KIO 364/17 WYROK dnia 7 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 364/17 

WYROK 

z dnia 7 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie  w dniu 7 marca 2017 r. odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lutego  2017r.  przez 

wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Konsorcjum 

Kruszywo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. Długa 4B i 

Bituminium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. Długa 4B 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Gmina  Wejherowo  z  siedzibą  w 

Wejherowie, Os. Przyjaźni 6 

przy  udziale 

wykonawcy  Skanska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą w  Warszawie,  ul.  Gen.  J. 

Zajączka  9  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  364/17  po  stronie 

zamawiającego 

przy udziale 

wykonawcy TRAKCJA PRKiL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. 

Złota  59  XVIII  p  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  364/17  po 

stronie zamawiającego

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Konsorcjum 

Kruszywo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. Długa 4B i 

Bituminium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. Długa 4B i 

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Konsorcjum 

Kruszywo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. Długa 4B i 

Bituminium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. Długa 4B 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

Gminę  Wejherowo  z  siedzibą  w  Wejherowie,  Os. 

Przyjaźni 6 i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Konsorcjum 

Kruszywo  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Linii,  ul. 

Długa  4B  i  Bituminium  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą w 

Linii, ul. Długa 4B tytułem wpisu od odwołania,  

2.2.  zasądza  od 

Gminy  Wejherowo  z  siedzibą  w  Wejherowie,  Os.  Przyjaźni  6  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Konsorcjum Kruszywo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. 

Długa 4B i Bituminium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. 

Długa 4B kwotę 13 730 zł 68 gr (słownie : trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści złotych 

sześćdziesiąt  osiem  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt 364/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  budowę 

drogi  gminnej  pomiędzy  Sopieszynem,  Urstabowem,  Gowinem  i  Gościcinem  jako  nowego 

połączenia  okalającego  Miasto  Wejherowo  –  odcinek  III  Gowino  –  Gościcino  zostało 

wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 stycznia 2017r. numer 

W dniu 22 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Konsorcjum  Kruszywo  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Linii,  ul.  Długa  4B  i  Bituminium  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Linii, ul. Długa 4B – dalej odwołujący na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt. 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 

2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy). 

Jako  uzasadnienie  swojej  decyzji  wskazał  on,  iż  wadium  odwołującego  zostało  wniesione 

nieprawidłowo, gdyż nie spełnia ono wymagań określonych przez zamawiającego w siwz. W 

opinii  zamawiającego,  niezgodność  ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej  (dokumentu 

wadium)  polega  na  jej  niezgodności  z  zapisem  siwz  w  brzmieniu  „Gwarancja  (poręczenie) 

nie może zawierać zastrzeżenia gwaranta (poręczyciela), że pisemne żądanie zapłaty musi 

być  przedstawione  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego  rachunek  zamawiającego  lub 

potwierdzone  przez  notariusza,  w  celu  potwierdzenia,  że  podpisy  złożone  na  pisemnym 

żą

daniu  należą  do  osób  uprawnionych  do  zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  imieniu 

zamawiającego.” zamawiający  wskazał też, iż  z  uwagi na powyższe przedłożony dokument 

wadialny  nie  ma  charakteru  bezwarunkowego  oraz,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie 

zabezpiecza  w całości  interesu zamawiającego. zamawiający odrzucając ofertę powołał się 

na pkt. 17.4 siwz.  

W  dniu  27  lutego  2017r.  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  opatrzone 

podpisem  elektronicznym  złożonym  przez  pełnomocnika  odwołującego  działającego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  23  lutego  2017r.  udzielonego  przez  obu  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  i  podpisanego  za  Kruszywo  sp.  z  o.o. 

przez  prokurenta  samoistnego  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji, zgodnie ze złożonym odpisem z KRS i za Bituminium sp. z o.o. przez prezesa 

zarządu  upoważnionego  do  jednoosobowej  reprezentacji,  zgodnie  ze  złożonym  odpisem  z 

KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu w dniu 27 lutego 2017r.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  odrzucenia  swojej  oferty.  zamawiającemu 

zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy    przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  i  odrzucenie 

oferty  odwołującego  z  uwagi  bezpodstawny  zarzut,  iż  wadium  odwołującego  zostało 

wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  niezgodnie  z  postanowieniami  siwz,  w  sytuacji,  gdy 

wadium odwołującego zostało sporządzone i wniesione zgodnie z wszystkimi wymaganiami 

ustawy oraz siwz, 

Punktu  17.4  siwz  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  do  oceny  treści  gwarancji 

wadialnej w sytuacji gdy przedmiotowy punkt siwz dotyczył wymogów stawianych gwarancji 

należytego zabezpieczenia wykonania umowy, 

Punktu 10.3 podpunkt 2) siwz polegających na zastosowaniu postanowienia siwz do 

oceny treści gwarancji wadialnej, 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  2003  Nr  153,  poz.  1503  j.t.)  poprzez 

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  wyniku  czego 

doszło  do  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  którego  wadium  spełniało 

warunki określone w siwz oraz w ustawie. 

Wniósł o: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

nakazanie  zamawiającemu  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty 

odwołującego, 

nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  umożliwiający  zachowanie  zasad  uczciwej 

konkurencji. 

Wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż w przypadku 

uwzględnienia przedstawionej przez odwołującego argumentacji i żądań, odwołujący będzie 

brał  dalszy  udział  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  siwz  winna  otrzymać  maksymalną  liczbę  punktów,  a  tym  samym  winna  ona 

być  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  0odwołujący 

powinien podpisać z zamawiającym umowę i realizować przedmiot zamówienia. 

Odwołujący uznał, że ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się w żadnym względzie 

zgodzić.  Wskazał,  iż  zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  powołał  się  punkt  17.4 

siwz  -  to  jest  nieodnoszącą  się  do  wymogów  stawianym  dokumentom  wadialnym  treść 

postanowień  siwz,  zamiast  zastosować  postanowienia  punktu  10.2  podpunkt  2)  siwz. 

Zgodnie bowiem z punktem 10.2 podpunkt 2) siwz: 

„Gwarancja  (poręczenie)  nie  może  zawierać  zastrzeżenia  gwaranta  (poręczyciela),  że 

pisemne  żądanie  zapłaty  musi  być  przedstawione  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego 

rachunek  zamawiającego,  w  celu  potwierdzenia,  że  podpisy  złożone  na  pisemnym  żądaniu 

należą  do  osób  uprawnionych  do  zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  imieniu 

zamawiającego  

Jako dowód powołał treść siwz i treść ogłoszenia o zamówieniu opublikowana w BZP 

Natomiast  w  piśmie  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  zamawiający  wskazał,  iż  złożona 

gwarancja wadialna jest niezgodna, gdyż: 

„Gwarancja  (poręczenie)  nie  może  zawierać  zastrzeżenia  gwaranta  (poręczyciela),  że 

pisemne  żądanie  zapłaty  musi  być  przedstawione  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego 

rachunek  zamawiającego  lub  potwierdzone  przez  notariusza,  w  celu  potwierdzenia,  że 

podpisy  złożone  na  pisemnym  żądaniu  należą  do  osób  uprawnionych  do  zaciągania 

zobowiązań majątkowych w imieniu zamawiającego 

Tym  samym  też  zamawiający  dokonując  odrzucenia  oferty  odwołującego,  oceniał  treść 

gwarancji wadialnej w oparciu o inną - nieodnoszącą się do wymogów stawianym wadium - 

treść  siwz,  co  nie  powinno  w  żadnym  względzie  mieć  miejsca.  Przedmiotowe  naruszenie 

dokonane  przez  zamawiającego  stanowi  rażące  naruszenie  tak  postanowień  siwz,  jak  i 

ustawy,  w  wyniku  czego  doszło  do  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  odwołującego.  W 

ocenie odwołującego już powyższa okoliczność winna skutkować uwzględnieniem odwołania 

i unieważnieniem czynności odrzucenia oferty odwołującego. 

Wskazał,  iż  zacytowany  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  22.02.2017  r.  wymóg 

dotyczący gwarancji funkcjonował w treści siwz, jednakże odnosił się on tylko i wyłącznie do 

wymogów jakie zamawiający stawiał dokumentowi - gwarancji składanej przez wykonawców 

w  celu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  co  wynikało  punktu  17.4  siwz.  W 

ocenie odwołującego zamawiający w żadnym względzie nie był uprawniony do powoływania 

się  na  wymogi  określone  w  punkcie  17.4  siwz  odnoszących  się  do  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy do wymogów stawianych dokumentom mającym potwierdzać 

należyte  i  skuteczne  wniesienie  wadium.  Odwołujący  wskazuje  na  szerokie  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów,  które  potwierdza,  że  zamawiający  nie  jest  uprawniony 

do dowolnej interpretacji zapisów siwz. I tak należy wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w 

Olsztynie z dnia 5 października 2009 r., sygn. akt IX Ca 661/09.  

Odwołujący nie ma wątpliwości, że wymóg określony w punkcie 10.2 ppkt 2) SWIZ stanowił 

odrębny wymóg do tego, który został określony w punkcie 17,4 siwz. 

Powyższe stanowisko jest zgodnie prezentowane zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo 

np.  M.  Stachowiak,  J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski:  Prawo  zamówień  publicznych; 

Komentarz,  Warszawa  (2007),  str.  174-175,  wyrok  ZA  z  dnia  8  marca  2005  r.,  sygn.  akt 

UZP/ZO/0-394/05,  wyrok  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  15  stycznia  2007  roku,  sygn.  akt 

UZP/ZO/0-10/07,  wyrok  z  dnia  6  lipca  2009,  sygn.  akt:  KIO/UZP  770/09,  wyrok  z  dnia  9 

kwietnia 2010 r,, sygn. akt KIO/UZP 405/10, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 

20 marca 2007 roku sygn. akt XIX Ga 80/07.  

W  świetle  powyższego  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  w  sposób  bezpodstawny  i 

nieuprawiony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy odrzucając ofertę odwołującego. 

Odwołujący 

przeprowadził 

analizę 

treści 

przedłożonej 

przez 

niego 

gwarancji 

ubezpieczeniowej  z  wymogami  określonymi  w  siwz  w  brzmieniu  nadanym  zgodnie  z 

punktem 10.2 podpunkt 2) siwz. Wskazał, iż postanowienie punktu 10.2 ppkt 2) siwz jako nie 

znajdujące  oparcia  w  przepisach  ustawy  odnośnie  szczegółowych  wymagań  stawianych 

dokumentom wadium, a które zostało wyrażone przez zamawiającego jedynie w siwz, może 

zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne, a nie bezwzględnie obowiązujące, a tym 

samym  nie  mogłoby  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty.  Zgodnie  bowiem  z 

niekwestionowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dodatkowe  wymagania 

zamawiającego,  stawiane  w  treści  siwz,  odnośnie  sposobu  wnoszenia  wadium,  jego 

deponowania  i  dostarczania,  treści  dokumentów  wadialnych  etc.,  nie  wywierają  żadnych 

skutków  prawnych,  w  szczególności  nie  wpływają  na  ocenę  ważności  i  skuteczności 

wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak bowiem podstaw prawnych do egzekwowania 

wymagań siwz odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy 

z  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (tak  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3 

września 2013 r. KIO 2033/13,Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2013 r. 

KIO  1312/13,  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  sierpnia  2012  r.  KIO  1645/12, 

Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  maja  2011  r.  KIO  810/11.  Niezależnie  od 

instrukcyjnych  wymogów  zawartych  w  treści  siwz  odnoszących  się  do  treści  gwarancji 

wadialnej,  w  ocenie  odwołującego  gwarancja  ubezpieczeniowa  przedłożona  przez 

odwołującego  spełniała  wszystkie  warunki  siwz.  I  tak  zgodnie  z  punktem  5  ppkt.  1) 

ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908207312015/GD/GP/48/2015/2017 wypłata z 

tytułu  Gwarancji  miała  nastąpić  po  doręczeniu:  Oryginału  wezwania  do  zapłaty, 

zawierającego  kwotę  roszczenia  i  oświadczenie  wskazujące  okoliczność  spośród 

wymienionych  w  ust  4  stanowiącą  podstawę  roszczenia  Beneficjenta,  podpisanego  przez 

osoby  właściwie  umocowane  do  działania  w  imieniu  Beneficjenta,  których  podpisy  na 

wezwaniu  zostały  poświadczone  notarialnie  lub  przez  bank  prowadzący  rachunek 

Beneficjenta.  Należy  wskazać,  iż  wprowadzony  w  treści  gwarancji  wymóg  poświadczenia 

podpisu beneficjenta na wezwaniu do zapłaty w żadnym względzie nie stał w sprzeczności z 

zakazem zawartym w siwz (mającym do tego charakter instrukcyjny) że gwarancja nie może 

zawierać  zastrzeżenia  gwaranta  (poręczyciela),  iż  pisemne  żądanie  zapłaty  musi  być 

przedstawione  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego  rachunek  zamawiającego.  w  celu 

potwierdzenia,  że  podpisy  złożone  na  pisemnym  żądaniu  należą  do  osób  uprawnionych  do 

zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu zamawiającego. Wskazał bowiem, iż zawarty 

w  treści  złożonej  gwarancji  ubezpieczeniowej  wymóg  odnosił  się  tylko  i  wyłącznie  do 

poświadczenia podpisów zawartych na wezwaniu do zapłaty przez notariusza lub przez bank 

prowadzący  rachunek  beneficjenta.  Gwarancja  wadialna  nie  wprowadzała  natomiast 

wymogu  przedstawienia  żądania  za  pośrednictwem  banku  prowadzącego  rachunek 

zamawiającego.  Odwołujący  stwierdził  należy,  iż  zupełnie  czym  innym  jest  poświadczenie 

podpisu  na  wezwaniu  przez  bank  prowadzący  rachunek  zamawiającego,  a  czym  innym 

przedstawienie  żądania  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego  rachunek  zamawiającego. 

Podkreślił,  iż  gwarancja  ubezpieczeniowa  była  w  pełni  zgodna  z  instrukcyjnym  wymogiem 

wskazanym w punkcie 10.2 ppkt 2) siwz. Co więcej, nawet gdyby zamawiający interpretował 

ten  wymóg  w  sposób  odmienny  i  w  dalszym  ciągu  kwestionował  wymóg  poświadczenia 

podpisu  na  wezwaniu  przez  bank  prowadzący  rachunek  beneficjenta,  do  czego  jak  już 

zostało  wykazane  nie  miał  prawa,  to  i  tak gwarancja  wadialna  złożona  przez  odwołującego 

byłaby w dalszym ciągu ważna i wystawiona zgodnie z siwz. Wynika to z faktu, iż podpis na 

wezwaniu do zapłaty mógł być alternatywnie poświadczony przez bank lub przez notariusza. 

Tym  samym  w  ocenie  odwołującego  zamawiający  nie  miał  jakichkolwiek  przesłanek  do 

zakwestionowana  złożonego  dokumentu  wadialnego  i  uznania,  iż  nie  ma  on  charakteru 

bezwarunkowego. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  Gwarancja  jest  bezwarunkowa,  gdy  zamawiający  nie  musi 

uzasadniać  żądania  zapłaty  z  tej  gwarancji,  a  gwarant  nie  może  badać  podstaw,  tj. 

zasadności  takiego  żądania  i  jest  zobowiązany  dokonać  zapłaty  jedynie  w  oparciu  o 

oświadczenie  zamawiającego,  iż  zaistniały  okoliczności  uzasadniające  taką  wypłatę  (por. 

Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  czerwca  2011  r.  KIO  1110/11,  wyrok  z  dnia  24 

września 2010 r. KIO/UZP 1940/10, wyrok z 11 lutego 2009r. (KIO/UZP 1867/09), wyrok KIO 

z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1545/10, wyrok Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej 

z 10 września 2009 r., sygn. akt II Ca 404/09 W świetle odwołujący stwierdził, że dokument 

wadialny - ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 908207312015/GD/GP/48/2015/2017 

nie  miała  charakteru  warunkowego,  w  pełni  zabezpieczała  interes  zamawiającego 

gwarantując  wypłatę  wadium  przez  gwaranta  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek 

zatrzymania  wadium  określonych  w  ustawie  oraz  była  w  pełni  zgodna  z  postanowieniami 

siwz, a tym samym nie było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej,  odwołujący  wskazał,  że  treść  dokumentu 

wadialnego  nie  powinna  być  oceniana  pod  kątem  ewentualnej  niezgodności  z  treścią  siwz, 

na co zwróciła przed nowelizacją ustawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 maja 

2011  r.  KIO  881/11,  w  którym  stwierdziła,  że  wadium  (czy  raczej  dokument 

potwierdzający/stanowiący  wadium  w  formie  innej  niż  pieniężna)  nie  jest  częścią  oferty 

rozumianej  jako  oświadczenie  woli  wykonawcy  w  przeciwieństwie  do  wszelkich 

doprecyzowujących  to  oświadczenie  dokumentów  i  informacji,  co  do  zakresu  i  sposobu 

wykonania zobowiązania, będącego przedmiotem zamówienia. Tym samym brak możliwości 

zastosowania  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  w  stosunku  do  oferty  zabezpieczonej 

wadium  niezgodnym  z  wymaganiami  siwz.  W  świetle  powyższego,  w  ocenie  odwołującego 

po  nowelizacji  przepisów  i  wprowadzeniu  do  ustawy  art.  89  ust.  1  pkt  7a)  zamawiający 

również  nie  miał  jakichkolwiek  podstaw  do  ocenienia  treści  gwarancji  wadialnej  z  treścią 

postanowień  siwz,  gdyż  dokument  wadium  powinien  odpowiadać  jedynie  wymogom 

określonym  w  ustawie.  Przesłanka  odrzucenia  oferty  w  związku  z  wniesieniem  wadium  w 

sposób nieprawidłowy (ustawy art. 89 ust. 1 pkt 7a) nie dotyczy bowiem  stanu faktycznego 

zaistniałego w niniejszej sprawie. 

W  konsekwencji  rażącego  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  wskazanych  w 

punkcie 1 i 2 petitum odwołania, zamawiający również dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 

3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153, poz. 1503 j.t.). 

Zdaniem odwołującego nie budzi wątpliwości, że zamawiający obowiązany jest przestrzegać 

przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  które  definiują  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  jako  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  w  sytuacji  jeżeli 

zagraża  ono  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  (art.  3  ust.  1). W  art.  15 

ust.  2  tej  ustawy  przykładowo  wskazano  czyny  nieuczciwej  konkurencji,  w  tym  również 

utrudnianie  dostępu  do  rynku.  Odrzucenie  oferty  odwołującego  ewidentnie  stanowi 

utrudnianie  dostępu  do  rynku.  Zamawiający,  nie  stosując  się  do  obowiązujących  go 

przepisów  ustawy  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

uniemożliwił  odwołującemu  -  profesjonalnemu  podmiotowi  zdolnemu  do  prawidłowego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  którego  oferta  była  w  pełni  zgodna  ze  siwz  i  cenami 

rynkowymi - podjęcia się realizacji zamówienia. 

Zasada  równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców  jest  również  w  istocie 

podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych, i to nie tylko w ujęciu krajowym, ale 

także w wymiarze unijnym. 

Zamawiający  w  dniu  28  lutego  2017r.  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 28 lutego 2017r. drogą elektroniczną swój udział  w postępowaniu odwoławczym po 

stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 

ul. Gen. J. Zajączka 9, który wskazał, że obecnie zajmuje trzecią pozycję w rankingu ofert, 

ale  gdyby  została  utrzymana  w  mocy  czynność  zamawiającego  odrzucenia  oferty 

odwołującego, to znalazłby się na miejscu drugim w rankingu ofert i przy założeniu, że firma 

Trakcja PRKiL nie podpisałaby umowy uzyskałby zamówienie. Ponadto jego interes wyraża 

się  także  z  chęci  zabezpieczenia  prawidłowego  toku  postepowania.  Odwołanie  zostało 

opatrzone 

podpisem 

elektronicznym 

pełnomocnika 

działającego 

na 

podstawie 

pełnomocnictwa z dnia 5 stycznia 2017r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w 

KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. 

Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  zamawiającemu  i  odwołującemu  w  dniu  28  lutego 

2017r.  

W  dniu  3  marca  2017r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

swój udział  wykonawca  Trakcja PRKiL Spółka Akcyjna z siedzibą  w Warszawie  wskazując, 

ze posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta może być 

uznana  za  najkorzystniejszą,  a  uwzględnienie  odwołania  spowodowałoby  utratę  możliwości 

uzyskania  zamówienia.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako  bezzasadnego.  Zgłoszenie 

zostało  podpisane  przez  wiceprezesa  zarządu  i  prokurenta,  ujawnionych  w  KRS  i 

upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS  załączonym  do 

zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 3 

marca 2017r.  

W  dniu  6  marca  2017r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie.  Zamawiający  wskazał  na  treść  rozdziału  10  ust.  3  pkt.  2  siwz  i  zacytował  ją. 

Wskazał  na  podstawy  odrzucenia  oferty  odwołującego  podane  w  informacji  o  wyniku 

postępowania.  Podkreślił,  że  wymóg  poświadczenia  podpisów  przez  notariusza  lub  za 

pośrednictwem  banku  prowadzącego  rachunek  zamawiającego,  zawarty  w  treści  gwarancji 

jest  warunkiem,  a  wymagał  złożenia  gwarancji  bezwarunkowej. Wskazał  na  treść  art.  70(4) 

§1  kc  oraz  na  funkcję  gwarancyjną  wadium.  Powołał  się  na  orzeczenie  Izby  z  dnia  13 

stycznia  2016r.  sygn..  akt  KIO  2847/15.  Podkreślił,  że  kwestionowane  postanowienie 

gwarancji  nakłada  na  zamawiającego  dodatkowe  obciążenia  finansowe  maksymalnie  w 

wysokości 30 zł za poświadczenie jednego podpisu. W jego ocenie poniesienie tych kosztów 

obniżałoby wartość sumy gwarancyjnej, jaką rzeczywiście by otrzymał. Wskazał na wyrok z 

dnia  27  grudnia  2016r.  sygn..  akt  KIO  2332/16.  Stwierdził,  że  zaakceptowanie 

przedstawionej przez odwołującego gwarancji prowadziłoby do naruszenia zasady równego 

traktowania  wykonawców  i  ograniczało  zamawiającego  w  możliwości  uzyskania 

zabezpieczenia interesów zamawiającego. Podkreślił, iż wyraźnie w treści siwz nie godził się 

na  wymóg  poświadczania  podpisów.  Odwołujący  nie  kwestionował  postanowień  siwz,  co 

potwierdził  w  treści  swojej  oferty.  Dla  zamawiającego  złożenie  gwarancji  zawierającej 

klauzule  identyfikacyjne  jest  wyrazem  braku  należytej  staranności.  W  tym  miejscu 

zamawiający odwołał się do wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006r. 

sygn.. akt I ACa 1018/05, a także wyroku Kio sygn.. akt KIO 673. Wskazał także na fakt, że 

składane  mu  gwarancje  nie  zawierają  klauzul  identyfikacyjnych  są  zatem  możliwe  do 

pozyskania  i  postawienie  takiego  wymogu  w  siwz  nie  prowadzi  do  naruszenia  zasad 

równego traktowania siwz.  

 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  siwz  oraz  oferty  odwołującego,  a 

także dowodów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.  

W  sekcji  IV.1.2  pkt.  3  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  w  rozdziale  10  pkt.  3  ppkt.  2  siwz 

znajduje  się  wymóg  zamawiającego  o  treści  „Z  treści  gwarancji  winno  wynikać 

bezwarunkowe  zobowiązanie  Gwaranta  (poręczyciela)  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej 

kwoty  wadium  w  okolicznościach  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy,  na  każde 

pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego.  Gwarancja  (poręczenie)  nie  może 

zawierać  zastrzeżenia  gwaranta  (poręczyciela),  że  pisemne  żądanie  zapłaty  musi  być 

przedstawione  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego  rachunek  Zamawiającego,  w  celu 

potwierdzenia,  że  podpisy  złożone  na  pisemnym  żądaniu  należą  do  osób  uprawnionych  do 

zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  imieniu  zamawiającego”.  W  rozdz.17  Wymagania 

dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt. 4 znajduje się wymaganie o 

treści  „„Z  treści  gwarancji  winno  wynikać  bezwarunkowe  zobowiązanie  Gwaranta 

(poręczyciela) do  wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty zabezpieczenia,  na każde pisemne 

żą

danie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty otrzymania wezwania. 

Gwarancja  (poręczenie)  nie  może  zawierać  zastrzeżenia  gwaranta  (poręczyciela),  że 

pisemne  żądanie  zapłaty  musi  być  przedstawione  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego 

rachunek  Zamawiającego  lub  potwierdzone  przez  notariusza,  w  celu  potwierdzenia,  że 

podpisy  złożone  na  pisemnym  żądaniu  należą  do  osób  uprawnionych  do  zaciągania 

zobowiązań majątkowych w imieniu Zamawiającego” 

Na dwóch ostatnich stronach oferty odwołującego znajduje się gwarancja ubezpieczeniowa 

wystawiona  przez  firmę  TUiR  WARTA  SA,  gdzie  w  pkt.  5  ppkt.  1)  znajduje  się 

postanowienie,  że  wypłata  z  tytułu  gwarancji  nastąpi  w  ciągu  30  dni  od  daty  doręczenia 

gwarantowi,  w  terminie  ważności  gwarancji  oryginału  wezwania  do  zapłaty,  zawierającego 

kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące na okoliczność spośród wymienianych w ust. 4, 

stanowiącą  podstawę  roszczenia  beneficjenta,  podpisanego  przez  osoby  właściwie 

umocowane  do  działania  w  imieniu  beneficjenta,  których  podpisy  na  wezwaniu  zostały 

poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek beneficjenta.  

Z korespondencji elektronicznej zamawiającego i Banku Milenium wynika, że poświadczenie 

podpisów  z  kartą  wzorów  podpisów  wynosi  30zł.,  zaś  z  korespondencji  zamawiającego  z 

Joanną  Ptak  z  Kancelarii  Notarialnej  wynika,  że  poświadczenie  własnoręczności  podpisu 

jednej osoby na dokumencie nie mających charakteru majątkowego wynosi 24,60zł.  

Z taksy notarialnej wynika, że koszt poświadczenia własnoręczności podpisu na dokumencie 

niemajątkowym wynosi 20zł. 

Z gwarancji bankowej nr 54345354747 (oferta Skanska) wynika, że pisemne żądanie zapłaty 

wraz z oświadczeniem powinno zostać podpisane przez osoby upoważnione.  

Z  gwarancji  nr  GW/000389/17  (oferta  Eurovia)  wynika,  że  pisemne  żądanie  wypłaty  od 

Beneficjenta,  zawierające  oświadczenie  i  wskazujące  kwotę  żądanej  wypłaty  w  walucie,  w 

której  została  wystawiona  gwarancja  musi  zostać  doręczone  Bankowi  w  terminie 

obowiązywania    niniejszej  gwarancji  za  pośrednictwem  banku  Beneficjenta  gwarancji 

kurierem,  listem  poleconym  lub  w  formie  tekstowanego  komunikatu  SWIFT  wraz  z 

potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało 

podpisane  przez  osoby  uprawnione  do  składania  oświadczeń  wiążących  Beneficjenta.  W 

przypadku  przesłania  żądania  w  formie  tekstowanego  komunikatu  przekazanego  za 

pośrednictwem systemu SWIF bank Beneficjenta gwarancji powinien dodatkowo potwierdzić 

w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania zapłaty, a oryginalne 

żą

danie zapłaty zostało przesłane na adres Banku. Oferta wykonawcy została odrzucona.  

Z  gwarancji  ubezpieczeniowej  nr  02GG03/0409/1/0007  (oferta  MTM)  wynika,  że  żądanie 

zapłaty  powinno  być  podpisane  przez  beneficjenta  gwarancji  lub  osoby  przez  niego 

umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania..  

Z  gwarancji  nr  RW/GW/45/225/4347/2017  (oferta  Trakcja)  wynika,  że  gwarant  wypłaci 

należną  kwotę  (…)  od  daty  otrzymania  od  Beneficjenta  pisemnego  żądania  zapłaty  z 

niniejszej  gwarancji,  podpisanego  przez  osoby  właściwie  umocowane  do  reprezentowania 

beneficjenta,  zawierającego  oświadczenie  wskazujące  okoliczność/okoliczności,  spośród 

wymienionych  w  ust.  3,  stanowiące  podstawę  złożenia  żądania  zapłaty.  Do  pisemnego 

żą

dania  zapłaty  należy  dołączyć  poświadczoną  za  zgodność  z  oryginałem  przez  osoby 

umocowane  do  reprezentowania  beneficjenta  kopię  dokumentu,  z  którego  wynika 

umocowanie osób, które podpisały to żądanie. 

Z  gwarancji  nr  SLG41921IN17  (oferta  Strabag)  wynika,  że  pisemne  żądanie  zapłaty  miało 

być  podpisane  osoby  uprawnione  do  reprezentowania  beneficjenta,  które  powinno  być 

przedstawione w oryginale najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji. 

Izba oceniła, że zgromadzony materiał dowodowy jest wiarygodny, kompletny. Izba na jego 

podstawie  ustaliła,  że  wymogi  dla  formy  wadium  i  formy  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy  był  odmienne  w  swej  treści,  dla  wadium  zamawiający  zabronił 

posługiwania  się  wymogiem  złożenia  pisemnego  żądania  zapłaty,  które  musi  być 

przedstawione  za  pośrednictwem  Banku  prowadzącego  rachunek  Zamawiającego,  w  celu 

potwierdzenia,  że  podpisy  złożone  na  pisemnym  żądaniu  należą  do  osób  uprawnionych  do 

zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  imieniu  zamawiającego,  zaś  przy  zabezpieczeniu 

należytego  wykonania  umowy  zamawiający  zakazał  zastrzeżenia  gwaranta  (poręczyciela), 

ż

e  pisemne  żądanie  zapłaty  musi  być  przedstawione  za  pośrednictwem  Banku 

prowadzącego  rachunek  Zamawiającego  lub  potwierdzone  przez  notariusza,  w  celu 

potwierdzenia,  że  podpisy  złożone  na  pisemnym  żądaniu  należą  do  osób  uprawnionych  do 

zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  imieniu  Zamawiającego.  Tym  samym  zakaz 

wynikający z rozdziału 17 siwz był szerszy o poświadczenia notarialne i w obu przypadkach 

zamawiający  zakazywał  pośrednictwa  banku  przy  kierowaniu  wezwania  do  zapłaty.  Izba 

ustaliła,  że  zamawiający  nie  zakazywał  wprowadzania  wymogu  poświadczania  podpisu 

przez bank zamawiającego, a dla wadium także poświadczania podpisu przez notariusza. Z 

materiału  dowodowego  wynika,  że  zamawiający  nie  kwestionował  wymogów  gwarancji 

wadialnych dotyczących złożenia pisemnego żądania zapłaty przez osoby umocowane przez 

niego  do  reprezentowania,  nie  negował  także  żądania  dołączania  dokumentów,  z  których 

umocowanie wynika, lub składania w tym zakresie oświadczeń.  

Izba  oceniając  fakty  przez  Izbę  ustalone  w  zakresie  wzięła  pod  uwagę  ramy  prawne 

zarzutów  i  stwierdziła,  że  w  dacie  ogłoszenia  postępowania  obowiązywały  przepisy  po 

wejściu  w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw

  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1020).  Tym  samym 

zastosowanie będą mieć następujące przepisy: 

-  art.  7  ust.  1  ustawy,  zgodnie  którym  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji 

oraz 

równe 

traktowanie 

wykonawców 

oraz 

zgodnie 

z 

zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości 

-  art.  7  ust.  3  ustawy,  na  podstawie  którego  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy 

- art. 89 ust. 1 ustawy, gdzie zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

7b)  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli 

zamawiający żądał wniesienia wadium 

- art. 3 ust. 1 uznk, gdzie czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

-  art.  15  ust.  1  pkt.  1  uznk  w  myśl  którego  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie 

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. 

Zgodnie z art. 96 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz.U.2016.1796 j.t.  ze 

zm. poz.1948)  notariusz poświadcza: 

1) własnoręczność podpisu; 

2) zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem; 

3) datę okazania dokumentu; 

4) pozostawanie osoby przy życiu lub w określonym miejscu. 

Z  §  1  rozporządzenia  Ministra  Sprawiedliwości  z  dnia  7  lutego  2007  r.  w  sprawie 

sporządzania niektórych poświadczeń przez organy samorządu terytorialnego i banki 

(Dz. U. z dnia 20 lutego 2007 r.) wynika, że w miejscowościach, w których nie ma kancelarii 

notarialnej, do poświadczania własnoręczności podpisu są upoważnieni: 

1) wójt (burmistrz, prezydent miasta): 

a)  na  pismach  upoważniających  do  odbioru  przesyłek  i  sum  pieniężnych  oraz  odbioru 

dokumentów z urzędów i instytucji, 

b)  na  oświadczeniach  stwierdzających  stan  rodzinny  i  majątkowy  składającego 

oświadczenie; 

2) banki - na pismach upoważniających do odbioru pieniędzy lub innych przedmiotów z tych 

banków. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  ustaliła,  że  nie  wystąpiły  przesłanki  z  art.  189  ust.  2  ustawy,  które  skutkowałyby 

koniecznością odrzucenia odwołania.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  o  której 

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  przez  jego 

bezpodstawne  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  uwagi  bezpodstawny 

zarzut,  iż  wadium  odwołującego  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  niezgodnie  z 

postanowieniami  siwz,  w  sytuacji,  gdy  wadium  odwołującego  zostało  sporządzone  i 

wniesione  zgodnie  z  wszystkimi  wymaganiami  ustawy  oraz  siwz,  W  związku  z  zarzutem 

naruszenia przez zamawiającego punktu 17.4 siwz przez jego bezpodstawne zastosowanie 

do  oceny  treści  gwarancji  wadialnej  w  sytuacji  gdy  przedmiotowy  punkt  siwz  dotyczył 

wymogów stawianych gwarancji należytego zabezpieczenia wykonania umowy i punktu 10.3 

podpunkt  2)  siwz  polegających  na  zastosowaniu  postanowienia  siwz  do  oceny  treści 

gwarancji wadialnej 

Zarzut  potwierdził  się.  Jak  wynika  z  ustalonego  przez  Izbę  stanu  faktycznego  zamawiający 

nie  zakazał  wprowadzenie  do  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  czy  gwarancji  bankowej 

klauzuli, aby pisemne żądania zapłaty wadium było podpisane przez osoby upoważnione do 

reprezentowania  zamawiającego  i  aby  własnoręczność  podpisu  tych  osób  była 

poświadczona  przez  notariusza  lub  bank.  W  ocenie  Izby  zakaz  wprowadzania  wymogów 

dotyczących  sposobu  przedstawienia  żądania  zapłaty  wadium  nie  wynika  z  przepisów 

ustawy,  jednak  Izba  nie  widzi  przeszkód  w  tym,  aby  zamawiający  stawiał  dodatkowe 

wymagania  dotyczące  sposobu  przedstawienia  żądania  zapłaty,  które  ułatwią  mu 

dochodzenie roszczenia z wypłaty wadium i oczywiście nie naruszą generalnej zasady jaką 

jest  zasada  równego  traktowania  wykonawców.  Jednak  w  przypadku,  gdy  zamawiający 

ogranicza  wykonawcom  swobodę  dostępu  do  dowolnie  wybranego  produktu  rynkowego 

gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej oczekując, że wykonawca wybierze podmiot, który 

nie  będzie  w  sposób  szczególny  weryfikował  tożsamości  osób  kierujących  do  niego 

wezwania do wypłaty wadium, to swoje oczekiwania w tym zakresie powinien w ocenie Izby 

przedstawić  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący.  Tak,  aby  nie  powstały  wątpliwości,  w 

jaki  sposób  będzie  traktował  konkretne  postanowienia  umowne.  Izba  nie  oczekuje,  że 

zamawiający  będzie  specyfikować  wszystkie  znane  na  rynku  klauzule  dotyczące  sposobu 

sporządzania  żądań  wypłaty  wadium,  ale  zamawiający  powinien  był  wskazać,  że  nie  chce, 

aby  sporządzenie  pisemnego  żądania  wymagało  udziału  podmiotów  trzecich,  czy  to  przez 

ich  udział  w  czynności  notarialnej  czy  bankowej,  czy  też  przez  podjęcie  się  roli  pośrednika 

czy  posłańca  w  kontraktach  z  gwarantem.  Z  tak  sporządzoną  treścią  siwz  wykonawcy 

mieliby możliwość polemizować uznając, że określone wymogi naruszają równe traktowanie 

wykonawców  (zapytania  do  treści  siwz,  czy  poinformowanie  o  niezgodnej  z  ustawą 

czynności  zamawiającego),  albo  poszukiwać  odpowiedniego  wystawcy  gwarancji 

odpowiadającego  wymaganiu  zamawiającego.  Jednak  na  gruncie  niniejszej  sprawy  treść 

ogłoszenia i siwz nie jest jednoznaczna i nie wynika z niej w sposób niebudzący wątpliwości, 

ż

e zamawiający nie chciał sporządzać żądania zapłaty wadium przy udziale osób trzecich w 

ogóle.  Z  treści  siwz  wynika  jedynie,  że  nie  życzył  sobie  obowiązku  składania  żądania  za 

pośrednictwem swojego banku, w celu  weryfikacji podpisów. Tym samym siwz  wskazywało 

na konkretny zakaz zamawiającego, który nie został zawarty w treści gwarancji przedłożonej 

przez  odwołującego.  Zamawiający  nie  może  obecnie  interpretować  postawionego  wymogu 

szerzej niż wynika to z jego treści odwołując się do pojęcia bezwarunkowości. W ocenie Izby 

wymóg poświadczenia podpisu na żądaniu zapłaty nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 

kc,  gdyż  w  świetle  tegoż  przepisu  warunek  to  zdarzenie  przyszłe  i  niepewne,  zaś  forma 

pisemna z podpisami notarialne poświadczonymi to szczególna forma czynności prawnej art. 

73§ 2 kc, art. 75

 kc, czy art. 79 kc. W ocenie Izby trudno jest przyjąć za zdarzenie niepewne 

wykonanie  czynności  poświadczenia  własnoręcznego  podpisu  przez  notariusza,  czy  bank 

skoro  obowiązek  dokonywania  przez  te  podmioty  takich  czynności  wynika  z  przepisów 

ustawy.  W  konsekwencji  Izba  podzieliła  w  pełni  i  uznała  za  własne  orzeczenia  Izby 

przytoczone przez odwołującego na str. 8 jego odwołania. Co do kosztu  sporządzenia tych 

czynności  i  jego  wpływu  na  wysokość  wadium,  to  w  ocenie  Izby  rację  należy  przyznać 

zamawiającemu,  że  jedynie  forma  gotówkowa  nie  generuje  dodatkowych  kosztów.  Inne 

formy w ocenie Izby związane z kierowaniem żądania zapłaty jakieś koszty generować będą, 

czy  to  koszty  przesłania,  czy  koszty  uzyskania  odpisu  z  KRS,  dla  wykazania  umocowania 

osób  podpisujących  żądanie,  czy  koszty  opłaty  skarbowej  od  udzielonych  pełnomocnictw, 

jeśli  umocowanie  osoby  podpisującej  nie  wynika  z  dokumentów  rejestrowych.  To,  że 

pomiędzy  wadium  w  formie  gotówkowej  i  innymi  formami  zachodzą  różnice,  jak  choćby 

termin uzyskania wadium przez zamawiającego, przy gotówce zamawiający otrzyma wypłatę 

wadium praktycznie tego samego dnia realizując przelew, czy podejmując gotówkę z banku, 

natomiast  przy  gwarancjach  czy  poręczeniach  musi  oczekiwać  na  realizację  wypłaty 

najczęściej  od  14  do  30  dni,  wykonawca  przy  gotówce  najczęściej  nie  ponosi  kosztów 

przekazania, a za gwarancję czy poręczenie musi zapłacić. Mimo tych różnic ustawodawca 

postawił  te  formy  na  równi  i  nie  przewidział  obostrzeń  dla  formy  innej  niż  gotówka.  Tym 

samym  w  ocenie  Izby  fakt,  że  zamawiający  będzie  musiał  ponieść  koszt  przygotowania 

wezwania do zapłaty wadium w formie wynikającej z gwarancji wadialnej, w ocenie Izby nie 

powoduje, że zamawiający nie otrzyma wypłaty pełnej kwoty wadium. Biorąc powyższe pod 

uwagę  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy 

przez przyjęcie, że wadium odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 

15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U. 

2003  Nr  153,  poz.  1503  j.t.)  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  w  wyniku  czego  doszło  do  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy, którego wadium spełniało warunki określone w siwz oraz w ustawie. 

Zarzut potwierdził się w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Natomiast Izba nie jest 

organem  upoważnionym  do  stwierdzania  czy  czynności  zamawiającego  stanowią  czyn 

nieuczciwej konkurencji, gdyż art. 180 ust. 1 ustawy ogranicza kognicję Izby do przepisów tej 

ustawy, a Izba może badać prawidłowość zastosowania przepisów innych ustaw, tylko, gdy 

ustawodawca zawarł w ustawie bezpośrednie odesłanie do nich tak jak przykładowo w art. 8 

ust.3,  art.  14,  art.  89  ust.  1  pkt  3,  art.  139  ustawy.  Poddać  należy  także  w  wątpliwość,  czy 

zamawiający  może  być  podmiotem  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  sytuacji,  gdy  realizuje 

zadania  własne  jako  jednostka  samorządu  terytorialnego,  jak  również,  czy  działa  na  tym 

samym  rynku,  co  wykonawcy  biorący  udział  w  niniejszym  postepowaniu,  tak  aby  możliwa 

była ocena utrudniania dostępu do rynku. Natomiast Izba podzieliła zarzut naruszenia art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy, gdyż skoro zamawiający nie dopuścił do oceny ofert ofertę niepodlegającą 

odrzuceniu, to nierówno potraktował odwołującego, a w konsekwencji dokonany wybór oferty 

najkorzystniejszej nie był wyborem dokonanym zgodnie z przepisami ustawy.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt. 

1 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. ai b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.  Z  2017r.  poz.  47)  zaliczając  na  poczet  niniejszego 

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz 

nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z 

wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego i dojazdem, zgodnie ze złożonymi 

fakturami  VAT,  z  ograniczeniem  w  zakresie  zastępstwa  prawnego  do  kwoty  maksymalnej 

dopuszczonej przez rozporządzenie. 

Przewodniczący:      ……………