Sygn. akt: KIO 267/17
WYROK
z dnia 22 lutego 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 lutego 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2017 roku przez
wykonawcę
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Energa Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku
przy udziale
wykonawcy LMG FORSAKRINGS AB Spółka Akcyjna z siedzibą w
Sztokholmie, działająca w Polce przez LMG FORSAKRINGS AB S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
LMG FORSAKRINGS AB Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sztokholmie, działająca w Polce przez LMG FORSAKRINGS AB
S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i:
Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Pocztowe
Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania
Zasądza od wykonawcy
LMG FORSAKRINGS AB Spółka Akcyjna z siedzibą w
Sztokholmie, działająca w Polce przez LMG FORSAKRINGS AB S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i kosztów zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
sygn. akt KIO 267/17
UZASADNIENIE
W dniu 9 lutego 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”),
odwołanie złożył wykonawca
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi ubezpieczenia zdrowotnego” (ogłoszenie opublikowane w Dz.
Urz. UE w dniu 27 sierpnia 2016 r. pod nr 2016/S 165-297541) prowadzi Zamawiający
ENERGA S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Odwołanie wniesiono na czynności Zamawiającego
polegającej na:
błędnej ocenie dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 16 grudnia 2016 r.,
bezprawnym wykluczeniu Odwołującego w sytuacji, gdy wykazał on spełnianie
warunku udziału w postępowaniu,
wadliwym dokonaniu czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu,
wyborze oferty wykonawcy LMG FORSAKRINGS AB S.A. Oddział w Polsce z
siedzibą w Warszawie, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu,
zaniechaniu przekazania należytego uzasadnienia i wykazania faktycznych i
prawnych podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet gdyby
uznać, że Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do tego, czy złożone przez PTUW
dokumenty potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jako niezgodną z
przepisami Pzp czynność Zamawiającego należy wskazać także:
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub zwrócenia się do
wystawcy referencji w celu wyjaśnienia wątpliwości, co do spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie i wskazanie w uzasadnieniu jako
podstawy decyzji Zamawiającego o „odrzuceniu” oferty PTUW,
art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp poprzez niezasadne wykluczenie
PTUW, pomimo wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty,
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
udzielania wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie
złożonych dokumentów, a także § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie”),
poprzez zaniechanie zwrócenia się do wystawcy referencji w celu wyjaśnienia wątpliwości,
co do spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przekazania
Odwołującemu należytego uzasadnienia decyzji o „odrzuceniu” (właśc. o wykluczeniu) z
postępowania, a w konsekwencji utrudnienie PTUW skorzystanie ze środków ochrony
prawnej i naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Odwołującego
za najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu
i w konsekwencji nieudzielenie zamówienia Odwołującemu.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w celu
uznania, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą spośród niepodlegających
odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu.
oraz ewentualnie:
4. wezwania Odwołującego do udzielania wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wnosił o:
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie;
6. wyłączenie jawności rozprawy lub co najmniej o nieudostępnianie zawartych w odwołaniu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie uzasadnienia
wniosku o wyłączenie jawności rozprawy lub co
najmniej nieudostępnianie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący podniósł, że wniosek o wyłączenie jawności rozprawy podyktowany jest
odnoszeniem się do treści umów przywoływanych w odwołaniu
ze względu na fakt, iż przy
ich rozpoznaniu zostaną ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną,
tj. tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zaistniały przesłanki do
wyłączenia jawności rozprawy zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym powyżej, na
podstawie § 8 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnoszono o nieudostępnianie
zastrzeżonych informacji,
ze względu na fakt, iż w wyniku udostępnienia treści
dokumentacji w zakresie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę
ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Informacje przywoływane w pkt 3.3. odwołania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą przyjmuje się (zob. np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 03 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/00, OSN 2001, Nr 4,
poz. 59), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki:
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny
posiada wartość gospodarczą,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zdaniem Odwołującego wszystkie zastrzeżone informacje spełniają powyższe
warunki. Informacje na temat treści umów zawieranych przez Odwołującego z jego
kontrahentami, są istotne dla funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego, stanowią
know-how PTUW i posiadają dla niego wartość gospodarczą. Należy zaznaczyć, iż
informacje na temat treści umów dostępna jest wyłącznie wyselekcjonowanemu gronu
osób, a ich pozyskanie przez podmioty spoza tego grona jest niemożliwe. Zgodnie z
utrwalonym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej niewątpliwie posiadają wartość
gospodarczą i handlową informacje, które „stanowią swego rodzaju know how
przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że nie muszą to być informacje, których ujawnienie
"mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług" (...) Wystarczy, że
ujawnienie tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez
konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której
konkurencja nie posiada". Odwołujący podejmuje stale czynności zmierzające do
zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to rozwiązania
systemowe i mają charakter permanentny, a polegają w szczególności na zastrzeganiu
wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwianiu dostępu osób
nieupoważnionych, ustanawianie zakazów dla pracowników Odwołującego w zakresie
upubliczniania zastrzeganych informacji.
Jednocześnie należy zastrzec, że „tajemnica” nie traci zaś swego poufnego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do
dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy Odwołującego lub upoważnione osoby po stronie
Zamawiającego, którym PTUW powierza informację w związku z wniesieniem odwołania.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić
do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich -
w szczególności innych uczestników postępowania, konkurentów Odwołującego - w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Pzp. W wyniku dokonania zaskarżonych odwołaniem czynności oferta Odwołującego -
obecnie niesłusznie uznawanego przez Zamawiającego za wykluczonego - nie została
uznana za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia zarzutów oferta PTUW zostałaby
uznana za najkorzystniejszą a w konsekwencji zamówienie zostałoby udzielone
Odwołującemu.
Naruszenie przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp ma istotny wpływ na
wynik postępowania, albowiem doprowadziło do podjęcia wadliwej decyzji, iż Odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji do odrzucenia oferty będącej
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu. Zatem w następstwie
skarżonych czynności Zamawiającego zamówienie zostanie udzielone niezgodnie z
przepisami ustawy.
Termin na wniesienie odwołania, inne wymogi formalne
Informacja Zamawiającego o zakończeniu badania i oceny złożonych ofert oraz o
wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty wykonawcy MG
FORSAKRINGS AB S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej
została przekazana Odwołującemu w dniu 30 stycznia 2017 r.,
zatem termin na wniesienie
odwołania został dochowany. Kopia odwołania z zabezpieczoną częścią obejmującą
tajemnicę przedsiębiorstwa została prawidłowo i w terminie przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu merytorycznym odwołania podniesiono, że zgodnie z treścią
rozdziału IX ust. 3 SIWZ, w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy posiadający
odpowiednie doświadczenie, a mianowicie zdolni do wykazania, iż „w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, zrealizowali lub realizują minimum dwa zamówienia, którego przedmiotem
była/jest realizacja grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, z których każda z osobna
obejmowała/obejmuje grupowe ubezpieczenie zdrowotne dla minimum 1 000 (tysiąc) osób".
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2194/16)
stwierdziła, iż dokumenty złożone przez PTUW wraz z ofertą - która pierwotne została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą - nie pozwalały na stwierdzenie, iż Odwołujący
spełniał przywołany powyżej warunek.
W związku z tym, pismem z dnia 16 grudnia 2016 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do „złożenia stosownych wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń, o których mowa
w art. 25a ust. 1 ustawy (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia)
potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału opisany w rozdziale IX.3 SIWZ”.
Odwołujący w wyznaczonym terminie spełnił żądanie Zamawiającego uzupełniając
ofertę o żądane dokumenty, które jego zdaniem jednoznacznie potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie informacje wraz z odpowiednimi
referencjami, że w wymaganym okresie PTUW należycie wykonał dwie umowy
ubezpieczenia grupowego zawarte z podmiotem wymienionym w wykazie usług, który
wystawił referencje, których przedmiotem było świadczenie ochrony ubezpieczeniowej w
zakresie grupowego ubezpieczenia zdrowotnego obejmującego odpowiednio 3 377 oraz 3
106 osób.
Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie PTUW złożył także informację i stosowne
dokumenty potwierdzające doświadczenie POLMED S.A. - jako podmiotu udostępniającego
swoje doświadczenie Odwołującemu - w zakresie obsługi pięciu umów grupowego
ubezpieczenia zdrowotnego.
Zamawiający natomiast po powtórzeniu procesu badania i oceny ofert, wykluczył
PTUW z postępowania. Zamawiający przy tym w zasadzie nie wyjaśnił motywów swojej
decyzji, którą uzasadnił ograniczając się do lakonicznego oświadczenia, iż „po analizie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów Zamawiający stwierdził, że przedmiot
zamówienia ujawniony w wykazie oraz referencjach nie spełnia warunku określonego w
rozdziale IX ust. 3 SIWZ, tj. nie stanowi realizacji grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, a
jest ubezpieczeniem innego rodzaju".
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W ocenie strony Odwołującej powołana w zawiadomieniu podstawa prawna decyzji
podjętych wobec Odwołującego jest błędna. Z jego treści wynika bowiem, iż zostały one
podjęte w następstwie uznania przez Zamawiającego, iż PTUW nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a nie ze względu na zidentyfikowanie jakichkolwiek
sprzeczności pomiędzy ofertą Odwołującego a treścią SIWZ.
Z całą pewnością z faktu, iż warunki udziału w postępowaniu określane są w SIWZ nie
sposób wywodzić, iż to właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może stanowić podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy rzekomo nie spełniającego tych warunków. Wszak
prawodawca jednoznacznie przesądził, iż w takich sytuacjach stosować należy art. 24 ust. 1
pkt 12 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp, które jednak w zaistniałych okolicznościach
faktycznych także nie znajdują zastosowania. Powyższe stanowisko jest zresztą zgodne z
jednoznacznym poglądem KIO, iż „niewykazanie spełnienia warunków podmiotowych
skutkuje wykluczeniem z postępowania (art. 24 ust, 2 pkt 4 ZamPublU), zaś niewykazanie
spełnienia warunków przedmiotowych odrzuceniem oferty jako oferty, której treść
sprzeczna jest w treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2
ZamPubl
–
tak wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. KIO 2363/12.)
Wydaje się więc, iż wskazanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi błąd co do prawa.
Dlatego jedynie z daleko posuniętej ostrożności należy zaznaczyć, iż gdyby Zamawiający
utrzymywał, że jego zamiarem było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. ze względu na jej „przedmiotową" niezgodność z SIWZ, to decyzji tej nie
poparł jakimkolwiek uzasadnieniem przez co naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 5 Pzp
Ze względu na wykazaną powyżej okoliczność, iż w istocie Zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu PTUW z postępowania ze względu na rzekome niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał
jakichkolwiek podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z dokumentów
złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2016 r. jednoznacznie wynika, że
PTUW spełniał warunek określony w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ, dotyczący doświadczenia w
zakresie realizacji „grupowego ubezpieczenia zdrowotnego".
Dla rozstrzygnięcia, czy wykazane przez PTUW doświadczenie potwierdza warunek
udziału, kluczowe jest ustalenie prawidłowej treści pojęcia „grupowe ubezpieczenie
zdrowotne".
Pojęcie „grupowego ubezpieczenia zdrowotnego”
W tym celu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ,
przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług grupowego ubezpieczenia zdrowotnego
dla pracowników Grupy Kapitałowej Energa i ich rodzin.” Konstrukcja ubezpieczenia
grupowego jest powszechnie wykorzystywana przez pracodawców do objęcia ochroną
ubezpieczeniową swoich pracowników i polega zasadniczo na tym, że ubezpieczający
(Zamawiający) zawiera z ubezpieczycielem (Wykonawcą) umowę ubezpieczenia
grupowego, w której określa warunki wykonywania umowy ubezpieczenia oraz jej zakres.
Na jej podstawie ubezpieczeni nawiązują stosunki ubezpieczenia z ubezpieczycielem,
jednakże nie zawierają oni z nim odrębnych umów. Dzieje się to poprzez złożenie przez
ubezpieczonych deklaracji o przystąpieniu do ubezpieczenia, nie zaś poprzez zawarcie
odrębnej, indywidualnej umowy ubezpieczenia z zakładem ubezpieczeń przez każdego z
ubezpieczonych.
Przechodząc do analizy pojęcia ubezpieczenia zdrowotnego, Odwołujący przytoczył
treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej jako „NSA”) z dnia 5 kwietnia 2012
r., sygn. akt II FSK 1874/10. W wyroku tym NSA podkreślił, iż przedmiotem tzw.
„prywatnego" ubezpieczenia zdrowotnego (dla odróżnienia od ubezpieczenia zdrowotnego
w ramach systemu ubezpieczeń społecznych) jest zagwarantowanie prawa do opieki, a
więc sama możliwość skorzystania z usług medycznych. W doktrynie wskazuje się również,
ż
e w ramach zawartego ubezpieczenia zdrowotnego, „ubezpieczony ma prawo do
uzyskania określonych w ogólnych warunkach ubezpieczenia rodzajów świadczeń
zdrowotnych - usług medycznych. Przez pojęcie usług medycznych rozumiane są usługi
mające na celu przywrócenie zdrowia ubezpieczonego, obejmujące leczenie, diagnostykę
lub profilaktykę. Z reguły zakłady ubezpieczeń przewidują w ramach »ubezpieczenia
zdrowotnego« następujące kategorie świadczeń:
•
możliwość skorzystania z usług medycznych w dowolnie wybranej placówce
medycznej współpracującej z zakładem ubezpieczeń,
•
dostęp do całodobowej infolinii medycznej,
•
nieograniczony dostęp do lekarzy prowadzących, tj. internisty, pediatry, lekarza
rodzinnego,
•
dostęp (w ograniczonym zakresie) do lekarzy specjalistów,
•
dostęp do badań diagnostycznych,
•
możliwość skorzystania z zabiegów ambulatoryjnych,
•
możliwość skorzystania z wizyty domowej lekarza w miejscu zamieszkania, zniżki na
leczenie stomatologiczne i wykonanie szczepień."
(tak: M. Szczepańska, Ubezpieczenia na
ż
ycie. Aspekty prawne, Warszawa 2008, s. 288 i n.).
Wyliczenie to ma oczywiście charakter przykładowy, ale identyfikuje najbardziej
popularne kategorie świadczeń. Co więcej, tak określony zakres ochrony ubezpieczeniowej
pokrywa się z usługami wymienionymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Analizując naturę ubezpieczenia zdrowotnego, należy podkreślić, że zgodnie z art.
805 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz.U. z 2016 r. poz. 380 tj.; dalej
jako „KC”) świadczenie ubezpieczyciela przy ubezpieczeniu osobowym polega w
szczególności na zapłacie określonej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia.
Oznacza to, że ma ono formę pieniężną. Co za tym idzie, w przypadku ubezpieczeń,
których cel gospodarczy polega na pozyskaniu przez ubezpieczonego określonych usług
na wypadek zajścia okoliczności określonych w umowie ubezpieczenia, świadczenie
zakładu ubezpieczeń polega na przekazaniu środków pieniężnych na zlecenie
ubezpieczonego lub ubezpieczającego jako wynagrodzenie podmiotów trzecich, które w
istocie wykonują żądaną usługę objętą zakresem ochrony ubezpieczeniowej (wizytę
lekarską itp.). Ubezpieczyciel jest przy tym zobowiązany do zorganizowania likwidacji
szkody w sposób przyjęty w umowie ubezpieczenia. W związku z tym uznać należy, że
istotą tego typu ubezpieczeń (co wynika również z treści załącznika nr 1 do SIWZ) jest
zapewnienie ubezpieczonemu dostępu do określonych dóbr lub usług. Odmienne wnioski
byłyby sprzeczne z art. 805 § 2 KC. Na marginesie należy wskazać, iż w związku z
powyższym proponowaną nazwą synonimiczną ubezpieczenia zdrowotnego jest
„ubezpieczenie kosztów leczenia", które trafnie oddaje jego cel (tak: M. Szczepańska,
Ubezpieczenia..., s. 288). Zamiennie można również mówić o ubezpieczeniu assistance
pomocy medycznej albo o pakiecie medycznym w ramach ubezpieczenia assistance.
Powyższa argumentacja pozostaje w związku również z treścią rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2015 r. w sprawie szczegółowego sposobu obliczania
podstawowego kapitałowego wymogu wypłacalności według formuły standardowej, zgodnie
z którym zobowiązania o charakterze zobowiązań z tytułu umów ubezpieczeń zdrowotnych
to zobowiązania, o których mowa w lit. A pkt 1-3, lit. B 13-15, lit. C pkt 25, lit. D pkt 29 i 33
oraz lit. E pkt 35 Załącznika I do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2015/35. W
okolicznościach niniejszej sprawy należy mieć jednak na uwadze przede wszystkim treść
art. 1 ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) z dnia 10 października 2014 r.
uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE w sprawie
podejmowania
i
prowadzenia
działalności
ubezpieczeniowej
i
reasekuracyjnej
(Wypłacalność II), zawierającego definicję „zobowiązania z tytułu ubezpieczeń
zdrowotnych”.
Zgodnie
z
rozporządzeniem
zobowiązanie
to
stanowi
zobowiązanie
ubezpieczeniowe, które obejmuje jedną lub obie z poniższych możliwości:
(i) zapewnienie leczenia lub opieki medycznej, w tym zabiegów medycznych o
charakterze prewencyjnym lub leczniczym bądź opieki w związku z chorobą wypadkiem,
niepełnosprawnością lub zniedołężnieniem lub zwrot kosztów takiego leczenia lub opieki,
(ii) rekompensatę finansową z tytułu choroby, wypadku, niepełnosprawności lub
zniedołężnienia.
Na marginesie należy wspomnieć, że choć definicja ta została przez unijnego
prawodawcę przyjęta jedynie na potrzeby rozporządzenia delegowanego, to jednak nie
ulega wątpliwości, że może ona stanowić posiłkowe kryterium potwierdzające, że
ś
wiadczenia oferowane przez PTUW w ramach przywołanych powyżej ubezpieczeń
grupowych spełniają kryteria ubezpieczenia zdrowotnego.
Pojęcie „grupowego ubezpieczenia zdrowotnego” w ujęciu postanowień SIWZ
Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania wskazał w sposób
niezrozumiały, iż doświadczenie PTUW rzekomo „nie stanowi realizacji grupowego
ubezpieczenia zdrowotnego, a jest ubezpieczeniem innego rodzaju.”
Zamawiający nie określił jednak w pkt. IX ust. 3 SIWZ żadnych szczególnych
wymogów jakim powinno odpowiadać grupowe ubezpieczenie zdrowotne, poza wymogiem
objęcia nim co najmniej 1000 osób z tytułu każdej z dwóch umów. W tym kontekście, a
także biorąc pod uwagę wskazane powyżej, ugruntowane w literaturze i orzecznictwie
znaczenie pojęcia „grupowe ubezpieczenie zdrowotne” należy przyjąć, że dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczające było wykazanie przez
Wykonawcę posiadającego status ubezpieczyciela doświadczenia w zakresie wykonywania
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert dwóch umów
ubezpieczenia grupowego ubezpieczenia zdrowotnego z których każda obejmowała
ochroną co najmniej 1000 osób.
Doświadczenie PTUW w zakresie realizacji warunku udziału w postępowaniu
PTUW w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2016 r., przedłożył
referencje podmiotu X, zawierające oświadczenie, iż PTUW udzielał jego klientom ochrony
ubezpieczeniowej w ramach następujących pakietów ubezpieczeń, w skład których
wchodziły ubezpieczenia zdrowotne dla określonej w referencjach liczby osób, w każdym
przypadku przekraczającej liczbę 3000 osób.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający jako podstawę „odrzucenia oferty" i
wykluczenia PTUW podał błędnie, iż przedmiot zamówienia ujawniony w wykazie i
referencjach nie stanowi umowy grupowego ubezpieczenia zdrowotnego, lecz jest
ubezpieczeniem innego rodzaju. Odwołujący dokonał analizy postanowień przywołanych
powyżej warunków ubezpieczenia określających zakres ochrony ubezpieczeniowej
ś
wiadczonej na rzecz Ubezpieczonych w ramach tych umów przez PTUW.
Zgodnie z postanowieniami warunków ww. ubezpieczeń przedmiotem ubezpieczenia
jest organizacja albo organizacja i pokrycie kosztów usług określonych w tych warunkach,
ś
wiadczonych na rzecz ubezpieczonych działającego na zlecenie i w imieniu PTUW w
przypadku wystąpienia zdarzenia objętego ochroną ubezpieczeniową. W ramach
ubezpieczenia, PTUW zobowiązał się do spełnienia na rzecz ubezpieczonych określonych
ś
wiadczeń wymienionych i opisanych w warunkach ubezpieczenia, w tym: wizyty lekarza
pierwszego kontaktu lub pielęgniarki, organizacji wizyty u lekarza specjalisty, dostarczenia
lekarstw, dostarczenia sprzętu rehabilitacyjnego, opieki domowej po hospitalizacji,
transportu do placówki medycznej, czy też konsultacji telefonicznej z lekarzem.
Ś
wiadczenia przewidziane we wskazanych warunkach ubezpieczenia odpowiadają zatem
rodzajowo świadczeniom, które Zamawiający objął zakresem pojęcia ubezpieczenie
zdrowotne. W tym kontekście nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w ramach
umów wskazanych przez Odwołującego jako poświadczających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu PTUW świadczył ochronę ubezpieczeniową w zakresie ubezpieczenia
zdrowotnego dla wymaganej liczby osób.
W odniesieniu do niezrozumiałego zarzutu Zamawiającego jakoby umowy wskazane
w dokumencie referencyjnym nie stanowiły grupowej umowy ubezpieczenia, należy
odwołać się do postanowień umów określających zasady udzielania przez PTUW ochrony
ubezpieczeniowej. Obie umowy zostały zawarte pomiędzy podmiotem X jako
ubezpieczającym a PTUW jako ubezpieczycielem, co stanowi o zawarciu umowy na cudzy
rachunek w rozumieniu art. 808 § 1 KC. Ponadto, w umowach określone zostały warunki
objęcia ochroną ubezpieczeniową ubezpieczonych. Przystąpienie do umowy uzależnione
zostało od złożenia przez ubezpieczonego pisemnej deklaracji przystąpienia do
ubezpieczenia. Mechanizm ten jest charakterystyczny dla ubezpieczeń grupowych i jako
taki jest powszechnie stosowany w obrocie. Ponadto, zgodnie z treścią wskazanych umów
obowiązek zapłaty składki wobec ubezpieczyciela (PTUW) spoczywa na ubezpieczającym
(podmiocie X), co również jest charakterystyczne dla grupowych umów ubezpieczenia. W
tym bowiem przypadku ubezpieczony jedynie zobowiązuje się do sfinansowania składki,
której obowiązek zapłaty spoczywa na ubezpieczającym i sam jej bezpośrednio
ubezpieczycielowi nie opłaca. Umowy wskazane w przywoływanych w toku postępowania
przez PTUW referencjach stanowią niewątpliwie umowy ubezpieczenia grupowego.
Odwołujący wyjaśnił, iż w terminie złożenia odwołania nie był w stanie udostępnić
Zamawiającemu treści przywołanych umów. Jedyną przeszkodą formalną dla ich
przekazania konieczność jest zachowania tajemnicy dotyczącej poszczególnych umów
ubezpieczenia w rozumieniu art. 35 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Odwołujący podjął jednak starania w celu uzyskania
zgody na udostępnienie treści umów. Odwołujący zaznaczył jednak, że gdyby Zamawiający
zdecydował się uwzględnić odwołanie i unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w celu przeprowadzenia ponownego badania oferty i wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, PTUW po uzyskaniu zgody wystawcy referencji, tj.
podmiotu X, udostępni Zamawiającemu treść przywoływanych umów.
Mając na uwadze powyższe uwagi na temat zakresu ubezpieczenia zdrowotnego,
należy uznać, że ubezpieczenia przywołane w referencjach podmiotu X dla PTUW
obejmują w swoim zakresie ubezpieczenia zdrowotne w rozumieniu pkt IX ust. 3 SIWZ.
Przywołane umowy są również niewątpliwie umowami ubezpieczenia grupowego.
Ś
wiadczona przez PTUW ochrona ubezpieczeniowa w ramach ubezpieczeń wskazanych w
referencjach z dnia 16 grudnia 2016 r. odpowiadała zakresowi grupowego ubezpieczenia
zdrowotnego. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że w ramach tych samych umów
ubezpieczenia grupowego znajdują się również inne zakresy ubezpieczenia. W praktyce
ubezpieczeniowej powszechną praktyką jest bowiem łączenie różnych zakresów, a nawet
typów ubezpieczeń w jednych warunkach ubezpieczenia.
W świetle powyższego PTUW wykazał należycie spełnienie wymogu zawartego w pkt
IX ust. 3 SIWZ, bowiem wykazał, że w oparciu o każdą z dwóch umów ubezpieczenia
grupowego objął ochroną ubezpieczeniową w ramach ubezpieczenia zdrowotnego ponad
3000 osób, a zatem nie zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp ani do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 5
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Zamawiający badając dokumenty złożone przez Odwołującego nie dochował należytej
staranności w toku ponownego badania i oceny ofert. Zarzut ten potwierdza nie tylko sam
fakt niezasadnego wykluczenia Odwołującego, ale także nieskorzystanie z przewidzianej
prawem możliwości wezwania PTUW do złożenia wyjaśnień.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Pzp, w przypadku powzięcia wątpliwości co do
treści dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z ofertą, zamawiający dążąc do
zapewnienia uczciwej konkurencji w danym postępowaniu, zobowiązany jest wyjaśnić
wszelkie stwierdzone niejasności. Pogląd ten został jednoznacznie wyrażony w
orzecznictwie KIO i nie może obecnie budzić wątpliwości (tak wyrok KIO z dnia 8
października 2015 r., sygn. KIO 2079/15).
Niezależnie więc od faktu, iż zdaniem Odwołującego ze złożonych podmiotu X
jednoznacznie wynika, że świadczył on usługi grupowego ubezpieczenia zdrowotnego,
należy przyjąć, że jeżeli Zamawiający powziął wątpliwość co do tego, czy doświadczenie
wskazane przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2016 r.
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to niewątpliwie powinien był dążyć
do ich usunięcia poprzez wezwanie PTUW do złożenia stosownych wyjaśnień.
O braku wymaganej staranności, świadczy także fakt, iż Zamawiający nie tylko
zignorował obowiązek wynikający z treści art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, ale także nie skorzystał z
przewidzianej w § 2 ust. 6 Rozporządzenia kompetencji do zwrócenia się o dodatkowe
informacje bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego usługi grupowego ubezpieczenia
zdrowotnego były wykonane.
Opierając
decyzję
o
wykluczeniu
PTUW
z
postępowania
jedynie
na
powierzchownych przypuszczeniach Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim
obowiązków wynikających z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Z zarzutem wcześniejszym ściśle wiąże się także zarzut naruszenia obowiązku
wyczerpującego uzasadnienia i poinformowania wykonawców o podjętych wobec nich
decyzjach. Nie ulega wątpliwości, że wyliczenie czynności dokonywanych przez ENERGA
w związku z badaniem oferty PTUW zwieńczone lakonicznym komunikatem, iż w ocenie
Zamawiającego wskazane w wykazie oraz referencjach doświadczenie „nie spełnia warunku
określonego w rozdziale IX ust. 3 SIWZ, tj. nie stanowi realizacji grupowego ubezpieczenia
zdrowotnego, a jest ubezpieczeniem innego rodzaju”, nie może zostać uznane za podanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tego rodzaju sytuacje były już wielokrotnie badane przez KIO, która konsekwentnie
stoi na stanowisku, iż „Zamawiający ma bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis,
stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom pełnych
podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i
rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia
wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji
Zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych
przez Zamawiającego uchybień" (Wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., sygn. KIO 1429/15).
W odniesieniu do przypadku braku należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania KIO kategorycznie wyraziła pogląd, że jeśli treść przepisu nie
określa stopnia szczegółowości informacji, jakie powinny znaleźć się w uzasadnieniu, to
jednak należy przyjąć, że stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób
czytelny, nie wprowadzający w błąd, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do
konkretnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Obowiązek ten wiąże się z zasadą
jawności postępowania, zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości prawidłowego
sporządzenia środka ochrony prawnej. Izba jednoznacznie stwierdza, że z całą pewnością
przepisanie treści warunku udziału w postępowaniu i lakoniczne oświadczenie o braku
spełniania tegoż warunku przez wykonawcę, bez jakiegokolwiek ustosunkowania się do
przedłożonych przez Odwołującego się dokumentów stanowi oczywiste naruszenie art. 92
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
W wyniku nieprawidłowości dokonanych przez ENERGA naruszony został art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ Zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi,
niezasadnie wykluczając PTUW nie wybrał oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ, a w konsekwencji zamierza udzielić zamówienia
wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami Pzp
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił jak we wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na posiedzeniu i rozprawie,
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania
ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do
których był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba ustaliła, iż wyrokiem z dnia 5 grudnia 2016 roku o sygn. akt KIO 2194/16
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożone przez
LMG
FORSAKRINGS AB Spółka Akcyjna reprezentowany przez Oddział w Polsce z
siedzibą w Warszawie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty złożonej przez
wykonawcę Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie
oraz
nakazała
Zamawiającemu
wezwanie
wykonawcy
Pocztowe
Towarzystwo
Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie do złożenia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy (jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia) oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że wykonawca
spełnia warunek udziału opisany w rozdziale IX.3 siwz.
Izba uznała, że dookreślenie (przez Zamawiającego), że ubezpieczenie zdrowotne
ma polegać na zapewnieniu świadczeń medycznych, nie stanowi przesądzającego dowodu
na dopuszczenie doświadczenia polegającego na świadczeniu usług medycznych, gdyż
istotą umowy ubezpieczenia zdrowotnego jest zapewnienie ubezpieczonemu dostępu do
usługi medycznej określonej w umowie ubezpieczenia, co jednak nie zmienia faktu, że
zamawiający wymagał dwóch zamówień (a więc zgodnie z definicją zamówienia
publicznego - umów) na ubezpieczenie zdrowotne. Równocześnie zamawiający podał, że
uzna za spełnienie wymogu, jeżeli Główny Operator wskazany w ofercie - zapewniający
pełen zakres obsługi w ramach ubezpieczenie zdrowotnego oferowanego przez
wykonawcę, przy czym nie wskazał, że chodzi tu o zakres obsługi związanej ze
ś
wiadczeniami medycznymi, ale pełnej obsługi w ramach ubezpieczenia zdrowotnego, a
więc również czynności informacyjno-promocyjnych, zawierania umów ubezpieczenia z
pracownikami, którzy zechcą do niego przystąpić, umożliwiania dostępu do tych umów
ubezpieczeniowych na warunkach wynikających z oferty także w odniesieniu do rodzin
pracowników i ich partnerów. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego, że przez pojęcie pełnej obsługi w ramach ubezpieczenia zdrowotnego
należy rozumieć wyłącznie świadczenie usług medycznych. Tym samym zdaniem Izby
zgromadzony materiał dowodowy pozwala na uznanie, że zamawiający być może
zamierzał postawić w ramach zdolności zawodowych niższy poziom spełnienia warunku niż
doświadczenie nabyte w ramach umów ubezpieczeniowych, jednakże wbrew własnemu
stanowisku nie ujawnił tego w sposób transparentny tak w siwz jak i w udzielonej
odpowiedzi na pytanie nr 64. W dalszym ciągu w ramach udzielonej odpowiedzi domagał
się pełnej obsługi w ramach ubezpieczenia nie definiując tego pojęcia i nie ograniczając go
wyłącznie do usług o świadczenia medyczne. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że
zamawiający nie będzie związany umową o świadczenie usług medycznych z podmiotem
ś
wiadczącym taką usługę, ale będzie związany umową grupowego ubezpieczenia
pracowniczego z zakładem ubezpieczeń. (…) zamawiający ma obowiązek zbadać, czy
udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności zawodowe, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby
zamawiający tego obowiązku nie dopełnił, gdyż przystępujący (obecnie Odwołujący) nie
wykazał, że przez zdolności zawodowe Polmed posiada doświadczenie w realizacji
zamówień realizacji grupowego ubezpieczenia zdrowotnego. Polmed posiada bowiem
doświadczenie jedynie w świadczeniu usług medycznych, a nie usług ubezpieczeniowych.
W tym stanie rzeczy Izba oceniła, że zamawiający naruszył art. 22a ust. 3 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i art. 22 ust. 1a i 1b pkt. 3 ustawy.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów, Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie przedstawiając wykaz
usług, w którym ujęto dwie pozycje (umowy) realizowane na rzecz podmiotu X. Do wykazu
załączono referencje wystawione przez podmiot X, który potwierdził należyte wykonanie
umów. Jednocześnie składając powyższe dokumenty Odwołujący zastrzegł, iż stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa i do tezy tej złożył pisemne uzasadnienie.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca
LMG FORSAKRINGS AB Spółka Akcyjna reprezentowany przez
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.
W dniu 20 lutego 2017 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której uwzględnił je w całości. Przystępujący na posiedzeniu przed Izbą, poinformowany o
powyższym fakcie, złożył oświadczenie do protokołu, iż wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Przystępujący złożył obszerne
stanowisko pisemne wraz z materiałem dowodowym, które potwierdzać miało w jego
ocenie zasadność oddalenia odwołania w całości.
Na podstawie dokonanych ustaleń, skład orzekający Izby uznał, iż podlegało
uwzględnieniu
Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się zawodowy charakter działalności wykonawcy i
zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmującego
znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym realiów danego
segmentu rynku.
Pomiędzy stronami niesporna była literalna treść warunku udziału w postępowaniu.
Bezsporne było także, że przedmiotem zamówienia jest usługa ubezpieczenia zdrowotnego,
oraz to, że Zamawiający wymagał od wykonawców, aby posiadali zezwolenie właściwego
organu na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w zakresie co najmniej działu I grupa
1 i 5 lub działu II grupa 2.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp, w
ocenie Izby, Odwołujący prawidłowo potwierdził spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w wyniku uzupełnienia na wezwanie dokumentów podmiotowych z zakresie
posiadania określonego doświadczenia zawodowego.
Z uwagi na objęcie wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa, a także decyzję Izby, iż dane zastrzeżenie nie zostało do momentu
wydania niniejszego orzeczenia skutecznie zakwestionowane przez żadną ze stron sporu,
nie ma więc możliwości odtajnienia przedmiotowych informacji, bardziej szczegółowe
odniesienie się do złożonych wyjaśnień nie jest możliwe w uzasadnieniu orzeczenia, a
poczynione przez Izbę ustalenia i analiza złożonych dokumentów muszą być
przedstawione na pewnym poziomie ogólności.
Zamawiający wyraźnie w rozdziale IX.3 SIWZ wskazał, że wymaga doświadczenia w
realizacji minimum dwóch zamówień, których przedmiotem była/jest realizacja grupowego
ubezpieczenia zdrowotnego, z których każda z osobna obejmowała/obejmuje grupowe
ubezpieczenie zdrowotne dla minimum 1000 (tysiąc) osób. Zamawiający zatem w
postawionym przez siebie warunku wymagał usług obejmujących grupowe ubezpieczenie
zdrowotne. Jak słusznie stwierdziła i podkreśliła w wyroku z 5 grudnia 2016 roku Izba, poza
sporem pomiędzy Stronami było, że czym innym jest umowa o świadczenie usług
medycznych, a czym innym umowa grupowego ubezpieczenia zdrowotnego.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie, podziela również rozważania
wyroku KIO z dnia 5 grudnia 2016 roku, gdzie stwierdzono, że: „Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt.
2 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Dla rozstrzygnięcia tej
sprawy istotne znaczenie ma treść art. 22 ust. 1 a ustawy, który stanowi, że zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności. Niewątpliwie przedmiotem zamówienia nie była usługa
medyczna, choć rzeczywiście w ramach przedmiotu zamówienia zakład ubezpieczeń w
ramach swojej odpowiedzialności ubezpieczeniowej ma zapewnić pracownikom
zamawiającego, a także umożliwić rodzinom i partnerom dostęp do świadczeń
medycznych. (…)”
Izba zgadza się również ze stanowiskiem wyrażonym przez Przystępującego w
piśmie procesowym z dnia 20 lutego 2017 roku, że przy ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu należy mieć na uwadze opis przedmiotu zamówienia i
postanowienia projektu przyszłej umowy. Nie oznacza to jednak, że ustalenia oraz oceny
spełniania warunku udziału należy dokonywać jedynie przez pryzmat opisu przedmiotu
zamówienia, w oderwaniu od literalnej treści ustalonego przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający ustala w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co nie oznacza, że poziom posiadanego
doświadczenia wykonawcy zainteresowanego danym postępowaniem musi być identyczny,
czy też tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia. Ustalony warunek ma być
proporcjonalny, a zatem adekwatny do przedmiotu zamówienia, co nie oznacza, że można
wymagać takiego samego poziomu, na przykład doświadczenia zawodowego.
„Proporcjonalny” nie oznacza „taki sam”. Proporcjonalny poziom doświadczenia
zawodowego ma umożliwiać wykonawcy realizację danego zamówienia z należytą
starannością. Poziom proporcjonalności, czy też inaczej szczegółowości interpretacji
warunku w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia ustala i określa sam Zamawiający.
Zamawiający postawił wymóg realizacji minimum dwóch zamówień, których
przedmiotem była lub jest realizacja grupowego ubezpieczenia zdrowotnego. Jednocześnie
Zamawiający w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie opisał
szczegółowo znaczenia pojęcia „ubezpieczenie zdrowotne”. Nie wskazano bynajmniej, że
referencyjne usługi miały lub mają w swoim zakresie oferować dokładnie takiego samego
rodzaju świadczenia medyczne, jak te stanowiące opis przedmiotu zamówienia.
Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje definicja legalna pojęcia „ubezpieczenie zdrowotne”.
Nie ma regulacji prawnych, które określałyby szczegółowo jaki zakres świadczeń
medycznych będzie już ubezpieczeniem zdrowotnym a jaki świadczeniem innego rodzaju.
Takich przepisów i regulacji nie wskazał Przystępujący. Choć Zamawiający udzielał
odpowiedzi na pytania, żadna z tych odpowiedzi nie wyjaśniła i nie wskazywała jaki zakres
ś
wiadczeń wypełniał będzie wymóg zaoferowania ubezpieczenia zdrowotnego. Taka
interpretacja warunku udziału w postępowaniu z pewnością nie wynika z odpowiedzi na
pytania przywołanych przez Przystępującego w jego piśmie procesowym. Odpowiedzi te
ponad wszelką wątpliwość nie stanowiły uszczegółowienia przedmiotowego zakresu
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego grupowego ubezpieczenia
zdrowotnego. Odpowiedzi te nie wskazywały również, iż należy wykazać się
doświadczeniem w pełni odpowiadającym każdemu elementowi zamówienia opisanemu w
opisie przedmiotu zamówienia. Wywodzenie na obecnym etapie postępowania, że
doświadczenie, które powinien posiadać wykonawca biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu powinno w pełni odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia nie znajduje
racji bytu w zapisach SIWZ. Ponadto, warto zauważyć, iż żadna z ofert na takim poziomie
szczegółowości nie była przez Zamawiającego sprawdzana. Zamawiający nie wymagał
bowiem innych dokumentów podmiotowych niż wykaz usług i referencje, które potwierdzać
miałyby zakres ubezpieczenia zdrowotnego (choćby wzory Warunków Ogólnych lub
Warunków Szczególnych Ubezpieczenia).
Przechodząc do dalszych rozważań, dostrzec należy, iż cała argumentacja
Przystępującego o nieadekwatności referencji złożonych przez Odwołującego, z uwagi na
okoliczność objęcia przez samego Przystępującego pracowników Banku Pocztowego i ich
rodzin ubezpieczeniem zdrowotnym pozostaje poza sporem. W pierwszej kolejności Izba
stwierdza, że wykaz usług Odwołującego rzeczywiście nie dotyczy takich umów. Fakt ten
również potwierdził na rozprawie sam Odwołujący, przyznając, iż wskazał inne umowy, niż
opisane początkowej fazie pisma procesowego Przystępującego. Odwołujący przyznał
także, iż referencyjne umowy nie dotyczą ubezpieczenia na życie dla podmiotów z grupy
kapitałowej Poczty Polskiej. Dla Odwołującego klarowne było również, iż takiego rodzaju
umowy nie stanowiłyby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, właśnie
z uwagi na rodzaj ubezpieczenia. Taki typ ubezpieczenia jest właśnie ubezpieczeniem
innego rodzaju niż wymagane ubezpieczenie zdrowotne. Ponadto udzielaniem ubezpieczeń
na życie zajmuje się inna spółka z grupy kapitałowej niż sam Odwołujący, co jest
odzwierciedleniem zasady rozdziału ubezpieczeń na życie i ubezpieczeń majątkowych
(vide: protokół z rozprawy). Odwołujący ten fakt na rozprawie potwierdził. Argumentacja ta
zatem nie mogła stanowić podstawy oddalenia odwołania.
Analizując umowy przedstawione przez Odwołującego w wykazie i załączone do
wykazu referencje wystawione przez Bank Pocztowy (fakt ujawniony przez Zamawiającego
w wyniku przekazywania kopii odwołania pozostałym uczestnikom postępowania
odwoławczego) Izba doszła do przekonania, iż przedmiotowe usługi stanowią
wystarczające potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego. Usługi te dotyczą ubezpieczenia grupowego, co
potwierdziły kopie umów przedłożone przez Odwołującego w niejawnej części rozprawy. W
umowach tych następuje odniesienie do art. 808 Kodeksu cywilnego dotyczącego
zawierania umów na cudzy rachunek. W ramach oferowanych usług podmiotowi
ubezpieczonemu przysługiwał określony pakiet świadczeń medycznych. Odwołujący
przyznał, iż ubezpieczenia wymienione w wykazie oferowane są w pewnym pakiecie
ubezpieczeniowym, na który składa się kilka rodzajów ubezpieczeń o charakterze
majątkowym. Wbrew twierdzeniom Przystępującego ujętym w piśmie procesowym z 20
lutego 2017 roku, oferowanie ubezpieczeń pakietami, razem z innym ubezpieczeniem, nie
oznacza jeszcze, że takie ubezpieczenie nie jest ubezpieczeniem zdrowotnym.
Zamawiający nie zawęził rozumienia warunku tylko do konieczności udzielenia ochrony
ubezpieczeniowej w zakresie zdrowia ubezpieczonego, bez możliwości oferowania mu
dodatkowych świadczeń, czy produktów.
Co do zakresu przedmiotowego ubezpieczeń przedstawionych w wykazie przez
Odwołującego, to jak już wspomniano w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia, różnice w
zakresie usług opisanych przez Zamawiającego a usług oferowanych przez dany podmiot,
nie świadczą jeszcze o niespełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Minimalny zakres świadczeń medycznych w odniesieniu do opisu warunku udziału w
postępowaniu nie został przez Zamawiającego ustalony. Nie określono, ile wizyt lekarskich
takie ubezpieczenie miało zawierać, nie określono katalogu specjalistów, u których możliwe
są wizyty, nie określono liczby placówek, która miała umożliwiać realizację świadczeń
medycznych. A więc nawet ubezpieczenie zdrowotne choćby w minimalnym stopniu
pokrywające się z przedmiotem zamówienia i oferujące usługi medyczne o podobnym
charakterze, w ocenie składu orzekającego Izby potwierdzało będzie spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Poza tym przedstawione przez Odwołującego dowody w części
niejawnej rozprawy potwierdzają, iż oferowane w ramach ubezpieczenia świadczenia
pokrywają się z elementami składającymi się na opis przedmiotu zamówienia. Świadczenia
medyczne realizowane były przez sieć określonych placówek medycznych, umówienie
wizyty możliwe było za pomocą centrum telefonicznego (infolinii). Określono także grupę
lekarzy specjalistów, u których można było zasięgnąć porady medycznej. Ubezpieczenie
obejmowało więc opiekę lekarską i pielęgniarską.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Przystępującego, że następuje wyraźne
rozróżnienie pod względem podmiotowym w grupowym ubezpieczeniu zdrowotnym i
ubezpieczeniu assistance medyczny, ponieważ w ramach tego pierwszego normą jest
oferowanie pakietów rodzinnych i partnerskich, to zauważyć należy, iż te wywody
potwierdzają raczej tezę, iż ubezpieczenie może występować w pakietach, przy czym
każdy z pakietów różni się zakresem świadczeń. Tym samym więc potwierdzenie
spełniania warunku udziału przez umowę, w ramach której oferowano kilka ubezpieczeń, w
tym ubezpieczenie o charakterze zdrowotnym, z różnym koszykiem świadczeń, w
zależności od wybranego wariantu ubezpieczenia, jest jak najbardziej działaniem
prawidłowym.
W przypadku argumentacji Przystępującego dotyczącej braku istnienia grupy
docelowej ubezpieczonych w momencie zawarcia umowy ubezpieczenia, to podkreślić
należy, iż przystąpienie do grupowego ubezpieczenia zdrowotnego o takim charakterze, jak
nabywa Zamawiający cechuje dobrowolność. Oznacza to, że pracownicy Zamawiającego
na zasadzie dobrowolności mogą, ale nie muszą do danej umowy przystąpić przez złożenie
odpowiedniej deklaracji. Zasada ta zachowana była, co wynika ze szczegółowych
warunków umownych przedstawionych przez Odwołującego w części niejawnej rozprawy.
Ponadto, podanie potencjalnej liczebności grupy w SIWZ, ma zdaniem Izby jedynie
charakter szacunkowy, istotny z punktu widzenia Ubezpieczyciela do oceny ryzyka.
Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający przekazując informację o wyniku postępowania nie wykazał w
jaki sposób treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego nie przytoczono jakichkolwiek zapisów SIWZ, do których
można byłoby porównać zapisy oferty Odwołującego. Z tych powodów Izba uznała zarzut
nieprawidłowego zastosowania przywołanej regulacji prawnej za potwierdzony.
Także samo uzasadnienie o odrzuceniu, z powodu że Odwołujący oferuje
ubezpieczenie innego rodzaju niż wymagane grupowe ubezpieczenie zdrowotne jest
bardzo enigmatyczne. Zamawiający nie wyjaśnił jakiego innego rodzaju ubezpieczenie ma
na myśli lub też dlaczego referencyjne umowy nie spełniają wymogów grupowego
ubezpieczenia zdrowotnego. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Co do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w związku art.25 ust. 1
ustawy Pz przez zaniechanie ich użycia, to w ocenie Izby w postępowaniu nie było
konieczne ich zastosowanie. Regulacje art. 26 ust. 3 i 4 służą do uzupełnienia brakujących
dokumentów, w tym także dokumentów o charakterze przedmiotowym lub wyjaśnienia ich
treści. W prowadzonym postępowaniu, po uzupełnieniu dokumentów przez Odwołującego,
nie zachodzi potrzeba dodatkowego wyjaśniania ich treści, także z wystawcą referencji.
Zamawiający bez wspomnianych przepisów mógł ocenić spełnianie przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego.
Wynikiem uwzględnienia powyższych zarzutów było również uwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był dokonany w sposób
nieprawidłowy. W ocenie Izby zatem Zamawiający naruszył także art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Reasumując, z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba nakazała również ponowienie procesu badania i oceny ofert przy
uwzględnieniu oferty Odwołującego.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238+ ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty
postępowania Stronie Odwołującej.
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"