcy jest zatem tylko odebranie odpadów komunalnych z nieruchomości

i ich przetransportowanie do wskazanych przez zamawiającego instalacji. Instalacje takie -

zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG -

w przetargu na odbieranie odpadów zamawiający jest

zobligowany wskazać w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej zwanej

„SIWZ”.

Podnosi, że wskazanie instalacji, do których mają być przekazywane odpady

komunalne w ramac

h zamówienia na odbieranie odpadów, ma zasadnicze znacznie dla

skalkulowania przez wykonawcę ceny ofertowej. W ramach usługi odbierania odpadów

komunalnych zasadniczym elementem kosztowym jest koszt transportu odebranych

odpadów z nieruchomości, na których odpady te są wytwarzane do instalacji ich

przetwarzania. Koszt ten wprost zależny od odległości, jaka dzieli miejsce odbierania

odpadów od instalacji, do której te odpady będą przewożone - im ta odległość jest większa,

tym koszt transportu jest wyższy.

Po

dkreśla, że zamawiający w Załączniku nr 3 do Projektu Umowy dla odpadów

komunalnych zmieszanych, odpadów pozostałych do segregacji oraz dla odpadów

spożywczych i kuchennych z gospodarstw domowych wskazał dwie docelowe instalacje

przetwarzania odpadów: instalację w Dylowie oraz instalację w Ruszczynie. Zapisy SIWZ nie

precyzują przy tym, według jakich kryteriów ma być dokonywany wybór pomiędzy tymi

dwiema instalacjami:

w szczególności czy wykonawca ma zapewniona możliwość

przekazywania odpadów do każdej z ww. instalacji, czy też konkretna instalacje wskaże mu

dopiero z

amawiający w toku realizacji przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie w pkt 4 OPZ oraz w § 1 ust. 4 Projektu Umowy zamawiający wskazał,

że zastrzega sobie prawo do zmiany treści Załącznika nr 3 w przypadku „zmiany instalacji".

Wobec niezwykłej lakoniczności wskazanego zapisu (nigdzie nie wyjaśniono, co pojęcie

KIO 2623/17

„zmiany instalacji" oznacza) uprawnienie do zmiany Załącznika nr 3 jest niemal dowolne - w

praktyce jakakolwiek zamierzona przez z

amawiającego zmiana wskazanych w Załączniku nr

3 instalacji będzie możliwa. Na podstawie wskazanych zapisów SIWZ zamawiający będzie

mógł zatem nakazać wykonawcy przekazywanie odpadów:

•

do instalacji w Ruszczynie,

•

do instalacji w DyIowie A, albo

•

do innej instalacji, która w pierwotnej treści Załącznika 3 w ogóle nie została

wymieniona.

Zauważa przy tym, że istotnym ograniczeniem dla zamawiającego przy zmianie Załącznika

nr 3 jest norma prawna zapisana w art.

9e ust. 1 pkt 1 UCPG, zgodnie z którą podmiot

odbierający odpady komunalne jest zobligowany przekazywać je bezpośrednio do

regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK).

Wskazuje, że aktualnie dla Regionu II gospodarki odpadami województwa łódzkiego

(do którego to regiony należy Miasto Łódź) status RIPOK posiadają dwie instalacje

przetwarzania odpadów, tj. wskazane w Załączniku nr 3 instalacje w Dylowie A i w

Ruszczynie. Zaznaczyć jednak należy, że zgodnie z WPGO w okresie obowiązywania

umowy status RIPOK ma uzyskać jeszcze jedna instalacja - tj. instalacja zlokalizowana na

terenie Łodzi. W przypadku, gdy ww. instalacja status RIPOK uzyska, zamawiający będzie

miał możliwość nakazania wykonawcom przekazywania odpadów właśnie do tej instalacji.

W odniesieniu do zarzutu

wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane

odpady komunalne w zakresie dotyczącym opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który

może utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzący do ułożenia stosunku prawnego w

sprzeczności z jego naturą oraz z zasadami współżycia społecznego odwołujący wskazuję,

że postanowienia pkt 4 OPZ i § 1 ust. 4 Projektu Umowy stwarzają zamawiającemu

możliwość kształtowania treści Załącznika nr 3 do Umowy dla poszczególnych części

zamówienia i tym samym wprowadzania obowiązku przekazywania odpadów do dowolnej

spośród ww. instalacji (Ruszczyn, Dylów A i Łódź). Może zatem się okazać, że w toku

realizacji usług zamawiający zmieni Załącznik nr 3 dla niektórych sektorów, nakazując

obsługującym te sektory wykonawcom przekazywanie odpadów do instalacji w Łodzi, innym

zaś nakaże transport odpadów do instalacji położonych znacznie dalej. Brak określenia na

obecnym etapie szczegółowych reguł w przedmiocie obowiązku przekazywania odpadów do

konkretnych instalacji oraz zasad ewentualnego dokonywania zmiany w Z

ałączniku nr 3 do

umów w sprawie zamówień na poszczególne sektory (części zamówienia) stwarza ryzyko,

że jednostronne decyzje w przedmiocie zmiany warunków realizacji umowy będą przez

z

amawiającego podejmowane w sposób zupełnie arbitralny. SIWZ nie przewiduje żadnych

kryteriów dla decydowanie o zmianie Załącznika nr 3 w konkretnych przypadkach

KIO 2623/17

pozostawiając pełną swobodę w tym zakresie zamawiającemu.

Twierdzi, że zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do jednostronnej zmiany

warunków świadczenia usługi odbioru odpadów - a takie uprawnienie musi być uznane za

naruszające wyrażoną w art. 353

k.c. zasadę swobody umów. Na potwierdzenie tego

przytacza treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 1991 roku sygn. III CZP 15/91.

Zauważa, że wobec nieprecyzyjnego wskazania, do której konkretnie instalacji

wykonawcy odbierający odpady z poszczególnych sektorów Miasta Łodzi (przejawiającego

się zarówno we wskazaniu dwóch, a docelowo być nawet trzech takich instalacji, jak i w

możliwości dowolnej zmiany wykazu instalacji przez zamawiającego), odwołujący nie jest w

stanie na obecnym etapie przewidzieć, do której instalacji będzie on zobligowany

przekazywać odpady komunalne w trakcie realizacji zamówienia.

Wskazuje, że żadna z wymienionych instalacji nie jest w stanie przetworzyć

wszystkich odpadów odbieranych z tereny Miasta Łodzi. Wszystkie one mają ograniczone

zdolności przerobowe (określone w szczególności w udzielonych tym instalacjom

pozwoleniach odpowiednio na przetwarzanie odpadów lub pozwoleniach zintegrowanych),

co oznacza, że każda z nich jest w stanie przyjąć jedynie pewną część takich odpadów.

Zdolności te (moce przerobowe), co należy podkreślić, są ograniczone nie tylko w ujęciu

rocznym, ale również i dziennym, co oznacza, że limit odpadów możliwych do przyjęcia

przez poszczególne instalacje w ciągu jednego dnia również może ograniczać przyjęcie do

przetworzenia odpadów od poszczególnych wykonawców.

Zaznacza, że w postępowaniu na odbiór odpadów (bez zagospodarowania)

wykonawca odbierający odpady nie ma możliwości uzgodnienia z instalacją odbierającą

odpady zasad współpracy przy odbieraniu odpadów - ponieważ w takim przypadku nie jest

on stroną stosunku prawnego, na podstawie którego ww. instalacja przyjmuje odpady do

zagospodarowania. Stronami takiego stosunku

prawego będzie bowiem w takim przypadku

z

amawiający oraz podmiot operujący daną instalacją (strony umowy w sprawie zamówienia

na zagospodarowanie odpadów komunalnych). W takim przypadku wykonawca co do

zasady pozostaje osobą trzecią, która nie ma żadnego wpływu na postanowienia umowy

regulującej zasady przyjmowania odpadów komunalnych od podmiotów odbierających

odpady z nieruchomości.

W konkluzji

podnosi, że celem wyeliminowania powyższych naruszeń konieczne jest

nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie, do których

instalacji będą miały być przekazywane odpady odbierane z poszczególnych sektorów

Miasta Łodzi oraz poprzez wykreślenie zapisów zezwalających zamawiającemu na arbitralną

zmianę takich instalacji w toku wykonywania zamówienia.

Co do tej grupy zarzutów zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na

treść art. 6d ust. 4 pkt 5 oraz 6f ust. 1a UCPG i stwierdza, że z tych przepisów wynika

KIO 2623/17

jednoznacznie obowiązek zamawiającego wskazania, w przypadku przetargu na odbieranie

odpadów, instalacji w tym RIPOK, do których podmiot odbierający odpady komunalne od

właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Ustawodawca

używa pojęcia instalacji w liczbie mnogiej, a zatem zamawiający uprawniony jest do

w

skazania więcej niż jednej instalacji. Zamawiający wskazał w treści SIWZ dwie instalacje

mające status RIPOK (ujęte w uchwale wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego).

Przytoczona norma prawna daje wyłącznie zamawiającemu uprawnienie do wskazywania

ww. i

nstalacji, co oznacza, że jest to wyłącznie decyzja zamawiającego i nie podlega

negocjacjom z wykonawcą, a zatem zapis o możliwości zmiany treści załącznika nr 3 w

przypadku zmiany instalacji odpowiada treści normatywnej przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 i art.

6f. ust. 1a UCPG i nie narusza przepisu art. 353

k.c., gdyż właśnie taka jest właściwość

(natura) zamówienia na odbiór odpadów, a tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy nie

przenosi, wbrew twierdzeniom odwołującego, żadnego ryzyka na wykonawcę.

Zamaw

iający podnosi, że odnosząc się zakwestionowanych postanowień umowy

należy również wziąć pod uwagę treść art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który pozwala

zamawiającemu na dokonanie modyfikacji umowy jeżeli określił zakres zmian. W tym

przypadku zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie instalacji do

przetwarzania odpadów komunalnych, jeśli zaistnieje taka potrzeba. W praktyce może

zdarzyć się szereg okoliczności wymagających takiej zmiany, np. zamknięcie instalacji,

pojawienie

się nowej instalacji itp. Tym samym nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie

wszystkich przypadków uzasadniających zmianę instalacji, jak również nie jest możliwe

przewidzenie, jakie będą w czasie zmiany tego warunku, instalacje. Tym samym w jego

ocenie dokonanie takiego

zastrzeżenia nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Podkreśla, że wykonawca ma możliwość skalkulowania kosztów transportu w

sposób uwzględniający odległość od miejsca odbioru do miejsca przekazania (RIPOK).

Twierdzenie, że zamawiający powinien wskazać jedną instalację, nie znajduje oparcia w ww.

przepisach, a ponadto przyjęcie takiej konstrukcji mogłoby prowadzić do sytuacji gdy

wykonawca nie miałby możliwości przekazania zebranych odpadów np. w sytuacji

określonej w art. 9l UCPG. Jak wynika z niniejszego przepisu RIPOK może odmówić

przyjęcia odpadów w przypadku, gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie

może przyjmować odpadów z innych przyczyn (art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy o odpadach) albo

nie posiada mocy przerobowych. W sytuac

ji gdyby wskazana jedna instalacja nie mogła

przyjąć z ww. przyczyn odpadów wykonawca nie mógłby realizować umowy do czasu jej

zmiany (o ile taka zmiana byłaby dopuszczalna), a ponadto wykonawca w świetle przepisu

art. 9e UCPG zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości,

zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych i w opisanych wyżej sytuacjach nie

KIO 2623/17

miałby możliwości spełnienia tego wymogu, co skutkowałoby nałożeniem kary a nawet

odebraniem zezwolenia. W sytuacji awaryjnej wykonawca musiałby przekazać zebrane

odpady do innej niewymienionej w umowie instalacji RIPOK (a zatem powinien skalkulować

koszty transportu w sposób uwzględniający odległość instalacji, aby móc uzyskać stosowne

wynagrodzenie). Dostrzegając powyższe zagrożenia ustawodawca umożliwił, a nawet

zobowiązał zamawiającego do wskazania instalacji (a nie jednej instalacji) co odpowiada

specyficznemu charakterowi zamówienia na odbieranie odpadów.

Ponadto wskazuje, że oprócz sytuacji określonych w art. 9l UCPG konieczność

zmiany instalacji może nastąpić także w przypadku utraty statusu RIPOK (a więc zmiany

uchwały wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego) jak również w przypadku

uzyskan

ia takiego statusu przez instalację. W niniejszej sprawie ma to bardzo istotne

znaczenie, ponieważ umowa na odbiór odpadów ma być realizowana od 1 lipca 2018r., a

więc dopiero za 6 miesięcy — i na obecnym etapie nie wiadomo czy np. instalacje wskazane

w uc

hwale wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego nadal będą miały status RIPOK

czy też zostaną wykreślone a wpisane inne instalacje, stąd też zapis o możliwości zmiany

załącznika określającego instalację umożliwia realizację zamówienia. Przyjęcie stanowiska

prezentowanego przez odwołującego skutkowałoby koniecznością przeprowadzenia

kolejnego przetargu. Wykonawca powinien i ma taką możliwość, aby skalkulować stawkę

wynagrodzenia bez względu na umiejscowienie instalacji (z zastosowaniem jednostek

odległości).

Reasumując zamawiający stwierdza, że w świetle przytoczonych przepisów to

zamawiający wskazuje instalacje odbioru odpadów (bez udziału wykonawcy) i ma możliwość

jej zmiany, a wykonawca nie ponosi ryzyka tej zmiany, ponieważ i tak otrzyma

wynagrodzenie zgodnie

ze stawką określoną w ofercie (kalkulacja wysokości tej stawki leży

po stronie wykonawcy, a wykonawca ma możliwość uwzględnienia kosztów transportu bez

względu na konkretną odległość np. przez przyjęcie kosztów jednostki odległości).

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wykonawca w zakresie tej grupy zarzutów tj. oznaczonych numerem 1, 2 i 3 poparł

stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Twierdzi przy

tym, że na podstawie bieżących zapisów SIWZ wykonawcy — wbrew twierdzeniom

odwołującego — są w stanie rzetelnie oszacować cenę ofertową. Do szacowania ceny

ofertowej należy przyjąć listę instalacji wskazaną w załącznikach nr 3 do wzorów umów. Nie

ma podstaw, by do szacowania ceny ofertowej przy

jmować założenie o transporcie odpadów

do instalacji na tej liście nie wskazanej, a która potencjalnie pojawi się w przyszłości.

Dodaje, że aktualne brzmienie załączników nr 3 do wzorów umów jest zgodne z

wykazem instalacji wskazanym w załączniku do uchwały Sejmiku Województwa Łódzkiego

w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla regionu II województwa łódzkiego. W

KIO 2623/17

przekonaniu p

rzystępującego jeśli uchwała się zmieni lub zwiększy się ilość instalacji o

statusie RIPOK, z

amawiający powinien mieć możliwość uwzględnienia zmiany w swoim

wykazie. Miasto Łódź nie może stać w sprzeczności z przepisami prawa.

Podnosi, że ewentualnym problemem w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia nie jest wskazanie przez zamawiającego możliwości zmiany wykazu instalacji

(jak podaje o

dwołujący), ale ewentualny brak doprecyzowania warunków zmiany wykazu

instalacji oraz ewentualny brak wskazania podstawy i warunków zmiany wynagrodzenia

wykonawcy w razie zmiany wykazu instalacji jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wzrost

kosztów wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Gdyby natomiast w toku realizacji zamówienia pojawiła się możliwość transportu

odpadów do instalacji położonej najbliżej (o status RIPOK ubiega się instalacja położona w

Łodzi — o czym wspomina odwołujący) to skorzystają na tym wszyscy wykonawcy

odbierający odpady z terenu Miasta Łodzi. Zmniejszeniu ulegną bowiem koszty transportu

odpadów. Oszczędności dotyczyć będą wszystkich wykonawców.

Wskazuje, że żądanie odwołania zmierza do uniemożliwienia zmiany umowy w

zakresie listy instalacji, do których mają być przekazywane odpady w razie uzyskania przez

nową instalację statusu RIPOK. Zgodnie z Planem gospodarki odpadami dla województwa

łódzkiego na lata 2016 — 2022 z uwzględnieniem lat 2023 — 2028 w najbliższym czasie

status RIPOK w regionie Il Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego uzyska instalacja

położona w Łodzi — zatem najbliższa dla przekazywania odpadów z terenu Miasta Łodzi

(wskazuje na to sam o

dwołujący). Pozostawienie w SIWZ możliwości zmiany umowy m.in.

poprzez dodanie do listy instalacji, do których mają być przekazywane odpady z Łodzi,

instalacji planowanej do uruchomienia położonej na terenie Miasta Łodzi jest korzystne dla

p

rzystępującego oraz dla każdego z wykonawców zainteresowanych niniejszym

postępowaniem. Bieżące brzmienie OPZ wymaga uwzględnienia w planowanych kosztach

odbioru odpadów z terenu Miasta Łodzi ich transportu do Ruszczyna (położonego około 70

km od granic m. Łodzi) lub do Dylowa (położonego około 90 km od granic m. Łodzi).

Ewentu

alne wprowadzenie do umowy możliwości przekazywania odpadów do instalacji

położonej w Łodzi znacząco zmniejszyłoby koszty realizacji zamówienia na usługi odbioru

odpadów (zmniejszyłoby koszty transportu) dla każdego z wykonawców (w tym

przystępującego, jak i odwołującego).

W odniesieniu do drugiej grupy zarzutów dotyczących uprawnienia zamawiającego

do zmiany załącznika określającego przedziały czasowe odbioru odpadów z określonych ulic

tj. zarzutów wskazanych w punktach 4, 5 i 6 odwołujący wskazuje, że przewidziany w § 5 pkt

18 Projektu Umowy zapis uprawniający zamawiającego (i wyłącznie jego) do jednostronnego

„aktualizowania" dokumentu określającego przedziały czasowe odbioru odpadów z

poszczególnych ulic należy ocenić jako opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

KIO 2623/17

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący prowadzić do utrudnienia uczciwej

konkurencji.

Zapis ten stwarza możliwość jednostronnej zmiany - w toku realizacji

przedmiotu zamówienia - zasad jego wykonywania w stopniu mającym istotny wpływ na

koszty ponoszone przez w

ykonawcę. Zamawiający może zatem jednostronnie, jeśli tylko

uzna to za stosowne, wskazać nowe ulice, dla których odbiór odpadów będzie dopuszczalny

lub niedopuszczalny w określonych godzinach. Powyższe w praktyce może wpłynąć na

utrudn

ienie operacji odbierania odpadów i zwiększenie ilości realizowanych odbiorów -

przekładając się w prosty sposób na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia.

Wskazuje, że biorąc pod uwagę, że wymagania dotyczące przedziałów czasowych

dla odbioru odpadów z nieruchomości jest istotnym czynnikiem kosztotwórczym dla usługi

stanowiącej przedmiot zamówienia, prawidłowa kalkulacja oferty wymaga znajomości tego

elementu dla całego okresu jej realizacji. Niepewność co do zmian w omawianym zakresie

w istotny sposób utrudnia oszacowanie ceny ofertowej.

Ponadto twierdzi, że przyznanie zamawiającemu prawa do nieograniczonego

aktualizowania ww. przedziałów czasowych może prowadzić do utrudnienia uczciwej

konkurencji -

bowiem może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej pomiędzy

z

amawiającym a wykonawcą w sposób, który nie wynika wprost z treści dokumentacji, a

zależy tylko i wyłącznie od dyskrecjonalnej decyzji zamawiającego. Niepewność co do

wymaganych przedziałów czasowych odbioru odpadów z poszczególnych nieruchomości,

utrudnia realne konkurowanie pomiędzy podmiotami zainteresowanymi uzyskaniem

zamówienia. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie

mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia

nieporównywalnych ofert.

Takie rozwiązanie prowadzi dodatkowo do naruszenia wyrażonej w art. 353

k.c.

zasady swobody umów. Jest ono bowiem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego

oraz z naturą stosunku zobowiązaniowego, albowiem całkowicie uzależnia jedną stronę od

woli drugiej strony, pozwalając jej w sposób nieograniczony ustalać czynniki mający

bezpośrednio wpływ na opłacalność realizacji zamówienia. Jednocześnie takie

ukształtowanie stosunku umownego nie umożliwia wykonawcy rzetelnego oszacowania

poziomu ryz

yka zmiany częstotliwości oraz uwzględnienia tego ryzyka w cenie ofertowej -

dalece wykracza zatem poza dopuszczony w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych

nierówny podział ryzyk stron stosunku zobowiązaniowego. Na potwierdzenie tego także

przytacza

treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 1991 roku sygn. III CZP 15/91.

Co do tej grupy zarzutów zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia, że

zakaz odbioru odpadów komunalnych w godzinach szczytu z części ulic znajdujących się w

centrum miasta

obowiązuje w Łodzi od wielu lat. Ustanowiony został na mocy uchwały Rady

Miejskiej w Łodzi, będącej aktem prawa miejscowego, wydanej na podstawie art. 4 UCPG.

KIO 2623/17

Rada Miejska w Łodzi dokonując wyboru ulic oraz ustalając czasy zakazu odbierania z nich

odpadów komunalnych nie ma żadnych ograniczeń prawnych w tym zakresie. Kieruje się

wskazaniami ekspertów od ruchu drogowego oraz komunikacji. Firma działająca na terenie

gminy musi dostosować swą działalność do wymogów prawa miejscowego. W § 5 pkt 25

Projektu Umow

y zapisano, że wykonawca zobowiązany jest realizować przedmiot umowy

zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i miejscowego w zakresie

związanym z realizacją przedmiotu umowy, w szczególności w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz szczegółowych wymagań dla transportu

odpadów. Natomiast w OPZ w pkt 2 tiret 7 wskazano, iż winno ono być realizowane przez

wykonawcę zgodnie z uchwałą Nr XXXI/808/16 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 15 czerwca

2016 r. w sprawie wprowa

dzenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie

Miasta Łodzi, będącą aktem prawa miejscowego.

Reasumując stwierdza, że nie ma możliwości prowadzenia w tym zakresie negocjacji

z wykonawcą, gdyż ograniczenia wynikają z przyczyn obiektywnych, na które zamawiający

nie ma wpływu, a które pojawiają się już w toku wykonywania umowy.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność

z oryg

inałem przy piśmie z dnia 14 grudnia 2017 roku (znak: DOA-ZP-VIII.271.84.2017),

w tym:

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz

z załącznikami, złożonych przez odwołującego na rozprawie:

a) pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. sygn.

L. dz. 1648/2017 zarządcy RIPOK w Dylowie firmy

EKO-

REGION sp. z o.o. wraz z pismem odwołującego z dnia 20 grudnia 2017 r. sygn.

WM099.O.20171220.1;

b)

pisma z dnia 4 października 2017 r. sygn. 0323-KAM-KM-X-2017 zarządcy RIPOK w

Ruszczynie firmy FB Serwis Ka

mieńsk sp. z o.o.;

c) kalkulacji

wyliczenia mocy przerobowych w regionie objętym zamówieniem i odpadów

generowanych z tego terenu

wraz załącznikami;

złożonych przez zamawiającego na rozprawie:

a) czterech

pism: pisma z dnia 25 września 2017 r. zarządcy RIPOK w Dylowie firmy EKO-

REGION sp. z o.o., pisma z dnia 4 października 2017 r. sygn. 0323-KAM-KM-X-2017

zarządcy RIPOK w Ruszczynie firmy FB Serwis Kamieńsk sp. z o.o., oraz dwa pisma

Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z dnia 8 listopada 2017 r. i

10 października 2017 r.;

b) pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. sygn. ZIM-

DO.0800.164.2017 Zarządu inwestycji

Miejskich stanowiącego wykaz inwestycji jakie miały miejsce w latach 2016-2017 na

KIO 2623/17

tereni

e Miasta Łodzi wraz zestawieniem inwestycji planowanych do realizacji na rok

oraz stanowisk stron i przystępującego złożonych na piśmie i podanych do protokołu

rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

N

ie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podn

iesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień

SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą

ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1

ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi

naruszenie przez z

amawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny

wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony

prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla

siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie narusza obowiązujących

przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ

naruszały przepisy prawa.

Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego

zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do

wszystkich sześciu wskazanych w odwołaniu zarzutów w podziale na dwie grupy tj. pierwsza

grupa zarzutów dotyczy wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane

odpady komunalne (zarzuty zawarte w pkt 1, 2 i 3), natomiast druga grupa dotyczy

uprawnienia zamawiającego do zmiany załącznika określającego przedziały czasowe

odbioru odpadów z określonych ulic (zarzuty zawarte w pkt 4, 5 i 6).

Zarzuty dotyczące wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane

odpady komunalne

KIO 2623/17

Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do Projektu Umowy stanowiącym wykaz instalacji

do przetwarzania odpadów komunalnych w pkt 3 dla odpadów komunalnych zmieszanych,

odpadów pozostałych po segregacji oraz odpadów spożywczych i kuchennych z

gospodarstw domowych wskazano dwie instalacje (RIPOK): Dylów A gm. Pajęczno oraz

Ruszczyn gm. Kamieńsk.

Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5) UPCG

wójt, burmistrz lub prezydent miasta w

przypadku sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na odbieranie

odpadów od właścicieli nieruchomości określa w niej: instalacje, w szczególności regionalne

instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady.

Niewątpliwe jest też, że zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie na odbiór

odpadów. Do obowiązków wykonawcy — zgodnie z SIWZ oraz z ogłoszeniem o zamówieniu

— należy odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości oraz transport odpadów odebranych

do instalacji wskazanych przez zamawiającego w załącznikach nr 3 do wzorów umów.

Izba przyjęła przy tym stanowisko zamawiającego, że treści przytoczonego przepisu

wynika jednoznacznie obowiązek zamawiającego wskazania, w przypadku przetargu na

odbieranie odpadów, instalacji w tym RIPOK, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady.

Ustawodawca używa pojęcia instalacji w liczbie mnogiej, a zatem zamawiający uprawniony

jest do wskazania więcej niż jednej instalacji.

Dodatkowo art. 6d ust. 4 pkt 5)

UCPG należy traktować jako lex specialis względem

ustawy Pzp szczególnie w kontekście przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej instalacje zgodnie z ww. przepisem, a

przepis ten nie nakłada innych dodatkowych obowiązków w tym zakresie na zamawiającego.

Zamawiający dokonał zatem opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 6d ust. 4

pkt 5 UCPG wskazując listę instalacji. W związku z tym w ocenie Izby nie można uznać, że w

tym zakresie naruszył normę wynikającą z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Warto przy tym dodać, że zamawiający wskazał wszystkie aktualnie istniejące

instalacje

mające status RIPOK (ujęte w uchwale wykonawczej Sejmiku Województwa

Łódzkiego) dla II regionu województwa łódzkiego, którego dotyczy przedmiotowe

zamówienie. W tym kontekście żądanie odwołującego aby jednoznacznie określić w

Załączniku nr 3 do Projektu Umowy konkretną instalację, do której odpady z danego sektora

mają być przekazywane mogłoby zwiększyć ryzyko dotyczące realizacji docelowej umowy i

pozbawiałoby zamawiającego możliwości bardziej elastycznego działania szczególnie w

sytuacji

uniemożliwienia zmiany Załącznika nr 3 w przyszłości.

KIO 2623/17

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art.

7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wskazania instalacji, do których mają być

przekazywane odebrane odpady komunalne należy oddalić.

W tej grupie zarz

utów odwołujący wskazywał także, że postanowienia pkt 4 OPZ i § 1

ust. 4 Projektu Umowy stwarzają zamawiającemu możliwość kształtowania treści Załącznika

nr 3 do Umowy dla poszczególnych części zamówienia w sposób, w sposób mogący

utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób

sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom współżycia

społecznego.

Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie podnosił, ze taka konstrukcja ww.

postanowień dokumentacji przetargowej uniemożliwi realną kalkulacje cen ofertowych

szczególnie w zakresie transportu odpadów.

W odniesieniu do tego stanowiska Izba przyjęła argumentację przystępującego, który

wskazał, że na podstawie bieżących postanowień SIWZ wykonawcy są w stanie rzetelnie

oszacować cenę ofertową, a do szacowania ceny ofertowej należy przyjąć listę instalacji

wskazaną w załącznikach nr 3 do Projektów Umów. Nie ma podstaw, by do szacowania

ceny ofertowej przyjmować założenie o transporcie odpadów do instalacji na tej liście nie

wskazanej,

a która potencjalnie pojawi się w przyszłości.

Odwołujący podnosił także, że żadna z wymienionych przez niego w odwołaniu

instalacji nie jest w stanie przetworzyć wszystkich odpadów odbieranych z terenu Miasta

Łodzi. Wszystkie one mają ograniczone zdolności przerobowe (określone w szczególności w

udzielonych tym instalacjom pozwoleniach odpowiednio na przetwarzanie odpadów lub

pozwoleniach zintegrowanych), co oznacza, że każda z nich jest w stanie przyjąć jedynie

pewną część takich odpadów, a dodatkowo na tym etapie zamawiający nie ma podpisanych

umów na zagospodarowanie odpadów (nie ma gwarancji, że instalacje będą przyjmowały

odpady w takim zakresie, jakim mogą zostać wygenerowane na terenie określonym przez

zamawiającego) co także nie gwarantuje zapewnienia równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji.

Na potwierdzenie tej okoliczności na rozprawie przedstawił dowody

wskazane na stronie 13.

Jak ustalono powyżej zamawiający wskazał w załączniku nr 3 do Projektu Umowy

regionalne instalacje przetwa

rzania odpadów komunalnych. Fakt ten oznacza, że

z

amawiający podając je w dokumentacji przetargowej, bierze na siebie odpowiedzialność za

to, że wykonywanie umowy oraz świadczenie przez wykonawcę usługi będzie możliwe, zaś

instalacja

przyjmie

odpady

bez

za

strzeżeń

i

nie

pozostawi

wykonawcy

z zebranymi odpadami.

KIO 2623/17

Nie sposób w tym miejscu tracić z pola widzenia, czym jest SIWZ, a przecież

wspomniany załącznik jest jej elementem. Przypomnienia wymaga, że specyfikacja istotnych

warunków zamówienia ma charakter zobowiązania, w którym zamawiający z pełną

odpowiedzialnością przyjmuje na siebie zapewnienie wykonywania zadania objętego

postępowaniem, w tym zakłada, że elementy infrastruktury, również te do niego nie należące

pozostające w gestii innych podmiotów) będą dostępne do realizacji zamówienia. SIWZ

stanowi element przyszłego stosunku łączącego wykonawcę z zamawiającym, a tym samym

ma charakter pełnoprawnego zobowiązania się do zapewnienia do realizacji zamówienia

tych elementów, które ze strony zamawiającego zostały wskazane. W tym zakresie nie

sposób więc odbierać SIWZ waloru wiążącej deklaracji zagwarantowania przez

z

amawiającego dostępności i przyjęcia dostarczonych przez wykonawcę świadczącego

usługę odbioru odpadów przez wskazane regionalne instalacje przetwarzania odpadów

komunalnych.

Taki

charakter

SIWZ

podkreślany

jest

w

orzecznictwie

jak

i w doktrynie. Jak podkreślono w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 13 maja 2010 r.

w spr. X Ga 71/10,

„[…] Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ], oraz

sporządzone w oparciu o nią ogłoszenie o zamówieniu stanowią, oświadczenie woli

Zamawiającego [jednostronne czynności prawne] […]”.

Z tej perspektywy, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz sporne w niej

postanowienie dotyczące wskazania regionalnych instalacji przetwarzania odpadów

komunalnych postrzegać trzeba jako zobowiązanie się zamawiającego do gotowości

wskazanych przez niego jednostek

do przyjęcia odpadów. Tego rodzaju zobowiązanie

wobec wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne nie wymaga

posiadania zawartych umów na odbiór odpadów.

W ocenie Izby dowody przedstawione przez odwołującego nie potwierdzają, że

wskazane w SIWZ instalacje nie będą gotowe na przyjmowanie odpadów w okresie realizacji

zamówienia. Z dowodów tych wynika, że ja chwile obecną tj. w czasie trwanie postepowania

odwoławczego nie posiadają one mocy przerobowych. Należy przy tym pamiętać o tym, że

przedmiot zamówienia w tym postępowaniu będzie realizowany od 1 lipca 2018, a

zamawiający wskazał na rozprawie, że dla obecnych instalacji przewidziana jest

modernizacja, która ma zwiększyć ich moce przerobowe oraz planowana jest do

uruchomienia kolejna instalacja (w Łodzi) co pozwoli uniknąć kłopotów związanych z brakiem

mocy przerobowych.

W tym kontek

ście, rozważania i argumentacja odwołującego to jedynie obawy co do

przyszłości, które jednak – wobec przyjęcia na siebie przez zamawiającego

odpowied

zialności za dostępność wskazanych instalacji, czego wyrazem jest ich ujęcie w

SIWZ

– stanowią przejaw pesymistycznej i nieuzasadnionej żadnymi okolicznościami oceny.

KIO 2623/17

W związku z zarzutem naruszenia art. 353

k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości

(naturze) tego stosunku oraz za

sadom współżycia społecznego należy stwierdzić, że zgonie

z art. 353

k.c

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa

bądź zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów

doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu

wynikały będą z przepisów samego k.c., jak też z regulacji ustawy Pzp (przykład takiego

ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK

97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji

k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków

cywilnoprawnych, w tym umów.

Z

ogólnych zasad ustawy Pzp, jak i całości jej przepisów, wynika szereg

materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do

swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku

umownego/

przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie

decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach

jego realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych itd) lub sposobie wyłonienia

wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania).

Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez

żądania, które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i

możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu.

W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest

związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami

odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują

najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt

zapadających rozstrzygnięć, przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa

(które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie

wykonawcy itd.

). Natomiast w przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów

przetargowych tak nie jest. Tym samym brak sformułowania możliwych do uwzględnienia

żądań dotyczących dokumentów przetargowych (niemożliwych np. ze względu na nadmierną

ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować

oddaleniem odwołania.

W

niniejszej grupie zarzutów odwołujący wnosił o wykreślenie z pkt 4 OPZ oraz § 1

ust. 4 Projektu Umowy wyrazów: „Zamawiający zastrzega możliwość dokonywania zmian

ww. załącznika w przypadku zmiany instalacji". W przypadku realizacji tego żądania

zamawiający naraża się na ryzyko utraty możliwości zmiany instalacji. Może to spowodować

KIO 2623/17

niemożliwość dostosowania sposobu wykonania umowy do nowych okoliczności jakie mogą

wyniknąć w okresie realizacji zamówienia np. w sytuacji utraty statusu RIPOK przez

wskazane w SIWZ instalację lub uzyskania tego statusu przez inną instalację. W niniejszej

sprawie ma to bardzo istotne znaczenie

, ponieważ umowa na odbiór odpadów ma być

realizowana jak już wskazano od 1 lipca 2018 r., a więc dopiero za 6 miesięcy — i na

obecnym etapie nie wiadomo czy np. instalacje wskazane w uchwale wykonawczej Sejmiku

Województwa Łódzkiego nadal będą miały status RIPOK czy też zostaną wykreślone, a

wpisane inne instalacje, stąd też zapis o możliwości zmiany załącznika określającego

instalacje

umożliwia ograniczenie ryzyka niezrealizowania zamówienia.

Izba przychyla się do twierdzenia przystępującego zawartego w jego piśmie, że

ewentualnym problemem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest

wskazanie przez zamawiającego możliwości zmiany wykazu instalacji (jak podaje

odwołujący), ale ewentualny brak doprecyzowania warunków zmiany wykazu instalacji oraz

ewentualny brak wskazania podstawy i warunków zmiany wynagrodzenia wykonawcy w

razie zmiany wykazu instalacji jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wzrost kosztów

wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zmiana postanowień SIWZ nie może nastąpić w

sposób, jakiego żąda odwołujący ponieważ w ten sposób zamawiający pozbawi się

możliwości zmiany załącznika nr 3 do Projektu Umowy w każdej sytuacji. Możliwość

dokonywania zmian wykazu instalacji definitywnie powinna pozostać w SIWZ. Słuszne jest

także stanowisko, że pod rozwagę należałoby poddać doprecyzowanie warunków zmian

oraz wprowadzenie postanowienia

umożliwiającego zmianę wysokości wynagrodzenia

wykonawcy w razie zmiany listy instalacji, do których mają być przekazywane odpady jeżeli

zmiany te będą miały wpływ na wzrost kosztów wykonania zamówienia przez wykonawcę

niemniej w tej kwestii odwołujący nie formułował w odwołaniu żadnych wniosków czy żądań.

W tym zakresie należy podtrzymać argumentację zawartą w wyroku Izby o sygn. KIO

903/17, z której wynika, że „Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji

kontroli prawidłowości czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając

jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). W sprawie,

której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ nie bez znaczenia pozostaje także

treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji - one to bowiem

wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie

może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz - stanowiące ich odzwierciedlenie -

żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz

treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony

prawnej dokonywana

jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.

To podmiot odwołujący, formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni

KIO 2623/17

zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z

przepisami ustaw

y Pzp”.

Odwołujący dopiero na rozprawie w tej grupie zarzutów wniósł alternatywnie o

dokonanie precyzyjnego określenia równych dla wszystkich wykonawców zasad zmiany

Z

ałącznika nr 3 do wszystkich umów. Odnosząc się do tego żądania, Izba uznaje je jako

niezasadne.

W tym zakresie Izba ponownie stwierdza, że przy odwołaniu od postanowień SIWZ

istotnym jest precyzyjne sformułowanie żądań, gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach

odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.

To poprzez ich pryzmat Izba ocenia zasadność zmiany kwestionowanych postanowień

SIWZ. Podkreślić należy, że to obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest precyzowanie

żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. To odwołujący formułując swoje żądania

wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje

postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Istotnym jest,

aby zarzuty i żądania zostały w pełni sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno

zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do

kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego. Tym samym wskazanie

konkretnych uchybień i oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania

odwoławczego (podobnie wyrok KIO 402/11, wyrok KIO 589/13 oraz wyrok 624/16).

Odwołujący zgłaszając ww. żądanie na rozprawie w ocenie Izby nie wywiązał się z tych

obowiązków ponieważ w żaden sposób nie sprecyzował tego żądania oraz nie wskazał jakie

roz

strzygniecie uczyni zadość jego interesom przy jednoczesnym braku sformułowania

postanowienia SIWZ

, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W tym

przypadku w sytuacji uznania zasadności tego żądania to na Izbę spadłby obowiązek jego

doprecyz

owania co w kontekście ww. wskazań nie powinno mieć miejsca.

Dodatkowo w ocenie Izby wniesione przez odwołującego na rozprawie żądanie nie

wynika z postawionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący nie sformułował w odwołaniu

zarzutu zaniechania przez zamawia

jącego określenia warunków zmiany instalacji na co

słusznie zdaniem Izby zwrócił uwagę przystępujący. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp

Izba za podstawę orzekania może wziąć tylko te zarzuty, które zostały podniesione w

odwołaniu, a nie może brać pod uwagę zarzutów, które pojawiły się dopiero na rozprawie. W

związku z tym także z tego powodu należy uznać przedmiotowe żądanie za niezasadne.

Niezależnie od powyższego, stawiane przez odwołującego jako ewentualne żądanie

o

zmianę przedmiotu zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

też jest w ocenie Izby niezasadne. Zgodnie z art. 6d ust. 1 UCPG wójt, burmistrz lub

prezydent miasta ma

obowiązek udzielenia zamówienia publicznego. Zamówienie to może

mieć jedną z dwóch form: na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

KIO 2623/17

albo na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Podkreślenia wymaga, że to

zamawiający jest gospodarzem postępowania i on określa zakres (przedmiot) zamówienia

zgodnie ze swoimi potrzebami i wizją realizacji celów publicznych. To w wyłącznej gestii

zamawiającego leży zatem ocena, co do tego, jaki zakres zamówienia realizuje jego cele i w

jaki sposób ukształtuje przedmiot zamówienia. Nie jest rzeczą wykonawców narzucanie

zamawiającemu dodatkowych elementów, jakie – w ich ocenie – należy objąć przedmiotem

zamówienia. Podzielono w tej mierze argumentację zawartą w wyroku KIO 989/13 oraz w

wyroku KIO 2191/15.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzuty naruszenia: art. 29 ust. 2 w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353

k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie

dotyczącym wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane odpady

komunalne

także należy oddalić.

Zarzuty dotyczące uprawnienia zamawiającego do zmiany załącznika określającego

przedziały czasowe odbioru odpadów z określonych ulic

Izba ustaliła, że w załączniku nr 9 do Projektu Umowy określono wykaz ulic, z których

odbiór odpadów komunalnych może odbywać się w określonych przedziałach czasowych.

Natomiast § 5 pkt 18 zd. 2 Projektu Umowy stanowi, że „Zamawiający będzie aktualizował

ten wykaz". W związku z tym odwołujący podniósł zarzuty wskazane w pkt. 4, 5 i 6 oraz

wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę treści Projektu Umowy poprzez wykreślenie z §

5 pkt 18 Projektu Um

owy cytowanych powyżej wyrazów.

Dalej odwołujący podnosi, że zapisy SIWZ nie określają żadnych kryteriów dla takiej

aktualizacji, w szczególności zaś kryteriów (1) precyzyjnych - pozwalających wykonawcy na

realne oszacowanie ryzyka zmiany ww. przedziałów czasowych dla poszczególnych ulic oraz

(2) niedyskryminacyjnych -

tj. zależnych od obiektywnych okoliczności, wyłączających

arbitralność decyzji zamawiającego. Odwołujący nie wie zatem, czym się będzie kierował

zamawiający przy ewentualnym „aktualizowaniu" załącznika z przedziałami czasowymi

odbioru odpadów.

Na rozprawie zamawiający wskazał dowód w postaci pisma z dnia 21 grudnia 2017 r.

sygn. ZIM-

DO.0800.164.2017 Zarządu Inwestycji Miejskich stanowiącego wykaz inwestycji

jakie miały miejsce w latach 2016-2017 na terenie Miasta Łodzi wraz zestawieniem

inwestycji planowanych do realizacji na rok 2018. Z pisma tego wynika jak duża liczba

inwestycji została przeprowadzona przez zamawiającego w latach 2016-2017 i jaka jest

planowana do realizacji w 2018 roku. Maj

ąc na uwadze liczbę tych inwestycji, stopień

skomplikowania, terminy

w których mogą zostać zrealizowane, problemy wynikłe na etapie

ich realizacji itd.,

określenie kryteriów aktualizacji załącznika nr 9 może mieć charakter co

KIO 2623/17

najwyżej deklaratoryjny, który może nie przystawać do rzeczywistości. Ponadto informacje

zawarte w tym załączniku nie wynikają z arbitralnych decyzji zamawiającego, lecz z aktów

prawa miejscowego, które to zgodnie z § 5 pkt 25 Projektu Umowy wykonawca jest

zobowiązany respektować. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca zobowiązany jest

„realizować przedmiot umowy zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i

miejscowego w zakresie związanym z realizacją przedmiotu umowy, w szczególności w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz

szczegółowych wymagań dla transportu odpadów”. W związku z tym Izba przychyla się w

tym zakresie do stanowiska zamawiającego, że nie ma możliwości prowadzenia w tym

zakresie negocjacji z wykonawcą, gdyż ograniczenia wynikają z przyczyn obiektywnych,

które pojawiają się już w toku wykonywania umowy

Zamawiający wskazał w Załączniku 9 do Projektu Umowy aktualną informację co do

miejsc i godzin odbioru odpadów ze wskazanych ulic oraz we wskazanych przedziałach

czasowych oraz

podał w pkt 2 tiret 7 OPZ, iż zamówienie winno być realizowane przez

wykonawcę zgodnie z uchwałą Nr XXXI/808/16 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 15 czerwca

2016 r. w sprawie wprowadzenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie

Miasta Łodzi, będącą aktem prawa miejscowego określającym te warunki. W ocenie Izby

zamawiający podał aktualne i wystarczające informacje dotyczące tego zakresu w związku z

tym nie można przyjąć, że są one niejednoznaczne i niewyczerpujące.

Odwołujący podnosił, że taka konstrukcja ww. postanowień dokumentacji

przetargowej w istotny sposób utrudnia oszacowanie ceny ofertowej.

W odniesieniu do tego stanowiska Izba przyjęła argumentację zamawiającego, który

wskazał, że wykonawca warunek ten może i powinien wkalkulować w ponoszone koszty, tak

jak wzrost kosztów spowodowany wyłączeniami ulic w wyniku remontów, napraw czy

wypadków lub innych niedających się przewidzieć zdarzeń. W tym przypadku wykonawca

jest informowany z wyprzedzeniem o ograniczeniach, dotyczą one tylko części dnia pracy i

prowadząc nowoczesne zarządzanie posiadanym sprzętem wykonawca może istotnie

ograniczać koszty powstałe w takich sytuacjach.

W związku z zarzutem naruszenia art. 353

k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości

(naturze) tego stosunku oraz zasadom współżycia społecznego należy stwierdzić, że zgonie

z art. 353

k.c

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa

bądź zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów

doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu

wynikały będą z przepisów samego k.c., jak też z regulacji ustawy Pzp (przykład takiego

ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK

KIO 2623/17

97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji

k.c., jako podstawowego aktu

prawnego regulującego problematykę stosunków

cywilnoprawnych, w tym umów.

Z ogólnych zasad ustawy Pzp, jak i całości jej przepisów, wynika szereg

materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do

swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku

umownego/

przedmiotu zamówienia. Co do zasady, to wciąż zamawiający będzie decydował

o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego

realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych itd.) lub sposobie wyłonienia