KIO 2013/18 WYROK dnia 18 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2013/18 

WYROK 

 z dnia 18 

października 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2018  r.  przez 

wykon

awcę  ELEKTROMETAL  S.A.  z  siedzibą  w  Cieszynie  przy  ul.  Stawowej  71  (43-400 

Cieszyn) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.  z  siedzibą  w 

Katowicach przy 

ul. Powstańców 30 (40-039 Katowice)  

przy udziale wykonawc

ów: 

A.  SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. 

z siedzibą w Katowicach przy ul. Sobieskiego 2 

(40-082 Katowice); 

B.  Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. 

z siedzibą w Bytomiu przy ul. Konstytucji 148 (41-

906 Bytom); 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  –  ELEKTROMETAL  S.A.  z  siedzibą  w 

Cieszynie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL S.A. 

z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  ELEKTROMETAL  S.A.  z  siedzibą  w  Cieszynie  na  rzecz 

z

amawiającego Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 2013/18 

U z a s a d n i e n i e 

Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach (zwana dalej: „zamawiającym”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.), 

zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na

Dostawę wraz z 

zabudową urządzeń klimatyzacji centralnej o mocy 6MW dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. z 

podziałem  4MW  dla  Ruchu  Marcel  i  2MW  dla  Ruchu  Jankowice  (nr  referencyjny: 

491700679),  zwane  dalej: 

„postępowaniem”.  Postępowanie  zostało  podzielone  na  trzy 

części. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2018 roku, pod numerem 2017S 152-349770.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  dniu  4 

października  2018  r.  wykonawca  ELEKTROMETAL  S.A.  z  siedzibą  w 

Cieszynie 

(zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, 

poprzez  opisanie  w  pkt  VI.13  o

raz  pkt  VIII.B.5  Załącznika  nr  1  do  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia zwanym dalej: „SIWZ” (mocą odpowiedzi na pytanie nr 118 z dnia 24. 

Września  2018  r.]  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  ograniczający  uczciwą  konkurencję  w 

p

ostępowaniu  tj.  wskazanie,  że  wymóg,  by  oferować  wyłącznie  urządzenia,  które  były  już 

wcześniej stosowane (eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie są prototypami)oznacza 

ko

nieczność  oferowania  urządzeń,  które  posiadają  potwierdzenie  pozytywnej  pracy  ciągłej 

urządzenia  w  układach  klimatyzacji  centralnej  podczas  normalnej  i  pełnej  jego  eksploatacji 

zgodnej  z  parametrami  technicznymi  określonymi  w  SIWZ,  co  ogranicza  (wręcz  eliminuje) 

konkurencję  z  postępowania  (w  zakresie  Części  2)  i  nie  ma  żadnego  merytorycznego 

uzasadnienia w obiektywnych potrzebach z

amawiającego. 

W 

związku z postawionym zarzutem odwołujący wniósł o: 

- d

opuszczenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu i na rozprawie; 

-  u

względnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SIWZ, 

poprzez usunięcie wymogu z pkt VII.13 i pkt VIII.B.5 Załącznika nr 1 do SIWZ; 

-  z

asądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów  niniejszego 

po

stępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego. 

Odwołujący podniósł, iż doszło do ziszczenia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż 

za

skarżone czynności zamawiającego sprawiają, iż odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty 

na zadanie nr 2 w p

ostępowaniu, co uniemożliwia mu osiągnięcie korzyści ekonomicznych z 

realizacji tej części zamówienia. Zamawiający wymaga bowiem - poprzez zaskarżoną część 

opisu  przedmiotu  zamówienia  -  zaoferowania  wyłącznie  urządzenia,  które  posiada 

potwierdzenie  z  pozytywnej  pracy  ciągłej  w  innym  układzie  klimatyzacji  centralnej  podczas 

normalnej  i  pełnej  jego  eksploatacji,  co  blokuje  możliwość  zaoferowania  urządzenia,  które 

takiego  potwierdzenia  nie  posiada,  a  spełnia  wszystkie  istotne  wymagania  przedmiotowe 

z

amawiającego  tj.  nie  może  być  zaoferowana  wyłącznie  z  przyczyn,  które  nie  znajdują 

żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego.

Odwołujący  podkreślił,  że  wymóg,  by  oferować  -  w  ramach  części  nr  2  -  wyłącznie 

urządzenia  które  posiadają  potwierdzenie  pozytywnej  pracy  ciągłej  urządzenia  w  układach 

klimatyzacji  centralnej  podczas  normalnej  i  pełnej  jego  eksploatacji  zgodnej  z  parametrami 

technicznymi  określonymi  w  SIWZ  eliminuje  konkurencję  z  postępowania,  gdyż  jedynym 

takim urządzeniem jest trójkomorowy podajnik rurowy, produkcji Siemag Tecberg Polska Sp. 

z o.o. 

z siedzibą w Katowicach ( zwanego dalej: „Siemag”). 

Zdaniem  odwołującego obecny  stan  rynku -  w  tym  zakresie  - jest  znany,  co  zostało 

potwierdzone zarówno wyrokiem KIO z dnia 10 sierpnia 2016 roku o sygn. akt: 1382/16 (w 

uzasadnieniu  wskazano,  że  jedynym  dostępnym  i  stosowanym  na  rynku  polskim 

rozwiązaniem  opartym  na  bezpośredniej  wymianie  ciepła  jest  rozwiązanie  wykorzystujące 

trójkomorowy  podajnik  rurowy  firmy  SIEMAG,  której  przysługują  w  tym  zakresie  prawa 

wyłączne  z  patentu  -  s.  19  przedmiotowego  wyroku),  jak  i  przez  zamawiającego  w 

post

ępowaniu  prowadzonym  pod  sygn.  akt:  KIO  1680/18,  który  nie  ukrywał,  że  opis 

przedmiotu  zamówienia  został  skonstruowany  po  to,  by  uzyskać  oferty  na  trójkomorowy 

podajnik  rurowy,  produkcji  firmy  Siemag.  P

odkreślił  przy  tym,  iż  jest  w  stanie  zaoferować 

inne u

rządzenie, które spełnia wszystkie wymogi przedmiotowe zamawiającego (zakładając, 

iż zamawiający wykona wyrok KIO z dnia 10 września 2018 roku, wydany w sprawie o sygn. 

KIO 1680/18), jednakże nie jest w stanie tego uczynić, gdyż jest to urządzenie, które - mimo, 

iż było wcześniej eksploatowane w układzie klimatyzacji centralnej  - to zastosowanie to nie 

stanowiło pracy ciągłej tego urządzenia podczas jego normalnej i pełnej eksploatacji. 

Według  odwołującego  w  rezultacie  doszło  w  niniejszym  postępowaniu  do 

paradoksalnej  sytuacji,  w  której  zamawiający  -  po  nakazaniu  mu  przez  KIO  w  dniu  10 

września  2018  r.  usunięcia  z  SIWZ  innych  wymogów,  które  blokowały  mu  możliwość 

złożenia oferty - kreuje, mocą wyjaśnień z dnia 24 września 2018 r., kolejne pozbawiając de 

facto  wyrok  KIO  z  dnia  10 

września  2018  roku  o  sygn.  akt:  KIO  1680/18  jakiegokolwiek 

znaczenia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wymóg  z  pkt  VIII.B.5  -  o  treści  ukształtowanej  mocą 

odpowiedzi na pytanie na 118 z dnia 24 

września 2018 r. - nie ma żadnego uzasadnienia w 

obiektywnych  potrzebach  z

amawiającego,  co  przesądza  o  zasadności  zarzutu  naruszania 

art.  29  ust.  2  i  art.  7 ust.  1  Pzp. 

Sam bowiem fakt, czy oferowane urządzenie było, czy nie 

było  uprzednio  eksploatowane  w  trybie  ciągłym  i  podczas  normalnej  eksploatacji  instalacji 

klimatyzacji nie daje z

amawiającemu żadnej korzyści technicznej, jeśli urządzenie, które nie 

spełnia tego warunku spełnia wszystkie wymagania techniczno-funkcjonalne określone przez 

zamawiającego.  Wskazał  przy  tym,  iż  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  dla  realizacji  celu 

za

gwarantowania  sobie  urządzenia  sprawdzonego  a  nie  prototypu  i  urządzenia  o 

najno

wocześniejszych  parametrach,  zdaniem  Izby;  nie  potrzeba  ograniczania  dostawy  do 

określonego  wymogu  czasowego,  lecz  wystarczy  sprecyzowanie  wymogów  techniczno-

funkcjonalnych (wyrok z dnia 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 678/12).  

W  związku  z  tym  zdaniem  odwołującego  kreowanie  -  obok  wymogów  techniczno-

funkcjonalnych  dodatkowych  kryteriów  nie  merytorycznych  nie  jest  uzasadnione 

obiektywnymi  potrze

bami  zamawiającego  i  przemawia  za  przyjęciem,  iż  doszło  do 

naruszenia norm określonych w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 Pzp. 

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy:  Siemag  oraz  Centrum  Hydrauliki  DOH  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą w  Bytomiu  zwany 

dalej „DOH”.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania, 

dokumenty  zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez 

strony i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym,  jako  uczestników  wykonawców  Siemag  oraz  DOH, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:  

dokumentacji  nadesłanej  przez  zamawiającego do akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za 

zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  10  października  2018  r.  (sygn. 

71/DE/EZP/ŁJ/36822/2018),  w  tym  w  szczególności  z  treści  opublikowanych  w  dniu  24 

września 2018 r. pytań wraz odpowiedziami; 

2)  dokumentacji w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 1680/18 oraz KIO 1695/18; 

złożonych na posiedzeniu i rozprawie: 

- prz

ez odwołującego: pisma z dnia 17 października 2018 r. stanowiącego uzupełnienie 

stanowiska  zawartego  w  odwołaniu,  wyroku  z  dnia  10  sierpnia  2016  r.  o  sygn.  akt  KIO 

1382/16,  fragmentu  koreferatu  naukowego  opracowanego  przez  prof.  D.  O. 

(dokładnie 

str.19 przedmiotowego dokumentu) oraz wyroku z dnia 10 września 2018 r. w sprawie o 

sygn. akt KIO 1680/18; 

przez zamawiającego w postaci dwóch oświadczeń złożonych przez wykonawcę innego 

niż odwołujący i przystępujący. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udzia

łem  stron  i  uczestników  postępowania 

zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  jako 

wniesionego  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Przedmiotowy  wniosek  został 

poparty przez przystępujących, natomiast odwołujący wniósł o jego oddalenie. 

Mając  na  uwadze  okoliczności  faktyczne  Izba  oddaliła  ww.  wniosek  zamawiającego 

uznając, że udzielona odpowiedź na pytanie nr 118 w dniu 24 września 2018 r. mogła mieć 

wpływ  na  sytuacje  wykonawców  zainteresowanych  złożeniem  oferty  w  postępowaniu  i 

odwołujący  uprawdopodobnił  tę  okoliczność.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący  podnosząc 

argumentację  z  wyroku Izby  z  dnia  23  sierpnia 2012  r.  o sygn.  akt  KIO  1691/12  na  etapie 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia 

konkretnej szkody; 

którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na 

naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia 

dostępu  do  zamówienia  (…).  Odwołanie  w  ocenie  Izby  dotyczyło  postanowień  SIWZ  w 

związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 118 opublikowaną w dniu 24 września 2018 

r., 

zatem  w  tym  zakresie  Izba  uznała,  że  zostało  wniesione  w  terminie  i  powinno  zostać 

rozstrzygnięte  merytorycznie.  Ponadto  poprzez  opublikowaną  odpowiedź  na  ww.  pytanie 

zamawiający  dodał  do  wcześniejszych  wymogów  fragment,  co  stanowi  nową  okoliczność, 

której  ocena  czy  należy  ją  uznać  za  zmianę  postanowień  SIWZ  czy  jedynie  jej 

uszczegółowienie  ma  charakter  merytoryczny. W  związku  z  tym  Izba  nie  znalazła  podstaw 

do odrzucenia odwołania. 

Nie  została  przy  tym  wypełniona  inna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz  zakres  zarzutu 

podniesionego 

w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Pierwotnie wymóg zawarty w pkt VI.13 załącznika nr 1 do SIWZ brzmiał następująco: 

Dostarczone i zainstalowane typy maszyn oraz kluczowe urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i 

nr  3) 

muszą  już  być  wcześniej  stosowane  (eksploatowane)  w  układach  klimatyzacji  (nie 

mogą to być prototypy) w warunkach środowiskowych określonych w pkt VI.6 Załącznika nr 1 

SIWZ lub o 

większej kategorii/klasie/stopniu zagrożenia. 

Nato

miast  pierwotny  wymóg  określony  w  pkt  VIII.B.5  załącznika  nr  1  do  SIWZ  zawarty  w 

części  dotyczącej  dokumentów  wymaganych  wraz  z  ofertą  w  celu  potwierdzenia,  że 

oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  w  części  technicznej  SIWZ 

posiadał następującą treść: 

Oświadczenie  Wykonawcy;  że  dostarczone  i  zainstalowane  typy  maszyn  oraz  kluczowe 

urządzenia  (dotyczy  zadania  nr  2  i  nr  3)  muszą  już  być  wcześniej  stosowane 

(eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie są prototypami) w warunkach środowiskowych 

ok

reślonych  w  pkt  VI.6  Załącznika  nr  1  SIWZ  lub  o  większej  kategorii/klasie/stopniu 

zagrożenia.  Wykonawca  w  oświadczeniu  musi  wskazać  Zamawiającego  dla  którego 

zamówienie takie zrealizowano. 

W dniu 23 sierpnia 2018 r. z

amawiający dokonał modyfikacji pkt VI.13 i pkt VIII.B.5 

Załącznika nr 1 do SIWZ, po której przybrały one następujące brzmienie: 

Dostarczone i  zainstalowane maszyny 

oraz kluczowe urządzenia (dotyczy  zadania nr 2 i nr 

muszą  już  być  wcześniej  stosowane  (eksploatowane)  w  podziemnych  zakładach 

g

órniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą to być prototypy) - pkt VI.13; 

Oświadczenie  Wykonawcy,  że  dostarczone  i  zainstalowane  maszyny  oraz  kluczowe 

urządzenia  (dotyczy  zadania  nr  2  i  nr  3)  muszą  już  być  wcześniej  stosowane 

(eksploatowane) w podziemny

ch zakładach górniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą 

są  prototypami.  Wykonawca  w  oświadczeniu  musi  wskazać  Zamawiającego  dla  którego 

zamówienie takie zrealizowano. - pkt VIII.B.5. 

W dniu 24 

września 2018 r. na pytanie oznaczone nr 118 o treści:  

Ja

k  Zamawiający  będzie  weryfikował  czy  urządzenia  zaoferowane  nie  są  prototypami  i  są 

już  stosowane?  W  naszej  ocenie  samo  oświadczenie  Wykonawcy  i  wskazanie  innego 

Zamawiającego  nie  gwarantują  w  pełni  bezstronności  takich  oświadczeń.  W 

zw

iązku  z 

powyższym prosimy o udzielenie odpowiedzi: 

• 

Czy zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SIWZ, pkt VIII.B ppkt 5 (oraz zgodnie z 

odpowiedzią  na  pytanie  nr  1  z  dnia  23.08.2018)  Wykonawca  oprócz  wskazania 

innego  Zamawiającego  będzie  musiał 

również

przedstawić  potwierdzenie  z 

pozytywnej  pracy  ciągłej  takich  urządzeń  w  innym  układzie  centralnej  klimatyzacji 

kopalń w podziemnych zakładach górniczych podczas normalnej pełnej eksploatacji?

•  

Czy  zaoferowane  „kluczowe  urządzenia”  do  zad  nr  1  i  2,  eksploatowane  wcześniej 

(nie  b

ędące  prototypami)  w  podziemnych  zakładach  górniczych  w  układach 

klimatyzacji centralnej muszą spełniać ogólne warunki i być oparte o zasadę działania 

centralnej klimatyzacji opisanej w SIWZ?

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

Tak, Zamawiający będzie weryfikował Oświadczenie Wykonawcy (wymienione w Załączniku 

nr 1 pkt VIII.B.

5)pod kątem potwierdzenia pozytywnej pracy ciągłej oferowanych urządzeń w 

układach  klimatyzacji  centralnej  podczas  normalnej  i  pełnej  ich  eksploatacji  zgodnej  z 

parametrami 

technicznymi określonymi w SIWZ. 

Tak, oferowane „kluczowe urządzenia” eksploatowane wcześniej (nie będące prototypami) w 

podziemnych  zakładach  górniczych  w  układach  klimatyzacji  centralnej  muszą  spełniać 

ogólne warunki i być oparte o zasadę działania centralnej klimatyzacji opisanej w Załączniku 

nr 1 pkt V. 1. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  przy  odwołaniu  od  postanowień  SIWZ 

istotnym jest precyzyjne sformułowanie żądań, gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach 

odwołania  dokonywana  jest  z  uwzględnieniem  formułowanych  żądań.  To  poprzez  ich 

pryzmat Izba ocenia zasadność kwestionowanych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, że 

to  obowiązkiem  odwołującego  jest  precyzowanie  żądania  i  wykazanie  podstaw  go 

uzasadniających.  To  odwołujący  formułując  swoje  żądania  wskazuje  jakie  rozstrzygnięcie 

czyni  zadość  jego  interesom  i  jednocześnie  formułuje  postanowienia  SIWZ,  które  w  jego 

ocenie  są  zgodne  z  przepisami  Pzp.  Istotnym  jest,  aby  zarzuty  i  żądania  zostały  w  pełni 

sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym 

uczestnikom  postępowania,  odniesienie  się  przed  Izbą  do  kwestionowanych  przez 

odwołującego  czynności  zamawiającego.  Tym  samym  wskazanie  konkretnych  uchybień  i 

oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego (zob. wyrok z dnia 16 

maja 2016 r w sprawie o sygn. akt KIO 624/16 lub wyrok z dnia 27 grudnia 2017 r w sprawie 

o sygn. akt KIO 2623/17). 

Odwołujący formułując żądania w ocenie Izby nie wywiązał się z 

tych  obowiązków.  W  odwołaniu  wskazane  zostało  dość  enigmatyczne  żądanie  dotyczące 

usunięcia  wymogu  z  pkt  VI.13  i  pkt  VIII.B.5  załącznika  nr  1  do  SIWZ.  Na  posiedzeniu 

niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  przy  rozstrzyganiu  kwestii 

odrzucenia odwołania, odwołujący wskazał, że nie wymaga usunięcia ww. punktów z treści 

SIWZ.  Natomiast 

w  piśmie  złożonym  na  posiedzeniu  oraz  na  rozprawie  podał,  że 

zamawiający  powinien  określić  ryzyka  odnośnie  zamawianego  sprzętu  i  je  wyeliminować 

poprzez  wymogi  techniczno-

funkcjonalne. W  związku z tym Izba  uznała,  że odwołujący  nie 

skonkretyzował  postawionego  zarzutu  poprzez  podjęcie  chociażby  próby  doprecyzowania 

żądań.  Wskazane  przez  odwołującego  żądanie  nie  mogło  zatem  prowadzić  do 

uwzględnienia  odwołania  ponieważ  zamawiający  miałby  duże  trudności  w  zrealizowaniu 

nakazu 

określenia  ryzyka  odnośnie  zamawianego  sprzętu  oraz  postawienia  wymogów 

techniczno-funkcjonalnych

,  które  miałyby  te  ryzyka  zminimalizować,  gdyż  te  ryzyka  oraz 

przeciwdziałające  im  wymogi  powinien  przynajmniej  zasygnalizować  odwołujący.  Słuszne 

zatem  były  argumenty  przystępującego  Siemag,  że  realizacja  takiego  nakazu  przez 

zamawiającego i tak sprowadziłaby się weryfikacji oświadczeń wykonawców w tym zakresie 

tak  jak  to  ma  miejsce  co  do  oświadczenia  wskazanego  w  pkt  VIII.B.5  załącznika  nr  1  do 

SIWZ. 

W pozostałym zakresie Izba przyjęła także stanowisko zamawiającego wyrażone na 

rozprawie i uznała, że zamawiający odnośnie założenia weryfikacji oświadczenia wykonawcy 

dotyczącego  pkt  VIII.B.5  załącznika  nr  1  do  SIWZ  pod  kątem  potwierdzenia  pozytywnej 

pracy ciągłej oferowanych urządzeń w układach klimatyzacji centralnej podczas normalnej i 

pełnej  ich  eksploatacji,  nie  wskazał  dokładnie  pojęcia  pracy  ciągłej,  ani  nie  wskazał 

konkretnego  okresu  czasu  jaki  ma  ona  obejmować,  aby  spełnić  wymóg.  Ponadto 

ok

oliczność,  że  w  zakresie  zadania  2  i  3  wykonawcy  nie  mogą  oferować  prototypów  była 

określona  już  w  pierwotnej  treści  SIWZ  zatem  wszelkie  rozważania  w  tym  aspekcie  Izba 

pozostawiła  poza  rozpatrzeniem  ponieważ  termin  na  wniesienie  odwołania  w  tym  zakresie 

ju

ż  minął.  Tym  samym  argumentacja  odwołującego  wskazana  w  piśmie  złożonym  na 

posiedzeniu dotycząca  wymogów  w  zakresie certyfikacji także nie może zostać  wzięta  pod 

uwagę. 

Odnosząc się do złożonych przez odwołującego dowodów Izba uznała, że nie mogły 

one pot

wierdzić słuszności jego stanowiska. Pierwszy dowód dotyczący wyroku  Izby z dnia 

10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1362/16, z którego odwołujący wywiódł twierdzenie, że w 

zakresie reduktorów ciśnienia istnieje monopol naturalny firmy Siemag nie stanowił w ocenie 

Izby potwierdzenia, że taki monopol aktualnie faktycznie istnieje. Ww. wyrok został wydany 

ponad dwa lata temu, a przystępujący DOH zadeklarował na rozprawie, że zamierzać złożyć 

ofertę, która będzie obejmować sprzęt innego producenta. Wobec deklaracji przystępujacego 

DOH odwołujący nie był w stanie przedstawić dodatkowych argumentów.  

Jeśli  chodzi  o  dowód  nr  2  złożony  przez  odwołującego  czyli  fragment  koreferatu 

naukowego opracowanego przez prof. D. O. 

(dokładnie str.19 przedmiotowego dokumentu), 

Izba  przyjęła  stanowisko  zamawiającego  w  tym  zakresie  i  uznała,  że  nie  może  mieć  on 

zastosowania  w  aktualnym  stanie  faktycznym  ponieważ  dotyczył  wymogów  maszyn  i 

urządzeń  w  dołowej  części  instalacji  klimatyzacji  centralnej  w  związku  z  warunkami 

środowiskowymi, które w wyniku udzielonej w dniu 23 sierpnia 2018 r. odpowiedzi na pytanie 

nr 1 zostały usunięte z treści pkt. VI.13 i VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ. 

Podobnie w przedmiotowej spawie nie ma znaczenia 

wyrok Izby z dnia 10 września 

r. w sprawie o sygn. akt KIO 1680/18 ponieważ dotyczył on innych zarzutów i ustalenia 

poczynione  przez  Izbę  w  tamtej  sprawie  nie  mogą  znaleźć  bezpośredniego  przełożenia  na 

rozstrzygnięcie przedmiotowego odwołania szczególnie w sytuacji bierności odwołującego w 

zakresie jednoznaczności sformułowanych żądań. 

Tym samym Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 29 ust. 

1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

Zgodnie 

z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienione

go rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Przewodniczący:      …………………………….