KIO 333/17 WYROK dnia 9 marca 2017 r.

sygn. akt:

 KIO 333/17 

WYROK 

z dnia 9 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lutego  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą

 E. J. M., R. M. prowadząca działalność gospodarczą pod 

firmą

  E.  R.  M.,  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Związek  Gmin 

Dorzecza Wisłoki, (…), 

przy  udziale 

T.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  G.  T.  P.,  (…), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:

 E. S.C. J. M., R. M., J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. 

J. M., R. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E. R. M., (…) i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  E.  S.C.  J.  M.,  R.  M.,  J.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą

  E.  J.  M.,  R.  M.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą

 E. R. M., (…) tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Krośnie. 

Przewodniczący: 

…………………………

sygn. akt:

 KIO 333/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, (…) prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Inżynier  Kontraktu  dla  Projektu  pn. 

Modernizacja  energetyczna  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gmin  należących 

do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki - Zakres I”. 

Dnia  15  lutego  2017  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 20 lutego 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

E.  S.C.  J.  M.,  R.  M.,  J.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  E.  J.  M.,  R.  M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  E.  R.  M.  (dalej  „Odwołujący”)  wnieśli 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego 

w sytuacji, gdy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;  

2)  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  w  sytuacji, gdy  nie 

zawierała ona błędów w obliczeniu ceny; 

3)  ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

1)  unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

2)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,  

3)  dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

Odwołujący  wskazał,  iż  nie  utrudniał  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  ani  nie 

działał  w  celu  utrudnienia  im  dostępu  do  rynku,  tym  bardziej  przez  wymuszenie  na 

zamawiającym  swojego  wyboru.  Nie  działał  sprzecznie  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców.  Każdy  przedsiębiorca  mógł  zastosować  przedmiotowe 

zwolnienie  w  sytuacji,  gdy  spełniał  warunki  określone  w  art.  113  ustawy  o  Vat.  Odwołujący 

podniósł,  że  działa  w  wyniku  szczegółowej  analizy  stanu  prawnego  w  zakresie 

podmiotowości spółki cywilnej, jako podatnika podatku Vat. Co do zasady -  w ujęciu prawa 

cywilnego  -  spółka  cywilna  oznacza  umowę,  w  wyniku  której  wspólnicy  oznaczają  

i  zobowiązują  się  osiągać  wspólne  cele  gospodarcze.  Spółka  cywilna  nie  posiada 

podmiotowości prawnej a podmiotami praw i obowiązków są wspólnicy.  

Wspólnik  spółki  cywilnej  odpowiada  całym  swoim  majątkiem  solidarnie  ze  spółką  

i  z  pozostałymi  wspólnikami  za  zaległości  podatkowe  spółki.  Ponadto  -  odpowiedzialność 

dotyczy  również  byłego  wspólnika  za  zaległości  podatkowe  z  tytułu  zobowiązań,  których 

termin  płatności  upływał  w  czasie,  gdy  był  on  wspólnikiem.  Ponadto  -  orzeczenie  

o  odpowiedzialności  wspólnika  nie  wymaga  uprzedniego  wydania  decyzji  w  sprawach,  

o  których  mowa  w  art.  108  §  2  pkt  2  Ordynacji  podatkowej,  a  rozstrzygnięcie  w  tych 

sprawach następuje w decyzji orzekającej o odpowiedzialności. Oznacza to, że podatnikiem 

jest  spółka  cywila,  natomiast  wspólnicy  spółki  -  są  odpowiedzialni,  ale  za  zaległości 

podatkowe. Nie oznacza to, że podatnikiem VAT jest wspólnik, wręcz przeciwnie - wspólnik 

odpowiada, ale za zaległości w tym zakresie. Nie dotyczy to tylko spółki cywilnej - dotyczy to 

również  spółki  jawnej,  partnerskiej  oraz  komplementariusza  spółki  komandytowej  albo 

komandytowo-akcyjnej. Jeśli więc spółka cywilna, utworzona znacznie wcześniej niż przetarg 

(nie  utworzona  w  celu  wystąpienia  w  tym  przetargu)  -  jest  drobnym  przedsiębiorcą  

w  rozumieniu  art.  113  i  spełnia  warunki  do  uzyskania  zwolnienia  podmiotowego  -  to  nie 

skorzystanie z powyższego stanowiłoby wręcz działanie na szkodę przedmiotowej spółki. 

Jeśli chodzi o § 9 ust. 2 umowy, w którym wskazano, że Lider jest także upoważniony do 

wystawiania  faktur,  to  należy  podkreślić,  że  postanowienie  to  nie  ma  charakteru 

bezwzględnego.  W  przedmiotowym  postanowieniu  określono  uprawnienia  Lidera 

konsorcjum,  które  nie  wykluczają  uprawnień  pozostałych  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z § 9 ust. 2 umowy nie wynika, że faktur nie mają 

prawa  wystawiać  pozostali  konsorcjanci,  zgodnie  z  wewnętrznym  podziałem  zadań 

określonym  w  umowie  konsorcjum.  Natomiast  -  nawet  gdyby  uznać,  że  sporne 

postanowienie  jest  niejednoznaczne  -  należy  wskazać,  że  niejasności  postanowień  s.i.w.z. 

obciążają  zamawiającego.  Dodatkowo,  postanowienie  §  9  ust.  2  umowy  dotyczy  wyłącznie 

rozliczeń  z  zamawiającym.  Należy  zauważyć,  że  zamawiający  w  §  4  ust.  6  przewidział 

płatności  przejściowe  dokonywane  kwartalnie,  proporcjonalnie  do  postępu  prowadzonych 

prac.  Zgodnie  z  §  4  ust.  2  w  przypadku  zatwierdzenia  przez  zamawiającego  raportu 

kwartalnego z pełnienia funkcji inżyniera kontraktu wykonawca uzyska prawo do wystawienia 

faktury  przejściowej.  W  związku  z  nabyciem  przez  konsorcjum  prawa  do  wynagrodzenia 

częściowego  bez  znaczenia  jest,  który  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  wystawi  fakturę  za  przedmiotowe  usługi.  W  konsekwencji, 

zamawiający  nie  będzie  mógł  odmówić  zapłaty  wynagrodzenia  częściowego  powołując  się 

na wystawienie faktury przez innego niż lider członka konsorcjum. 

W tym kontekście bezzasadne są twierdzenia zamawiającego, że skoro wszystkie faktury 

miał obowiązek wystawić lider konsorcjum, to przychód realizowany przez lidera przekroczy 

próg  zwolnienia  określony  w  art.  113  ust.  1  ustawy  o  Vat.  Przyjęcie  argumentacji 

zamawiającego  skutkowałoby  uznaniem,  że  przychód  z  realizacji  niniejszego  zamówienia  

w całości realizowany jest przez lidera, co byłoby twierdzeniem sztucznym i przeczyłoby idei 

konsorcjum.  Natomiast  fakturowanie  przez  poszczególnych  konsorcjantów  -  zgodnie  

z wewnętrznym podziałem zadań, a w konsekwencji podziałem wynagrodzenia umownego - 

powinno być uznane za prawidłowy sposób rozliczeń z zamawiającym. 

Należy również podkreślić, że spółka nie została powołana w celu uzyskania tego jednego 

zamówienia  -  spółka  istnieje  od  5  marca  2015  r.  -  w  związku  z  powyższym  -  nie  można 

mówić o sztucznym stworzeniu spółki w celu uzyskania tego zamówienia publicznego. 

Twierdzenie zamawiającego o „stosowaniu sztucznej konstrukcji podatkowej" dla potrzeb 

niniejszego  postępowania  -  jest  niezgodne  z  prawdą.  Spółka  została  utworzona  w  2015  r., 

zasady  podatkowe  są  stosowane  przez  odwołującego  od  dłuższego  czasu  (już  w  2016  r.) 

więc  absolutnie  nie  stworzył  niniejszej  konstrukcji  w  celu  wzięcia  udziału  w  tym 

postępowaniu. 

Co do ekonomicznego uzasadnienia wykonywania przez odrębne podmioty prawne - jest 

to usługa złożona, która wymaga podziału obowiązków i potencjał jednego podmiotu - może 

nie  wystarczyć  do  jej  wykonania.  Ponadto  -  zsumowane  zasoby  konsorcjantów  umożliwiły 

odwołującemu,  m.in.  wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  ofercie 

znajduje  się  m.in.  polisa  OC  oraz  informacja  z  banku  potwierdzająca  wysokość 

przysługujących 

ś

rodków 

dotycząca 

E. 

J. 

M.. 

Z 

kolei 

złożone 

wraz  

z ofertą dowody potwierdzające należyte wykonanie usług dotyczą usług wykonanych przez 

R. M.. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  działanie  nie  stanowi  obejścia  prawa  -  konstrukcje  prawne 

nie  są  wykorzystywane  w  sposób  sztuczny,  ale  wręcz  naturalny  -  skoro  J.  M. 

i  R.  M.  oraz  spółka  -  nie  przekraczają  odpowiedniego  poziomu  przychodu  -  to  spełniają 

warunki,  o  których  mowa  w  art.  113  ustawy  o  Vat.  Ponadto,  wykorzystanie  konsorcjantów 

miało  uzasadnienie  ekonomiczne  w  przedmiotowym  postępowaniu,  bowiem  umożliwiło 

odwołującemu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złożenie oferty nie 

jest czynem nieuczciwej konkurencji. 

W  ocenie  odwołującego,  bezpodstawne  jest  również  uznanie  przez  zamawiającego,  

ż

e  umowa  konsorcjum  dotycząca  odwołującego  stanowi  umowę  „z  samym  sobą”  

w  rozumieniu  art.  108  k.c.  Zamawiający  pominął  fakt,  że  odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą 

umowę  spółki  cywilnej  E.  s.c.  z  dnia  5  marca  2015  r.,  zgodnie  z  którą  uprawnieni  do 

reprezentowania  spółki  cywilnej  są  zarząd  oraz  ustanowieni  pełnomocnicy,  a  także 

pełnomocnictwo z dnia 21 stycznia 2017 r. upoważniające S. M. do reprezentowania E. s.c. 

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  na  etapie 

realizacji umowy w sprawie zamówienia. 

W konsekwencji umowa konsorcjum podpisana przez pełnomocnika E. s.c. S. M. oraz J. 

M. i R. M., reprezentujących E. J. M. oraz E. R. M. nie jest umową z samym sobą, o której 

mowa w art. 108 k.c. 

Odwołujący wskazał, iż oferta nie zawiera żadnych błędów w obliczeniu ceny. Co istotne, 

w  niniejszym  postępowaniu  złożono  ofertę  jednoznacznie  informując  zamawiającego  

o zwolnieniu na samym formularzu ofertowym. Powołanie się na zwolnienie podmiotowe jest 

prawidłowe.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  wykonawcy  nie  mogą  powoływać  się  na  to 

zwolnienie.  Odwołujący  dysponuje  dokumentami  potwierdzającymi  możliwość  powoływania 

się  na  to  zwolnienie  -  zarówno  wydrukami  z  oficjalnego  serwisu  podatkowego  Ministerstwa 

Finansów, z jak również deklaracjami podatkowymi. 

Podsumowując

  odwołujący  wskazał,  że  w  ofercie  jawnie  wskazał  i  oświadczył,  

ż

e  członkom  jego konsorcjum  przysługuje  zwolnienie  z  podatku  VAT.  Złożenie  oferty  przez 

odwołującego  nie  stanowi  więc  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem 

powołanie się przez wykonawcę na zwolnienie podatkowe było prawidłowe. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  

w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  naruszeniem 

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby zamawiający nie odrzucił 

bezpodstawnie  oferty,  odwołujący  uzyskałby  zamówienie,  ponieważ  jego  oferta  była 

korzystniejsza  niż  oferta  jedynego  wykonawcy,  którego  oferta  nie  została  odrzucona  

i podlegała ocenie w kryteriach oceny ofert. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. G. T. P.. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Dnia  1  lutego  2017  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  z  prośbą  o  udzielenie 

wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty,  w  szczególności  w  kontekście  nieuwzględnienia  w  cenie 

stawki podatku od towarów i usług. 

W  odpowiedzi  odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

podatkowymi w roku 2017 podmiot, którego przychód nie przekroczy kwoty 200 000, 00 PLN 

jest  zwolniony  z  podatku  VAT.  Zwolnienie  wynika  z  art.  113  ustawy  z  dnia  11.3.2004  r.  

o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  710  z  późn.  zm.),  dalej  jako  „ustawa  

o Vat". Odwołujący wskazał, że każdy z członków konsorcjum osobno korzysta ze zwolnienia 

z podatku VAT, o którym wspomniano wyżej, bowiem przychód z realizacji przedmiotowego 

zamówienia  -  każdego  z  osobna  -  nie  przekroczy  kwoty  200  000,00  PLN.  Odwołujący 

wyjaśnił,  że  w  ramach  konsorcjum  poczyniono  ustalenie  wedle  którego  konsorcjanci  będą 

mogli wystawić faktury na następujące kwoty: E. S. c. - 98 100,00 PLN; E. J. M. - 98 000,00 

PLN; E. R. M. - 71 266,63 PLN. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  powyższych  powodów  mógł  zaoferować  cenę,  która  nie 

uwzględniała  stawki  podatku  VAT.  Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  każdy  

z  konsorcjantów  złożył  oświadczenie  w  sprawie  zwolnienia  podmiotowego  z  podatku  VAT 

oraz, że stosowna informacja została umieszczona w formularzu oferty. Ponadto odwołujący 

nadmienił  w  wyjaśnieniach,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  rzetelnie,  z  zachowaniem 

należytej staranności oraz obowiązujących standardów. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba  w  całości  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  zamawiającego,  jak  

i przystępującego, uznając je za własne. 

W  ocenie  Izby  działanie  odwołującego  ukierunkowane  jest  na  osiągnięcie  korzyści,  

w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej 

konkurencji,  czy  też  uczciwości  kupieckiej.  Odwołujący  swoim  zachowaniem,  poprzez 

nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi 

na  nieosiągnięcie  wymaganego  ustawą  poziomu  sprzedaży),  poprzez  sztuczne  

i  nieuzasadnione  zawiązanie  „konsorcjum”  oraz  celowe  i  zamierzone  wskazanie  rozliczenia 

uczestników  konsorcjum,  w  taki  sposób,  który  miałby  na  celu  ominięcie  przepisów 

podatkowych,  związanych  z  naliczaniem  VAT,  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  zostały 

zachwiane  podstawowe  zasady  uczciwej  konkurencji,  uczciwości  kupieckiej  oraz  dobrych 

obyczajów. 

Jak  słusznie  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie,  w  wyroku  z  dnia  8  lipca  2014  roku, 

sygn. akt II Ca 141/14, cyt. „(...) interpretacji pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 

3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre 

obyczaje  to  normy  moralne  i  obyczajowe  w  stosunkach  gospodarczych  (tzw.  uczciwość 

kupiecka),  a  więc  reguły  znajdujące  się  poza  ramami  systemu  prawa.  Wyrażają  się 

pozaprawnymi  normami  postępowania,  którymi  powinni  kierować  się  przedsiębiorcy.  Ich 

treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez 

ludzkie  postawy  uwarunkowane  zarówno  przyjmowanymi  wartościami  moralnymi,  jak  

i  celami  ekonomicznymi  i  związanymi  z  tymi  praktykami  życia  gospodarczego.  Ocena 

określonego  zachowania  jako  naruszającego  dobre  obyczaje  pozostawiona  jest 

orzecznictwu,  gdy  istotne  znaczenie  mają  tu  oceny  zorientowane  na  zapewnienie 

niezakłóconego 

funkcjonowania 

konkurencji 

poprzez 

rzetelne 

i 

niezafałszowane 

współzawodnictwo.  (...)  dobre  obyczaje,  stanowiące  uzupełnienie  porządku  prawnego,  nie 

będąc  normami  prawnymi  są  natomiast  wzorcami  postępowania  -  podobnie  jak  zasady 

współżycia,  czy  ustalone  zwyczaje,  i  powinny  być  przestrzegane  przez  podmioty 

gospodarcze  prowadzące  działalność  rynkową.  Co  istotne,  ustalenia,  że  działania 

producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  nie  trzeba  wykazywać  naruszenia  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta, 

wystarczy  ustalenie,  że  taka  działalność  owemu  interesowi  zagraża"  (wyrok  Sądu 

Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06).”. 

Izba  nie  kwestionuje  możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  formie  tzw. 

„konsorcjum”.  Ponadto  stanowisko  takie  sprzeczne  byłoby  z  art.  23  ustawy  -  Prawo 

zamówień  publicznych.  Jednakże,  idea  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przez  kilku  wykonawców  tworzących  „konsorcjum”,  nie  może  wypaczać  celu,  w  jakim  to 

„konsorcjum” zostało powołane, a celem, bezsprzecznie jest uzyskanie danego zamówienia 

publicznego.  „Konsorcjum”  tworzone  zazwyczaj  jest  w  celu  połączenia  potencjału 

podmiotów,  wchodzących  w  jego  skład,  w  taki  sposób,  aby  sprostać  wymaganiom  

i warunkom postawionym przez zamawiającego. Ideą ubiegania się o udzielenie zamówienia 

przez  kilka  podmiotów  łącznie  nie  może  być  ominięcie  przepisów  podatkowych,  a  taki  cel 

zdaje  się  odwołujący  założył.  Wykorzystanie  takiego  układu  podmiotowego,  narusza 

strukturę rynku małych przedsiębiorstw, dla których przepis art. 113 ust. 1 ustawy o podatku 

od  towaru  i  usług  („ustawa  o  VAT”)  został  stworzony.  W  ocenie  Izby,  za  naganne  uznać 

należy  postępowanie  odwołującego,  który  w  sposób  nieuzasadniony  potrzebami,  próbuje 

wymusić na zamawiającym określone zachowanie, nie mając ku temu podstaw.  

Wskazać 

bowiem 

należy, 

ż

e 

odwołujący, 

poprzez 

nieuzasadnione 

rozbicie 

przewidywanego  wynagrodzenia,  w  taki  sposób  kształtuje  swój  byt  prawny,  poprzez 

tworzenie 

(wykorzystanie) 

określonych 

konstrukcji 

prawnych 

(bez 

uzasadnienia 

ekonomicznego), dla osiągnięcia preferencyjnych skutków podatkowych, że narusza zasadę 

uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem odwołujący, do ceny ofertowej doliczył podatek VAT, to 

jego  oferta  nie  byłaby  już  ofertą  najkorzystniejszą  cenową.  Nadto  wskazać  należy,  

ż

e  odwołujący  nie  złożył  jednej  oferty  w  jednym  postępowaniu,  ale  ofertę  złożył  również  

w zadaniu nr II, oraz w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego, co 

w  sposób  dobitny  może  wskazywać,  że  celem  odwołującego  jest  pozyskanie  zamówienia 

publicznego  „za  każdą  cenę”,  wykorzystując  w  sposób  dla  siebie  korzystny  skład 

podmiotowy  i  udział  procentowy  w  „konsorcjum”,  aby  cena  ofertowa  zawsze  była 

korzystniejsza, a taka będzie, jeżeli nie będzie zawierała podatku VAT. 

W  powyższym  zakresie  za  zasadne  jest  przywołanie  wyroku  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu  z  dnia  14  kwietnia  2008  roku,  sygn.  akt  X  Ga  67/08,  w  którym  Sąd  wskazał,  

iż,  cyt.  „W  płaszczyźnie  stosunków  kontraktowych  zasady  te  wyrażają  się  istnieniem 

powszechnie  akceptowanych  reguł  przyzwoitego  zachowania  się,  także  wobec 

ewentualnego  przyszłego  kontrahenta.  Szczególne  znaczenie  mają  reguły  uczciwości  

i  rzetelności  kupieckiej,  których  należy  wymagać  od  przedsiębiorcy,  a  mianowicie 

przestrzegania  dobrych  obyczajów,  zasad  uczciwego  obrotu,  rzetelnego  postępowania  czy 

lojalności  i  zaufania.  Każdy  z  negocjatorów,  a  więc  także  udzielający  zamówienia 

publicznego,  powinien  powstrzymać  się  od  wszelkich  zachowań,  które  świadczą  o  braku 

respektu  dla  interesów  partnera  lub  wywołują  uszczerbek  w  tych  interesach.  Chodzi  

tu  jednak  o  przypadki  wyraźnego  działania  na  szkodę  partnera  lub  powstrzymania  się  od 

określonych  działań,  jeżeli  następują  one  ze  świadomością  działania  na  szkodę  partnera.  

W  niniejszej  sprawie  Sąd  Okręgowy  nie  dopatrzył  się  takich  działań  ze  strony 

Zamawiającego. 

Naturalnym 

jest, 

ż

e 

Zamawiający 

zmierza 

do 

rozszerzenia 

odpowiedzialności Wykonawcy a Wykonawca dąży do jej ograniczenia.  Zamawiający może 

narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, decyzja o złożeniu oferty odpowiadającej 

tym warunkom zawsze jednak należy do potencjalnego oferenta.”. 

Wyrok  powyższy  znajduje  również  swoje  zastosowanie  w  odniesieniu  do  zarzut 

dotyczącego  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Podnieść 

bowiem należy, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, 

na  jakich  warunkach  i  w  jaki  sposób  wraz  z  uwzględnieniem  jakiej  stawki  podatku  VAT 

wymagał  będzie  realizowania  przedmiotowego  zamówienia  oraz  w  jaki  sposób  będzie 

wyglądało  rozliczenie  z  wykonawcą.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego,  

ż

e  zamawiający  nie  podał  jakiej  oczekuje  stawki  VAT  przy  realizacji  tego  zamówienia, 

albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., który również jest jej 

treścią.  W  formularzu  ofertowym  bowiem,  zamawiający  podał  stawkę  podatku  VAT  –  23%. 

Jak  wynika  zatem  z  powyższego,  każdy  wykonawca  biorący  udział  w  przedmiotowym 

postępowaniu  musiał  dostosować  się  do  wymagań  zamawiającego  opisanych  w  s.i.w.z.  

W  uchwale  z  dnia  20  października  2011  roku,  sygn.  akt  III  CZP  53/11,  Sąd  Najwyższy 

wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jest  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia 

(s.w.i.z.).  Na  podstawie  zawartych  w  niej  warunków,  wykonawcy  przygotowują  ofertę,  jej 

bowiem  treść  jest  wiążąca  tak  dla  wykonawcy  jak  i  dla  zamawiającego.  W  specyfikacji 

zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić 

stawkę  podatku  VAT.  Jeżeli  zatem  zamawiający  w  s.w.i.z.,  w  części  dotyczącej  sposobu 

obliczenia  ceny,  wskazał  stawkę  podatku  VAT,  wówczas  kontrola  oferty  w  tym  zakresie 

może  sprowadzić  się  do  poprawienia  oferty  (art.  87  ust.  2  pkt  3),  jeżeli  poprawienie  nie 

spowodowałoby  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Może  też  skutkować  odrzuceniem  oferty, 

jeżeli  różnica  byłaby  tego  rodzaju,  iż  powodowałaby  istotne  zmiany  w  treści  oferty  a  więc  

w sytuacji równoważnej z sytuacją gdy treść oferty pozostaje w sprzeczności z s.w.i.z. (art. 

89 ust. 1 pkt 2), a nadto wówczas gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 

87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy). Jeżeli jednak zamawiający opisując  

w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku 

VAT,  wówczas  oferta  zawierająca  stawkę  podatku  VAT  niezgodną  o  zobowiązującymi 

przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności 

ofert  można  bowiem  mówić  dopiero  wówczas  gdy  określone  w  ofertach  ceny,  mające  być 

przedmiotem  porównania,  zostały  obliczone  z  zachowaniem  tych  samych  reguł.  Oferta 

zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na 

wysokość  ceny  brutto,  niewątpliwie  zaburza  proces  porównywania  cen  i  musi  być 

kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Dla oceny, że doszło do wystąpienia 

błędu  w  obliczeniu  ceny  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  6  p.z.p.  nie  ma  znaczenia,  czy 

przyjęcie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  było  zachowaniem  zamierzonym  przez 

wykonawcę,  czy  też  nie  miało  takiego  charakteru.  Nawet  bowiem  w  sytuacji,  w  której 

obliczenie  w  ofercie  ceny,  dokonane  z  zastosowaniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT, 

nie  było  elementem  świadomej  manipulacji  ze  strony  wykonawcy  zmierzającego  takim, 

nagannym  sposobem,  do  uzyskania  zamówienia  publicznego,  a  tylko  rezultatem  błędnej 

interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia 

błędu  w  obliczeniu  ceny.  Wystąpienie  błędu,  o  którym  stanowi  art.  89  ust.  1  pkt  6  p.z.p., 

oceniać  należy  w  kategoriach  obiektywnych,  a  więc  niezależnych  od  zawinienia  czy 

motywów  zachowania  wykonawcy  przy  kształtowaniu  treści  oferty.  Ustawowy  obowiązek 

zamawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  zakłada  wolę 

ustawodawcy  zapewnienia  stanu  porównywalności  ofert,  z  uwzględnieniem  reguł  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  zabiegającymi  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego. 

Realizację  tego  słusznego  założenia  ustawodawcy  zaburzałoby  dokonywanie  oceny  ofert,  

w  których  ceny  oferowane  za  wykonanie  tej  samej  usługi  byłyby  skalkulowane  

z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.”. 

W  zakresie  wniosków  dowodowych  zgłoszonych  przez  odwołującego,  przy  piśmie 

procesowym  z  dnia  6  marca  2017  roku,  Izba  przyjęła  je  w  poczet  materiału,  jednakże 

stwierdziła  ich  nikłą  przydatność  w  procesie  dowodzenia.  Z  dokumentów  tych  nie  wynika 

bowiem  okoliczność,  iż  odwołujący  nie  naruszył  zasady  uczciwej  konkurencji,  dobrych 

obyczajów  kupieckich,  uczciwego  obrotu,  czy  też  rzetelnego  postępowania.  Okoliczności,  

iż uczestnicy konsorcjum nie są czynnymi podatnikami podatku VAT, czy też, że legitymują 

się  (każdy  z  osobna)  innym  potencjałem,  nie  uzasadnia  przyjęcia  stanowiska,  że  układ 

podmiotowo-rozliczeniowy  nie  został  stworzony  sztucznie  w  celu  pozyskania  zamówienia  

z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa. 

Dowody  nr  1-3  potwierdzają  jedynie,  że  podmioty  nie  są  czynnymi  podatnikami  podatku 

od towarów i usług. 

Dowody nr 4-13 potwierdzają jedynie, jaki potencjał do „konsorcjum” wniósł każdy z jego 

uczestników. 

Opinia  złożona  przez  przystępującego,  jako  że  stanowi  dokument  prywatny,  została 

zaliczona  przez  Izbę,  jako  stanowisko  strony.  Natomiast  „Informacja  z  otwarcia  ofert”, 

pozostaje  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  albowiem  postępowanie,  na  które 

powołuje się przystępujący, zostało unieważnione – co potwierdził również odwołujący. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

…………………………