KIO 542/17 WYROK dnia 12 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 542/17 

WYROK 

z dnia 12 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Jolanta Markowska 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:            

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  kwietnia  i  8  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2017  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DP System sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

z siedzibą  w  Warszawie,  przy  udziale  wykonawcy  Bombardier  Transportation  (ZWUS) 

Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Katowicach,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zadaniu częściowym D: 

1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 

1.2. odrzucenie  oferty  wykonawcy  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Katowicach z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 2A do oferty, 

1.3. powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert, 

2.  Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

3.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23.600,00  zł 

(słownie: dwadzieścia  trzy tysiące  sześćset  złotych  00/100)  tytułem  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 542/17 

Uzasadnienie 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z siedzibą  w Warszawie  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm. – wersja ustawy 

obowiązująca 

w 

dacie 

wszczęcia 

Postępowania), 

zwanej 

dalej 

„Pzp”,  

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  podziałem  na  części  pn.:  „Prace  na 

linii  kolejowej  nr  7  Warszawa  Wschodnia  Osobowa  –  Dorohusk  na  odcinku  Warszawa  – 

Otwock  –  Dęblin  –  Lublin,  odcinek  Otwock  –  Lublin  w  km  26,050  –  175,850”,  zwane  dalej: 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., pod nr 2015/S 241-436552. 

W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się 

o udzielenie  zamówienia  o  wyborze  w  zadaniu  częściowym  D  oferty  wykonawcy 

Bombardier Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach,  zwanego 

dalej „Wykonawcą B”. 

W  dniu  20  marca  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”) 

wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Thales 

Polska  

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  DP  System  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi 

(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 

1.  wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę B, 

2.  zaniechanie  odrzucenia  oferty Wykonawcy  B,  mimo  że  zawiera  ona  cenę  rażąco 

niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  jej  treść  jest  niezgodna  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), 

3.  zaniechanie ujawnienia wyjaśnień Wykonawcy B złożonych w trybie art. 90 ust. 1 

Pzp oraz rozbicia ceny ofertowej („RCO”), 

4.  zaniechanie  ujawnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  powyższych  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa, 

5.  zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego,  

co, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  automatyczną, 

niepoprzedzoną  należną  analizą  okoliczności  faktycznych  i  stanu  prawnego 

odmowę  ujawnienia  informacji,  które  Wykonawca  B  zastrzegł  jako  stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, czym Zamawiający  w  znacznym stopniu ogranicza realną możliwość 

skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  B  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ, w sytuacji gdy Wykonawca B: 

2.1. złożył  wadliwe  oświadczenie  dotyczące  podwykonawców  –  w  oświadczeniu 

tym nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom, 

2.2. złożył 

wadliwe 

oświadczenie 

dotyczące 

urządzeń 

płatnych 

przez 

Zamawiającego  na  podstawie  Subklauzuli  14.5  Warunków  Umowy  („WU”), 

niezgodnie z wzorem wskazanym w załącznika nr 2A, w którym Zamawiający 

w  sposób  klarowny  wypunktował  typy  urządzeń,  za  które  będzie  dokonywał 

płatności na podstawie przywołanej Subklauzuli, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę B w sytuacji, gdy wykonawca złożył 

ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  B,  mimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco 

niską cenę, 

4.  art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B mimo faktu, 

ż

e  jedynie  formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśniającej,  a  Zamawiający  nie 

przeprowadził  pogłębionej,  merytorycznej  analizy  wyjaśnień,  nie  obalających 

domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, 

5.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej 

odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy B, 

2.  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy B  oraz,  w  konsekwencji,  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez Odwołującego, 

3.  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  na  str. 31-151  oferty,  wyjaśnień  złożonych  na  podstawie  art.  90 

ust.  1  Pzp  oraz  pisemnego  uzasadnienia  w  zakresie  podstaw  do  zastrzeżenia 

wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

4.  ewentualnie  –  ponownego  wezwania  Wykonawcy  B  do  złożenia  rzetelnych 

i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  podał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przywołanych 

wyżej  przepisów  Pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  niewątpliwie  doznaje 

uszczerbku.  Skutkiem  zaskarżonych  czynności  Zamawiającego  jest  bowiem  pozbawienie 

Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący 

złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która będzie stanowiła dla Zamawiającego 

ofertę  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  w  szczególności  jest 

ofertą  z  ceną  rynkową  gwarantującą  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Oferta Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji  tzw.  listy  rankingowej, 

a wobec zaistnienia  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  B,  Odwołujący  mógłby 

uzyskać zamówienie. 

Na  wstępie  uzasadnienia  zarzutów  odwołania  Odwołujący  wyjaśnił,  że  urządzenia 

srk,  poza  zapewnieniem  bezpieczeństwa,  umożliwiają  usprawnienie  i  automatyzację 

niektórych procesów związanych z prowadzeniem ruchu. Można je podzielić na wewnętrzne 

i zewnętrzne.  

Urządzenia  zewnętrzne  obejmują  sygnalizatory,  które  pozwalają  na  przekaz 

zmiennych  informacji  obsłudze  trakcyjnej,  liczniki  osi  służące  do  detekcji  osi 

przejeżdżających  pojazdów  szynowych  w  celu  stwierdzania  lokalizacji  pojazdów,  co  jest 

wykorzystywane  w sterowaniu  samoczynną  sygnalizacją  przejazdową,  czy  też  przy 

nastawianiu i zwalnianiu drogi jazdy na stacjach i szlakach kolejowych, systemy sygnalizacji 

przejazdowej  zabezpieczające  ruch  kolejowo-drogowy  i  napędy  zwrotnicowe  służące  do 

zmiany położenia zwrotnic.  

Urządzenia  wewnętrzne  nadzorują  pracę  urządzeń  zewnętrznych,  realizują 

wymagane  uzależnienia  oraz  pozwalają  na  wprowadzenie  automatyzacji  niektórych 

procesów sterowania ruchem. Podzielić je można na urządzenia stacyjne i liniowe.  

Urządzenia  stacyjne  odpowiadają  za  zabezpieczanie  ruchu  taboru  w  obrębie 

posterunku ruchu. Urządzenia liniowe najczęściej funkcjonują pomiędzy posterunkami ruchu. 

Zalicza  się  do  nich  przede  wszystkim  blokady  liniowe,  których  zadaniem  jest  zapobieganie 

wjazdu  pociągu  na  zajęty  szlak.  Są  to  urządzenia  powiązane  z  urządzeniami  stacyjnymi, 

obsługiwane przez posterunki ruchu na końcach danego szlaku. 

System  ETCS  (European  Train  Control  System)  jest  częścią  wdrażanego  

w  Unii  Europejskiej  systemu  ERTMS  (European  Railway  Traffic  Management  System), 

który zwiększa  bezpieczeństwo  ruchu  kolejowego  (przez  kontrolę  pracy  maszynisty)  oraz 

zapewnia interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszania 

się  pociągów  w  sieciach  kolejowych  poszczególnych  państw  (właścicieli  infrastruktury)  bez 

konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.  

1.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy 

Zgodnie z pkt 21.2 SIWZ – „Instrukcja dla wykonawców” („IDW”)” 

„W  zakresie  Zamówienia  Częściowego  D  Zamawiający  dopuszcza  powierzenie 

całości  Zamówienia  podwykonawcom.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  w  swojej 

ofercie,  w dokumencie  wypełnionym  i  sporządzonym  na  podstawie  wzoru  stanowiącego 

Załącznik  nr  3  do  IDW,  części  Zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom.”. 

Z  kolei  w  Załączniku  nr  3  do  IDW  –  wzorze  „Wykazu  prac  przeznaczonych  do 

podwykonania”,  Zamawiający  narzucił  wykonawcom  konieczność  złożenia  następującego 

oświadczenia: 

„Działając  w  imieniu  wymienionego(nich)  powyżej  Wykonawcy(ów)  oświadczam(y), 

ż

e następujące części niniejszego zamówienia przeznaczone są do podwykonania: (do tabeli 

należy  wpisać  konkretne  numery  porządkowe  z  Przedmiaru  Robót  albo  konkretne  numery 

pozycji STWIORB).”. 

Jak  wynika  z  powyższego,  Zamawiający  oczekiwał,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  36b 

ust. 1 Pzp, wskazania przez wykonawców części zamówienia, których wykonanie zamierzają 

powierzyć  podwykonawcom,  przy  czym  wymogiem  SIWZ  było  wskazanie  tych  części 

w sposób  jednoznaczny,  niebudzący  wątpliwości,  tj.  przez  odwołanie  się  w  oświadczeniu 

wykonawców do zakresu robót wynikającego Przedmiaru Robót („PR”) albo numeru pozycji 

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót („STWiORB”). 

Wymóg  ten  nie  został  dochowany  przez  Wykonawcę  B,  który  w  złożonej  ofercie, 

w Załączniku nr 3, wskazał mianowicie, że do podwykonania przeznaczone są: 

„[…] 

1)  Prace przedprojektowe i projektowe, 

2)  Cześć prac budowlanych, montażowych i instalacyjnych, 

3)  Certyfikacja, 

4)  Obsługa geodezyjna, 

5)  Część prac związanych z usługami gwarancyjnymi oraz utrzymaniowymi. 

[…]”. 

Wykonawca B nie tylko nie określił w ofercie, mimo jednoznacznego wymogu SIWZ, 

konkretnych  numerów  porządkowych  z  PR  albo  konkretnych  numerów  pozycji  STWiORB 

przeznaczonych  do  podwykonania,  ale  i  jednocześnie  jego  oświadczenie  dotyczące 

podwykonawstwa jest na tyle niejednoznaczne, nieprecyzyjne, że na jego podstawie nie jest 

możliwe  ustalenie,  jaką  dokładnie  część  zamówienia  Wykonawca  B  w istocie  zamierza 

podzlecić. 

Wykonawca 

B 

mówi 

o 

części 

prac 

budowlanych,  

montażowych  i  instalacyjnych  oraz  usług  gwarancyjnych  oraz  utrzymaniowych  nie 

precyzując, których pozycji PR lub pozycji STWiORB jego oświadczenie dotyczy.  

W  tej  sytuacji  przyjąć  należy,  zdaniem  Odwołującego,  że  oferta  Wykonawcy  B  jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ,  przy  czym  jest  to  niezgodność  istotna,  niemożliwa  do  usunięcia 

przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący  dodał  do  powyższego,  że  o  ile  prace  przedprojektowe  i  projektowe, 

certyfikacje,  czy  obsługę  geodezyjną  Zamawiający  może  samodzielnie  powiązać 

z konkretnymi  robotami  opisanymi  w  OPZ  i  z  konkretnymi  pozycjami  PR,  o  tyle  możliwość 

taka  nie  istnieje  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  B  mówi  w  swojej  ofercie  o  części  prac 

budowlanych, montażowych i instalacyjnych. Nieprecyzyjność takiego oświadczenia jest tak 

istotna, że Zamawiający na podstawie złożonej oferty nie jest w stanie samodzielnie określić, 

o  jaki  zakres  podwykonawstwa  Wykonawcy  B  w  istocie  chodziło,  co  jedynie  dodatkowo 

potwierdza brak możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Uprzedzając  ewentualną  argumentację  strony  przeciwnej  Odwołujący  wskazał, 

ż

e zakres  podwykonawstwa  jest  istotny  także  ze  względu  na  treść  przyszłej  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego. 

Przywołane  na  wstępie  postanowienia  SIWZ  czytać  należy  w  powiązaniu 

z Subklauzulą 4.4 WU, gdzie w ppkt 4 wskazano, że „Wykonawca podzleci wyłącznie roboty 

polegające  na:  (zostanie  wpisany  zakres  Robót  z  Załącznika  Nr  3  do  SIWZ)”.  W  pkt  8 

Subklauzuli  4.4  WU  dodano  natomiast,  że  „Zmiana  zakresu  Robót  wykonywanych  przez 

Podwykonawców,  przy  pomocy  których  Wykonawca  realizuje  przedmiot  Umowy,  jest 

możliwa,  o  ile  jest  to  konieczne  dla  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  Umowy,  i  o  ile  nie 

narusza to postanowień niniejszej Subklauzuli.”. 

Zmiana  zakresu  podwykonawstwa  wskazanego  w  ofercie  wykonawcy,  a  w  ślad  za 

tym  –  w  zawartej  przez  strony  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  nie  jest  więc 

całkowicie  dowolna,  zależna  tylko  od  wykonawcy.  Przeciwnie,  możliwość  ta  została  przez 

Zamawiającego  ograniczona  i  to  w  sposób  istotny.  Każdorazowo  wymagane  jest  bowiem 

wykazanie  przez  wykonawcę,  że  zmiana  zakresu  podwykonawstwa  jest  konieczna  dla 

prawidłowej  realizacji  umowy.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  dysponuje  własnym 

doświadczeniem,  personelem,  sprzętem  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  co  wykazał 

składając  ofertę,  trudno  wyobrazić  sobie  sytuacje,  w  których  koniecznym  będzie  dla 

prawidłowej realizacji zamówienia wprowadzenie na etapie jego wykonywania dodatkowego 

zakresu podwykonawstwa. 

Treść SIWZ nakazuje uznać, że tam, gdzie Zamawiający chciał pewne najistotniejsze 

dla  niego  elementy  przyszłej  umowy  z  góry  określić  (narzucić)  i  w  sposób  szczególny 

zaznaczyć,  to  zawarł  je  w  Załączniku  do  oferty.  Z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia 

w przypadku  części  zamówienia  przeznaczonych  do  podwykonania  opisanych  przez 

odwołanie się do PR czy STWiORB (konkretnych pozycji z tych dokumentów). 

Z powyższych względów oferta Bombardier podlega odrzuceniu. 

2.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie 

dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU 

Zgodnie  z  pkt  13.1  a)  SIWZ  –  IDW  kompletna  oferta  musi  zawierać  „Formularz 

Ofertowy”,  sporządzony  zgodnie  ze  wzorem  zawartym  w  Załączniku  nr  1  do  IDW  wraz 

z „ZAŁĄCZNIKIEM  DO  OFERTY”,  sporządzonym  zgodnie  ze  wzorem  zawartym  w 

Załączniku nr 2 oraz w Załączniku nr 2A do IDW oraz wypełnionym RCO – według Tomu IV 

SIWZ. 

W  pkt  10.7  SIWZ  –  IDW  Zamawiający  podkreślił,  że  nie  dopuszcza  dokonywania 

w treści  załączonych  do  SIWZ  dokumentów  jakichkolwiek  zmian  (skrótów,  opuszczeń, 

skreśleń,  poprawek  lub  dopisków),  za  wyjątkiem  miejsc  wykropkowanych,  przeznaczonych 

do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. 

Do SIWZ Zamawiający załączył Załącznik 2A o treści: 

„[…] 

Załącznik nr 2A Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” 

Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” – w zakresie Zamówienia Częściowego D 

Lista  Urządzeń  i  Materiałów,  za  które,  po  zakupieniu  i  dostarczeniu  przez  Wykonawcę  

na  Plac  Budowy  albo  teren  lub  magazyn  uzgodniony  i  zaakceptowany  przez  Inżyniera  do 

wbudowania  w  Roboty  Stałe,  Zamawiający  będzie  dokonywał  płatności  na  podstawie 

Subklauzuli 14.5 w Warunkach Umowy na Buduj. 

1.  Urządzenia 

1)  napędy zwrotnicowe, 

2)  elementy samoczynnej sygnalizacji przejazdowej (kontenery, rogatki, napędy rogatek), 

3)  sygnalizatory świetlne dla urządzeń stacyjnych, liniowych i ssp, 

4)  elektromagnesy shp. 

[…]”. 

Tymczasem Wykonawca B przedstawił dokument następującej treści:  

„[…] 

Załącznik nr 2A Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” 

Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” – w zakresie Zamówienia Częściowego D 

Lista  Urządzeń  i  Materiałów,  za  które,  po  zakupieniu  i  dostarczeniu  przez  Wykonawcę  

na  Plac  Budowy  albo  teren  lub  magazyn  uzgodniony  i  zaakceptowany  przez  Inżyniera  do 

wbudowania  w  Roboty  Stałe,  Zamawiający  będzie  dokonywał  płatności  na  podstawie 

Subklauzuli 14.5 w Warunkach Umowy na Buduj. 

1.  Urządzenia 

1)  Szafa licznika osi 

2)  Głowica czujnika koła 

3)  Napęd zwrotnicowy 

4)  Kontroler położenia iglic 

5)  Latarnia sygnałowe (1-5 komór)  

6)  Szafa kontenerowa LPS 

7)  Szafa systemu sygnalizacji przejazdowej 

8)  Pulpit sterowania systemu sygnalizacji przejazdowej 

9)  Napęd rogatkowy 

10)  Latarnia sygnałowa TOP 

11)  Sygnalizator drogowy 

12)  Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/ SPA-5 Remote Control Device  

13)  Drąg rogatki 

[…]”. 

Wykonawca  B  na  str.  8  oferty  oświadczył,  że  Załącznik  2A  został  przedłożony 

zgodnie z załącznikiem do niniejszego załącznika do oferty. 

Kluczowe  dla  ustalenia  skutków  prawnych  tej  czynności  Wykonawcy  B  będzie 

uchwycenie  różnic  pomiędzy  Załącznikiem  2A  narzuconym  przez  Zamawiającego 

a Załącznikiem 2A złożonym w ofercie przez Bombardiera: 

Wzór Załącznika 2A wg SIWZ 

Załącznik 2A z oferty Wykonawcy B 

1)  Napęd zwrotnicowy 

3)  Napęd zwrotnicowy 

2)  Elementy samoczynnej sygnalizacji przejazdowej 

(kontenery, rogatki, napędy rogatek) 

7)    Szafa systemu sygnalizacji przejazdowej 
9)    Napęd rogatkowy 

13)   Drąg rogatkowy 

3)  sygnalizatory świetlne dla urządzeń stacyjnych, 

liniowych i ssp, 

5)     Latarnie sygnałowe (1-5 komór) 

10)   Latarnia sygnałowa TOP 
11)   Sygnalizator drogowy 

4)  Elektromagnesy shp 

BRAK 

Elementy dodatkowo dopisane przez Wykonawcę B 

1)  Szafa licznika osi 
2)  Głowica czujnika koła 
4)  Kontroler położenia iglic 
6)  Szafa kontenerowa LPS 
8)  Pulpit sterowania systemu sygnalizacji 

przejazdowej 

12)  Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/SPA-5 

Remote Control Device 

Opis Elementów dodatkowych dopisanych przez Wykonawcę B do Załącznika nr 2A: 

1)  Szafa  licznika  osi  jest  główną  częścią  systemu  licznika  osi,  wykonana  w  technice 

komputerowej, 

2)  Głowica  czujnika  koła  jest  częścią  systemu  licznika  osi  montowaną  przy  torze 

kolejowym, służy do detekcji osi przejeżdżających pojazdów szynowych, 

4)  Kontroler  położenia  iglic,  jest  dodatkowym  urządzeniem  współpracującym  z  napędem 

zwrotnicowym  i  kontrolującym  poprawną  położenie  iglic  zwrotnicy  kolejowej; 

kontrolery posiadają  oddzielne  (nie  związane  z  napędem  zwrotnicowym)  świadectwo 

dopuszczenia wyrobu przez Prezesa UTK, 

6)  Szafa  kontenerowa  LPS  (liniowy  punkt  sterowania),  szafa  z  aparaturą  sterującą  dla 

potrzeb  urządzeń  zabudowywanych  na  szlakach  –  blokad  liniowych;  w  żaden  sposób 

niezwiązana z urządzeniami wymienionymi we wzorze Zamawiającego, 

8)  Pulpit  sterowania  systemu  sygnalizacji  przejazdowej  jest  częścią  systemu  sygnalizacji 

przejazdowej,  pulpit  zlokalizowany  jest  w  szafie  systemu  ssp,  służy  do  obsługi 

i diagnostyki  urządzeń  ssp,  pulpit  sterowania  systemu  sygnalizacji  przejazdowej  nie 

znalazł się w wymienionych w nawiasie przez Zamawiającego elementach ssp (vide pkt 

2 wzoru Załącznika nr 2A), 

12)  Urządzenie  zdalnej  kontroli  SPA-5/SPA-5  Remote  Control  Device  jest  systemem, 

który jest  zabudowywane  wraz  z  systemem  ssp,  rządzenie  zdalnej  kontroli  (UZK) 

montowane  jest  na  nastawniach  (na  najbliższej  w  stosunku  do  przejazdu  

kolejowo-drogowego 

stacji), 

aby 

dyżurny 

ruchu 

miał 

możliwość 

zdalnego 

zamknięcia/otwarcia  rogatek  na  przejeździć.  Urządzenie  to  nie  znalazło  się 

w wymienionych  w  nawiasie  przez  Zamawiającego  elementach  ssp  (vide  pkt  2  wzoru 

Załącznika nr 2A). 

Odwołujący  podsumował,  że  wyżej  wymienione  pozycje  z  Załącznika  2A  oferty 

Wykonawcy  B  nie  zostały  wymienione  przez  Zamawiającego  wśród  elementów  zawartych 

we  wzorze  Załącznika  nr  2A  zawartego  w  SIWZ.  Gdyby  Zamawiający  dopuszczał  dowolną 

interpretację  nazw  kategorii  z  Załącznika  2A,  albo  w  ogóle  nie  wskazywałby  katalogu 

szczegółowego  w  nawiasie,  posłużyłby  się  sformułowaniem:  „i  inne”,  „itp.”  czy  też  „np.”. 

Brak tych  sformułowań  wskazuje  na  kategoryczny,  enumeratywny  charakter  urządzeń 

wskazanych  na  powyższej  liście,  w  tym  w  zakresie  pkt  2  –  Elementy  samoczynnej 

sygnalizacji świetlnej. 

W związku z powyższym w Załączniku 2A nie powinny się na niej znaleźć elementy 

„nadmiarowe”,  których  nie  wskazał  Zamawiający.  Nie  może  przy  tym  budzić  wątpliwości, 

ż

e treść Załącznika 2A stanowi treść oferty wykonawcy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  oferta  składana  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  ofertą  w  rozumieniu  art.  66  K.c.  Zgodnie  z  powołanym  przepisem 

oświadczenie  drugiej  strony  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne  postanowienia  tej  umowy. 

Przepis  ten  określa  minimalną  treść  oferty  –  są  to  postanowienia,  które  dana  umowa  musi 

zawierać,  aby  wywołała  skutki  prawne.  Ten  wymóg  wynika  z  faktu,  że  umowa  w  trybie 

ofertowym jest zawierana przez proste przyjęcie oferty przez adresata (oblata), który, co do 

zasady,  nie  uzupełnia  treści  oferty.  Katalog  postanowień  przedmiotowo  istotnych  zależy  od 

rodzaju umowy, jaka ma być zawarta między stronami. 

Podmiot  składający  oświadczenie  będące  ofertą  nie  musi  jednak  oczywiście 

ograniczać  się  do  istotnych  postanowień  umowy,  w  ofercie  mogą  także  znaleźć  się  innego 

rodzaju  postanowienia  umowy,  która  ma  być  zawarta  –  są  to  wówczas  postanowienia 

podmiotowo istotne. 

W  wypadku  oferty  składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

treść  i  zakres  oferty  wyznaczają  postanowienia  SIWZ.  To  zamawiający  definiuje,  w  jakich 

granicach oferent może swobodnie kształtować treść oferty. W pozostałym zakresie musi on 

do treści oferty inkorporować wzorzec umowy, jaki stworzył zamawiający, bez jakichkolwiek 

zmian  czy  uzupełnień,  chyba  że  zamawiający  wyraźnie  je  dopuścił.  Jeśli  natomiast 

zamawiający  zmiany  czy  uzupełnienia  dopuścił,  wykonawca  dokonuje  zmian  wyłącznie 

w granicach i zgodnie z wytycznymi zamawiającego. 

Swoboda  oferenta  w  zamówieniach  publicznych  dotyczy  przede  wszystkim  tych 

elementów,  które  podlegają  ocenie  w  ramach  postępowania,  a  więc  ceny  świadczonych 

usług,  okresu  udzielonej  gwarancji,  czasu  realizacji  itp.,  stanowiących  zarówno  elementy 

przedmiotowo  jak  i  podmiotowo  istotne  przyszłej  umowy.  Zamawiający  może  również 

umożliwić  wykonawcy  swobodne  kształtowanie  innych  elementów  treści  przyszłej  umowy, 

pozostających  bez  wpływu  na  wybór  oferty,  jednak  powinno  to  znaleźć  wyraźne 

odzwierciedlenie  w treści  SIWZ.  W  pozostałym  zakresie  oferta  powinna  odpowiadać  treści 

SIWZ  i  inkorporować  zawarty  w  niej  wzór  umowy  z  załącznikami,  przy  czym  sankcją  za 

niezgodność jest odrzucenie oferty. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  wskazał,  że  w  Załączniku  2A  do  umowy 

wykonawca  może  dokonać  wyboru  elementów/materiałów,  co  do  których  wynagrodzenie 

wykonawcy  będzie  wypłacone  już  po  dostarczeniu  na  plac  budowy  lub  do  uzgodnionego 

magazynu,  gdyż  będą  one  ujęte  w  Przejściowym  Świadectwie  Płatności.  Rozliczenie  tych 

materiałów  następuje  więc  w  sposób  preferencyjny,  inny,  niż  pozostałych,  za  które 

Zamawiający  wypłaca  wynagrodzenie  dopiero  po  wbudowaniu.  Wybór  wykonawcy  musi 

jednak być dokonany (mieścić się) w ramach umieszczonego w załączniku katalogu.  

Odwołujący  ponownie  podkreślił,  że  oferta  obejmuje  zarówno  postanowienia 

przedmiotowo  istotne  jak  i  podmiotowo  istotne,  w  zakresie  opisanym  w  SIWZ,  czy  są  one 

zawarte  w  samej  umowie,  czy  też  w  stanowiących  jej  część  składową  załącznikach, 

niezależnie  od  ich  doniosłości,  ważności,  a  w  szczególności  niezależnie  od  tego,  czy 

stanowią  kryterium  wyboru  wykonawcy.  Wpisanie  przez  Wykonawcę  B  do  wspomnianego 

załącznika  innych,  nieujętych  w  nim  pierwotnie  elementów,  spoza  przewidzianego  przez 

Zamawiającego katalogu, stanowi więc niezgodność oferty z SIWZ i powinno skutkować jej 

odrzuceniem. 

Wyżej  wskazana  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  ma  istotny  charakter,  ponieważ 

bezpośrednio wpływa na warunki dotyczące ceny oferty, co wynika z Subklauzuli 14.5 WU, 

do którego wprost odwołuje się treść Załącznika 2A.  

Nie sposób także przyjąć, że ową niezgodność można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 

Pzp.  Zmiana  Załącznika  2A,  jakiej  dopuścił  się  Wykonawca  B,  nie  nosi  bowiem  znamion 

omyłki. 

Odwołujący  przywołał  rodzaje  omyłek  podlegających  poprawieniu  w  trybie 

przywołanego  przepisu  i  stwierdził,  że  opisane  w  odwołaniu  niezgodności  oferty  z  treścią 

w SIWZ  nie  mogą  być  poprawione  przez  Zamawiającego.  Po  pierwsze,  nie  są  to  omyłki 

pisarskie, które definiowane są jako niezamierzone niedokładności nasuwające się każdemu, 

bez  przeprowadzania  dodatkowych  ustaleń.  Po  drugie,  nie  są  to  omyłki  rachunkowe, 

które mogą  ewentualnie  wynikać  z  błędnej  operacji  rachunkowej  na  liczbach. 

Ostatnia przesłanka musi mieć charakter niezgodności omyłkowej, a nie celowego działania 

wykonawcy  polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o  określonej  treści. 

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wyjątkiem od zasady, że złożona oferta musi odpowiadać 

treści SIWZ i został wprowadzony w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu 

błahych  pomyłek,  dopuszcza  poprawienie  niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych, 

opuszczeń, drobnych różnic, które muszą jednak mieścić się w pojęciu omyłki. 

Wskazane  wyżej  niezgodności  oferty  Wykonawcy  B  z  treścią  SIWZ  dotyczą 

warunków  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (warunków  płatności),  a  więc  istotnego 

elementu  zobowiązania  Wykonawcy  B,  którego  zmiana  prowadziłaby  de  facto  do  ustalenia 

nowego  zobowiązania  na  innych  warunkach.  Poprawa  wadliwych  części  oferty Wykonawcy 

B  nie  miałaby  wcale  na  celu  usunięcia  wewnętrznych  sprzeczności  i  rozbieżności  w  treści 

oferty.  

Zdaniem  Odwołującego  modyfikacja  Załącznika  2A  przez  Wykonawcę  B  była 

celowym  zabiegiem.  Bezprawnie  rozszerzając  listę  urządzeń  Wykonawca  B  automatycznie 

zwiększył  wynagrodzenie  otrzymane  na  preferencyjnych  warunkach,  tym  samym 

zmodyfikował  narzucone  w  SIWZ  warunki  płatności.  Czynność  ta  jest  niezgodna  z  SIWZ. 

Nieodrzucenie oferty przez Zamawiającego lub ewentualne poprawienie Załącznika 2A jako 

zawierającego  omyłkę  byłoby  de  facto  niedozwolonym  negocjowaniem  warunków 

zobowiązania po terminie składania ofert. 

3.  Zarzut  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa 

W  pkt  12.8  SIWZ  –  IDW  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca,  nie  później  niż 

w terminie  składania  ofert,  mógł  zastrzec  w  Formularzu  Ofertowym,  którego  wzór  stanowi 

załącznik  nr  1  do  IDW,  że  Zamawiający  nie  będzie  mógł  ujawnić  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Jako  warunek  postawiono  wymóg  z  pkt  12.10  SIWZ  –  IDW,  zgodnie  z  którym  w  takim 

przypadku  wykonawca  zobowiązany  był  złożyć  wraz  z  ofertą  oświadczenie  sporządzane 

zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 5 do IDW. W oświadczeniu zobowiązany był 

wykazać, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. 

W  pkt  12.9  SIWZ  –  IDW  Zamawiający  podkreślił,  że  wykonawca  nie  może  zastrzec 

następujących  informacji  w  postaci  nazwy  i  adresu,  informacji  dotyczących  ceny, 

terminu wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego,  RCO  w  ogóle  nie  powinno 

podlegać  zastrzeżeniu.  Mimo  to  Odwołującemu  RCO  Wykonawcy  B  nie  zostało 

udostępnione. 

Na  wniosek  Odwołującego  z  dnia  10  marca  2017  r.  Zamawiający  udostępnił 

Odwołującemu w dniu 14 marca 2017 r. wyłącznie pierwszą (tytułową) stronę wyjaśnień ceny 

składanych w trybie 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wie zatem, w jaki sposób Wykonawca B 

uzasadnił  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  może  jednak  budzić  wątpliwości, 

ż

e niezależnie od „jakości” owego zastrzeżenia, brak podstaw po stronie Zamawiającego do 

utajnienia  wszystkich  informacji  objętych  ofertą  Wykonawcy  B  i  złożonymi  przez  tego 

wykonawcę  wyjaśnieniami  ceny  zgodnie  z  jego  życzeniem.  Bez  wątpienia  nie  wszystkie 

zastrzeżone przez Bombardiera informacje spełniają przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4 

ustawy 

z 

dnia 

kwietnia 

r. 

o 

zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji 

(Dz.U.2003.153.1503  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Znk”,  w  szczególności  dotyczy  to  samego 

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Wykonawca  B  nieskutecznie  zastrzegł  informacje 

stanowiące  rzekomo  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  opisanym  wyżej  oświadczeniu  (str.14 

oferty)  jako  podstawę  zastrzeżenia  informacji  Wykonawca  B  wskazał  jedynie  na 

„Pisemne uzasadnienie  w  zakresie  podstaw  do  zastrzeżenia  wskazanych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa”.  Innymi  słowy,  Wykonawca  B  odwołuje  się  do  uzasadnienia 

zamieszczonego  w  zastrzeżonej  części  oferty,  co  praktycznie  uniemożliwia  pozostałym 

wykonawcom realizację uprawnień ochronnych.  

Odwołujący oświadczył, że informacje zawarte w ofercie Wykonawcy B nie spełniają 

przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  Znk,  a  zatem  nie  podlegają  skutecznemu 

zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest,  co  do  zasady,  jawne,  a  wszelkie  wyjątki  od  tej  reguły  wymagają 

szczegółowej  analizy  dowodów  przedstawionych  przez  wykonawcę  odnośnie  każdej 

zastrzeganej informacji. Nawe  jeśli w zastrzeżonym zakresie (str. 31-151 oferty) znajdują się 

informacje,  które  mogłyby  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  z  pewnością 

nieprawidłowe  było  automatyczne  przyznanie  takiego  statusu  wszystkim  zamieszczonym 

tam informacjom. 

Odwołujący  podkreślił,  że  określona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

jeżeli  spełnia  łącznie  trzy  warunki:  (1)  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, (2) nie została ujawniona 

do  wiadomości  publicznej  i  (3)  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania poufności. 

Nie ulega wątpliwości, że nie wszystkie informacje zastrzeżone przez Wykonawcę B 

mają 

charakter 

techniczny, 

technologiczny 

czy 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa. 

Wyjaśnieniami  ceny  czy  RCO  objęte  są  bowiem  także  informacje  kluczowe  z  punktu 

widzenia Postępowania. 

Odnośnie 

informacji, 

które 

rzekomo 

mają 

wartość 

gospodarczą, 

wykonawca zobowiązany  jest  wskazać,  o  jakich  konkretnie  wartościach  mowa  i  je 

uprawdopodobnić.  Wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  – 

przez wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo  – 

znaku towarowego, 

prawa 

autorskiego, 

czy 

pewnego 

unikalnego 

rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość),  posiadającą 

określoną  wartość,  dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach  pieniężnych  (wycenić), 

która zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do 

przedsiębiorstwa  –  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz 

sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna).  

Wobec powyższego z całą pewnością niezgodne z prawem było nieujawnienie przez 

Zamawiającego  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  czy  też  RCO,  jest bowiem  oczywiste, 

ż

e te  informacje  tyczą  się  wyłącznie  Postępowania  i  nie  mają  waloru  technicznego, 

technologicznego  czy  organizacyjnego.  Informacje  zawarte  w  ofercie  Wykonawcy  B  nie 

spełniają  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  Znk,  a  zatem  nie  mogły  stanowić 

przedmiotu  skutecznego  zastrzeżenia  w  trybie  art.  8  ust.  3  Pzp.  Wynika  to  choćby 

z konieczności  zawarcia  w  tego  typu  dokumentach  pewnych  elementów  mających 

standardowy charakter, co dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy 

nie  może  być  zastrzeżone  w  całości.  Z  pewnością  Wykonawca  B  powołał  w  treści 

zastrzeżenia  przepisy  powszechnie  obowiązującego  prawa  oraz  orzecznictwo  Izby  i  sądów 

powszechnych  wskazujące  na  to  jakie  informacje  mogą  mieć  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Z  natury  rzeczy  tego  typu  informacje  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Z  uwagi  na  obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zasadę  jawności,  możliwość  zastrzeżenia  danej  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

należy  traktować  jako  wyjątek,  a  w  ślad  za  tym  konieczne  jest  bardzo  rygorystyczne 

podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje 

mogą  być  –  właśnie  na  zasadzie  wyjątku  –  wyłączone  z  udostępnienia  pozostałym 

wykonawcom.  Z powyższych  względów  Zamawiający  powinien  był  odtajnić  informacje 

zastrzeżone przez Wykonawcę B jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Ponadto, Wykonawca B w dużej części zastrzegł informacje, które w istocie powinny 

być podawane w czasie publicznego otwarcia ofert – przede wszystkim w zakresie informacji 

o cenie, jak i sposobie jej wyliczenia. Oceny tej nie zmienia fakt, że podczas otwarcia ofert 

odczytuje się cenę oferty, bez ujawniania elementów składowych, a więc cen jednostkowych 

za  poszczególne  zadania  (usługi),  których  suma  stanowi  cenę  całkowitą  oferty. 

Zdaniem Odwołującego  należy  przyjąć,  że  znaczny  zakres  zastrzeżonych  przez 

Wykonawcę B  informacji  obejmuje  takie  informacje,  które  nie  mogłyby  stanowić  źródła 

wiedzy  o  kwestiach  i  okolicznościach  kosztotwórczych,  ani  nie  zawierają  szczegółowych 

danych  na  temat  przyjętej  strategii  budowania  ceny,  w  tym  na  temat  kosztów  pracy, 

wysokości  zysku,  lub innych  elementów,  które  mogłyby  obrazować  przyjęty  sposób 

kalkulacji, w tym okoliczności mających wpływ na tę kalkulację.  

Zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają  przy  tym  informacje,  a  nie 

dokumenty. Zastrzeżenie wszystkich dokumentów musi więc być wadliwe, skoro duża część 

tych dokumentów silą rzeczy nie zawiera informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Szczególne  znaczenie  ma  kwestia  utajnienia  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

złożonych  przez  Wykonawcę  B.  Odwołujący  podkreślił,  że  wezwał  Zamawiającego,  

pismem  z  dnia  10  marca  2017  r.,  do  ujawnienia  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B 

informacji, jednak bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego. Nie budzi wątpliwości, 

ż

e wyjaśnienia  ceny  mogą  zawierać  wrażliwe  informacje.  Jednak  nie  oznacza  to,  że  każde 

wyjaśnienia  automatycznie  taką  tajemnicę  zawierają  –  każdorazowo  zależy  to  od  ich  treści 

i znaczenia,  a  także  z  przyczyn  formalnych,  czy  taka  tajemnica  zostanie  zastrzeżona  i  czy 

zostanie zastrzeżona prawidłowo.  

Nade wszystko zastrzeżenie przez Wykonawcę B samego uzasadnienia zastrzeżenia 

oraz RCO jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być uznane przez Zamawiającego jako 

bezskuteczne.  Odnośnie  innych  informacji,  nie  ma  wątpliwości,  że  Zamawiający  nie 

przeprowadził odpowiedniej analizy i oceny oświadczeń Wykonawcy B, skoro automatycznie 

utajnił wszystkie informacje/dokumenty zgodnie z jego żądaniem. 

4.  Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B 

Odwołujący  wskazał  na  przedwczesność  tego  zarzutu  stwierdzając,  że  został  on 

postawiony jedynie z ostrożności, a właściwy moment na jego sformułowanie będzie dopiero 

po  zapoznaniu  się  z  treścią  odtajnionych  wyjaśnień.  Trudno  bowiem  ten  zarzut  poddać 

ocenie,  skoro  Odwołujący  w  ogóle  nie  miał  dostępu  do  wyjaśnień  ceny  Wykonawcy  B,  co 

nastąpiło  z powodu  ich  nieuprawnionego  nieujawnienia  przez  Zamawiającego.  Zarzut 

naruszenia  art. 90  ust.  3,  czy  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  bierze  w  istocie  swój  początek  w 

wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do 

realnej,  a  jedynie  „podejrzewanej”  przez  Odwołującego  treści  wyjaśnień.  Taki  stan  rzeczy 

przeczy  podstawowym  ustanowienia  środków  odwoławczych,  jak  stwierdza  Izba  w 

przywołanym wyżej wyroku.  

Niezależnie  od  powyższego  w  ocenie  Odwołującego  po  stronie  Wykonawcy  B  brak 

jest  jakichkolwiek  szczególnych  okoliczności,  które  pozwoliłby  mu  na  tak  drastyczne 

obniżenie  ceny  w  odniesieniu  do  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego.  Tym  samym  w 

ocenie  Odwołującego  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  B  nie  pokrywa  wszystkich 

kosztów  (bezpośrednich  i  pośrednich,  o  jakich  mowa  w  pkt  11.1  SIWZ  –  IDW),  jakie  musi 

ponieść  wykonawca  z  tytułu  terminowego  i  prawidłowego  wykonania  całości  przedmiotu 

zamówienia. 

Wszyscy  wykonawcy  zaoferowali  termin  realizacji  wynoszący  42  i  2/3  miesiąca  (10 

pkt)  oraz  okres  gwarancji  72  miesiące  (10  pkt).  Wobec  tego  cena  oferty  (80  pkt)  miała 

decydujące  znaczenie  dla  wyników  Postępowania  w  części  D.  Odwołujący  przytoczył 

zestawienie cen ofert i budżetu Zamawiającego i stwierdził, że z danych tych wynika, jakoby 

cena  oferty  Wykonawcy B  o  35,2%  niższa  od  średniej  ceny  złożonych  ofert  oraz  o  55% 

niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Zauważyć  w  tym  miejscu  należy,  że  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  (pkt 

11.4. SIWZ – IDW) wykonawcy musieli doliczyć do ceny ofertowej obliczonej zgodnie z pkt 

11.1  SIWZ  –  IDW  kwotę  warunkową  w  wysokości  72.883.000,00  zł  netto  na  pokrycie 

kosztów robót dodatkowych. Stąd też wszelkie poniżej czynione analizy kosztów odnoszą do 

ceny ofertowej netto pomniejszej o kwotę warunkową. 

Analizując  dotychczasowe  prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowania 

obejmujące  przedmiot  zamówienia  podobny  do  objętego  przedmiotowym  postępowaniem, 

w których  to  postępowaniach  brał  udział  zarówno  Odwołujący  jak  i  Wykonawca  B,  można 

dojść  do  wniosku,  że  średnia  cena  netto  za  1  km  linii  kolejowej,  na  której  mają  być 

wykonywane  prace  w  zakresie  zabudowy  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  oraz 

urządzeń  telekomunikacyjnych,  wynosiła  2.516.719,00  zł  (Odwołujący  wskazał,  że 

przedmiotową  analizę  zawiera  załącznik  nr  1  do  odwołania).  Budzi  zatem  zdziwienie,  że 

Wykonawca B zaoferował cenę w kwocie 1.636.810,00 zł w przeliczeniu na 1 km, mimo że 

rozmiar  robót  i  ich  stopień  skomplikowania  jest  nawet  większy  niż  w  postępowaniach 

wykazanych  w  załączonej  analizie.  Przedmiot  zamówienia  obejmuje  150  km  linii  kolejowej, 

gdzie  urządzenia  SRK  (nastawnice,  blokady,  urządzenia  przejazdowe  i  LCS)  będą 

budowane w jednym zadaniu wraz z systemem ERTS/ETCS poziomu 2, podczas gdy brane 

pod uwagę w analizie projekty nie obejmowały zabudowy systemu ETCS. 

W  dotychczasowych  postępowaniach  obejmujących  zbliżony  przedmiot  zamówienia 

Wykonawca B składał ofertę z ceną średnio na poziomie 72,83 % budżetu Zamawiającego 

i około  99,77%  średniej  ceny  ofert  w  danym  postępowaniu  (porównanie  cen  ofertowych 

brutto  obrazuje  załącznik  nr  2  do  odwołania).  Tymczasem  w  przedmiotowej  sprawie  oferta 

Wykonawcy  B,  jak  wyżej  wskazano,  daleko  odbiega  zarówno  od  budżetu  Zamawiającego,  

jak i od średniej ceny złożonych ofert. 

Nie  sposób  więc  obiektywnie  przyjąć,  aby  w  sytuacji  rynkowej,  w której znajduje  się 

Wykonawca  B,  był  on  w  stanie  zaoferować  zgodnie  z  prawem  cenę  ofertową  na  poziomie 

niższym 

o 

od 

wartości 

zamówienia 

ustalonej 

przez 

Zamawiającego, 

jednocześnie znacznie odbiegającej od cen ofertowych pozostałych wykonawców. 

Odwołujący 

podkreślił, 

ż

e 

wszyscy 

wykonawcy 

to 

duże, 

profesjonalne 

przedsiębiorstwa,  posiadające  wieloletnie  doświadczenie  w  branży.  Te  okoliczności  winny 

wzbudzić  wątpliwości  co  do  realności  ceny,  co  powinno  mieć  również  przełożenie  na 

szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny, w szczególności w zakresie 

dowodów  na  specyficzne  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane 

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne 

dla Wykonawcy B czy też koszty pracy. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  wykonawca  Siemens  sp.  z  o.o.  oraz  jego  partnerzy 

z konsorcjum,  nie  mają  doświadczeń  w  realizacji  na  sieci  Zamawiającego  tak  dużych 

dotychczas  inwestycji  z  obszaru  sterowania  ruchem  kolejowym  i  telekomunikacji  kolejowej. 

Dotychczas  także  nie  uczestniczyli  w  postępowaniach  orgaznizowanych  przez 

Zamawiającego  na  zadania  o  taki  dużym  zakresie  i  skali  trudności.  Brak  doświadczeń  ww. 

wykonawcy  w  Polsce  w  tego  rodzaju  zamówieniach  przełożył  się,  w  ocenie  Odwołującego, 

na złożenie oferty z wysoką ceną. 

Wobec  objęcia  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  B  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Odwołujący  nie  ma  wiedzy  odnośnie  tego,  w  jaki  sposób  została 

przygotowana  odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień.  Niemniej,  mając  na  uwadze 

praktykę  z  jaką  Odwołujący  spotyka  się  w  toku  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe. 

W  przypadku  Wykonawcy  B  nie  zachodzą  jakiekolwiek  szczególne  okoliczności, 

właściwe  tylko  jemu,  które  miałyby  pozwolić  mu  wycenić  przedmiot  zamówienia  na  aż  tak 

niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy którzy złożyli oferty w Postępowaniu są wykonawcami 

mającymi  ugruntowaną  pozycję  na  rynku,  w  tym  duże  doświadczenie  i  zasoby  własne 

niezbędne  do  realizacji  tak  skomplikowanego  przedsięwzięcia.  Nadto,  wykonawcy  ci  są 

częścią międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, 

a  co  za  tym  idzie  korzystają  z  tzw.  efektu  skali  przy  dokonywaniu  zakupów,  negocjowaniu 

umów  dostaw  itp.,  na  porównywalnym  poziomie,  a  Wykonawcy  B  nie  wyróżniają  tu  żadne 

szczególne uwarunkowania. 

Odwołujący zasygnalizował, że Wykonawca B złożył ofertę samodzielnie i zmuszony 

jest korzystać z podwykonawców w zakresie prac instalacyjnych, telekomunikacji, certyfikacji 

oraz  geodezji,  w  odróżnieniu  od  Odwołującego,  w  przypadku  którego  członek  konsorcjum 

jest  podmiotem  wyspecjalizowanym  w  pracach  instalacyjnych.  Taki  skład  odwołującego  się 

konsorcjum bezpośrednio  wpływa na możliwość  obniżenia ceny – nie ma bowiem potrzeby 

powiększania  ceny  o  wysokie  marże  podwykonawców  (na  które  wykonawca  musi  narzucić 

własną marżę) i ryzyka, które w tego typu projektach mogą dochodzić nawet do 30%.  

Wykonawca  B  winien  także  uwzględnić  w  cenie  wysokie  ryzyka  związane 

z usterkowością  dostarczanych  urządzeń.  Jak  wynika  bowiem  z  danych  samego 

Zamawiającego  (vide  Załącznik  nr  5  do  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  Odwołującego 

pismem  z  dnia  21  lutego  2017  r.  –  „Ocena  eksploatacyjna  systemów  i  urządzeń  srk 

stosowanych na sieci PKP PLK S.A.”). O skali ryzyk mających bezpośrednie przełożenie na 

cenę  ofertową  Odwołującego,  szerzej  pisze  Odwołujący  na  str.  18  wyjaśnień  ceny 

(informacje  zastrzeżone  przez  Odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  obrazujące 

sposób kalkulacji ceny przez Odwołującego, w tym w zakresie oceny ryzyk). Powstaje więc 

pytanie,  czy  i  w  jakiej  wysokości  cena  Wykonawcy  B  owe  ryzyka  ujmuje?  W  ocenie 

Odwołującego, Wykonawca B tego nie uczynił, co oznacza, że nie doszacował swojej ceny 

ofertowej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  na  podstawie  posiadanych  informacji  (załącznik  nr  3  – 

stanowiący  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  Znk  ) 

ustalił, że cena ofertowa Wykonawcy B (pomniejszona o kwotę warunkową) nie jest w stanie 

pokryć kosztów bezpośrednich wykonania zamówienia, na które składają się koszt urządzeń 

i materiałów, koszt prac projektowych i podwykonawców. Tymczasem przedmiot zamówienia 

obejmuje jeszcze szereg innych elementów cenotwórczych, które nie mają pokrycia w cenie 

ofertowej 

Wykonawcy 

B, 

w 

szczególności 

koszty 

własnego 

personelu,  

czy koszty zarządu przedsiębiorstwa. 

Nawet  gdyby  przyjąć  wariant  skrajnie  korzystny  dla  wykonawców  kosztowo, 

dokonując „hurraoptymistycznych”  założeń,  tj.  że  koszty  bezpośrednie  będą  na  poziomie 

322.528.888  zł  (SRK  –  257.612.904,96  zł,  koszty  telekomunikacji  –  64.915.983,22  zł), 

koszty pośrednie tylko na poziomie 10% kosztów bezpośrednich, z zyskiem na poziomie 5% 

i bez  jakichkolwiek  ryzyk  (organizacyjnych,  finansowych),  cena  ofertowa  netto  (bez  kwoty 

warunkowej)  winna  wynieść  nie  mniej  niż  372.520.865,85  zł,  tymczasem  cena  ofertowa 

Wykonawcy B wyniosła 287.500.00 zł netto (bez kwoty warunkowej). 

Odwołujący  podkreślił,  że  najważniejszym  powodem  badania,  czy  cena  nie  jest 

rażąco  niska  jest  weryfikacja,  czy  dany  wykonawca  daje  rękojmię  rzetelnego  i  zgodnego  z 

SIWZ  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę.  W  wielu  punktach  oferty 

cena Wykonawcy B nie daje możliwości wykonania określonych czynności zgodnie z treścią 

SIWZ,  na  co  wskazywał  już  Odwołujący  w  swych  wyjaśnieniach.  Odniesienie  się  do 

poszczególnych  składników  ceny  ofertowej  jest  o  tyle  istotne,  że  wynagrodzenie  ma 

charakter 

mieszany,  

a w takim przypadku bierze się pod uwagę nie tylko wystąpienie rażąco niskiej ceny całości 

oferty, ale także jej elementów. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  wyjaśnieniach  Wykonawcy  B  nie  podano  konkretnych 

przykładów  istnienia  obiektywnie  właściwych  i  wyjątkowych  tylko  dla  niego  czynników 

wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez 

trudu  dostępna  dla  innych  wykonawców,  to  nie  może  być  mowy  o  szczególnych 

okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, 

ż

e  w przypadku gdy wyjaśnienia  wykonawcy nie  wskazują na indywidualne, dostępne tylko 

temu  wykonawcy,  uwarunkowania  uzasadniające  wysokość  zaoferowanej  ceny,  należy 

uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów Pzp w ogóle nie zostały złożone. 

Z  powyższych  względów,  w  ocenie  Odwołującego,  wyjaśnienia  Wykonawcy  B  nie 

zawierają  elementów,  które  pozwoliłby  przyjąć,  że  wykonawca  ten  rzeczywiście  za 

zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie, 

ż

e  ta  cena  jest  adekwatna  do  przedmiotu  zamówienia,  jego  wartości,  wyznaczonej 

zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów. 

Co  istotne  także  w  tej  sprawie,  wykonawcy  nie  mogli,  kalkulując  cenę  ofertową, 

zakładać  optymalizacji  projektu.  Zamawiający  w  ramach  OPZ  przekazał  bowiem 

wykonawcom  projekt  budowlany,  który  determinuje  ilość  wymaganych  urządzeń  SRK.  W 

szczególności  SRK  jest  nakładany  na  układ  torowy  z  innych  postępowań  na  wybór 

wykonawcy  budowy  oraz  przebudowy  linii  kolejowej,  gdzie  opis  przedmiotu  zamówienia 

dokonamy  został  przez  Zamawiającego  projektem  budowlanym  i  także  projektami 

wykonawczymi.  

Odwołujący podkreślił, że skoro nie jest mu znana treść wyjasnień Wykonawcy B, to 

– w jego ocenie – jest uprawniony jest do podnoszenia w toku postępowania odwoławczego 

dodatkowych argumentów odnoszących się do postawionych  w  zarzutów, w odpowiedzi na 

stanowiska procesowe stron (Zamawiającego i Wykonawcy B), w tym składanych w sprawie 

dowodów. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  wezwanie  wykonawcy  na  podstawie  art.  90 

ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  kwestii  rażąco  niskiej  ceny,  jest  co  do  zasady 

jednokrotne.  Ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej ceny jest jednak dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia 

odpowiadające  wymaganiom  określonym  w  art.  90  ust.  1  Pzp,  jednakże  w  dalszym  ciągu 

pozostają  jeszcze  jakieś  kwestie  wymagające  bardziej  szczegółowego  wyjaśnienia.  Jeżeli 

zatem,  jak przypuszcza  Odwołujący,  Wykonawca  B  w  przedmiotowej  sprawie  w  istocie 

niczego nie wyjaśnił, nie ma więc podstaw do dalszego dopytywania, uszczegółowiania czy 

doprecyzowywania wyjaśnień ceny. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

1.  Zarzut  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  podkreślił,  że  w  części  zakresu  jaki  jest 

przedmiotem zaskarżenia dokonał „odtajnienia” informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę 

B  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  pozostałej  zaś  części  uznając  za  zasadne  takie 

zastrzeżenie  z  uwagi  na  spełnienie  przesłanek  ustawowych  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający,  przywołując  przepis  art.  11  ust.  4  Znk,  stwierdził,  że  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli: 

1.  są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich 

elementów  nie  są  ogólnie  znane  lub  łatwo  dostępne  dla  osób  z  kręgów, 

które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji, 

2.  mają wartość handlową dlatego, że są poufne, 

3.  poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają, 

rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności, 

Z  przytoczonych  definicji,  zdaniem  Zamawiającego,  jasno  wynika,  że  przedmiotem 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  są  informacje,  które,  przykładowo,  co  do  rodzaju  zostały 

określone w Znk, które mogą być zapisane na określonych nośnikach bądź nie. Informacje te 

winny stanowić źródło przewagi konkurencyjnej na rynku przez ich poufność i samą wartość. 

Zdobycie  tych  informacji  przez  konkurentów  może  oznaczać  dla  nich  pewną  korzyść,  a 

zatem  zaoszczędzenie  wydatków  lub  zwiększenie  zysków.  Natomiast  nie  jest  wymagane, 

by informacje  te  cechowała  nowość  lub  oryginalność.  Tajemnicę  przedsiębiorstwa 

mogą stanowić  np.  patentowane  lub  niepatentowane  wynalazki,  plany  techniczne, 

listy klientów,  wiedza  i  metody  natury  administracyjnej  i  organizacyjnej,  metody  kontroli 

jakości,  sposoby marketingu,  organizacji  pracy,  treść  zawartych  umów,  porozumień, 

korespondencja handlowa, strategia funkcjonowania przedsiębiorstwa. 

Jeśli  wykonawca  zastrzeże  pewne  informacje  w  swej  ofercie  jako  objęte  tajemnicą, 

zamawiający jest obowiązany poddać to analizie i ustalić, czy faktycznie zachodzą podstawy 

do  objęcia  tych  informacji  tajemnicą,  co  nie  oznacza,  że  musi  dać  temu  wyraz  przez 

zakomunikowanie o tym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  świetle  powyższego  nie  powinno  budzić  żadnych  wątpliwości,  że  zastrzeżone 

przez  Wykonawcę  B  informacje  posiadają  wszystkie  cechy  klasyfikujące  je  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Zamawiającego  utajnione  informacje  niewątpliwie  mają  znaczenie 

gospodarcze,  bowiem  dają  możliwość  śledzenia  aktywności  gospodarczej  w  danym  profilu 

działalności  w  określonym  ujęciu  czasowym.  Wykaz  zawiera  również  informację  jakiego 

rodzaju  jednostki  są  odbiorcami  danych  usług  oraz  pokazuje  wartość  przychodu 

osiągniętego w wyniku realizacji konkretnych zamówień. Wskazanie wartości umów pozwala 

również  na  określenie  stosowanej  przez  Wykonawcę  B  polityki  cenowej  oraz  źródeł 

przychodów. 

W zakresie drugiej przesłanki, tj. nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej, 

Zamawiający zaznaczył, że wiadomości zawarte we wskazanych wyżej dokumentach nie są 

znane  ogółowi  zainteresowanych  osób  oraz  nie  mogą  zostać  uzyskane  przez  podmiot 

zainteresowany  w  zwykłej,  dozwolonej  prawem  drodze,  a  w  szczególności  osobom 

i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane 

ich posiadaniem.  

Trzecią  przesłanką  warunkującą  zasadność  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

przedmiotowych  dokumentów  jest  podjęcie  przez  Wykonawcę  B  działań  zmierzających  do 

ochrony  informacji  w  nich  zawartych  przez  osoby  nieuprawnione. W  tym  zakresie  wskazać 

przede  wszystkim  należy  na  zasady  obowiązujące  w  przedsiębiorstwie  Wykonawcy  B, 

zgodnie z  którymi,  zawierając  umowy  handlowe  z  kontrahentami  każdorazowo  podpisuje 

umowy  o zachowaniu  poufności.  Wykonawca  B  wskazał  również,  że  do  zachowania 

poufności  danych  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zobowiązani  zostali  (pod 

rygorem kary finansowej) jego pracownicy przez podpisanie odpowiednich klauzul poufności. 

Zamawiający  zasygnalizował,  że  analogiczne  zastrzeżenia,  również  respektowane 

przez  Zamawiającego,  zostały  dokonane  w  obrębie  wyjaśnień  Odwołującego,  co  prowadzi 

do wniosku o bezzasadności odwołania w tym zakresie. 

2.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy 

Na  wstępie  Zamawiający  zaznaczył,  że  zgodnie  z  pkt  21.2  IDW  dopuszczono 

możliwość podwykonawstwa w zakresie całości prac. 

Zdaniem Zamawiającego co do zasady należy przyjąć, że pojęcie niezgodności oferty 

z treścią SIWZ nie obejmuje błędów o charakterze formalnym. Odmienność pomiędzy treścią 

oferty a treścią SIWZ dotyczy bowiem przede wszystkim przedmiotu zamówienia i sposobu 

jego  realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  stanowiąca  przesłankę  odrzucenia 

oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi 

pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym 

w  SIWZ,  z  zastrzeżeniem  art.  87  Pzp. W  związku  z  powyższym,  odrzucenie  oferty  jedynie 

z uwagi na uchybienia o charakterze formalnym, przy założeniu, że spełnia ona wymagania 

merytoryczne, 

może 

uzasadniać 

w 

danym 

przypadku 

wniesienie 

odwołania. 

Uchybienia formalne  oferty  nie  oznaczają  bowiem,  że  nie  odpowiada  ona  wymaganiom 

SIWZ i nie stanowią przyczyny jej odrzucenia. 

Tym samym, w zaistniałej sytuacji, niezgodność treści oferty Wykonawcy B z SIWZ, 

polegająca na niewskazaniu numerów pozycji STWiORB lub PR nie wywołują niezgodności 

merytorycznej  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami  i  oczekiwaniami  Zamawiającego 

określonymi w SIWZ. 

Zamawiający  stwierdził  następnie,  że  Odwołujący  mylnie  interpretuje  przy  tym  treść 

subklauzuli  4.4  określającej  procedurę  podwykonawstwa,  gdyż  zgodnie  z  jej  ust.  5 

„Zawarcie Umowy o podwykonawstwo z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą Robót 

wymaga  każdorazowej  zgody  Zamawiającego”.  Zgoda  taka  może  być  wydana  także  na 

zakres  nieokreślony  w  ofercie,  o  czym  świadczy  treść  ust.  8:  „Zmiana  zakresu  Robót 

wykonywanych  przez  Podwykonawców  przy  pomocy,  których  Wykonawca  realizuje 

przedmiot Umowy, jest możliwa, o ile jest to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu 

Umowy,  i  o  ile  nie  narusza  to  postanowień  niniejszej  Subklauzuli”  i  ust.  1  lit.  b),  zgodnie  z 

którym  „przedmiotem Umowy  o  podwykonawstwo  jest  wyłącznie  wykonanie,  odpowiednio: 

robót budowlanych,  dostaw  lub  usług,  które  odpowiadają  części  zamówienia  określonego 

Umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”. 

3.  Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B 

Uzasadniając  zarzut  ceny  rażąco  niskiej  oraz  jakoby  ogólnikowych  i  lakonicznych 

wyjaśnień  zaproponowanej  przez  Wykonawcę  B  ceny,  Odwołujący  przy  braku  wglądu 

i możliwości  zapoznania  się  z  nimi  przyjął  takowe  założenie,  które  jest  jednak  dalekie  od 

prawdy.  Zamawiający  dokonując  oceny  tych  wyjaśnień  nie  podziela  prezentowanego 

w odwołaniu poglądu, jakoby wyjaśnienia te ocenił pobieżnie, nienazbyt szczegółowo, a cena 

oferowana przez Bombardier nie pozwalała na wykonania przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  podkreślił,  że  –  zachowując  w  tym  zakresie  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Wykonawcy  B  –  wyliczenia  ceny  skorelowane  są  z  przedstawionymi 

dowodami,  w  tym  ofertami  podwykonawców,  a  wskazane  ceny  Zamawiający  przyjął  jako 

wiarygodne. W  ocenie  Zamawiającego  zaoferowana  cena  nie  jest  co  prawda  wygórowana, 

ale nie odbiega, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w sposób rażący od cen oferowanych 

już w innych przetargach na roboty srk. 

Zabudowa  urządzeń  srk  na  modernizowanych  przez  Zamawiającego  liniach 

w zdecydowanej  większości  przypadku  realizowana  jest  w  ramach  podwykonawstwa. 

Oczywiście  ważnym  elementem  ceny  jest  również  popyt  zależny  od  liczby  ogłoszonych 

przetargów,  możliwości  wytwórczych  przemysłu  i  innych  elementów  rynkowych. 

Porównanie cen  urządzeń  srk  z  ofert  w  przeliczeniu  na  1  km  linii  nie  jest,  w  przypadku 

urządzeń  sterowania  ruchem  i  łączności,  miarodajny,  ponieważ  dla  różnych  linii  różny  jest 

zakres  wykonywanych  robót,  np.  na  dwóch  liniach  o  podobnej  długości  zakres  robót  może 

obejmować 

kilka 

lub 

kilkanaście: 

stacji, 

przejazdów 

kolejowo-drogowych, 

odstępów samoczynnej  blokady  liniowej.  W  samej  grupie  przejazdów  kolejowo-drogowych 

może  być  inna  liczba  przejazdów  poszczególnych  kategorii  (A,  B  lub  C),  pomijając  już  ich 

wyposażenie.  Jak  różne  mogą  być  ceny  urządzeń  zabezpieczenia  ruchu  na  przejazdach 

kolejowo-drogowych obrazuje przykład linii E75 gdzie ceny urządzeń ssp na przejazdach kat. 

B wahały się w granicach 575 – 1.185 tys. zł (ceny z tej samej oferty, wskazane przez tego 

samego wykonawcę). Liczba stacji, przejazdów kolejowo drogowych, odstępów samoczynnej 

blokady  liniowej  będzie  miała  bezpośredni  wpływ  na  cenę,  a  tym  samym  na  cenę 

w przeliczeniu  na  1  km  linii.  Podobnie  będzie  w  przypadku  naliczanych  marż,  które 

(przyjmując,  że  dwóch  wykonawców  będzie  korzystało  z  urządzeń  tego  samego  dostawcy) 

w zdecydowany sposób mogą zróżnicować cenę końcową. 

Bardzo obrazowym, jak nie miarodajnym, przykładem jest porównywanie cen na 1 km 

linii w ramach projektu modernizacji linii nr 8 gdzie ok. 100 km odcinek Warszawa Okęcie –

Radom wyceniony został na kwotę 316,75 mln zł (3,17 mln zł/km), ale po podziale na odcinki 

realizacyjne, wartość odcinka Warka – Radom (ok. 43 km) wyceniono na kwotę 52,2 mln zł 

(1,2 mln zł/km). 

W  podsumowaniu  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  stwierdził,  że  wskazane 

przez  Odwołującego  uchybienia  Zamawiającego  popełnione  w  trakcie  prowadzenia 

Postępowania  nie  miały  żadnego  wpływu  na  jego  wynik  –  nie  rzutowały  na  decyzję  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  co  –  w  świetle  przepisu  art.  192  ust.  2  Pzp  –  stanowi 

przeszkodę w uwzględnieniu odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca B, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  ww.  (dalej  również  „Przystępujący”)  przesłanek  z  art. 

185 ust. 2 Pzp, postanowiła o jego dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym 

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. 

W  piśmie  procesowym  z  31  marca  2017  r.  Wykonawca  B  przedstawił  następującą 

argumentację mającą uzasadniać oddalenie odwołania. 

1.  Zarzut  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa 

Zdaniem  Przystępującego  Odwołujący  nie  wyjaśnił  na  czym  opiera  założenia 

i przypuszczenia  o  automatycznym  i  bezrefleksyjnym  uznaniu  dokonanego  przez 

Wykonawcę B  zastrzeżenia  za  uzasadnione.  Samo  gołosłowne  twierdzenie  Odwołującego 

nie jest wystarczające dla skutecznego postawienia zarzutu zaniechania.

Przystępujący  zasygnalizował,  że  elementy  przez  niego  zastrzeżone  zostały 

identycznie  potraktowane  przez  Odwołującego  i  że  jest  to  stała  praktyka  w  branży  srk.  Nie 

jest zatem właściwe stawianie zarzutu braku odtajnienia informacji, kiedy dokładnie ten sam 

zakres obejmuje się ochroną własnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

2.  Zarzuty niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę 

B  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  oraz 

w zakresie  wskazania  przez  Wykonawcę  B  urządzeń  nieobjętych  SIWZ  –  Załącznik 

2A  do  Oferty,  za  które  Zamawiający  będzie  dokonywał  płatności  na  podstawie 

Subklauzuli 14.5 WU 

W kwestii zarzutu dotyczącego podwykonawstwa Wykonawca B wyjaśnił, że zgodnie 

z  pkt  21.2  IDW  Zamawiający  określił  jak  ma  zostać  wskazana  kwestia  podwykonawstwa: 

„W zakresie  Zamówienia  Częściowego  D  Zamawiający  dopuszcza  powierzenie  całości 

Zamówienia  podwykonawcom.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  w  swojej  ofercie, 

w dokumencie wypełnionym i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 

3 do IDW, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.”. 

W świetle powyższego, zdaniem Wykonawcy B, obowiązek oferenta obejmował: 

1.  złożenie  oświadczenia,  czy  zamierza  zlecać  jakąkolwiek  część  zakresu 

zamówienia podwykonawcom, 

2.  jeśli  oświadczył,  że  zamierza  zlecić  jakąś  część  prac  do  podwykonawstwa  – 

miał obowiązek  podać  w  jakim  zakresie  to  zlecenie  nastąpi;  Zamawiający  nie 

postawił w tym zakresie ograniczeń rodzajowych, czy branżowych. 

Co  do  formy  złożenia  ww.  oświadczenia  Zamawiający  wskazał,  że  powinno  to  być 

dokonane  w  postaci  dokumentu,  który  ma  być  sporządzony  na  podstawie  wzoru 

stanowiącego  Załącznik  nr  3  do  SIWZ.  Powyższe  oznacza  tyle,  że  treść  Załącznika  nr  3 

stanowiła  wskazówkę  na  potrzeby  opracowania  oświadczenia  wykonawcy  w  zakresie 

podwykonawstwa. Z pewnością jednak treść Załącznika nr 3 nie stanowiła treści (wymagań) 

SIWZ  określającej  elementy,  których  brak  miałby  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Takiej 

informacji w SIWZ nie ma. 

Nie jest sporne w sprawie, że Przystępujący podał w formie dokumentu zakres prac, 

które zamierza podzlecić podwykonawcom. Nie jest także kwestionowane i to, że zakres ten 

pozostaje  w  zgodzie  z  wymaganiem  określonym  w  pkt  21.2  IDW.  Elementem  niezasadnie 

podkreślanym  przez  Odwołującego  jest  to,  że  dopiero  wypełnienie  Załącznika  nr  3  (w 

całości,  jak  wskazano  we  wzorze)  stanowi  wykonanie  zobowiązania  płynącego  z  treści  art. 

36b  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  jednakże  nie  wyjaśnia  na  jakich  podstawach  opiera  swoje 

wnioskowanie. 

Przywołany  przepis  nakłada  na  wykonawców  obowiązek  wskazania  zakresu 

podwykonawstwa,  jednakże  ani  nie  definiuje  tego  zakresu,  ani  nie  podaje  elementów 

minimalnych takiego zgłoszenia (oświadczenia), pozostawiając w tym zakresie dowolność po 

stronie  wykonawcy.  Dopiero  po  podpisaniu  umowy  o  zamówienie  publiczne  powstają 

określone  skutki  prawne  związane  z  tym  oświadczeniem,  w  tym  dalsze  obowiązki 

i uprawnienia stron w zakresie podwykonawstwa. 

Oświadczenie  zawarte  w  ofercie  Przystępującego  wypełnia  wymagania  Pzp  oraz 

SIWZ.  Brak  elementu  odniesienia  zakresu  podwykonawstwa  do  konkretnych  numerów 

pozycji  STWiORB  jest  pozbawione  doniosłości  prawnej,  jako  że  ani  ustawa  ani  SIWZ  nie 

wiąże z tym brakiem rygoru odrzucenia oferty.  

W  kwestii  wypełnienia  załącznika  nr  2A  do  oferty  Przystępujący  stwierdził,  że 

Zamawiający  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,,  w  poz.  14.5  wskazał  –  „lista  opcjonalna, 

pozycje na liście również”. Uznać zatem należy, że Zamawiający w sposób jasny i czytelny 

określił dwie kwestie, że: 

1)  zarówno samo przedstawienie listy jest opcjonalne, 

2)  wszystkie  pozycje  na  liście  są  opcjonalne  a  tym  samym  mogą  podlegać 

modyfikacji wedle uznania oferenta. 

W  konsekwencji,  zdaniem  Wykonawcy  B,  Zamawiający  przewidział  dowolność 

w zakresie  przedstawienia  listy  materiałów  i  urządzeń,  jak  również  zakresu  i  pozycji, 

które mają  się  na  niej  znajdować. Wszystkie  wnioski, które  Odwołujący  wyciąga  w  związku 

z przedstawioną  przez  Przystępującego  listą  w  załączniku  nr  2A,  są  w  świetle  powyższego 

niezasadne. 

3.  Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B 

Przystępujący  wskazał,  że  Odwołujący  formułuje  dwa  sprzeczne  ze  sobą  zarzuty. 

Z jednej  strony  stawia  zarzut,  że  z  uwagi  na  brak  dostępu  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny musi bazować na „podejrzeniach”, z drugiej zaś strony formułuje wyraźny zarzut 

niedopełnienia  procedury  wyjaśnienia  przez  Wykonawcę  B  i  zaniechania  prawidłowego 

badania  wyjaśnień  przez  Zamawiającego.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  istnieje  po  stronie 

Odwołującego pewne utrudnienie związane z utajnieniem określonych informacji z uwagi na 

ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nawet  z  ostrożności  nie  jest  prawidłowe  stawianie 

zarzutu  jednocześnie  występowania  rażąco  niskiej  ceny  jak  i  nieprawidłowości  

w procedurze wyjaśniającej tę cenę. 

Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje wyników arytmetycznych poczynionych 

przez  Odwołującego  w  treści  odwołania,  a  dotyczących  kwestii  procentów  wykazanych  

na str. 18 odwołania. Podkreślił jednak, że owa kwestia stanowi jedynie wymóg formalny dla 

stwierdzenia,  czy  w  danym  postępowaniu  konieczne  jest  wdrożenie  procedury  wyjaśnienia 

ceny przez poszczególnych wykonawców. 

Wykonawca  B  wskazał,  że  w  Postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty.  Dwie 

pierwsze, po odniesieniu ich cen do wartości szacunkowej zamówienia, zawierały ceny, dla 

których  Pzp  przewiduje  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny,  a  zatem  Zamawiający 

zobowiązany  był,  co zresztą  uczynił,  rozpocząć  procedurę  wyjaśnienia,  określoną  w  art.  90 

ust.  1  Pzp.  Zarówno Odwołujący  jak  i  Przystępujący  zostali  wezwani  przez  Zamawiającego 

do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  wykazujących,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej. 

Obaj  złożyli  stosowne  wyjaśnienia,  zastrzegając  ich  treść  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Sam  fakt,  że cena  Przystępującego  jest,  o  wskazany  w  odwołaniu  procent,  niższa  od 

wartości szacunkowej zamówienia, czy od ceny samego Odwołującego, nie potwierdza tego, 

ż

e jest ona rażąco niska, co skutkować musi odrzuceniem oferty. 

Przystępujący podkreślił, że w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu wykazał 

wszystkie istotne okoliczności i dowody na ich poparcie, dotyczące nie ogółu zamówień czy 

branży,  ale  tego  konkretnego  zamówienia.  Wykazane  zostało  jakie  konkretnie  przyczyny 

właściwe  dla  Wykonawcy  S  w  tym  zadaniu  pozwoliły  mu  skalkulować  cenę  zaoferowaną, 

przy uwzględnieniu rezerwy i zysku. Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację ceny 

ofertowej  z  podaniem  dowodów  skąd  dane  zostały  zaczerpnięte.  Z  powyższych  względów 

powoływanie się przez Odwołującego na dane statystyczne, choćby przez odwołanie do cen 

ustalanych  przez  niego  jako  średnie  za  km  linii  kolejowej,  są  nieadekwatne  do  wyjaśniania 

tego  konkretnego  przypadku.  Owe  przywołane  przykłady  nie  mają  pewnego  rodzaju 

szczególnych  okoliczności,  które  występują  w  analizowanym  przypadku.  Można  w  tym 

miejscu  natomiast  wskazać  i  potwierdzić,  że  wyjaśnienia  i  dowody  złożone  przez 

Przystępującego  w zakresie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wypełniają  wszystkie  te 

wymagania,  które uwypukla  Odwołujący  odsyłając  do  lektury  orzeczeń  Izby.  Mianowicie, 

wyjaśnienia Przystępującego zawierają: 

1)  szczegółowe informacje, dane i obliczenia w odniesieniu do oferowanej ceny, a nie 

jakichkolwiek informacji, 

2)  wykazanie  poszczególnych  okoliczności  powodujących  obniżenie  ceny  z 

podaniem zakresu obniżenia oraz dowodami potwierdzającymi powyższe, 

3)  przedstawienie 

dowodów 

„zewnętrznych” 

oraz 

dowodów 

obiektywnych 

(sprawdzalnych), 

4)  przedstawienie  danych  i  dowodów  w  zakresie  kalkulacji  własnej,  w  tym  kosztów 

osobowych, 

5)  kalkulacje dotyczące podwykonawców z prezentacją danych i dowodów, 

6)  uwzględnione ryzyka usterkowości z podaniem sposobu gromadzenia danych, 

Przystępujący  stwierdził,  że  w  załączeniu  do  pisma  procesowego  przedstawił 

załącznik  nr  1,  który  prostuje  błędy  znajdujące  się  w  zestawieniu  prezentowanym  przez 

Odwołującego,  w  tym  błędy  rachunkowe.  Przystępujący  wskazał  w  nim  także  inne  projekty 

realizowane  w ostatnich  latach  przez  wykonawców  w  zakresie  sterowania  ruchem 

kolejowym,  które  wykazują,  że:  (1)  cena  przeliczona  na  kilometr  ERTMS  wyliczona  przez 

Odwołującego  została  zawyżona,  co  w  konsekwencji  spowodowało,  że  cena  na  kilometr 

sygnalingu  konwencjonalnego  została  zaniżona,  (2)  istnieją  co  najmniej  dwa  projekty 

realizowane  w  ciągu  ostatnich  6  lat,  w  których  cena  przeliczona  na  kilometr  urządzeń 

Przystępującego  wynosiła  mniej  lub  porównywalnie  do  poziomu  ceny  na  przedmiotowym 

projekcie,  

(3)  wyciąganie  wniosków  przez  przeliczanie  zadania  na  kilometr  zaburza  wyniki  i  stają  się 

one  pozbawione  jakiejkolwiek  doniosłości  dowodowej  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Należy bowiem  zwrócić  uwagę,  że  projekty  infrastrukturalne  nie  są  powtarzalne.  

Każdy  z  projektów  cechuje  się  istotnymi  dla  wyceny  różnicami  w  zakresie  ilości  stacji, 

szlaków, zwrotnic do zabudowy, ruchu na linii, zamknięć torowych, ryzyk i kolizji związanych 

z innymi inwestycjami. Powyższe  w znaczący sposób wpływa na końcową cenę oferowaną 

przez  wykonawców  w  konkretnym  postępowaniu.  Dowodem  na  powyższe  jest  zestawienie 

z załącznika nr 1 Odwołującego, z którego wynika, że na jednej linii kolejowej, przy założeniu 

tych samych prac, raz kosztowały one 1.501.486,00 zł, a raz 2.998.557,00 zł i każdorazowo 

była to cena Przystępującego i każdorazowo była to cena wygrywająca z Odwołującym. 

Ponadto  Wykonawca  B  stwierdził,  że  to  nie  pierwszy  raz,  kiedy  Odwołujący  –  w 

wyniku  braku  możliwości  uzyskania  zamówienia  –  próbuje  kwestionować  cenę 

Przystępującego w sposób odwołujący się do statystyki przez siebie wykreowanej. Wskazuje 

na  to  sprawa  tocząca  się  przed  Izbą  w  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  691/11.  W  owym  czasie, 

Odwołujący  próbował  wykazać  rażąco  niską  cenę  Przystępującego  na  projekcie  E59 

Wrocław-Rawicz.  Odwołujący wskazywał  wówczas,  że  cena  Przystępującego  to  tylko 

34,55% kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Również 

wtedy  Odwołujący  próbował  zdyskredytować  cenę  Przystępującego  wskazując,  że  jest 

rażąco niska poprzez przeliczanie ceny na ilość zwrotnic. Słusznie odwołanie Odwołującego 

zostało oddalone, gdyż Przystępujący może pochwalić się dzisiaj Świadectwem Przejęcia dla 

ww.  zadania,  które zrealizowane  zostało  dokładnie  w  cenie  zaoferowanej  przez 

Przystępującego, tj. za 94.593.643,90 zł netto. 

Dokonując  działań  arytmetycznych  prezentowanych  przez  Odwołującego  i 

przeliczając  tamto  zadanie  wedle  reguły  cena  na  kilometr  należy  wskazać,  że  zadanie  to 

kosztowało 1.501.486,00 zł na km, a Przystępujący wykazał, że jest w stanie za taką kwotę 

wykonać  zadanie  związane  z  sygnalingiem  konwencjonalnym.  Nie  ma  więc  podstaw  do 

twierdzenia, że nie byłby w stanie wykonać zamówienia za cenę 1.679.696,30 zł za kilometr. 

W  konsekwencji  Wykonawca  S  stwierdził,  że  zarzut  zaniechania  odrzucenia  jego 

oferty,  z  uwagi  na  fakt,  że  Przystępujący  jedynie  formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśnienia 

w zakresie rażąco niskiej ceny również jest bezpodstawny. 

W  piśmie  procesowym  z  12  kwietnia  2017  r.  Odwołujący  przedstawił  dodatkową 

argumentację uzasadniającą uwzględnienie odwołania. 

1.  Zarzut  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa 

Odwołujący  stwierdził,  że  mając  na  względzie,  że  na  dzień  sporządzenia  pisma 

procesowego  Zamawiający  nie  udostępnił  mu  nawet  uzasadnienia  Przystępującego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wyjaśnień  ceny,  stoi  na  stanowisku, 

ż

e Wykonawca  B  nie  uczynił  zadość  wymaganiom  Pzp  do  skutecznego  zastrzeżenia 

przedmiotowych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zasygnalizował  również,  że  pismem  z  31  marca  2017  r.,  a  więc  już  po  wniesieniu 

odwołania, Zamawiający poinformował, że odtajni pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw 

zastrzeżenia  wskazanych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  RCO 

Przystępującego.  Tym  samym  Zamawiający  sam  przyznał,  że  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  8  ust.  1  i  3  Pzp  był  zasadny,  że  Zamawiający  nie  przeprowadził  przed 

wyborem  oferty  najkorzystniejszej  procesu  weryfikacyjnego  prawidłowości  zastrzeżenia 

przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Odwołującego  Izba,  rozstrzygając  przedmiotowy  zarzut,  winna  tą 

okoliczność wziąć pod uwagę. Uwzględnienie części zarzutu przez Zamawiającego stanowi 

w  sensie  procesowym  przyznanie  się  i  potwierdzenie  przez  Zamawiającego  niezgodnego  z 

prawem  prowadzenia  Postępowania,  czyli  jest  przyznaniem  faktów  leżących  u  podstaw 

uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. drugie Pzp.  

2.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy  

Zdaniem  Odwołującego  brak  jednoznacznego  wskazania  w  ofercie  części 

zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, stanowi merytoryczną 

niezgodność  treści  jego  oferty  z  treścią  SIWZ,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  nałożył  na 

wykonawców  jednoznaczny  wymóg  złożenia  w  treści  oferty  oświadczenia  takiej  treści. 

Oświadczenie  takie  dotyczy  sposobu  realizacji  zamówienia,  ponieważ  wykonawca 

zobowiązuje  się  do  osobistego  świadczenia  w  zakresie,  w  jakim  nie  zamierza  wykonać 

zamówienia  przy  udziale  podwykonawców  i  wszelkie  zmiany  w  tym  względzie  wymagają 

zgody Zamawiającego na zasadach przewidzianych Umową. 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  nie  sposób  przyjąć,  by  konieczność  określenia 

w ofercie zakresu podwykonawstwa była tylko wymogiem formalnym, informacyjnym. W jego 

ocenie  przyjąć  należy,  że  wymóg  odnoszący  się  do  wskazania  w  ofercie  zakresu 

podwykonawstwa  jest  istotny  zarówno  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zastrzegł  w  SIWZ 

obowiązek  osobistego  wykonania  części  zamówienia,  jak  i  w  sytuacji,  gdy  wymóg  taki  nie 

został  wprowadzony.  Przepis  art.  36b  ust.  1  Pzp  nie  przyznaje  bowiem  zamawiającemu 

prawa do żądania wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza się przeznaczyć 

podwykonawcom  tylko  w  sytuacji,  gdy  skorzystał  z  dyspozycji  art.  36a  ust.  2  Pzp.  

Przepis  art.  36b  ust.  1  Pzp  stanowi  osobną  jednostkę  redakcyjną  i  ma  zastosowanie  w 

każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Skoro  więc  ustawodawca 

zdecydował  się  przyznać  zamawiającemu  prawo  do  uzyskania  w  każdym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  informacji  odnośnie  tego  jaki  sposób  wykonania 

zamówienia  przyjmuje  wykonawca  (siłami  własnymi  czy  siłami  podwykonawcy),  to 

posiadanie  tych  informacji  przez  zamawiającego  ustawodawca  musiał  uznać  za  istotne.  W 

przeciwnym  razie,  wymóg,  o  którym  mowa,  pozbawiony  byłby  uzasadnienia,  co  kłóci  się  z 

zasadą  racjonalnego  ustawodawcy.  Odwołujący  przyznał  przy  tym,  że  pogląd  o  wiążącym 

charakterze  oświadczenia  dotyczącego  zakresu  podwykonawstwa  ukształtował  się  w 

orzecznictwie Izby po wejściu w życie przepisów dotyczących udostępnienia zasobów przez 

podmiot trzeci celem wykonania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b 

Pzp),  tym  niemniej  w tych  sprawach,  w  których  Izba  oceniała,  czy  wykonawca  może 

posiłkować  się  zasobami  podmiotu  trzeciego,  jeśli  wymagałoby  to  zmiany  zawartego  w 

ofercie  wykonawcy  oświadczenia  co  do  zakresu  podwykonawstwa,  wiążący  charakter 

oświadczenia dotyczącego zakresu podwykonawca nie jest wywodzony z faktu, że w danym 

postępowaniu  wykonawca  zamierzał  skorzystać  z  art.  26  ust.  2b  Pzp.  Wręcz  przeciwnie  – 

Izba uznawała, że nie można posiłkować się potencjałem podmiotu trzeciego, który musiałby 

wystąpić jako podwykonawca, bo to wymagałoby zmiany oświadczenia zawartego w ofercie 

co  do  zakresu  zamierzonego  podwykonawstwa.  Okoliczność,  czy  w  danym  postępowaniu 

wykonawca  we  własnym  zakresie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  zwłaszcza 

dotyczące wiedzy i doświadczenia, nie ma znaczenia, dla ustalenia charakteru oświadczenia 

zawartego w jego ofercie dotyczącego podwykonawstwa. Także w tym przypadku przyjęcie 

przeciwnego  stanowiska  pozostawałoby  w  oczywistej  sprzeczności  z  art.  36b  ust.  1  Pzp, 

który nie warunkuje żądania wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa (nie zaś nazwy 

podwykonawcy) od tego, czy wykonawca zamierza skorzystać z rozwiązania przewidzianego 

w art. 26 ust. 2b Pzp. Te dwa rozwiązania są więc od siebie niezależne. 

Nie  sposób  także  zgodzić  się  z  argumentacją  Zamawiającego  i  Przystępującego,  

ż

e w niniejszej sprawie w sposób w zasadzie całkowicie dowolny będzie możliwa zmiana na 

etapie  realizacji  zamówienia  zakresu  zamówienia  powierzonego  podwykonawcom.  Teza  ta 

pozostaje  w  oczywistej  sprzeczności  z 

postanowieniem  subklauzuli  4.4  WU. 

Wykonawca, który  na  etapie  realizacji  zamówienia  zamierzałby  zmienić  zakres 

podwykonawstwa  wskazany  w  ofercie  i  stanowiący  element  umowy  (subklauzula  4.4.  WU, 

pkt 4)  musiałby  więc  wykazać,  że  nawiązanie  współpracy  z  podwykonawcą  jest  konieczne 

dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. W sytuacji gdy wykonawca na etapie ubiegania 

się  o  zamówienie  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w 

postępowaniu – jest zdolny do należytego wykonania zamówienia – trudno wyobrazić sobie 

stan  faktyczny,  w którym  dla  prawidłowości  zamówienia  musiałby  jednak  sięgnąć  po 

wsparcie podwykonawcy. W szczególności uzasadnieniem takim nie mogłoby być uzyskanie 

korzystnych  warunków,  a ten  przypadek  najczęściej  decyduje  o  powierzeniu  realizacji 

zamówienia podwykonawcy. „Konieczny” to, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka 

Polskiego  PWN,  «bezwzględnie  potrzebny»,  «taki,  którego  nie  da  się  uniknąć».  Tu  ta 

bezwzględna  potrzeba  musi  być  powiązana  z  prawidłową  realizacją  zamówienia,  nie  zaś 

wynikać z potrzeb, oczekiwań samego wykonawcy. 

W  świetle  powyższego  to  sam  Zamawiający,  przez  wprowadzenie  wskazanych 

powyżej  postanowień  SIWZ,  przesądził,  że  zakres  podwykonawstwa  wskazany  w  ofercie 

wykonawcy jest istotnym elementem treści oferty wykonawcy – elementem, którego zmiana 

będzie  mogła  wystąpić  tylko  w  wyjątkowych  okolicznościach.  Nawet  więc  gdyby  przyjąć, 

ż

e wymóg  z  art.  36b  ust.  1  Pzp  mógłby  być  jedynie  wymogiem  formalnym,  to  w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  –  z  uwagi  na  wiążące  wszystkich  wykonawców 

postanowienia SIWZ – ma on charakter merytoryczny. 

Wbrew  twierdzeniom  Przystępującego,  wykonawca  nie  miał  dowolności  w  zakresie 

zdefiniowania zakresu podwykonawstwa, minimalnych elementów oświadczenia wykonawcy 

dotyczących  podwykonawstwa.  Twierdzeniom  tym  przeczy:  (1)  treść  Załącznika  nr  3 

„Wykaz prac  do  podwykonania”  narzucona  w  SIWZ,  w  tym  żądanie  podania  konkretnych 

numerów  porządkowych  z  RCO  albo  konkretnych  numerów  pozycji  STWiORB,  a  nadto  (2) 

treść  pkt  10.7  IDW  wyrażającego  zakaz  dokonywania  zmian  w  załącznikach,  za  wyjątkiem 

miejsc  do  wypełnienia,  specjalnie  oznaczonych.  Na  obecnym  etapie  Postępowania,  tj. 

złożeniu ofert, Zamawiający nie może wprowadzać w tym zakresie zmian do SIWZ. 

3.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie 

dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  ogóle  nie 

odniósł się do przedmiotowego zarzutu. Zamawiający dał tym samym wyraz temu, odnosząc 

się  szczegółowo  do  wszystkich  innych  zarzutów  odwołania,  że  pogląd  Odwołującego  w 

zakresie dotyczący Załącznika nr 2A akceptuje. 

Przystępujący mylnie  wywodzi  z treści ww.  załącznika („lista opcjonalna, pozycje na 

liście  również”)  prawo  do  dokonanej  modyfikacji.  Wbrew  jego  twierdzeniom  samo 

przedstawienie  listy  nie  było  opcjonalne,  ponieważ  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  1726 

(pismo  Zamawiającego z  dnia  23  listopada  2016  r.,  str.  180)  Zamawiający  wprost  wskazał, 

ż

e do  oferty  należy  załączyć  podpisany  Załącznik  2A  oraz  Załącznik  2A  w  zakresie 

Zamówienia Częściowego D. 

Biorąc  pod  uwagę  przeznaczenie  omawianego  załącznika  (możliwość  uzyskania 

przez  wykonawcę  wcześniejszej  płatności  od  Zamawiającego  za  urządzenia  objęte  listą) 

„opcja”  oznacza  –  za  Słownikiem  Języka  Polskiego  PWN  online  (www.sip.pwn)  –  «jedną  z 

możliwości do wyboru», «wybór jednej z możIiwości». Innymi słowy, w świetle zapisów SIWZ 

wykonawcy mogli w Załączniku 2A do oferty wpisać wszystkie lub tylko niektóre urządzenia 

spośród propozycji Zamawiającego. Z tego postanowienia nie wynika natomiast, także biorąc 

pod  uwagę  opisany  wyżej  cel  Załącznika  2A,  swoboda  przejawiająca  się  w  możliwości 

wpisania  do  Załącznika  2A  urządzeń,  które  nie  zostały  objęte  listą  urządzeń  sporządzoną 

przez  Zamawiającego.  Stanowisko  Odwołującego  nabiera  szczególnego  znaczenia  wobec 

faktu,  że listy  urządzeń  i  materiałów  objęte  Załącznikiem  2A  –  wzorem  do  SIWZ  znacznie 

różniły  się  w  poszczególnych  Zamówieniach  Częściowych  i  np.  w  zakresie  Zamówienia 

Częściowego D Zamawiający Załącznikiem 2A w ogóle nie objął materiałów. 

4.  Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B 

Odwołujący stwierdził, że ze  względu na utajnienie  wyjaśnień ceny Przystępującego 

nie  ma  możliwości  bezpośredniej  polemiki  z  ich  treścią.  Złożone  przez  Odwołującego 

dowody  (zestawienie  projektów  referencyjnych,  Opinia  Eksperta)  uprawdopodobniły 

natomiast, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest realną ceną rynkową. Na tej 

zasadzie  Odwołujący  uprawniony  jest  do  prowadzenia  dowodu  na  poparcie  postawionych 

zarzutów  w oparciu  o  dane  statystyczne,  przekładające  się  na  średnią  cenę  1  km  linii 

kolejowej.  Uśrednienie  pewnego  zakresu  danych  umożliwia  porównanie  określonych 

informacji  bezwzględnych  z  innymi.  Porównywanie  różnych  cen  inwestycji  kolejowych,  o 

różnej  długości  linii,  byłoby  bezcelowe.  Jednak  zastosowanie  wspólnego  mianownika,  czyli 

określenie średniego poziomu ceny budowy kilometra linii, pozwala zestawić ze sobą różne 

dane.  Sens ich  porównania  wynika  z  faktu,  że  choć  dotyczą  one  różnych  warunków, 

lokalizacji,  wymagań,  to  jednak  są  to  tylko  pozorne  różnice,  które  w  rzeczywistości  nie 

przeszkadzają  w ocenie  analogicznych  inwestycji.  Prawidłowo  oszacowane  koszty  średnie 

umożliwiają  m.in.  planowanie  polityki  infrastrukturalnej  na  poziomie  centralnym  i  lokalnym: 

postulowane nowe elementy infrastruktury, które powinny znaleźć się w Krajowym Programie 

Kolejowym  to  łącznie  około  830  km  nowych  linii  (trasowanych  po  nowych  przebiegach)  z 

tego 310-360 km linii dwutorowych. Zakładając koszt budowy kilometra, linii jednotorowej na 

ok.  18-20  min  zł,  a dwutorowej  na  30  mln,  są  to  wydatki  na  poziomie  20-22  mld  zł,  zatem 

mniej niż 30% kosztów całego programu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  także  Zamawiający  korzysta  z  tego  typu  wskaźników,  

m.in.  przy  analizie  kosztów  budowy  linii  dużych  prędkości  w  Polsce:  według  źródeł  UIC 

ś

redni koszt budowy 1 km linii dużej prędkości wynosi około 12 mln euro. Na tym poziomie 

kształtowały  się  koszty  budowy  linii  Madryt  –  Barcelona  i  TGV  Est  (Paryż  w  kierunku 

Strasburga).  Zanotowane  wyższe  koszty  dotyczyły  przypadków  budowy  linii  w  szczególnie 

trudnych  warunkach  topograficznych  i  gdy  wraz  z  budową  linii  dokonywano  znacznej 

przebudowy  infrastruktury  drogowej  i  innej  (Włochy,  Niemcy).  Najnowszym  przykładem 

budowy  nowej  linii  jest  linia  Lizbona  –  granica  z  Hiszpanią.  Linia  ta  budowana  w  ramach 

partnerstwa publiczno-prywatnego. Linia o długości 166,5 km, w tym 16,5 km na wiaduktach 

i estakadach  będzie  kosztować  1,234  mln  euro,  czyli  7,43  mln  euro  za  1  km.  Koszt  1  km 

wiaduktu wynosi 14,1 mln euro dla odcinków na terenie płaskim koszt wynosi 5,8 min euro. 

Warunki geologiczne i topograficzne są zbliżone warunków budowy linii Warszawa – Łódź – 

Poznań/Wrocław.  Jednostkowy  koszt  budowy  linii  dużej  prędkości  wynosi  w  warunkach 

zbliżonych  do  polskich  około  70%  kosztów  budowy  autostrady.  Biorąc  pod  uwagę  koszt 

budowy  jednego  kilometra  Warszawa  –  Łódź  (średnio  8  mln  euro  za  1  km),  koszt  budowy 

nowej  linii  w  Polsce  może  kształtować  się  na  poziomie  zbliżony  dla  linii  budowanej  w 

Portugalii.  

Odwołujący  podał,  że  stosowanie  wartości  uśrednionych  jest  również  dokonywane 

w ramach  kontroli  Najwyższej  Izby  Kontroli:  Zważywszy,  że  w  ramach  realizacji  Programu 

w latach 2011-2015 za  nieco ponad 22,7 mld  zł zmodernizowano 3.318 km linii kolejowych 

wraz z infrastrukturą towarzyszącą (obiekty inżynierskie, skrzyżowania, krawędzie peronowe, 

zwiększenie maksymalnej prędkości jazdy i dopuszczalnego nacisku osi), modernizacja 1 km 

linii kolejowej kosztowała średnio ok. 6,85 mln zł. 

Jak  widać  z  powyższego,  w  wielu  aspektach  zamówień  publicznych  wyciąga  się 

pewną  średnią  cenę  za  daną  jednostkę  (w  tym  przypadku  za  1  km  linii  kolejowej)  jako 

miarodajną  do  różnego  rodzaju  analiz  i  porównań,  w  tym  także  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. 

Odwołujący  przyznał  rację  Przystępującemu  i  Zamawiającemu,  że  nie  ma 

identycznych  projektów  infrastrukturalnych.  Dlatego  też  dla  potrzeb  porównań,  statystyki, 

określa  się  projekty  referencyjne  i  w  konsekwencji  średnią  cenę  za  1  km  linii  kolejowej, 

mającą  walor  dowodowy  w  ujęciu  obowiązku  Odwołującego  uprawdopodobnienia,  że  cena 

ofertowa  Przystępującego  jest  rażąco  niska.  Dla  potrzeb  dowodowych  Odwołujący  wybrał 

projekty  porównywalne  z  projektem  objętym  przedmiotem  zamówienia  (vide  str.  28  Opinii 

Eksperta,  Załączniki  Z2-Z6  do  Opinii).  Celem  wyzbycia  się  jakichkolwiek  wątpliwości  czy 

przedstawione  przez  Odwołującego  projekty  są  porównywalne  z  przedmiotowym 

postępowaniem, Odwołujący przedstawił w załączniku do pisma procesowego suplement do 

Opinii  Eksperta  wyjaśniający  ponad  wszelką  wątpliwość  dlaczego  wybrane  projekty  można 

uznać za porównywalne ze sobą.  

Odwołujący stwierdził, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego 

zarzutu  ma  oczywiście  analiza  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień,  której  ze 

względu  na  utajnienie  Odwołujący  jest  pozbawiony.  Niemniej  jednak, mając  na  uwadze  tak 

zaniżony  poziom  ceny  Przystępującego,  nie  sposób  przyjąć,  aby  Przystępujący  wykazał 

wyjaśnieniami „walory” pozwalające mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. 

W  piśmie  procesowym  Wykonawcy  B  znalazło  się  jedynie  ogólne  stwierdzenie, 

ż

e wyjaśnienia 

zawierają 

wszystkie 

wymagane 

prawem 

informacje 

i 

dowody. 

Twierdzenia Przystępującego 

koncentrują 

się 

wyłącznie 

na 

projekcie 

E59, 

gdzie Przystępujący próbuje wykazać, że mimo rażąco zaniżonej ceny na tym kontrakcie był 

w  stanie  ów  kontrakt  zrealizować.  Zauważyć  jednak  należy,  że  nie  wiadomo,  czy 

Przystępujący  pokrył  rzeczywiste  koszty  wykonania  projektu  E59  z  zaoferowanej  ceny? 

Przystępujący w ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest zobowiązany 

udowodnić,  że  przedmiotowe  zamówienie  wykona  należycie,  zgodnie  z  SIWZ,  za 

zaoferowaną cenę i dowodu takiego Przystępujący nie może zastępować oświadczeniem, iż 

w  przeszłości  wykonał  zamówienie  za  cenę,  która  miała  znamiona  rażąco  niskiej  (w  tym 

przypadku projekt E59). 

Bez  prawnego  znaczenia  pozostaje  także  fakt  oddalenia  przez  Izbę  odwołania 

wniesionego  przez  Odwołującego  dot.  rzeczonego  projektu  E59  (sygn.  akt  KIO  691/11). 

Z załączonego 

do 

pisma 

procesowego 

wyroku 

Izby 

wprost 

bowiem 

wynika,  

ż

e „Odwołujący nie udowodnił zarzutów podniesionych w tym zakresie w odwołaniu” oraz że 

„Odwołujący  poza  wyliczeniem  różnic  w  cenach  ofert  nie  wykazał,  że  kwestionowana  cena 

jest nieadekwatna i nierealna i że za tę cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia”. Tym 

samym  z  wyroku  tego  nie  można  wywieść  twierdzenia,  że  w  tym  postępowaniu  oferta 

Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i odwołanie winno zostać oddalone. 

Reasumując,  jeśli  wyjaśnienia  składane  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  zostały 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, obarczenie wyłącznie Odwołującego ciężarem 

dowodu  w zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nakładałoby  na  niego  obowiązek  procesowy 

zasadniczo niemożliwy do spełnienia. Odwołujący wykazuje aktywność procesową, jednak to 

Zamawiający  i  Przystępujący  w  sytuacji  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  zobowiązani  są  wykazać,  że  udzielone  wyjaśnienia  wskazują  na  rzetelne 

obliczenie ceny oferty. 

Nie  sposób  również  zarzucić  Odwołującemu,  co  czyni  Przystępujący,  że  zarzuty 

odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp są ze sobą sprzeczne. 

Wręcz  przeciwnie  –  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  referuje  wprost  do  zarzutu 

naruszenia  art.  90  ust.  2  Pzp.  Zamawiający  wadliwie  ocenił  wyjaśnienia  ceny  oferty 

Przystępującego, mimo że prawidłowa ocena tych wyjaśnień winna prowadzić do odrzucenia 

oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Przystępujący  nie  zauważa 

przy tym, że Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, stanowiącego w świetle 

orzecznictwa  Izby  samodzielną  przesłankę  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza, 

ż

e oferta zawiera rażąco niską cenę. 

W  piśmie  procesowym  z  12  kwietnia  2017  r.  Wykonawca  B  przedstawił  dodatkową 

argumentację  

W zakresie zarzutu automatyzmu dla odmowy ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa 

Przystępujący  oświadczył,  że  wobec  odtajnienia  przez  Zamawiającego  rozbicia  ceny 

ofertowej  wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp  w  zw.  

z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk. 

Czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odtajnieniu  oferty  Przystępującego, 

została dokonana poza postępowaniem odwoławczym, dlatego Wykonawca B nie pozostaje 

w niezgodności  we  własnych  twierdzeniach  z  twierdzeniami  strony,  do  której  przystąpił. 

Powyższe  potwierdza  również  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, gdzie wyraźnie wskazuje, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

W odniesieniu do załącznika nr 3 do odwołania Wykonawca B stwierdził, że stanowi 

on oświadczenie własne Odwołującego, a zatem jest jego stanowiskiem w sprawie.  

Podał,  że  ww.  dokument  prezentuje  porównanie  ceny  oferty  Odwołującego 

i Przystępującego.  Cena  ofertowa  Odwołującego  zobrazowana  została  w  rozbiciu  na  m.in.: 

(1) ryzyko  i  zysk;  (2)  koszty  ogólne  budowy;  (3)  koszty  srk,  (4)  koszty  telekomunikacji 

z jednoczesnym  oznaczeniem,  że  ryzyko  i  zysk  to  15%  ceny  ofertowej  oraz  wskazaniem 

zakresów  podwykonawstwa  (dostawców).  Dalej  zobrazowane  zostało,  że  koszty 

bezpośrednie oferty Odwołującego są wyższe niż cena ofertowa Przystępującego. Podobnie 

ukazane  zostało,  że  istnieje  różnica  pomiędzy  ofertą  Odwołującego  a  ceną  ofertową 

Przystępującego. 

W  ocenie  Wykonawcy  B  przedstawione  porównania  w  żadnej  mierze  nie  stanowią 

dowodu  (ani  przeciwdowodu  dla  dowodów  przedstawionych  w  Postępowaniu  przez 

Przystępującego)  na  to,  że  cena  Przystępującego  nosi  znamiona  rażąco  niskiej  ceny. 

Z praktyki 

zamówień 

publicznych 

można 

przytoczyć 

taki 

przykład, 

w 

którym 

w   postępowaniach,  gdzie  udział  bierze  od  kilku  do  kilkunastu  oferentów  rozbieżności 

cenowe  pomiędzy  ich  cenami  sięgają  podobnych  różnic.  Takie  wywody  mogą  jedynie 

stanowić  wykazanie  różnić  pomiędzy  konkurencją  w  zakresie  sposobu  wyceny 

poszczególnych  elementów,  mniej  i  bardziej  innowacyjnego  podejścia  do  zabudowy 

urządzeń,  kwestii  i  modelu  zaangażowania  podwykonawców,  zdobytych  doświadczeń  i 

szacowania ryzyk na kontrakcie, itp. Wskazana przez Odwołującego skala ryzyk szacowana 

na  15%  nie  jest  wiążąca  w Postępowaniu.  Owa  pozycja  ustalona  przez  Odwołującego  jest 

sumą  jego  doświadczeń  i możliwości  operowania  (zarządzania)  ryzykami.  Zupełnie 

odmiennie  owa  kwestia  mogła  zostać  oceniona  przez  konkurencję.  Niejasne  jest  także 

modelowanie  kosztów  pośrednich.  Na podstawie  zaprezentowanej  tabeli  nie  wiadomo  jak 

liczone  są  koszty  pośrednie  i  czy  w  nich  zawarte  są  koszty  pracy  inżynierskiej.  Dlatego 

stwierdzić  trzeba,  że  dokonywanie  porównań,  przy  odrębnych  założeniach  wyjściowych, 

musi  być  obarczone  błędem  założenia.  Z  tych  przyczyn  z  kolei  nie  może  być  uznane  za 

istotny materiał w sprawie. 

Przystępujący podkreślił, że przepisy  Pzp nakazują badać cenę oferty indywidualnie 

i w zderzeniu z przedstawionymi przez oferenta oświadczeniami i dowodami. To wyjaśnienia 

ceny  konkretnej  oferty  mają  potwierdzać  realność  wykonania  zamówienia  za  zaoferowaną 

cenę. Porównanie cenowe jako takie nie stanowi dowodu na rażącą niską cenę konkurencji. 

W  zakresie  złożonej  przez  Odwołującego  Opinii  Eksperta  Wykonawca  B  stwierdził, 

ż

e stanowi  ona  tzw.  opinię  prywatną  opracowaną  na  zlecenie  Odwołującego  i  tym  samym 

może być traktowana w postępowaniu odwoławczym jedynie jako stanowisko Odwołującego. 

Przystępujący  oświadczył,  że  kwestionuje  jej  treść  całości,  zarzucając  jej  istotne 

uchybienia formalne jak i merytoryczne. 

W  kwestiach  formalnych  związanych  z  omawianym  dokumentem  znaczenie  dla 

oceny mocy dowodowej opinii, mają następujące elementy: 

1)  Opinia  została  sporządzona  na  zlecenie  Odwołującego  i  na  str.  1  (tytułowej) 

zawiera  sformułowanie  „WERSJA  OSTATECZNA”.  Pozwala  to  na  wyciągniecie 

wniosku,  że opinia  była  sporządzana  nie  tyle  samodzielnie  przez  jej  autorów,  ale 

we współpracy ze zlecającym (Odwołującym) i na skutek tej współpracy powstała 

jej wersja finalna. 

2)  Autorami opinii są J.G. i M.K., którzy nie posiadają ani uprawnień stosownych do 

przedmiotu zamówienia, ani wykazanego doświadczenia w zakresie stanowiącym 

przedmiot  zamówienia.  Nie  jest  znane  także  ich  doświadczenie  w  wycenie  tego 

rodzaju zamówień. 

3)  Przedmiotem 

opinii 

jest 

„weryfikacja 

ceny 

zaoferowanej 

przez 

Bombardier Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  z  o.o.”,.  Następnie  stwierdzono 

m.in.,  że  wykonano  weryfikację  kalkulacji  ceny  ofertowej  zaproponowanej  przez 

Wykonawcę  B  w  kontekście  kryterium  rażąco  niskiej  ceny  oraz  określono 

i uzasadniono  wysokość  ceny  minimalnej  (granicznej),  za  którą  możliwe  byłoby 

wykonanie  w  sposób  należyty  i  zgodny  z  warunkami  SIWZ  w  Postępowaniu. 

Co ważne,  zakres  opinii  wykonany  został  bez  odniesienia  do  rozbicia  ceny 

ofertowej  Przystępującego  (zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  i  bez 

oceny  złożonych  przez  niego  wyjaśnień.  W  Opinii  wyraźnie  wskazane  są 

dokumenty,  które analizowali  autorzy  opinii  i  odnoszą  się  one  wyłącznie  do  ceny 

Odwołującego. Przywołane zostały także „własne bazy cen i kalkulacje Eksperta” 

bez  podania  odniesienia  o  jakie  bazy  i  kalkulacje  chodzi.  Powyższe  czyni  opinię 

niezdatną  dla  omawianej  sprawy.  Nie  jest  możliwe  dokonanie  prawidłowej 

eksperckiej  oceny  ceny  i  modelu  wyceny  oferty  Przystępującego  bez  analizy 

kluczowych w tej mierze dokumentów źródłowych. 

4)  Wątpliwa jest również, zdaniem Przystępującego, wiarygodność samego podmiotu 

wydającego  opinię.  CAS  sp.  z  o.o.  to  podmiot,  który  założył  swoją  działalność 

23 stycznia  2017  r.  CAS  sp.  z  o.o.  sp.k.  wpisana  została  do  Krajowego  Rejestru 

Sądowego  17  marca  2017  r.,  a  zatem  8  dni  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

i na 3 dni przed terminem składania odwołania przez Odwołującego. W świetle dat 

nie  można  oprzeć  się  wrażeniu,  że  spółka  doradców  kontraktowych  założona 

została  wyłącznie  pod  potrzeby  przygotowania  przedmiotowej  opinii  na  potrzeby 

niniejszego postępowania. 

W  zakresie  merytorycznym  Przystępujący  wskazał  na  poniższe  rażące  błędy 

matematyczne  popełnione  przez  autorów  Opinii,  które  w  jednoznaczny  sposób  podważają 

wiarygodność przedłożonego dokumentu: 

1)  Wyliczenia  są  niezgodne  z  opisem  metodologii  kalkulacji  opinii  Eksperta,  co 

można  zobrazować  na  przykładzie  zał.  Z2  L226  dla  oferty  KZA  Kraków,  gdzie 

ostatecznie  skalkulowana  wartość  referencyjna  ceny  ofertowej  jednostkowej  jest 

zaniżona o 19% w stosunku do założeń metodologii. 

2)  Zdefiniowany w pkt 3.2 Wskaźnik zagregowanej ceny jednostkowej dla zakresu srk 

różni  się  od  faktycznie  zastosowanego  wzoru  dla  poszczególnych  projektów 

w załącznikach  Z2  do  Z8.  Metodologia  weryfikacji  ceny  została  określona  na 

Wskaźniku zagregowanej ceny jednostkowej dla zakresu srk, który w pkt 3.2 został 

zdefiniowany jako P= 3 x L + R, natomiast analiza i kalkulacja cen referencyjnych 

(załączniki Z2 do Z8) została skalkulowana na postawie wzoru P = 3½ x L + R. 

3)  W  załącznikach  Z2  do  Z8  zdefiniowano  wartości  referencyjnej  ceny  ofertowej 

jednostkowej  jako  cenę  netto,  natomiast  faktyczne  wyliczenia  poszczególnych 

ofert  zostały  oparte  na  cenie  zdefiniowanej  jako  cena  RCO*  (tj.  cena  netto  bez 

kwoty warunkowej). 

W  zakresie  pozostałych  błędów  Wykonawca  B  zwrócił  uwagę  na  brak  znajomości 

branży sterowania ruchem kolejowym przez ekspertów. W załączniku Z6 eksperci dokonują 

porównania  wartości  referencyjnej  ceny  oferty  jednostkowej  dla  zadania,  którego 

przedmiotem było rozwiązanie ERTMS z cenami oferowanymi przez KOMBUD, która nie ma 

w swoim portfolio rozwiązania ERTMS i nie może być brana pod uwagę w tym zakresie jako 

jakiekolwiek  odniesienie.  Załącznik  Z9  wskazuje  z  kolei  porównania  ceny  Przystępującego 

ze  wszystkimi  innymi  postępowaniami  ogłaszanymi  przez  Zamawiającego,  również  w 

zakresie prac torowych, projektów wielobranżowych jak również typowo budowlanych, co nie 

ma żadnego przełożenia na zadania realizowane w obszarze sterowania ruchem kolejowym. 

Odnosząc się do wniosku Odwołującego z dnia 11 kwietnia 2017 r. o udostępnienie 

mu  części  elementów  oferty  Przystępującego  Wykonawca  B  wskazał  na  niekonsekwencję 

w działaniu  zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego. Odwołujący  z jednej strony  wnosi 

o odtajnienie  RCO  Przystępującego,  gdy  z  drugiej  strony  konsekwentnie  zastrzega  swoje 

RCO  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Powołując  liczne  orzeczenia  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  swojej  ofercie,  prezentuje  całkowicie  odmienne 

stanowisko  wobec  RCO  w  tym  samym  postępowaniu  wobec  Przystępującego. 

Zdziwienie budzi  również  stanowisko  Zamawiającego,  który  bez  wezwania  do  wyjaśnienia, 

dokonuje  odtajnienia  RCO  Przystępującego,  nie  dokonując  analogicznych  działań  wobec 

RCO Odwołującego  oraz  trzeciego  z  oferentów  –  wykonawcy  Siemens  sp.  z  o.o.,  który 

również zastrzegł RCO jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przystępujący  zakwestionował  również,  jakoby  tabela  stanowiąca  załącznik  nr  3  do 

odwołania  Odwołującego  jest  RCO  Odwołującego.  Jest  to,  w  przekonaniu  Wykonawcy  B, 

tabelaryczne  zestawienie  jakichś  kwot,  których  z  pewnością  nie  da  się  odnieść  do 

poszczególnych pozycji RCO. 

Przystępujący  wniósł  również  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  z  zakresu  finansów  i  księgowości,  w  tym  wyceny  przedsięwzięć,  na  okoliczność 

wykazania,  że  cena  oferty  Przystępującego  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  w  szczególności, 

ż

e cena  została  skalkulowana  prawidłowo  wedle  przyjętej  metodologii,  przy  uwzględnieniu 

wszystkich  wymagań  określonych  w  dokumentacji  Postępowania,  na  podstawie  wiążących 

ofert podwykonawców  i  dostawców a także  własnych kalkulacji cenowych, z ujęciem zysku 

i rezerwy. Wykonawca B wyjaśnił, że przedmiotowy wniosek dowodowy został sformułowany 

z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej,  ponieważ  materiał  zgromadzony  wtoku 

Postępowania i stanowiący dowody w sprawie umożliwiają dokonanie oceny tej kwestii przez 

Izbę.  

W  kolejnym  piśmie  procesowym,  stanowiącym  polemikę  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego  i  Przystępującego  przedstawionym  na  rozprawie  z  19  kwietnia  2017  r., 

Odwołujący stwierdził, co następuje. 

1.  Zarzut  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa 

Odwołujący  stwierdził,  że  jak  wynika  z  udostępnionego  28  kwietnia  2017  r. 

pisemnego uzasadnienia  w  zakresie  podstaw  do  zastrzeżenia  RCO  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  uzasadnienie  to,  zawarte  na  4  stronach,  sprowadza  się  do  przywołania 

doktryny  i  orzecznictwa. Wyrokiem  z  dnia  26  kwietnia  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  703/17)  Izba, 

oddalając  odwołanie  Wykonawcy  B  na  czynność  Zamawiającego  odtajnienia  RCO,  w 

ustnych motywach rozstrzygnięcia zauważyła, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca ma 

wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby, 

„wykazać,  to  coś  więcej  niż  tylko  wyjaśnienie”.  Nadto  Wykonawca  B,  zdaniem  Izby,  nie 

udowodnił, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych 

w  RCO  –  dowody  takie  nie  zostały  przedstawione  Zamawiającemu.  Wyrok  ten  odnieść 

można  do  przedmiotowej  sprawy,  ponieważ  przyjąć  należy,  że  Przystępujący  albo  w  taki 

sam, nieskuteczny, sposób zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień 

ceny albo w ogóle zastrzeżenia takiego nie poczynił. Z udostępnionej Odwołującemu części 

jawnej  wyjaśnień ceny  Wykonawcy  B  nie  wynika  jakakolwiek  treść  odnosząca  się  do 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie podjął 

nawet  próby  wykazania,  w  szczególności  na konkretnych  przykładach, dlaczego  informacje 

zawarte  w wyjaśnieniach  ceny  (w  tym  marże)  są  na  tyle  unikalne,  niespotykane  na  rynku, 

które usprawiedliwiają twierdzenie, że przedstawiają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 

11 ust. 4 Znk. 

2.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie 

dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU 

Zamawiający w pkt 13.1 a) SIWZ – IDW wskazał, że kompletna oferta musi zawierać 

„Formularz  Ofertowy”  sporządzony  zgodnie  z  ze  wzorem  zawartym  w  Załączniku  nr  1  do 

IDW  wraz  z  „Załącznikiem  do  oferty”  sporządzonym  zgodnie  ze  wzorem  zawartym  w 

Załączniku  nr 2  oraz  w  Załączniku  nr  2A  do  IDW  oraz  wypełnionym  Rozbiciem  Ceny 

Ofertowej – według Tomu IV SIWZ. 

Załącznik  nr  2A,  jako  niezawierający  miejsc  wykropkowanych,  przeznaczonych  do 

wypełnienia  lub  specjalnie  oznaczonych,  np.  przypisem,  nie  mógł  podlegać  ingerencji 

wykonawców, polegającej na dowolnym ukształtowaniu listy urządzeń i materiałów, za które 

Zamawiający  będzie  dokonywał  płatności  na  podstawie  Subklauzuli  14.5.  Dodatkowo, 

na kategoryczny  charakter  treści  tego  załącznika  wskazuje  również  twierdząca  odpowiedź 

Zamawiającego  na  pytanie  nr  1726,  w  którym  jeden  z  wykonawców  zapytał  „czy  do  oferty 

należy  załączyć  podpisany  załącznik  2A  oraz  załącznik  2A  w  zakresie  Zamówienia 

Częściowego  D?”.  Nie  podlega  dyskusji,  że  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  udzielane 

w ramach wyjaśniania treści SIWZ są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. 

Wymaga  również  zwrócenia  uwagi  działanie  Zamawiającego,  który  pismem  z  31 

marca  2017  r.  (udostępnionym  Odwołującemu  24  kwietnia  2017  r.)  poprawił  zmiany 

wprowadzone  do  treści  Załącznika  nr  2A,  kwalifikując  je  jako  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności oferty z SIWZ. Co istotne, dokonana przez Zamawiającego poprawa polegała 

na  wpisaniu  do  Załącznika  2A  Przystępującego  wszystkich  urządzeń  według  listy 

sporządzonej  przez  samego  Zamawiającego  do  SIWZ,  w  tym  także  na  wykreśleniu  przez 

Zamawiającego pozycji „nadmiarowych” wpisanych przez Wykonawcę B. 

Abstrahując  na  chwilę  od  możliwości  zakwalifikowania  modyfikacji  dokonanej  przez 

Przystępującego jako omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, działanie Zamawiającego pokazuje, 

ż

e postanowienia SIWZ w  zakresie możliwości uwzględnienia urządzeń i materiałów innych 

niż wymienione w załączniku nr 2A, są dla niego jasne i wykonawcy nie mogą wyjść poza ten 

katalog.  Dokonywanie  przez  Zamawiającego  odmiennej  wykładni  postanowień  SIWZ  na 

rozprawie  przed  Izbą  jest  więc  interpretacją  nakierowaną  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego.  Zachowanie  Zamawiającego  w  toku  postępowania  pokazuje,  że  on  sam 

rozumiał postanowienia SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu. 

Jednocześnie  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  świetle  art.  87  ust.  2  Pzp, 

zamawiający  poprawia  w  ofercie  omyłki.  Omyłki  zaś,  z  samej  definicji  mają  charakter 

niezamierzonej  niedokładności.  W  związku  z  tym  działania  Przystępującego,  polegającego 

na  świadomym  przeredagowaniu  treści  załącznika  nr  2A,  w  żaden  sposób  nie  można 

kwalifikować jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Jako  że  działanie  Wykonawcy  B  stanowi  celowe  odstępstwo  od  jasno 

sprecyzowanych  i  niekwestionowanych  oczekiwań  Zamawiającego,  to  nie  można 

kwalifikować  go  jako  omyłki,  lecz  jako  błąd  merytoryczny,  który  jest  nieusuwalny,  którego 

poprawienie skutkować musiałoby rekonstrukcją całego załącznika do oferty. 

Co prawda Zamawiający w tym samym dniu unieważnił czynność poprawienia oferty 

Bombardier  w  zakresie  Załącznika  2A,  jednak,  co  istotne,  Wykonawca  B  nie  zaskarżył 

czynności  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  poprawienia  oferty  w  zakresie 

Załącznika 2A. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 

1.  załączników do odwołania w postaci: analizy wyników i zakresów 5 realizowanych 

(zrealizowanych)  zamówień  o  podobnym  zakresie  rzeczowym  (załącznik  nr  1), 

analizy  średniego  stosunku  ceny  Wykonawcy  B  do  cen  innych  ofert  i  budżetów 

zamawiających  z  postępowań  z  lat  2011-2014  (załącznik  nr  2)  oraz  analizy  ceny 

ofertowej Przystępującego w stosunku do ceny Odwołującego (załącznik nr 3), 

2.  opinii  prywatnej  z  31  marca  2017  r.  na  temat  wartości  zamówienia  i  ceny 

oferowanej przez Wykonawcę  B  w Postępowaniu  wraz  z suplementami z 12 i 18 

kwietnia 2017 r., 

3.  wykazu pozycji wycenionych na 0 zł w RCO Przystępującego. 

Ponadto  Odwołujący  przedstawił  w  formie  załącznika  do  protokołu  rozprawy 

argumentację dotyczącą RCO Wykonawcy B. 

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 

1.  odwołania Odwołującego z 1 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 691/11, 

2.  świadectwa przejęcia robót na zadaniu E59 Wrocław – Rawicz. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w przytoczonych powyżej 

pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Przystępującego, 

wezwania  Zamawiającego  z  9  lutego  2017  r.,  pisma  Wykonawcy  B  z  20  lutego  2017  r., 

zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  dokumentów  przedstawionych  przez 

strony i uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, z zastrzeżeniem, że złożona 

przez  Odwołującego  opinia  z  suplementami,  sporządzona  przez  pełnomocników 

Odwołującego, potraktowana została jako pisemne stanowisko w sprawie. 

Nie został natomiast dopuszczony dowód z opinii biegłego, ponieważ ocena zarzutu, 

w  kształcie  i  z  uzasadnieniem  wynikającym  z  treści  odwołania,  nie  wymagała  zasięgnięcia 

przez  skład  orzekający  wiadomości  specjalnych.  Uznano  więc,  że  dowód  został  powołany 

jedynie dla zwłoki. 

Na podstawie przeprowadzonych dowodów skład orzekający uznał, że stan faktyczny 

nie  był  między  stronami  sporny  i  został  przytoczony  w  omówionych  pismach  procesowych, 

z zastrzeżeniem poniższych uwag, w sposób adekwatny. 

1.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy 

Izba  uznała,  że  zarzut  nie  potwierdził  się,  ponieważ  wskazanie  zakresu 

podwykonawstwa miało ad casum walor li tylko informacyjny. 

Oświadczenie  Przystępującego  kwestionowane  było  w  dwóch  aspektach:  po 

pierwsze – zaniechania wskazania numerów porządkowych z PR lub pozycji STWiORB, po 

drugie  zaś  –  nieprecyzyjnego  określenia  zakresów  zamówienia  przeznaczonych  do 

podwykonania wskazanych w pkt 2 i 5 wykazu. 

W pierwszej z kwestii Izba uznała, że wytknięta Przystępującemu wada oświadczenia 

nie  kwalifikuje  się  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  bowiem  nie 

dotyka istoty zobowiązania wykonawcy. Ponadto, przyporządkowanie określonych w poz. 1, 

3,  4  wykazu  części  zamówienia,  które  Przystępujący  zamierza  zlecić  podwykonawcom 

konkretnym  numerom  porządkowym  z  PR  albo  konkretnym  pozycjom  STWiORB  jest  – 

nawet w  opinii  Odwołującego  (odwołanie,  str.  7)  –  możliwe  do  wykonania  przez  samego 

Zamawiającego,  a  to  na  podstawie  wzmiankowanych  dokumentów.  Potwierdza  to,  

ż

e w omówionym zakresie zarzut dotyczył uchybienia natury stricte formalnej. 

Odmiennie  przedstawiała  się  natomiast  kwestia  części  zamówienia  częściowego  D 

wskazanych  w  poz.  2  i  5  wykazu,  które  zostały  określone  mianem  „części  prac”,  a  zatem, 

w ich  przypadku,  przyporządkowanie  im  określonych  numerów/pozycji  wydaje  się 

utrudnione,  o  ile  w  ogóle  możliwe.  Skład  orzekający  doszedł  jednakże  do  przekonania,  że 

także  ta  okoliczność  pozbawiona  była  doniosłości  prawnej.  Uzasadnienia  dla  takiego 

stanowiska  dostarcza  nie  tylko  wspomniana  możliwość  powierzenia  realizacji  całego 

zamówienia  podwykonawcy,  ale także  możliwość  zmiany  zakresu  podwykonawstwa  na 

etapie  realizacji  umowy.  Przewidziano  w  niej  wprawdzie  (Subklauzula  4.4  ust.  8  WU) 

warunek,  że  zmiana  zakresu  podwykonawstwa  jest  możliwa  o  ile  jest  to  konieczne  dla 

prawidłowej  realizacji  umowy,  tym niemniej  Izba,  w  przeciwieństwie  do  Odwołującego,  nie 

upatruje w tym postanowieniu istotnego ograniczenia. Należy mieć bowiem na względzie, że 

realizacja  zamówienia  leży  nie  tylko  w  interesie  wykonawcy,  ale  również  Zamawiającego, 

który  powinien  wnioski  o powierzenie  wykonania  określonej  części  zamówienia 

podwykonawcy rozpatrywać z uwzględnieniem wspomnianego celu. 

Reasumując,  w  świetle  przytoczonej  powyżej  argumentacji  zasadne  było  przyjęcie, 

ż

e na  gruncie  zamówienia  częściowego  D  oświadczenie  wykonawcy  w  kwestii 

podwykonawstwa  nie  mogło  wywoływać  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  skutków 

obligacyjnych,  stanowiąc  jedynie  informację  dla  Zamawiającego  o  planowanym  sposobie 

wykonania zamówienia. 

2.  Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B 

urządzeń nieobjętych  SIWZ – Załącznik 2A do oferty, za które Zamawiający będzie 

dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU 

Zarzut był zasadny, przesądzając o wyniku postępowania odwoławczego.

Załącznik  nr  2A,  w  połączeniu  z  postanowieniem  Subklauzuli  14.5  ust.  1  WU, 

stanowił zobowiązanie wykonawcy do zakupu i dostarczenia wymienionych w nim urządzeń 

i materiałów,  w  zamian  za  co  wykonawca  miał  otrzymać  wynagrodzenie  jeszcze  przed 

wykorzystaniem  dostarczonych  komponentów  dla  potrzeb  wykonania  zamówienia. 

Powyższe związane jest z warunkami płatności za realizowane zamówienie.

W  ocenie  Izby  konstrukcja  wspomnianego  załącznika  (zawarty  w  jego  treści 

zamknięty  katalog  urządzeń/materiałów),  w  połączeniu  z  wynikającym  z  załącznika  nr  2 

pouczeniem „lista opcjonalna, elementy na liście  również”, nie pozostawiają wątpliwości, że 

wykonawcy  nie  dysponowali  niczym  nieograniczoną  swobodą  w  redagowaniu  jego  treści. 

Kierując  się  powszechnym  znaczeniem  słowa  „opcjonalny”  („pozostawiony  do  wyboru”, 

fakultatywny”,  „nieobowiązkowy”  –  za  internetowym  słownikiem  języka  polskiego 

zamieszczonym  pod  adresem  www.sjp.pl)  należało  uznać,  że  uznaniu  wykonawcy 

pozostawiono dwie kwestie. Po pierwsze – czy w ogóle korzystać z możliwości przewidzianej 

załącznikiem  nr  2A  i Subklauzulą  14.5  WU,  z  zastrzeżeniem,  że  nawet  w  przypadku  jej 

niewykorzystania  załącznik  i  tak  należało  podpisać  i  złożyć  –  vide  odpowiedź  na  pytanie 

1726  (opcjonalność  listy).  Po drugie  zaś  –  które  pozycje  z  przygotowanej  przez 

Zamawiającego  listy  materiałów  i urządzeń  umieścić  w  załączniku  nr  2A  (opcjonalność 

elementów  na  liście).  W  konsekwencji,  w  sytuacji,  w  której  Przystępujący  bezsprzecznie 

(okoliczność  ta  nie  była  bowiem  kwestionowana  ani  przez  Przystępującego,  ani  przez 

Zamawiającego)  zamieścił  w  treści  tego  załącznika  inne  jeszcze  urządzenia  i  materiały,  to 

jego  świadczenie,  w  omówionym  powyżej  aspekcie,  było  niezgodne  z  przewidzianymi 

postanowieniami SIWZ warunkami płatności.

W  ocenie  Izby  przedstawionego  zapatrywania  nie  zmienia  podniesiony  przez 

Zamawiającego  na  rozprawie  argument,  zgodnie  z  którym  łączna  kwota  poświadczona 

zgodnie  z  przywołaną  subklauzulą  nie  może  w  żadnym  momencie  realizacji  Umowy 

przekroczyć  25%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej.  Przytoczone  wskazanie  oznacza 

jedynie  tyle,  że  jeżeli  wykonawca  zamieści  w  załączniku  nr  2A  urządzenia/materiały, 

których łączna  wartość  na  etapie  ich  weryfikowania  przez  Inżyniera  Kontraktu  przekroczy 

wspomniany  próg,  to  otrzyma  zapłatę  tylko  do  wskazanej  wysokości.  Nie  modyfikuje  to 

jednak omówionych powyżej zasad sporządzania treści wspomnianego załącznika.

Bezskuteczne było również powoływanie się przez Zamawiającego na odpowiedź na 

pytanie  nr  1429  do  SIWZ.  Izba  stwierdziła,  że  była  ona  wymijająca,  wobec  czego  na  jej 

podstawie  nie  można  wnioskować  o  swobodzie  wykonawcy  w  doborze  materiałów  lub 

urządzeń,  które  zamieszczone  zostaną  na  liście  zawartej  w  załączniku  nr  2A.  Do  wniosku 

takiego  nie  prowadzi  sugerowana  w  odpowiedzi  Zamawiającego  analiza  postanowień 

Subklauzuli  14.5  WU,  zaś  sam  Zamawiający  zapytany  podczas  rozprawy  o  tą  kwestię  nie 

wyjaśnił  –  poza  odwoływaniem  się  do  regulacji  dotyczących  inicjowania  i  wstępnego  etapu 

dostawy urządzeń i materiałów (zob. ust. 1 i 2 Subklauzuli 14.5 WU) oraz do przytoczonego 

wcześniej  ograniczenia  wynikającego  z  ust.  4  Subklauzuli  14.5  WU)  –  na  jakich 

postanowieniach Subklauzuli 14.5 WU opiera stanowisko o możliwości modyfikowania treści 

załącznika  nr  2A  (protokół  rozprawy  z  8  maja  2017  r.,  str.  2-3).  Gdyby  zresztą  przyjąć,  że 

treść  wzoru  załącznika  nr  2A  pozbawiona  była  jakiegokolwiek  znaczenia,  to  należałoby 

zadać pytanie w jakim celu został on przez Zamawiającego przygotowany oraz dlaczego dla 

każdego zamówienia częściowego określono w nim inny zakres rzeczowy?

Co  więcej,  stanowisko  Zamawiającego  w  kwestii  zasad  sporządzania  załącznika  nr 

2A  było  wewnętrznie  sprzeczne,  ponieważ  –  z  jednej  strony  –  Zamawiający  twierdził, 

ż

e określenie  zakresu  rzeczowego  w  załączniku  nr  2A  było  dowolne,  z  drugiej  zaś 

wskazywał,  że  „[…]wykonawca  mógł  umieścić  na  liście  inne  niż  wskazane  tam  urządzenia 

ale  nie  całe  systemy[…]”  (protokół  rozprawy  z  18  kwietnia  2017  r.,  str.  4),  co  również  nie 

wynika ani z samego wzoru załącznika nr 2A, ani też z treści Subklauzuli 14.5 WU. Ponadto, 

wobec kategorycznego brzmienia wzoru załącznika nr 2A nie sposób twierdzić, że zawarte w 

nim wyliczenie miało charakter przykładowy, tym bardziej, że w pkt 10.7 IDW Zamawiający 

precyzyjnie  opisał  sytuacje,  w  których  dopuszczalne  było  modyfikowanie  treści  składanych 

dokumentów. 

Izba uznała również, że omówiona powyżej niezgodność treści oferty Wykonawcy B z 

SIWZ nie kwalifikuje się do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Pod pojęciem omyłki należy rozumieć niezamierzoną niedokładność, której to cechy 

treść  załącznika  nr  2A  do  oferty  Przystępującego  jest  pozbawiona.  Okoliczności  sprawy 

wskazują  bowiem  na  świadome  działanie  Wykonawcy  B,  dla  którego  w  toku  postępowania 

odwoławczego usiłował znaleźć uzasadnienie.  

Omyłkowego 

charakteru 

omówionej 

powyżej 

niezgodności 

treści 

oferty 

Przystępującego  z  SIWZ  nie  sposób  zresztą  w  ogóle  rozważać  w  świetle  kategorycznego 

stanowiska,  że  wykonawcy  mieli  w  zakresie  jego  sporządzania,  wyrażonego  chociażby 

w piśmie procesowym z 31 marca 2017 r. (str. 4). 

3.  Zarzut  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  B  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa 

Przedstawiony  przez  strony  stan  faktyczny  wymaga  uzupełnienia  o  stwierdzenie, 

ż

e pismem  z  31  marca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  o  uznaniu  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia informacji zawartych  w  RCO i uzasadnieniu  zastrzeżenia informacji zawartych 

w tym  dokumencie.  Rozstrzygnięcie  to  zostało  zaskarżone  przez  Przystępującego 

odwołaniem,  które  zostało  przez  Izbę  oddalone  wyrokiem  z  26  kwietnia  2017  r.,  sygn.  akt 

KIO  703/17.  Ostatecznie  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  RCO  Wykonawcy  B  wraz 

z uzasadnieniem 

jego 

zastrzeżenia 

jako 

zawierającego 

informacje 

stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 

1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  uzasadnieniem  ich  zastrzeżenia,  tym  niemniej  zarzut 

został oddalony ze względu na brak wpływu na wynik Postępowania.  

W  pozostałym  zakresie,  tj.  w  odniesieniu  do  RCO  i  uzasadnienia  jego  zastrzeżenia 

zarzut  nie  potwierdził  się  z  uwagi  na  fakt,  że  dokumenty  te  zostały  Odwołującemu 

udostępnione.  W  konsekwencji,  biorąc  pod  uwagę  przepis  art.  191  ust.  2  Pzp,  Izba  nie 

stwierdziła w dacie wyrokowania naruszenia przywołanych przepisów.  

Tytułem wstępu do omawianej problematyki zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3 

Pzp,  w  brzmieniu  obowiązującym  od  dnia  19  października  2014  r.,  nakłada  na  wykonawcę 

chcącego  skorzystać  z  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa 

obowiązek  wykazania  spełniania  przez  objęte  ochroną  dane  przesłanek  wynikających 

z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, 

w opinii  składu  orzekającego,  wątpliwości,  że  inicjatywa  w  powyższym  zakresie  należy 

wyłącznie  do  wykonawcy,  który  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien  bez 

wezwania  udowodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich 

wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych,  równoznaczne  wyłącznie  z  formalnym 

dopełnieniem  tego  obowiązku,  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja  z  przewidzianej 

przepisem  art.  8  ust.  3  Pzp  ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie  zamawiającego  obowiązek 

ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia 

złożone  przez  wykonawcę  stanowią  podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie,  którymi  wykonawca  wykazuje  wypełnienie 

przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. 

Zaznaczyć  na  marginesie  należy,  że  rolą  zamawiającego  nie  jest  już  aktualnie 

prowadzenie  jakiegokolwiek  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  zasadności 

skorzystania  z  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  było  charakterystyczne  dla  postępowań 

o udzielanie  zamówień  publicznych  w  poprzednio  obowiązującym  stanie  prawnym. 

Przyjęcie przeciwnego  zapatrywania  i  dopuszczenie  możliwości  złożenia  przez  wykonawcę 

wyjaśnień  na  wezwanie  stanowiłoby  zaprzeczenie  ratio  legis  komentowanego  przepisu, 

którym było – zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji Pzp w zakresie dotyczącym 

art. 

ust. 

Pzp 

– 

zwalczanie 

patologicznego 

nadużywania 

instytucji 

tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII kadencji). 

Poszukując  znaczenia  użytego  w  art.  8  ust.  3  Pzp  pojęcia  „wykazania”  Izba  za 

zasadne  uznała  odniesienie  się  do  instytucji  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  przepisy  regulujące  tą 

kwestię  również  posługują  się  pojęciem  „wykazania”  (zob. przykładowo  przepis  art.  26 

ust. 2a,  czy  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym  w  dacie  wszczęcia 

Postępowania).  Podkreślenia wymaga,  że  na  taki  zabieg  interpretacyjny  pozwala  §  10 

załącznika  do  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  20  czerwca  2002  r.  w  sprawie 

„Zasad  techniki  prawodawczej”  (Dz.U.2016.283  j.t.),  zgodnie  z  którym  do  oznaczenia 

jednakowych  pojęć  używa  się  jednakowych  określeń,  a różnych  pojęć  nie  oznacza  się  tymi 

samymi określeniami. 

Powracając  na  grunt  rozważań  o  pojęciu  „wykazania”  zauważyć  należy,  że  z 

przepisów  dotyczących  wykazywania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wynika,  że 

następuje  ono  przez  złożenie  oświadczenia  o ich  spełnianiu,  a  nadto  –  jeżeli  Zamawiający 

żą

dał dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu – również w drodze 

złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 

lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231 – wersja 

obowiązująca  w  dacie  wszczęcia  Postępowania).  Także  przepisy  wzmiankowanego 

rozporządzenia  posługują  się  pojęciem  „wykazania”,  chociażby  w  kontekście  możliwości 

żą

dania  od  wykonawcy  określonych  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  jego 

wykluczenia (por. § 3 ust. 1). 

Zdaniem  Izby  z  powyższej  analizy  wynika,  że  pod  pojęciem  „wykazania”,  o  którym 

mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych 

dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym  upatrywać  bezwzględnego 

obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. 

Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie,  przykładowo,  wykazanie  technologicznego  charakteru 

zastrzeżonych  informacji,  wobec  czego  w  tym  zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest 

złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia  (z  zastrzeżeniem,  że  może  ono  podlegać 

weryfikacji  zamawiającego).  Także  poszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność 

negatywną, 

tj. nieujawnienia 

informacji 

do 

publicznej 

wiadomości, 

wydaje 

się 

problematyczne.  Inaczej  oceniać  należy  jednak  chociażby  kwestię  wykazania,  że  podjęte 

zostały  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności, które  przybierają  najczęściej 

materialną 

postać 

(wprowadzanie 

polityk 

bezpieczeństwa 

informacji, 

zawieranie 

odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.). 

W  przedmiotowej  sprawie  Przystępujący,  uzasadniając  zastrzeżenie  informacji 

zawartych  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny,  poprzestał  na 

powołaniu  art.  8  ust.  3  Pzp  i  art.  11  ust.  4  Znk.  Wymienił  ponadto  przesłanki  uznania 

określonej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  oświadczył,  że  zastrzeżone  dane 

spełniają warunki wynikające z art. 11 ust. 4 Znk, w szczególności przesłankę nieujawnienia 

informacji do wiadomości publicznej, w odniesieniu do której Wykonawca B przywołał pogląd 

wyrażony  w judykaturze.  Należy  jednak  zauważyć,  że  obowiązkiem  Przystępującego  było 

odniesienie  się  do  wszystkich  przesłanek  wynikających  z  przepisu  art.  11  ust.  4  Znk,  przy 

ewentualnym  wykazaniu  (udowodnieniu)  ich  spełniania  przez  zastrzeżone  informacje, 

bowiem  tylko  ich  łączne  występowanie  w  odniesieniu  do  zastrzeżonej  informacji  warunkuje 

udzielenie jej ochrony.  

Nie  wdając  się  szczegółowo  w  teoretyczną  analizę  znaczenia  poszczególnych 

przesłanek  wynikających  z  przepisu  art.  11  ust.  4  Znk,  jako  że  sam  Przystępujący  nie 

dostarczył  w  złożonych  wyjaśnieniach  argumentów  umożliwiających  jej  dokonanie, 

należało dojść do wniosku, że Wykonawca B w żaden sposób nie wykazał chociażby w jaki 

sposób  chroni  zastrzegane  informacje.  Sporządzone  uzasadnienie  ma  charakter  ogólny 

i lakoniczny, stanowiąc w istocie wprowadzenie do omawianej problematyki. 

Dodatkowym  argumentem  przemawiającym  za  bezzasadnością  zastrzeżenia 

informacji  zawartych  w  złożonych  wyjaśnieniach  był  eksponowany  przez  Przystępującego 

związek pomiędzy ocenianym zastrzeżeniem, a zastrzeżeniem informacji zawartych w RCO. 

Należało  mieć  bowiem  na  względzie,  że  kwestia  zasadności  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  samego  RCO  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  w  wyroku  wydanym 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  703/17,  w  którym  skład  orzekający  krytycznie  ocenił 

przedstawione  przez  Przystępującego  argumenty,  stwierdzając  m.in.,  że  zastrzeżenie  nie 

było  skuteczne.  Skład  orzekający  w  przedmiotowej  sprawie  podziela  w  tej  kwestii 

zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku i przyjmuje je za własne. 

W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  że  brak  wykazania  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (brak  uzasadnienia  podjęcia  przez  wykonawcę  takiej  decyzji) 

obciążać  powinien  Przystępującego,  zwalniając  zarazem  Zamawiającego  z  utrzymania 

określonych informacji w tajemnicy. 

Odrębnego 

omówienia 

wymaga 

również 

zasadność 

zastrzeżenia 

przez 

Przystępującego  samego  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Jakkolwiek nie można a limine wykluczyć okoliczności, że 

takie  uzasadnienie  może  być  nierozerwalnie  związane  z zastrzeżonymi  informacjami,  tym 

niemniej  praktyka  zastrzegania  takich  uzasadnień  jest  przez  wykonawców  nadużywana, 

czego  przykładem  jest  przedmiotowa  sprawa.  Zastrzeżone  uzasadnienie,  poza  tym  że  – 

jak wskazano  –  nie  wykazuje  zasadności  objęcia  ochroną  informacji  zawartych 

w wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny,  nie  zawiera  żadnych  elementów  mogących  chociażby 

potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący 

nie  odnieśli  się  w  żaden  sposób  do  zasadności  zastrzeżenia  tego  dokumentu  w  toku 

rozprawy.  Uznanie  poprawności  odmowy  udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia 

zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  prowadzić  musiałoby  do  uznania,  że  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jest chociażby wyliczenie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk, czy 

wskazane w jego treści orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić. 

Stwierdzone  powyżej  naruszenie  nie  mogło  jednak,  ad  casum,  stanowić  podstawy 

uwzględnienia  odwołania  z  uwagi  przepis  art.  192  ust.  2  Pzp.  Zgodnie  z  jego  treścią 

odwołanie  podlega  uwzględnieniu  jeżeli  stwierdzone  zostanie  naruszenie  przepisów  Pzp, 

które  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. W razie  stwierdzenia  takich  okoliczności  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192 

ust. 3 Pzp, zobligowana jest podjąć określone w tym przepisie, adekwatne do danego stanu 

faktycznego, decyzje, zmierzające zasadniczo (z wyjątkiem wynikającym z przepisu art. 192 

ust. 3 pkt 3 Pzp) do usunięcia stwierdzonych naruszeń. Co istotne, komentowane regulacje 

należy  odczytywać  łącznie,  tj.  przepis  art.  192  ust.  3  Pzp  znajdzie  zastosowanie  tylko  do 

takich  naruszeń  Pzp,  które  spełniają  warunki  określone  w  art.  192  ust.  2  Pzp.  Ergo,  w 

przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które nie wywarło, ani nie może wywrzeć 

wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba oddala oparty na 

nich  zarzut,  w  konsekwencji  czego  pozbawiona  jest  możliwości  nakazania  zamawiającemu 

uczynienia zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem (argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 

Pzp a contrario). 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy,  zdaniem  składu 

orzekającego, naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 

ust.  1  Pzp  nie  miało  wpływu  na  wynik  Postępowania  rozumiany  jako  wybór  oferty 

Przystępującego,  wobec  czego  odwołanie  w  tej  części  podlegało  oddaleniu.  Stało  się  tak 

dlatego,  że  obok  zarzutu  dotyczącego  nieuzasadnionego  zastrzeżenia  informacji 

niezbędnych  do  oceny  czy  oferta  Przystępującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

Odwołujący postawił zarzut, który uznać należało za dalej idący, a to zaniechania odrzucenia 

oferty  Przystępującego  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę.  W  konsekwencji  Izba 

zobligowana  była  go  rozpoznać,  ponieważ  żaden  przepis  Pzp  nie  umożliwia  zaniechanie 

odniesienia  się  do  postawionego  w  odwołaniu  i  podtrzymywanego  w  toku  postępowania 

odwoławczego  zarzutu,  w  następstwie  czego  uznała  go  za  nieuzasadniony  oddalając 

odwołanie  w  tym  zakresie  (patrz pkt  4  poniżej).  Skutkiem  oddalenia  zarzutu  zaniechania 

odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  uwagi  na  to,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  było 

uznanie,  że  niezasadne  zastrzeżenie  złożonych  przez  niego  w  tym  zakresie  wyjaśnień  nie 

wywierało  wpływu  na  wynik  Postępowania,  bowiem  Odwołujący  nie  zdołał  podważyć 

prawidłowości  oceny  oferty  Przystępującego  w  kontekście  jej  ceny.  Wpływ  na  wynik 

Postępowania, tj. przesądzenie, że wybór oferty Przystępującego był jednak nieprawidłowy, 

został stwierdzony  wyłącznie  w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego 

ze względu na niezgodność jej treści z SIWZ, w zakresie, który został omówiony wcześniej. 

W związku z tym, Izba – działając w granicach przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp – nakazała 

Zamawiającemu  usunięcie  stwierdzonego  naruszenia  przez  unieważnienie  wyboru  oferty 

Przystępującego i jej odrzucenie. 

Zdaniem składu orzekającego naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk nie tylko 

nie  miało  wpływu  na  wynik  Postępowania,  ale  również  nie  może  mieć  na  jego  wynik 

istotnego wpływu. Zauważyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym potwierdził się 

zarzut  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  w  efekcie  czego  Izba  nakazała 

odrzucenie  wybranej  oferty,  korygując  tym  samym  nieprawidłowo  ustalony  przez 

Zamawiającego  wynik  Postępowania.  W  konsekwencji  rozważanie,  czy  należałoby 

uwzględnić  odwołanie  również  w zakresie  zarzutu  opartego  na  ww.  przepisach  stało  się 

bezprzedmiotowe.  Jest  tak  z  uwagi  na  fakt,  że  Izba,  uwzględniając  zarzut  odwołania 

niezwiązany  w  ogóle  z  kwestią  rażąco  niskiej  ceny,  przesądziła  o  konieczności  odrzucenia 

oferty Przystępującego.  

4.  Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B 

Zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Jak  uprzednio  wskazano  Izba  zobowiązana  była  rozpoznać  zarzuty  związane  z 

rażąco niską ceną oferty Przystępującego i procedurą zmierzającą do wyjaśnienia tej kwestii, 

jako  że  zostały  sformułowane  w  odwołaniu  i  były  podtrzymywane  w  toku  postępowania 

odwoławczego przez Odwołującego. Ponownie podkreślić należy, że żaden z przepisów Pzp 

dotyczących postępowania odwoławczego nie upoważnia Izby do pominięcia jakiegokolwiek 

zarzutu  odwołania.  W  szczególności  nie  sposób  uzasadniać  nierozpoznanie  zarzutu 

odwołania  jego  przedwczesnością,  która  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zachodzi. 

Przedwczesność  zarzutu  dotyczyć  może  bowiem  takich  czynności,  do  których  wykonania 

zamawiający  w  ogóle  jeszcze  nie  przystąpił,  bądź  sytuacji,  gdy  Zamawiający  jest  w  trakcie 

wykonywania  czynności,  ale jeszcze  jej  nie  zakończył.  Wspomniana  przedwczesność  nie 

zachodzi  natomiast  w sytuacji,  w  której  czynność  została  przez  zamawiającego  podjęta  i 

uzewnętrzniona  wobec  wykonawców  i  nie  należy  jej  mylić  z  niedysponowaniem  wszystkimi 

informacjami, które mogłyby być wykonawcy przydatne przy formułowaniu zarzutu odwołania 

dotyczącego konkretnej czynności zamawiającego. 

Lektura  odwołania  ujawniła,  że  omawiane  zarzuty  oparte  były  na  arytmetycznych 

porównaniach  cen  złożonych  ofert  (względem  siebie,  jak  i  do  budżetu  Zamawiającego), 

analizie  cen  z  poprzednio  prowadzonych  postępowań  przetargowych  o  zbliżonym  zakresie 

rzeczowym  oraz  symulacji  przypuszczalnych  kosztów  realizacji  zamówienia  przez 

Wykonawcę B. 

Wobec  –  jak  się  wydaje  –  położenia  przez  Odwołującego  największego  nacisku  na 

argumenty  związane  z  porównywaniem  przedmiotowego  zamówienia  do  podobnych, 

wcześniej  zrealizowanych,  inwestycji  kolejowych  konieczne  jest  odniesienie  się  do 

skuteczności prób wywodzenia rażąco niskiej ceny w danym Postępowaniu w oparciu o dane 

dotyczące  zamówień  udzielonych  poprzednio  przez  Zamawiającego.  Skład  orzekający 

wyraża zapatrywanie, że skoro zarówno przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, jak i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp 

posługują  się  pojęciem  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  to 

punktem odniesienia powinien być przedmiot zamówienia w tym konkretnym postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca złożył ofertę podlegającą badaniu 

w  trybie  art. 90  Pzp,  nie  zaś  ceny  ofert  składanych  przez  wykonawców  w  innych 

postępowaniach  o udzielanie  zamówień  publicznych,  czy  wyniki  takich  postępowań. 

Powyższy wniosek wzmacnia dodatkowo użyte w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp sformułowanie  

„zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego”,  co  nakazuje  rozpatrywanie 

ceny oferty w kontekście konkretnego opisu przedmiotu zamówienia.  

W  konsekwencji  Izba  uznała  za  irrelewantne  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  dowody 

w postaci  załączników  nr  1  i  2  do  odwołania  oraz  stanowisko  wyrażone  w  złożonej  opinii 

wraz  z  suplementami  do  niej,  a  powstały  na  gruncie  prezentowanych  przez  Odwołującego 

wyliczeń spór z Przystępującym za niewymagający rozsądzenia. 

Przedstawione powyżej poglądy odnośnie dowodzenia zarzutu rażąco niskiej ceny na 

podstawie  porównań  przedmiotu  zamówienia  z  innymi  inwestycjami  należy  również  wprost 

odnosić  do  argumentacji  Odwołującego  dotyczącej  przewidywanych  kosztów  realizacji 

zamówienia. Zaznaczyć bowiem należy, że twierdzenia o istnieniu nieprzekraczalnej granicy, 

poniżej  której  realizacja  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  jest 

niemożliwa  lub  po  prostu  nieopłacalna  można  co  najwyżej  odnosić  do  samego 

Odwołującego,  natomiast nie  wiadomo  jak  mają  się  one  do  oceny  sytuacji  innego 

wykonawcy  (tu  –  Przystępującego).  Jakkolwiek  porównanie  cen  złożonych  ofert  może  (a 

wręcz,  w  określonych  sytuacjach,  musi)  stanowić  podstawę  wszczęcia  procedury  z  art.  90 

Pzp,  to  jednak  nie  stanowi  per  se  argumentu  przemawiającego  za  stwierdzeniem  rażąco 

niskiej ceny w badanej pod tym kątem ofercie. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że 

dowód w postaci załącznika nr 3 do odwołania nie potwierdzał okoliczności, na którą został 

zawnioskowany, tj. rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B. Dodać można również, że nie 

istnieje  jeden  wyłącznie  poprawny  (uniwersalny)  sposób  kalkulowania  ceny  oferty,  co  – 

wobec braku znajomości treści wyjaśnień Przystępującego – wspiera dodatkowo wniosek, że 

przedstawione  przez  Odwołującego  założenia  oderwane  były  od  wyliczeń  przedstawionych 

przez Wykonawcę B w wyjaśnieniach.   

W  zakresie  kwestionowanego  RCO  Przystępującego  skład  orzekający  uznał 

natomiast,  że  odnoszące  się  do  niego  twierdzenia  (w  szczególności  argumentacja 

Odwołującego prezentowana na rozprawie 8 maja 2017 r., w tym w złożonym załączniku do 

protokołu) nie mieszczą się w ramach zakreślonej odwołaniem podstawy faktycznej zarzutów 

związanych  z  rażąco  niską  ceną  oferty  Wykonawcy  B,  którą  Izba  –  mając  na  względzie 

wyrażoną w art. 192 ust. 7 Pzp zasadę związania zarzutami odwołania – była zobligowania 

kierować  się  przy  ocenie  zasadności  zarzutów  odwołania.  Ergo,  wskazywane  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  dodatkowe  względy  uzasadniające  przedmiotowe  zarzuty, 

a wynikające z udostępnienia mu w toku postępowania odwoławczego RCO Wykonawcy B, 

nie  zostały  wzięte  pod  uwagę,  jako  stanowiące  rozszerzenie  podstawy  faktycznej  zarzutów 

odwołania.  Pod  tym  pojęciem  Izba  rozumie  okoliczność  (zespół  okoliczności)  mającą 

ś

wiadczyć 

o 

naruszeniu 

przez 

zamawiającego 

określonych 

przepisów 

Pzp. 

Tak skonstruowany  zarzut  zakreśla  ramy  sporu  prowadzonego  w  postępowaniu 

odwoławczym,  a  ten  z  kolei  determinuje  zakres  kognicji  Izby,  który,  co  do  zasady, 

musi pokrywać się ze sformułowanymi w odwołaniu zarzutami.  

W  konsekwencji,  mając  na  uwadze  przedstawione  powyżej  zapatrywania,  Izba, 

rozstrzygając  o  przedmiotowym  zarzucie  odwołania,  nie  uwzględniła  dowodu  w  postaci 

wykazu pozycji wycenionych na 0 zł w RCO. 

Odnosząc  się  na  zakończenie,  w  kontekście  pozostałych  tez  stawianych  w 

odwołaniu,  do  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  należy  zauważyć,  że 

zostały  one  należycie  umotywowane  i  poparte  nie  tylko  własnymi  kalkulacjami Wykonawcy 

B,  ale  również  ofertami  jego  kontrahentów.  Wbrew  zapatrywaniom  Odwołującego 

Przystępujący  zawarł  w nich  informacje  chociażby  o  wysokości  założonego  zysku,  czy 

rezerwy  na  pokrycie  skutków  finansowych  ryzyk  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Nie 

sposób przy tym twierdzić – jak wskazywał na to Odwołujący – że są one lakoniczne, czy że 

mają jedynie  ogólnikowy  charakter,  wobec  powyższego  nie  ma  podstaw  do  stawiania  tezy, 

ż

e Zamawiający wyłącznie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej z przepisu art. 90 ust. 

1 Pzp.  

W  odniesieniu  do  dowodów  przedstawionych  przez  Przystępującego  Izba  uznała, 

ż

e   nie  były  one  relewantne  do  rozstrzygnięcia  o  przedmiotowym  zarzucie  odwołania, 

chociażby  z  uwagi  na  przytoczoną  wcześniej  argumentację,  że  nie  odnoszą  się  w  żadnej 

mierze do przedmiotowej sprawy, a związane są z innym zrealizowanym przez Wykonawcę 

B zamówieniem. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 

pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….