KIO 489/17 WYROK dnia 23 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 489/17 

WYROK 

z dnia 23 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  marca  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  marca  2017  r.  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie  zamówienia 

Goliat  II  Sp.  z  o.o.,  Branno,  ul.  Konwaliowa  6,  62-586  Rzgów  w 

postępowaniu prowadzonym przez 

Gmina Wilczyn, ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża

 wykonawcę Goliat II Sp. z o.o., Branno, ul. Konwaliowa 

6, 62-586 Rzgów i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Goliat  II  Sp.  z  o.o.,  Branno,  ul. 

Konwaliowa 6, 62-586 Rzgów tytułem wpisu od odwołania. 

2.2.  zasądza  od

  Goliat  II  Sp.  z  o.o.,  Branno,  ul.  Konwaliowa  6,  62-586  Rzgów  na  rzecz 

Gminy  Wilczyn,  ul.  Strzelińska  12D,  62-550  Wilczyn  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Koninie. 

Przewodniczący:      ………………….. 

Sygn. akt: KIO 489/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Gmina Wilczyn ul. Strzelińska 12D, 62-550 Wilczyn prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Termomodernizacja  budynków  użyteczności 

publicznej na terenie Gminy Wilczyn" (znak sprawy: 271.2.2017), dalej jako: „Zamówienie"  

Przedmiotem Zamówienia są roboty budowlane (CPV 45320000-6, 45260000-7, 45310000-

3, 45421130-4), ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z 

dnia  30.01,2017  r.,  nr  16710  -  2017.  Tym  samym  dla  postępowania  zastosowanie  mają 

przepisy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, która weszła w życie 28.07.2016 r, 

Odwołujący:  Goliat  II  sp.  z  o.o.  Branno,    62-586  Rzgów,  dnia  13  marca  2017  roku  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ocenie  ofert,  wyborze 

najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu. 

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

2.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że 

treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a omyłki  zawarte w ofercie podlegają 

poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako niepowodujące zmian w ofercie, 

2.2.    art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  przyjęcie,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  błędy  w 

obliczeniu ceny lub kosztu, 

2.3. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie Jego zastosowania i brak wezwania Odwołującego 

do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, 

2.4.  art.  87  ust.  2  pkt  1-3  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  i  brak  poprawienia 

oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego, 

Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp oczywistych omyłek w ofercie Odwołującego 

oraz wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, 

dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  przesłał  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  mailem  dnia 

06.03.2017  r.  Termin  na  złożenie  odwołania  dotyczącego  czynności  Zamawiającego 

polegającej na ocenie ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego, upływa 13.03.2017 r. (bowiem 

11.03.2017  r.  przypadał  w  sobotę),  a  zatem  odwołanie  składane  jest  w  przepisanym  5-

dniowym terminie. 

Odwołujący,  zgodnie  z  treścią  art  180  ust.  5  ustawy  Pzp,  przesłał  kopię  odwołania  do 

Zamawiającego dnia 13.03.2017 r. za pośrednictwem faksu oraz mailem. 

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1 

Pzp.  Złożył  ofertę  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans 

spośród  wszystkich  złożonych  ofert.  Gdyby  oferta  Odwołującego  nie  została  odrzucona 

zostałaby  wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający byłby  zobligowany do  zawarcia  z 

umowy na realizację Zamówienia. 

Postępowanie toczy się w trybie procedury odwróconej z art. 24 aa Pzp, zgodnie z pkt 9.1. 

siwz. 

W  Postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty,  spośród  których  najkorzystniejszy  bilans 

kryteriów ocenianych przez Zamawiającego przedstawia oferta Odwołującego. 

Zamawiający  dnia  21.02.2017  r.  wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  kosztorysu 

szczegółowego,  trzech  referencji  oraz  parafowanego  wzoru  umowy.  Jako  podstawę 

wezwania  Zamawiający  wskazał  art.  26  ust.  4  Pzp.  Było  to  jednak  oznaczenie  błędne, 

bowiem  ww.  dokumenty  nie  zostały  wcześniej  złożone  przez  Odwołującego,  lecz  zastały 

złożone  dopiero  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie.  Tym  samym  należy  uznać,  ze  było  to 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. 

Zamawiający,  po  otrzymaniu  ww.  dokumentów  odrzucił  ofertę  Odwołującego.  W 

uzasadnieniu decyzji  wskazał, że oferta nie jest zgodna z siwz, wykonawca nie przedstawił 

referencji wymaganych przez Zamawiającego, a ponadto oferta ta zawiera błąd w obliczeniu 

ceny. 

Wnioski  Zamawiającego  są  błędne,  bowiem  oferta  Odwołującego  jest  prawidłowa  i  nie 

podlega odrzuceniu. 

[brak sprzeczności oferty Odwołującego z siwz] 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  zarzucił  ofercie  Odwołującego,  że  w  sposób 

nieprawidłowy  zostały  wpisane  w  kosztorysach  wartości  wskazane  w  obmiarach. 

Zamawiający zakwalifikował to uchybienie jako niezgodność oferty Odwołującego z siwz. 

Odwołujący  przyznaje,  że  w  6  pozycjach  kosztorysowych  w  sposób  błędny  wskazał  ilości 

oferowanych  prac.  Nie  zgadza  się  jednak  z  dokonaną  przez  Zamawiającego  kwalifikacją 

charakteru omyłek. W ocenie Odwołującego, uchybienie stanowi inną omyłkę polegającą na 

niezgodności oferty z siwz., niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w 

art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. 

Bezsporne  jest,  że  Odwołujący  w  sposób  nieprawidłowy  przepisał  wartości  obmiarowe  z 

siwz. Stanowi to omyłkę oczywistą, bowiem przyjęte przez Odwołującego ilości różnią się od 

ilości  wskazanych  przez  Zamawiającego.  Omyłkę  ta  można  poprawić  wyłącznie  na  jeden 

sposób,  tj.  poprzez  zmianę  ilości  obmiarowych  na  prawidłowe  i  powtórzenie  działania 

mnożenia.  Jednocześnie,  nie  jest  to  zmiana  istotna,  bowiem  spowoduje  to  obniżenie 

wartości oferty Odwołującego zaledwie o 14.937,03 zł, przy cenie ofertowej przekraczającej 

milion  złotych.  Jednocześnie,  nie  zmieni  to  kwalifikacji  ofert,  bowiem  oferta  Odwołującego 

jest i pozostanie po zmianie ofertą najkorzystniejszą. 

Warto  przywołać  wyrok  KIO  425/16  zgodnie  z  którym  W  każdej  sprawie  „istotność"  będzie 

miała  odmiennie  rozumiane  znaczenie. W  jednym  przypadku  może  bowiem  okazać  się,  że 

nieistotną  jest  omyłka,  która  zmienia  cenę  oferty  o  np.  milion  złotych,  natomiast  w  innej 

sprawie  może  być  to  zmiana  ceny  oferty  o  100  złotych.  Omyłki  mogą  również  dotyczyć 

innych elementów oferty, takich jak termin realizacji zamówienia, warunki płatności, sposób 

realizacji  zamówienia,  lecz  muszą  one  być  rozpoznawane  indywidualnie.  Istotną 

okolicznością, która może mieć decydujący wpływ na stwierdzenie „istotności” omyłki ma to 

jak  jej  poprawienie  wpłynie  na  sytuację  wykonawcy,  którego  oferta  zawiera  taką  omyłkę,  w 

rankingu  ofert.  Wniosek  taki  można  wyciągnąć  analizując  treść  art.  87  ust  2  pkt  3  w 

powiązaniu z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 46 ust. 4a ustawy pzp. 

O  możliwości  poprawienia  w  trybie  art.  87  ust.  1  pkt  3  Pzp  błędów  związanych  z  ilościami 

obmiarowymi  wielokrotnie  wypowiadała  się  KIO,  opiniując  taką  możliwość  pozytywnie. 

Przywołać  warto:  Uchwała  KIO  z  dnia  29.09.2014  r.  sygn.  akt  KIO/KD  85/14:  W  ofercie 

uznanej  za  najkorzystniejszą,  w  kosztorysie  ofertowym  dotyczącym  etapu  II,  w  pozycjach 

1.29 i i.30 wykonawca wskazał Ilość 489,600 m2 (i ceny jednostkowe - odpowiednio: 0,832 

oraz  42,119,  co  dawało  wartość  ww.  pozycji  odpowiednio:  407,35  zł  oraz  2,061,46  zł), 

podczas  gdy  wykonawcy  zgodnie  z  przedmiarem  robót  powinni  wycenić  w  każdej  z  tych 

pozycji roboty budowlane w ilości 789,600 m2 (zgodnie z przedmiarem robót). W odpowiedzi 

na  ww.  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  28  maja  2013  r.  wykonawca  złożył  poprawiony 

kosztorys ofertowy, w którym w pozycjach 1.29 i 1.30 wskazał prawidłowe ilości (tj. 789,600 

m2),  lecz  zmniejszył  ceny  jednostkowe  tych  pozycji  -  odpowiednio  na:  0,516  i  26,116 

dostosowując  się  do  wymogu  zamawiającego,  by  wartość  pozycji  (tj.  iloczyn  „ilości”  i  „ceny 

jednostkowej")  pozostała  niezmieniona.  Drugi  z  wezwanych  wykonawców  uzupełnił  na 

wezwanie  Zamawiającego  kosztorys,  IV  świetle  tego  stanu  faktycznego,  Zamawiający 

zobowiązany  był  zastosować  przepis  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, 

przy czym konieczne jest zawiadomienie o  tym 

wykonawcy, 

którego 

oferta 

została 

poprawiona. Ta poprawa winna dotyczyć niezgodności oferty z SIWZ tj., składającym się na 

nią przedmiarem, w zakresie ilości w pozycjach 1.29 i 1.30 kosztorysu ofertowego (w miejsce 

489,600  m2,  powinno  być  podane  789,600  m2). Wyrok  KIO  z  dnia  07.06.2016  r.  sygn.  akt 

KIO 881/16 

Błędy  będące  wynikiem  przeoczenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  co  do  ilości  spornych 

pozycji kosztorysowych uzasadniają zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy pzp. Omyłka tego typu jest omyłką prostą do identyfikacji i poprawienia bez potrzeby 

prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust 1 tej ustawy. 

Wyrok KIO z dnia 31.05.2016 r. sygn. akt KIO 836/16 Poprawieniu w trybie art, 87 ust 2 pkt 3 

ustawy /…/ mogą podlegają wszystkie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ spełniające 

wymogi ustawowe. Poprawieniu  w tym trybie może  w szczególności podlegać także błędny 

opis  pozycji  jaki  i  nieprawidłowa  ilość  obmiarowa.  Dopiero  po  poprawieniu  tych  omyłek 

należy usunąć rozbieżność pomiędzy ceną jednostkową a wartością. 

Wyrok KIO z dnia 17.05.2016 r. sygn. akt KIO 727/16 Skoro oferta została przygotowana na 

podstawie przekazanej dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej to stwierdzenie, iż 

nie jest ona zgodna z SIWZ jedynie na tej podstawie, iż odbiega w nieistotnym znaczeniu od 

opisu pozycji przedmiarowej, nie stanowi przeszkody do jej poprawienia na podstawie art. 87 

ust  2  pkt  3  ustawy.  Celem  postępowania  nie  jest  bowiem  dokonanie  wyboru  oferty 

najbardziej  poprawnej  formalnie,  lecz  dokonanie  wyboru  oferty  z  najniższą  ceną  lub  oferty 

przedstawiającej  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu zamówienia. Skoro wyceną kosztów objęto pozycję, która uległa modyfikacji tylko 

w przedmiarze i to już po wszczęciu postępowania, to zmiana ta nie wpływała znacząco na 

całość oferty i zakres prac ujętych przedmiotem zamówienia. Skoro w kosztorysie ofertowym 

ujęto  wycenę  pozycji  przed  zmianą,  zamawiający  mógł  dokonać  samodzielnie  poprawienia 

opisu,  zidentyfikowanej  poprzez  poprzednie  brzmienie,  pozycji  kosztorysowej  i  jej  ilości,  a 

następnie  wystąpić  do  wykonawcy  o  zgodę,  której  brak  dopiero  uzasadniałby  odrzucenie 

oferty. 

Wyrok  KIO  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO  463/16  Tryb  poprawiania  omyłek 

określony  w  art.  87  ust,  2  pkt  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  wykorzystywany  jest  bardzo  często  do 

korygowania  nieprawidłowości  w  kosztorysach  ofertowych,  Poprawieniu  podlegają  wadliwie 

podane  elementy  kalkulacyjne,  jednostki  miary,  opisy  pozycji  kosztorysowych,  w  tym  ilości, 

wymiary - również takie, które mają wpływ na cenę oferty, ale nie powodują istotnych zmian 

w  treści  oferty.  Oceny  istotności  zmian  w  treści  oferty  należy  dokonywać  w  konkretnym 

stanie faktycznym, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. 

 [tryb procedowania w zakresie referencji] 

Zamawiający jako drugą podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że wykonawca 

na  wezwanie  zamawiającego  przedstawił  referencje,  które  jednak  nie  potwierdzają 

spełniania  przez  Odwołującego  posiadania  wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia.  Jako 

podstawę prawną swego działania wskazał art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. 

Pomijając oczywisty w ocenie Odwołującego fakt, że ewentualną podstawę do braku wyboru 

oferty  Odwołującego  na  tej  podstawie  byłby  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  (wymogi  co  do 

doświadczenia wykonawcy odnoszą się bowiem nie do treści oferty, a do osoby wykonawcy), 

to nawet, gdyby Zamawiający wykluczył Odwołującego na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, to 

byłoby  to  działanie  błędne.  Wskazać  należy  wyrok  sygn.  akt  KIO  270/16),  wskazujący,  że 

czym  innym  jest  badanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  podstaw 

wykluczenia wynikających z art. 24 ust 1 ustawy pzp (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), a 

czym  innym  niezgodność  merytoryczna  treści  oferty  z  treścią  siwz,  analizowana  przez 

zamawiającego w ramach oceny ofert. 

Zamawiający  w  swoim  działaniu  całkowicie  pominął  dyspozycję  art.  26  ust.  3  Pzp, 

nakazującą  Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  wymaganych 

dokumentów, w wypadku kiedy uzna, że przedstawione przez niego dokumenty nie spełniają 

wymogów siwz. 

Jak wskazano powyżej, wezwania Zamawiającego z dnia 21.02.2017 

r. 

(dalej 

jako:  

Wezwanie")    nie  można  uznać  za  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  ani  nawet  za 

wezwanie w trybie art. 26 ust, 4 Pzp, jak to zostało błędnie oznaczone w Wezwaniu. 

Wezwanie do uzupełnienia referencji w trybie art, 26 ust. 3 Pzp było obowiązkowe, bowiem 

jak  wskazano  w  wyroku  (sygn.  akt  KIO  194/16),  tryb  art.  26  ust  3  ustawy  znajduje 

zastosowanie  do  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust  1  ustawy,  czyli  dokumentów 

potwierdzających spełnianie, po pierwsze - warunków udziału w postępowaniu, a po drugie - 

przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego. 

Potwierdza  to  wyrok  KIO  2437/16,  W  tym  postępowaniu,  prowadzonym  w  procedurze 

odwróconej z art. 24aa Pzp, w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w 

postępowaniu, wykonawca miał przedłożyć oświadczenie na podstawie art, 25  a 

Pzp. 

Zamawiający  wezwał  następnie  tego  wykonawcę  do  złożenia  aktualnych  dokumentów, 

podając jako podstawę prawną wezwania art. 26 ust 2( 2f, 3, 3a i 4 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  Następnie  Zmawiający  wykluczył  tego  wykonawcę,  podając  jako  podstawę 

prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  działania  zamawiającego  za  wadliwe.  Wskazała,  że;  „od 

procedury  wezwania  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów,  o  której  mowa  w  art.  26  ust  2 

ustawy  Pzp,  natęży  odróżniać  procedurę  wezwania  do  uzupełniania  oświadczeń  i 

dokumentów  wymienioną  w  art,  26  ust  3  ustawy  Pzp.  Pierwsza  z  nich  nakłada  obowiązek 

złożenia określonych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego 

w  określonym  terminie.  Natomiast  procedura  z  art  26  ust.  3  ustawy  Pzp  znajduje 

zastosowanie nie tytko w odniesieniu do dokumentów^ które należało złożyć wraz z ofertą,, 

ale także dokumentów, które natężało złożyć w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie 

art. 26  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  odwołała  się  w  tym  zakresie  również  do  opinii  Urzędu 

Zamówień Publicznych dotyczącej tego zagadnienia. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  działanie  zamawiającego  polegające  na  wezwaniu 

„odwołującego  do  złożenia  i  uzupełnienia  tych  samych  oświadczeń  i  dokumentów 

jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. 

Procedura  z  art.  26  ust  2  ustawy  Pzp  dotyczy  wezwania  do  złożenia  dokumentów,  których 

wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać, Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp,  była  i  pozostaje  procedurą  uzupełniającą,  która  znajduje  zastosowanie  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  nie  sprostał  obowiązkowi  złożenia  dokumentów  (w  ofercie  -  w  odniesieniu  do 

dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane 

w trybie art 26 ust. 2 Pzp - w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero  w 

terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z 

postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej 

procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe”. 

Konieczność  zastosowania  procedury  z  art.  26  ust  3  Pzp  przed  zastosowaniem  sankcji 

wykluczenia  wykonawcy  z  Postępowania  wynika  z  literalnego  brzmienia  tego  przepisu. 

Podkreśla  to  także  jednolite  orzecznictwo  KIO  w  tym  zakresie.  Przykładowo  przywołać 

można: wyrok KIO 145/16): 

Art. 26 ust. 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia 

oświadczeń  lub  dokumentów  w  przypadku  ich  nie  złożenia,  ale  również  w  sytuacji,  gdy 

złożone dokumenty zawierają błędy 

Wyrok  KIO  918/15:  Odrzucenie  oferty  nie  może  nastąpić  bez  zastosowania  procedury 

opisanej w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy pzp. 

Wyrok  KIO  575/15):  Okoliczność  niezałączenia  opisanych  w  siwz  dokumentów  czy 

oświadczeń nie można kwalifikować do sprzeczności treści oferty z treścią siwz, czyli art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp.  W  każdym  przypadku  braku  dokumentów  wymienionych  w  siwz 

należy  wzywać  wykonawcę  do  ich  przedłożenia,  czyli  uzupełnienia  w  myśl  procedury 

przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy. 

Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  zaniechał  zastosowania  procedury  z  art.  26  ust.  3 

Pzp,  Czym  innym  jest  procedura  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  procedurze 

odwróconej,  a  czym  innym  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Pzp. Brak zastosowania tej procedury uniemożliwia wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie 

Jego oferty. 

 [brak błędu w obliczeniu ceny] 

Jako  ostatnią  przesłankę  do  odrzucenia  oferty  odwołującego,  Zamawiający  wskazał,  te 

Wykonawca w ofercie w błędny sposób wyliczył cenę zamówienia  tj. kwotę podatku VAT, co 

poskutkowało błędnym wyliczeniem kwoty końcowej realizacji zamówienia. 

Stanowisko to jest błędne. Po pierwsze wskazać należy, że nieprawdziwym jest twierdzenie 

Zamawiającego,  jakoby  błąd  w  obliczeniu  wysokości  VAT  skutkował  błędnym  wyliczeniem 

kwoty  końcowej  realizacji  zamówienia.  Wskazana  przez  Odwołującego  cena  brutto  jest 

bowiem  prawidłowym  wynikiem  sumy  ceny  netto  oraz  23%  stawki  VAT  od  ceny  netto. 

Zarówno podana przez Odwołującego cena netto jak i cena brutto są więc prawidłowe. 

Odwołujący przyznaje, że w poz. 1, 2 oraz sumie formularza ofertowego w kolumnie „stawka 

VAT" wpisał nieprawidłowe wartości wyniku iloczynu stawki netto oraz stawki VAT 23%. Nie 

są to jednak różnice znaczące. 

W  pierwszej  pozycji,  zamiast  prawidłowej  stawki  VAT  -  116.412,96  zł,  Odwołujący  wpisał 

kwotę 116.412,90 zł (6 groszy różnicy). W drugiej pozycji, zamiast prawidłowej stawki VAT - 

101.908,71 zł, Odwołujący wpisał kwotę 101.908,70 zł (1 grosz różnicy). Natomiast w sumie 

pozycji,  zamiast  prawidłowej  stawki  VAT  -  218.413,68  zł,  Odwołujący  wpisał  kwotę 

218.413,60  zł  (8  groszy  różnicy).  Łączna  różnica  ww  wpisanych  stawkach  wynosi  więc  15 

groszy.  Przy  wartości  całej  oferty  -  przekraczającej  milion  złotych,  jest  to  różnica  tak 

bagatelna, że nie powinna być brana pod uwagę. 

Potwierdza  to  także  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  15.01.2010  r.  (sygn.  akt 

KIO/UZP  1685/09),  zgodnie  z  którym  za  błąd  w  obliczeniu  ceny  skutkujący  odrzuceniem 

oferty  w  trybie  art,  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) nie może być uznana sytuacją w 

której od podanej ceny netto - co do której prawidłowości brak jest jakichkolwiek wątpliwości 

-  obliczony  jest  podatek  w  stawce  22%  -  co  do  której  również,  biorąc  pod  uwagę  zakres 

przedmiotu  zamówienia  brak  jest  wątpliwości  prawidłowości  jej  zastosowania  ~  z  błędem 

wynoszącym 2 grosze. 

Niezależnie  jednak  od  wysokości  różnicy  w  cenie  związanej  z  nieprawidłowym  obliczeniem 

stawki  VAT  należy  wskazać,  że  w  żadnym  wypadku  nie  może  to  zostać  uznane  za  błąd  w 

obliczeniu  ceny.  Taki  błąd  stanowi  bowiem  oczywistą  omyłkę  rachunkowa,  podlegającą 

poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. 

Błąd  polegający  na  wpisaniu  nieprawidłowego  (różniącego  się  o  kilka  groszy)  wyniku 

iloczynu  ceny  netto  i  stawki  23%  jest  omyłką  czysto  matematyczną,  wskutek  działania  na 

liczbach.  Oczywistym  jest  też,  jak  należy  taką  omyłkę  poprawić,  bowiem  oczywiste  są 

poprawne wyniki tych działań. A zatem omyłka taka spełnia wszystkie przesłanki z art. 87 ust 

2 pkt 2 Pzp i podlega poprawieniu. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  jego  ocenie  omyłka  ta  ma  charakter  oczywistej  omyłki 

rachunkowej, Z ostrożności procesowej wskazuje jednak, że z uwagi na fakt, że cena netto 

oraz brutto są prawidłowe, a błąd występuje wyłącznie w pozycji „stawka VAT", rozbieżność 

tą można rozważyć także w kontekście omyłki pisarskiej. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  odrzucenie  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy pzp wskazując na upływ terminu związania ofertą 

odwołującego,  co  uniemożliwia  udzielenie  mu  zamówienia.    Wskazał  także  na  otrzymanie 

kopii  odwołania  po  upływie  godzin  urzędowania  zamawiającego,  co  ocenił  jako  uchybienie 

terminu doręczenia kopii odwołania.  

W  razie  nieuwzględnienia  wniosku  jw.,  wniósł  o  oddalenie  odwołania  podtrzymując 

stanowisko przedstawione w swojej decyzji, zaskarżonej odwołaniem.  

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.  

Odwołujący  poparł  odwołanie  wraz    z  zawartą  w  nim  argumentacją,  wskazując  także  na 

przytoczone  orzecznictwo  Izby.  Stwierdził,  że  zachodziły  przesłanki  poprawienia  omyłki 

kosztorysu ofertowego w stosunku do przedmiaru w 6 wskazanych pozycjach na podstawie 

informacji zawartych już w ofercie. Przypomniał, że nastąpiła oczywista omyłka rachunkowa 

w obliczeniu kwoty podatku vat opisana w uzasadnieniu odwołania. 

Podtrzymał stwierdzenie okoliczności zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy PZP. 

Stwierdził,  że  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia  zdefiniowanym  w  art.  179 

ust. 1 ustawy PZP. 

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  zawarte  w  złożonym  piśmie  –  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Wskazuje  także  na  pozycję  173  kosztorysu  ofertowego  (str.  40),  która  zawiera 

błąd  w  oznaczeniu  ilości  przez  wskazanie  1  kompletu,  a  wielkość  ta  w  stosunku  do 

przedmiaru  powinna  być  przedstawiona  w  metrach  sześciennych.  Stwierdził,  że  wskazany 

błąd nie może być poprawiony w trybie przewidzianym ustawą. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie  z  udziałem 

pełnomocników stron, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym treść przedmiarów 

robót  oraz  treść  oferty  odwołującego  wraz  z  załączonymi  dokumentami  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.  

Izba  uznaje,  że  odwołujący  legitymuje  się  materialnoprawną  przesłanką  rozpoznania 

odwołania,  a  tym  samym  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  zdefiniowany  w 

art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Odmienne  twierdzenie  zamawiającego,  który  przedstawił 

stanowisko,  że  wobec  upływu  terminu  związania  ofertą,  wykonawca  utracił  taki  interes,  nie 

znalazło  potwierdzenia  w  dokumentacji  postępowania,  bowiem  przed  upływem  terminu 

związania  ofertą  zostało  wniesione  dnia  13  marca  br.  odwołanie  ze  skutkiem  prawnym  w 

postaci zawieszenia tego terminu, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy pzp. Izba uznaje także, że 

Zamawiający  otrzymał  kopię  odwołania  w  wymaganym  ustawą  terminie,  natomiast  fakt,  że 

nastąpiło to po godzinach urzędowania nie oznacza uchybienia terminu, który dla omawianej 

czynności liczony jest w dniach.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  skład  orzekający  stwierdza,  że  większość  z  nich  jest 

uzasadniona. 

I  tak  w  zakresie  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz, a omyłki 

zawarte w ofercie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako niepowodujące 

zmian  w  ofercie,  skład  orzekający  uznaje  za  zasadny  zarzut  zaniechania  zastosowania 

procedury  poprawienia  omyłek  w  kosztorysie  ofertowym  w  pięciu  pozycjach,  w  których 

wykonawca  omyłkowo  wpisał  nieprawidłową  ilość  (liczbę)  jednostek  obmiarowych  przy 

poprawnej cenie jednostkowej.  

Czynność  poprawienia  była  możliwa  bez  prowadzenia  niedopuszczalnych  negocjacji  z 

wykonawcą, a jedynie na podstawie treści oferty. Jednakże z jednym wyjątkiem, wskazanym 

w  toku  rozprawy  przez  zamawiającego.    Oto  bowiem  w  pozycji  173  (s.  40)  kosztorysu 

ofertowego „Kalkulacja – opłaty za utylizację materiałów drewnianych lub zagospodarowanie 

we  własnym  zakresie  na  drewno  opałowe  na  odpowiedzialność  zainteresowanego  – 

elementy  drewniane”  obmiar  jest    ofercie    z  jednostką  miary  określoną  jako  „1  komplet”  z 

ceną  jednostkową  i  wartością  pozycji  w  jednakowej  wysokości.  Natomiast  pozycja  ta 

wymagała  wyceny  z  odmienną  jednostką  miary  i  wielkością  tj.  winno  być  12,11  m3.  W  tej 

sytuacji  zamawiający  nie  mógł  i  nie  miał  podstaw  się  domyślać,  jaką  cenę  przyjąć  z 

kosztorysu,  przy  założeniu  wprowadzenia  poprawki  w  postaci  wymaganych  metrów 

sześciennych,  tj.  czy  miała  by  to  być  cena  jednostkowa  z  kosztorysu  przemnożona  przez 

wymaganą objętość, czy też cena kosztorysowa dotyczy całej pozycji i braku w tym zakresie 

zastosowania procedury poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy pzp. 

Powyższa  pozycja  jako  niewątpliwie  niezgodna  z  niesporną  treścią  przedmiaru  jako 

elementu  siwz  stanowi  potwierdzenie  zasadności  uznania  przez  zamawiającego  zaistnienia 

przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.  

W tym stanie rzeczy niezasadne zaniechanie zamawiającego poprawienia innych omyłek, w 

tym również co do wyliczenia ceny oferty wraz z kwotą podatku oraz zaniechanie wezwania 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp,  jakkolwiek 

potwierdzone w toku postępowania odwoławczego, nie mają wpływu na wynik postępowania, 

w szczególności czynność odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Wobec  powyższego  orzeczono,  jak  w  sentencji  mając  na  uwadze  przepis  art.  192  ust.  2 

ustawy pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych 

z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41, 

poz. 238). 

                                                Przewodniczący:  ………………………..