KIO 2701/17 POSTANOWIENIE dnia 29 grudnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2701/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  29 grudnia  2017  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22 

grudnia  2017  r.  przez  R.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Arso 

Serwis”  Przedsiębiorstwo  Usługowe  R.  P.  (ul.  Domańskiego  7/1,  71-  312  Szczecin)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Izbę  Administracji  Skarbowej  w 

Rzeszowie (

ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów) 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  R.  P.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „Arso  Serwis”  Przedsiębiorstwo  Usługowe  R.  P.  (ul. 

Domańskiego  7/1,  71-312  Szczecin)  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę  15 000 zł  00  gr  (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  odwołującego  R.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą „Arso Serwis” Przedsiębiorstwo Usługowe R. P. (ul. Domańskiego 7/1, 71-312 

Szczecin) 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodni

czący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 2701/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Izba  Administracji  Skarbowej  w  Rzeszowie  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Dzierżawa  i  świadczenie  kompleksowej 

obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą i wdrożeniem Systemu Obsługi 

Wydruku dla Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie oraz podległych jednostek.” 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

z 

dnia 24 października 2017 r. pod numerem 2017/S 204-421020. Postępowanie prowadzone 

jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579;  dalej „Ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. 

W  dniu  22  grudnia  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  R.  P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Arso  Serwis” 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  R.  P.  (dalej  jako  „Odwołujący”)  na  następujące  czynności  i 

zaniechania Zamawiającego: 

niezgodną z Ustawą Pzp czynność polegającą na zamieszczeniu w Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Zamówienia  postanowień  określających  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

pozwalający  spełnić  wymagania  techniczne  SIWZ  tylko  konkretnym,  ściśle  określonym 

wyrobom  jednego  producenta,  a  zatem 

w  sposób  naruszający  zasadę  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  uprzywilejowanie 

pozycji jednego z potencjalnych wykonawców; 

niezgodne z Ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konika Minolta Business 

Solutions  S

p.  z  o.o.,  wobec  tego,  że  ten  wykonawca  lub  jego  pracownik  brał  udział 

w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  także  wobec  tego,  że  ten 

wykonawca lub osoba uprawniona do jego reprezentacji pozostają z Zamawiającym lub 

osobami uprawnionymi 

do reprezentacji Zamawiającego w takim stosunku faktycznym, że 

może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób; 

niezgodne  z  Ustawą  Pzp  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wykonania  obowiązku 

udzielenia  wyjaśnień,  pomimo,  że  wniosek  o  wyjaśnienie  wpłynął  od  Odwołującego  do 

Zamawiającego w wymaganym terminie; 

niezgodne z Ustawą Pzp zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku zamieszczenia na 

stronie internetowej treści zapytań wraz z wyjaśnieniami; 

niezgodną z Ustawą Pzp czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu wyboru jako 

oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  -  Konika  Minolta  Business 

Solutions Sp. z o.o. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  Ustawy  Pzp  mające  istotny 

wpływ na wynik postępowania, tj.: 

1.  naruszenie  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  2  Ustawy  Pzp  poprzez  zamieszczenie 

w 

Specyfikacji  istotnych  Warunków  Zamówienia  postanowień  określających  przedmiot 

zamówienia w sposób pozwalający spełnić wymagania techniczne SIWZ tylko konkretnym, 

ściśle określonym wyrobom jednego producenta, a zatem w sposób naruszający zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  poprzez 

uprzywilejowanie pozycji jednego z potencjalnych wykonawców, 

2.  naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 3 lit. a) i b) Ustawy Pzp 

w związku z art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Konika 

Minolta Business Solutions S

p. z o.o., wobec tego, że ten wykonawca lub jego pracownik 

brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a także wobec tego, 

że ten wykonawca lub osoba uprawniona do jego reprezentacji pozostają z Zamawiającym 

lub osobami uprawnionymi do reprezentacji Zamawiającego  w stosunku faktycznym, że 

może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób, 

naruszenie  art.  38  ust.  1  pkt  1  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

wykonania obowiązku udzielenia wyjaśnień, pomimo, że wniosek o wyjaśnienie wpłynął do 

Zamawiającego w wymaganym terminie; 

4.  naruszenie  art.  38  ust. 

2  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

obowiązku zamieszczenia na stronie internetowej treści zapytań wraz z wyjaśnieniami. 

Ze  względu  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie  wykonawcy  Konika  Minolta  Business  Solutions  Sp. 

z 

o.o.,  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  postępowania  z  uwzględnieniem 

modyfikacji  treści  SIWZ  w  sposób  usuwający  niezgodności  kwestionowanych  zapisów 

z 

Ustawą, zgodnie z żądaniami zawartymi w treści uzasadnienia odwołania, a z ostrożności - 

unieważnienie  przedmiotowego  postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7 

Ustawy,  ponieważ  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  wynikającej  z  zaniechania  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności 

z 

naruszeniem przepisów Ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł 

ponadto  o  przeprowadzenie  dowodów  zgłoszonych  w  treści  odwołania  oraz  zasądzenie  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwoty  15.000  zł  stanowiącej  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  uzyskał  status  wykonawcy  na  etapie  postępowania  przed 

składaniem  ofert  w  efekcie  zgłoszenia  Zamawiającemu  szeregu  wniosków  i  pytań.  Na 

potwierdzenie  powyższego  Odwołujący  powołał  jako  dowód  pytania  zgłoszone  przez 

Odwołującego  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  25  października  2017  r.  oraz  15 

listopada 2017 r.,  

wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ - z dnia 10 listopada 2017 r. oraz 23 

listopada  2017  r.  oraz 

wniósł  o  przesłuchanie  w  charakterze  strony  R.  P.  .  Odwołujący 

oświadczył  ponadto,  że  ma  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  w wyniku 

prawidłowo  przeprowadzonego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  mógł 

złożyć skuteczną ofertę i uzyskać zamówienie - jest podmiotem o potencjale i możliwościach 

umożliwiających  mu  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Wskazane  naruszenia  przepisów 

postępowania  uniemożliwiają  Odwołującemu  złożenie  oferty  oraz  prawidłową  kalkulację  w 

przedmiotowym postępowaniu oraz stawiają w niekorzystnej pozycji konkurencyjnej względem 

innego  wykonawcy,  a  tym  samym  powoduj

ą  możliwość  powstania  szkody  po  stronie 

Odwołującego, poprzez  niemożność pozyskania zamówienia. Odwołujący wskazał także, iż 

posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i od wielu lat 

obsługuje Zamawiającego w zakresie zbieżnym do przedmiotu zamówienia. Jest jednocześnie 

w  stanie  zaoferować  urządzenia  pięciu  wiodących  w  Polsce  koncernów  -  producentów 

urządzeń mogących zabezpieczyć potrzeby, które będą realizowane w ramach zamówienia. 

Izba ustaliła, że ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w każdej 

z  dwóch  części  zamówienia,  zostały  złożone  oferty  dwóch  wykonawców:  Konica  Minolta 

Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  z siedzibą w Warszawie 

oraz  PRINTNONSTOP 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą  w  Lublinie.  Odwołujący  nie  złożył  oferty  w  żadnej  z  części  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. W obu częściach zamówienia Zamawiający jako najkorzystniejszą 

wybrał  ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  o  czym  poinformował 

wykonawców w dniu 13 grudnia 2017 r.  

Krajowa izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy 

Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez 

podmiot nieuprawniony.  

Zgodnie  z  art.  179  Ustawy  Pzp,  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych,  w  tym  odwołanie,  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu, 

a 

także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

niniejszej 

ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę, 

o 

której  mowa  w  art.  154  pkt  5  Ustawy  Pzp.  Tym  samym  tylko  podmioty  wskazane  w  tym 

przepisie  mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do  wniesienia  odwołania,  stąd  a  contrario 

podmioty  niezaliczające  się  do  tego  grona,  uznane  muszą  zostać  za  nieuprawnione  do 

wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 

189 ust. 2 pkt 2 Ustawy Pzp.  

Z

godnie z art. 2 pkt 11 Ustawy Pzp, przez  wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, 

osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego. Jak  wynika  z  treści  tego  przepisu,  status  wykonawcy  wiąże  się 

z 

czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy 

też z realizacją samego zamówienia. W odniesieniu do przetargu nieograniczonego rozróżnić 

zatem  należy  w  szczególności  etap  postępowania  mający  miejsce  przed  upływem  terminu 

składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który 

ubiega  się o  udzielenie zamówienia,  od  etapu  następującego  po  upływie  terminu  składania 

ofert, kiedy status wykonawcy 

przysługuje podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. 

Oznacza to, że podmiot, który zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści 

SIWZ czy 

nawet wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, ale finalnie oferty nie złożył, po 

upływie terminu składania ofert traci status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu.  

W  konsekwencji, w 

przypadku czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  uprawnienie  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej 

w postaci 

odwołania, przysługuje tym podmiotom, które w postępowaniu złożyły ofertę, tylko 

one posia

dają bowiem status wykonawcy na tym etapie postępowania. Podmiot, który nie jest 

wykonawcą  na  etapie  postępowania,  którego  dotyczy  odwołanie,  a  więc  który  nie  spełnia 

przesłanki  określonej  w art.  179  ust.  1  Ustawy  Pzp  w  ocenie  Izby  jest  podmiotem 

nieuprawniony

m, o którym mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy Pzp. Znajduje to potwierdzenie 

w  orzecznictwie Krajowej Izby  Odwoławczej,  gdzie wskazuje się,  iż  podmiot  nieuprawniony 

w rozumieniu  art.  189  ust.  2  pkt  2  Ustawy  Pzp 

jest  podmiotem  nie  będącym  wykonawcą, 

uczestnikiem  postępowania,  czy  inną  osobą  posiadającą  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

i 

mogącą ponieść szkodę np. podmiot, który nie złożył oferty lub członek konsorcjum działający 

w imieniu własnym, osoba nie upoważniona do reprezentacji wykonawcy czy podwykonawca, 

a zatem wszystkie te podmioty, które nie mieszczą się w pojęciu katalogu osób uprawnionych 

do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 Ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z 5 września 

2016 r.,  sygn. akt KIO 1556/16).  

Odwołujący  w treści odwołania wskazał, iż  uzyskał status wykonawcy w przedmiotowym 

postępowaniu  na  etapie  postępowania  przed  składaniem  ofert  w  efekcie  zgłoszenia 

Zamawiającemu  szeregu  wniosków  i  pytań  odnośnie  treści  SIWZ.  Odwołujący  nie  złożył 

jednak 

oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w żadnej  z  jego  części,  co  wynika  wprost 

z 

treści odwołania. Dlatego też w ocenie Izby Odwołujący decydując się na niezłożenie oferty 

w 

przedmiotowym  postępowaniu,  pozbawił  się  statusu  wykonawcy  w  kolejnych  etapach 

postępowania, przypadających już po upływie terminu składania ofert, a zatem nie przysługuje 

mu 

uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  na  obecnym  jego  etapie,  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  przedmiotowe 

odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  do  tej  czynności  nieuprawniony,  wobec  czego 

mając  na  względzie  treść  art.  189  ust.  2  pkt  2  Ustawy  Pzp,  koniecznym  było  odrzucenie 

odwołania.  

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 U

stawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu 

niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 

pkt 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 

o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.). 

W 

myśl powołanych przepisów, w przypadku odrzucenia odwołania, odwołującego obciąża się 

całością kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik 

postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego 

w Krakowie 

XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      ……………………………….………