KIO 917/17 WYROK dnia 23 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 917/17 

WYROK 

z dnia 23 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. GmbH & Co. KG B., (…) i S. Sp. z o.o., (…) w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, (…) 

przy udziale: 

wykonawcy:  M.-E.  C.  E.  S.A.,  (…),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: S. GmbH & Co. KG B., (…) i S. Sp. z o.o., (…), i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. GmbH & Co. KG B., (…) i 

S. Sp. z o.o., (…), tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. 

GmbH  &  Co.  KG  B.,  (…)  i  S.  Sp.  z  o.o.,  (…)  na  rzecz    zamawiającego:  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, 

(…)  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt: KIO 917/17  

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „wykonanie  dokumentacji 

projektowej i robót budowlanych na odcinku M.-Granica IZ km 285,00 – D. w ramach zadania 

pn.  Modernizacja  Linii  kolejowej  nr  (…)  na  odcinku  G.  -  Z.  –  R.  –  D.  wraz  z  łącznicami  nr 

(…)”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  7  lutego  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 026-046119. 

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 

1)  czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty M.-E. C. E. S.A. z siedzibą 

w K. (dalej „M.-E.”, „Przystepujący”), jako najkorzystniejszej; 

2)  zaniechania  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  uznaniu  zastrzeżenia 

dokonanego przez M.-E. w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego,  niespełniającego 

wymogów określonych art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji dalej „uznk” (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) 

oraz  zaniechania,  odtajnienia  tej  części  dokumentacji  postępowania  i  udostępnienia 

jej Odwołującemu; 

3)  zaniechania czynności odrzucenia oferty M.-E. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w 

zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt 1  uznk  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  to,  że  jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  oraz  z  uwagi  na  fakt,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4)  zaniechania  czynności  wezwania  M.-E.,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do 

uzupełnienia  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  M.-E.,  E.  e  C.  S.A. 

referencji Portów i Kolei M. z dnia 29 maja 2013 r. 

Wskazując  na  powyższego  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  96  ust.  3  oraz  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ich  błędne  zastosowanie  oraz 

błędną  wykładnię  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności  Zamawiającego, 

polegającej  na  uznaniu  zastrzeżenia  dokonanego  przez  M.-E.  w  zakresie  wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pomimo  tego,  że 

M.-E. nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk  i  Zamawiający  miał  obowiązek  odtajnić  tę  część 

dokumentacji postępowania i udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez  ich  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności  odrzucenia 

oferty  M.-E.,  pomimo  tego,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  ponieważ  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

3.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający 

od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (dalej  „rozporządzenie”) 

poprzez  ich  niezastosowanie  i  błędną  wykładnie  i  w  konsekwencji  zaniechanie 

czynności  wezwania  M.-E.,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia 

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez M.-E. E. e C. S.A. referencji Portów i 

Kolei  M.  z  dnia  29  maja  2013  r.,  w  sytuacji,  gdy  referencja  ta  powinna  zostać 

poświadczona  za  zgodność  z  oryginałem  przez  ten  podmiot  trzeci  –  M.-E.  E.  e  C. 

S.A.  i  zaniechania  stwierdzenia,  że  M.-E.  wykazało  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania 

w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty M.-E. jako najkorzystniejszej; 

2.  uznania  czynności  zastrzeżenia  dokonanego  przez  M.-E.  w  zakresie  wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  zastrzeżenia 

bezskutecznego,  niespełniającego  wymogów  określonych  art.  11  ust.  4  uznk  oraz 

odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; 

3.  odrzucenia oferty M.-E. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 

1 uznk oraz art. 90 ust. 

3 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz z uwagi na to, że 

zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4.  ewentualnie  wezwania  M.-E.,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia 

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez M.-E. E. e C. S.A. referencji; 

5.  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Ponadto,  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego,  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa,  zgodnie  z  fakturą 

przedstawioną na rozprawie.  

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zaniechał 

odrzucenia oferty M.-E. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a 

także  uznania  zastrzeżenia  dokonanego  przez  M.-E.  w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego, 

niespełniającego  wymogów  określonych  art.  11  ust.  4  uznk  oraz  zaniechał  odtajnienia  tej 

części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. 

1.  Nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa M.-E.. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  po  wyborze  oferty  M.-E.  jako  najkorzystniejszej,  zwrócił  się 

do Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2017 r. z wnioskiem o udostępnienie mu wszystkich 

wyjaśnień i uzupełnień do oferty M.-E. wraz  z  wezwaniami Zamawiającego. W dniu 2 maja 

2017  r.,  jak  podał  Odwołujący,  Zamawiający  udostępnił  te  dokumenty  Odwołującemu,  za 

wyjątkiem zastrzeżonych przez M.-E. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uzasadniając to (ustnie) 

dokonanym  przez  M.-E.  zastrzeżeniem  zarówno  samych  wyjaśnień  co  do  rażąco  niskiej 

ceny,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  i  wyjaśnień  dotyczących  uzasadnienia 

zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  zaś  z  art.  11  ust.  4 

uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się: 

a)  nieujawnione do wiadomości publicznej informacje; 

b)  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, 

c)  o  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich 

poufności. 

Przy  czym,  jak  podkreślił  Odwołujący,  do  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  wszystkie  przesłanki  wskazane  w  lit.  a)  do  c)  muszą  wystąpić  łącznie 

(wyrok  KIO  z  dnia  31  marca  2009  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP  338/09).  Aby  więc  dana  część 

wyjaśnień  M.-E.  mogła  być  objęta  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  musi  ona 

spełniać, jak podkreślił Odwołujący, łącznie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk 

oraz  jednocześnie,  M.-E.  musi  wykazać  wystąpienie  tych  przesłanek  równocześnie  ze 

złożeniem wyjaśnień. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  wyroku  KIO  z  dnia  15  marca  2016 r., sygn.  akt: 

KIO  275/16  wskazano,  że  „jedną  z  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że  zastrzeżone informacje 

w  rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią.  Tym  samym  informacje 

złożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim 

wykonawca  wywiązał  się  z  ciężaru  wykazania  ich  niejawnego  charakteru”.  Z  kolei,  jak 

podał  Odwołujący,  w  wyroku  z  dnia  27  czerwca  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  906/16,  KIO 

917/16  i  KIO  929/16,  KIO  wskazała,  że:  „Nie  ulega  wątpliwości,  iż  zasada  jawności 

postępowania  jest  jedną  z  fundamentalnych  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Owszem,  ustawa  Pzp  dopuszcza  możliwość  zastrzeżenia  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  ale  równocześnie  też  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że wykonawca chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie 

przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą staranność. W wyroku 

z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 108/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, 

iż: „Należy wskazać, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę 

przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Brak 

wyjaśnień  wykonawcy  lub  udzielenie  zbyt  ogólnikowych  wyjaśnień  winno  wskazywać  na 

niezasadność dokonanego zastrzeżenia”. 

Zdaniem Odwołującego, M.-E. nie wskazało w ogóle w wyjaśnieniach, które same 

w sobie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jakiego rodzaju informacje zawarte są w 

zastrzeżonej,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  części  wyjaśnień,  tj.  czy  są  to  informacje 

techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne. Ponadto, w ocenie Odwołującego, 

M.-E.  nie  wskazało,  czy  informacje  te  stanowią  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą  oraz 

tego nie uzasadniło.  

W konsekwencji, w opinii Odwołującego, M.-E. nie wykazało w jakikolwiek sposób, 

ż

e  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  spełniają  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  11 

ust.  4  uznk  i  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Obowiązek  ten,  jak  podkreślił 

Odwołujący,  M.-E.  winna  była  wykonać  najpóźniej  do  dnia  składania  wyjaśnień,  a 

ponieważ  temu  nie  zadośćuczyniła,  zastrzeżenie  poczynione  przez  M.-E.  jest 

nieskuteczne i nie podlega konwalidacji.  

Jak wskazała zaś KIO w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 568/15 i 

KIO 570/15), na co zwrócił uwagę Odwołujący, „samo złożenie uzasadnienia co do objęcia 

tajemnica  przedsiębiorstwa  oznaczonych  informacji,  nie  zawsze  będzie  owym 

„wykazaniem”, o  którym  mowa  w  powołanym  powyżej  przepisie.  Wykazać  oznacza  coś 

więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp  ogólnikowe  wyjaśnienia,  zawierające  gołosłowne,  niczym  nie  potwierdzone, 

twierdzenia  (często  zresztą  powtarzające  się  w  wielu  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia),  że  zastrzeżone  informacje  mają  duże  znaczenie  dla  wykonawcy,  że  nie 

zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, 

itd. Dla owego „wykazania” często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas 

wykonawca  będzie  zobowiązany  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić,  czy  choćby 

uprawdopodobnić,  ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie 

danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 

11 ust. 4 UZNK. Aby spełnić przesłankę „wykazania” o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp, wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 

11 ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej”. 

Potwierdza  to  także,  jak  podał  Odwołujący,  najnowsze  orzecznictwo  KIO,  gdzie 

KIO w wyroku z dnia 9 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2293/16; KIO 2295/16, stwierdziła 

ż

e:  „Treść  przepisu  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  w  przypadku  zamiaru  zastrzeżenia  przez 

wykonawcę  określonych  informacji  zawartych  w  ofercie,  z  uwagi  na  zawartą  w  nich 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nakłada  na  wykonawcę,  już  na  etapie  składania  oferty, 

obowiązek  zadeklarowania  jakie  dokumenty  i  w  jakim  zakresie  są  objęte  ww.  tajemnicą. 

Podkreślić  należy,  że  jednocześnie  ze  złożeniem  oświadczenia  wykonawca  powinien 

wykazać, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w 

przepisie  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  Zatem  niezbędne  jest  nie  tylko  sprecyzowanie  rodzaju 

informacji,  ale  przede  wszystkim  wykazanie  przez  wykonawcę,  iż  posiada  ona  konkretną 

wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie w 

poufności takiej informacji”. 

Wobec  braku  tego  rodzaju  informacji  w  części  jawnej  dokumentacji,  Odwołujący 

poddał  w  wątpliwość  spełnienie  przez  wyjaśnienia  M.-E.  wymogów  dotyczących 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  wnioskował,  że 

zostały  one  dokonane  z  naruszeniem  ww.  przepisów  prawa,  jedynie  w  celu  utrudnienia 

weryfikacji oferty M.-E. przez pozostałych wykonawców. 

Ponadto,  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  utajnieniu  nie 

może  podlegać  całe  pismo  zawierające  określone  wyjaśnienia,  lecz  tylko  ta  część 

informacji, która faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zauważył Odwołujący, 

KIO  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2017  r,  sygn.  akt:  KIO  2475/16  stwierdziła,  że:  „Jeśli 

zamawiający  uznał,  że  oznaczenie  wyjaśnień  "TAJEMNICA  PRZEDSIĘBIORSTWA"  i  ich 

treść  obejmująca  metody  kalkulacji  ceny  i  konkretne  dane  cenotwórcze  jest 

wystarczającym 

wykazaniem, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawcy,  to  należy  podnieść,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  p.z.p.  nie 

ujawnianiu podlegają wyłącznie informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, nie zaś 

pismo w całości złożone przez wykonawcę”. 

W  konsekwencji  Zamawiający,  jak  podał  Odwołujący,  zgodnie  z  uchwałą  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  21  października  2005  r.,  sygn.  akt:  III  CZP  74/05,  według  której 

„negatywna  weryfikacja  przez  zamawiającego  wystąpienia  niezbędnej  przesłanki 

ustawowej  przesądzającej  o  skuteczności  dokonania  zastrzeżenia  zakazu  udostępniania 

informacji  (brak  podstaw  do  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa)  wywołuje  tylko 

konsekwencje  w  postaci  wyłączenia,  przewidzianego  w  art.  96  ust.  4  zd.  1  PZP,  zakazu 

ujawniania,  bezzasadnie  zastrzeżonych  przez  oferenta,  informacji”,  winien  uznać 

dokonane  przez  M.-E.  zastrzeżenie  części  wyjaśnień  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  za 

bezskuteczne  i  odtajnić  tę  część  wyjaśnień  i  ujawnić  Odwołującemu  tę  część  wyjaśnień 

M.-E.. 

2.  Rażąco niska cena i czyn nieuczciwej konkurencji. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  cena  zaoferowana  przez 

Mota- Engil jest ceną rażąco niską. Odwołujący podniósł, iż w niniejszej sprawie mamy do 

czynienia  nie  tylko  z  ceną  rażąco  niską  w  odniesieniu  do  ceny  wskazywanej  jako 

wynagrodzenie  za  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia  (ceny  ofertowej),  ale  i  w 

odniesieniu do poszczególnych cen podanych w formularzu ofertowym.  

Dla porządku Odwołujący podał, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy 

jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia 

oszacowanej  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością  oraz  cen  pozostałych  ofert 

złożonych  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  cen 

rynkowych,  jest  to  zatem  cena,  która  nie  pokrywa  kosztów  należytego  wykonania 

przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie rażąco niskiej ceny, jak podkreślił Odwołujący, 

w  odniesieniu  do  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  obowiązywało  przed,  jak  i  po  28  lipca 

2017  r.  Z  taką  właśnie  ceną,  zdaniem  Odwołującego,  mamy  do  czynienia  w  niniejszej 

sprawie. W opinii Odwołującego, cena zaoferowana przez M.-E. jest ceną rażącą niską, tj. 

nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia należycie i z osiągnięciem zysku. 

Jednocześnie, jak podkreślił Odwołujący, złożenie przez  M.-E. oferty zawierającej 

rażąco  niskie  ceny  jednostkowe  stanowi  także  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie 

bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do 

rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Odwołującego,  mamy  w  tej  sprawie  do  czynienia 

właśnie  z  takimi  praktykami,  z  uwagi  na  fakt,  iż  wykonawca  M.-E.  zaoferował  ceny 

niepokrywające  kosztów  realizacji  zamówienia.  Nie  budzi  zatem  wątpliwości,  zdaniem 

Odwołującego,  iż  ich  zaoferowanie  było  podyktowane  wolą  wygrania  przetargu  „za 

wszelką  cenę”,  będącą  wyrazem  chęci  wyeliminowania  konkurencji,  w  tym  właśnie 

Odwołującego. Odwołujący zapowiedział, że wykaże podczas rozprawy, iż ceny wskazane 

w  pkt.  2.5  do  2.9  RCO  M.-E.  zostały  zaoferowane  poniżej  kosztów  ich  wykonania, 

obejmujących m.in. koszty zakupu materiałów do wykonania tych pozycji. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  zaoferowana 

cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w 

tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w 

zakresie: 

1) oszczędności metody  wykonania zamówienia,  wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość      

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3) wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i  usług,  ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Obowiązek  wykazania,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  zgodnie  z  ust.  2  tego 

przepisu  spoczywa,  jak  podkreślił  Odwołujący,  na  M.-E.,  pod  rygorem  odrzucenia  jego 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Szczególnego  podkreślenia  wymaga,  zdaniem  Odwołującego,  iż  zgodnie  z 

orzecznictwem  KIO,  dozwolone  jest  badanie  cen  jednostkowych  pod  kątem  ich  rażąco 

niskiego  charakteru  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (wyrok  KIO  z 

11 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 852/15).  

Odwołujący  wskazał,  że  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  nie  niweczy 

obowiązku  prawidłowej  kalkulacji  ceny.  Co  więcej,  oferowane  przez  wykonawcę  ceny 

jednostkowe  muszą  obejmować  wszelkie  koszty,  jakie  wykonawca  obowiązany  jest 

ponieść  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Niedopuszczalne  jest  bowiem 

powoływanie  się  na  możliwość  pokrywania  niedoborów  w  cenie  ryczałtowej  za  jedną 

usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę. 

Odwołujący, jak podał, nie twierdzi,  że ceny  w ramach wynagrodzenia muszą być 

każdorazowo  identyczne  lub  nadmiernie  zbliżone.  Czasami  różnica  cen  (zwłaszcza  cen 

jednostkowych) związana jest z różnymi warunkami, jakie podmioty takie jak Odwołujący i 

M.-E. otrzymują na rynku. Nie może być jednak mowy, zdaniem Odwołującego, aby różniły 

się  one  na  tyle  drastycznie,  że  Odwołujący  -  jak  w  niniejszej  sprawie  -  jest  w  stanie  bez 

wątpliwości stwierdzić, iż są one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby  w 

ramach takiej ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. Ponadto, w tym przypadku, w ocenie 

Odwołującego,  nie  zachodzą  na  rynku  aż  takie  różnice  cenowe  pomiędzy  oferowanymi 

pracami podwykonawców. 

Co  istotniejsze,  jak  podniósł  Odwołujący,  zaniżone  ceny,  podane  w  formularzu 

cenowym M.-E., dotyczą nie kosztów, które można byłoby uznać za poboczne, marginalne 

lub  irrelewantne  dla  przedmiotu  zamówienia,  ale  kosztów  zasadniczych  dla  wykonania 

zamówienia. 

W  niniejszej  sprawie,  jak  wyjaśnił  Odwołujący,  z  uwagi  na  to,  że  zaoferowana 

przez  M.-E.  cena  jest  niższa  od  wartości  wskazanych  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp, 

Zamawiający zwrócił się do M.-E. o udzielenie w tym zakresie wyjaśnień. Konkretnie, jak 

podał  Odwołujący,  cena  brutto  zaoferowana  przez  M.  E.  stanowi  75,78  %  średniej 

arytmetycznej cen wskazanych we wszystkich złożonych ofertach (a więc jest mniejsza o 

24,22  %)  oraz  stanowi  jedynie  64,28  %  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a więc niższa o 35,72 % od tej kwoty. 

Wezwanie  sformułowane  przez  Zamawiającego  wskazywało,  jak  zauważył 

Odwołujący, na konieczność udowodnienia realności zaoferowanej ceny globalnej, a także 

poszczególnych  składników  Rozbicia  Ceny  Ofertowej.  Zamawiający  wezwał  do 

przedłożenia  dowodów  na  okoliczność  realności  zaoferowanej  ceny.  Wskazał  na 

konieczność  wykazania  i  udowodnienia  istnienia  konkretnych  uwarunkowań  i 

obiektywnych  czynników  towarzyszących  realizacji  zamówienia,  które  pozwoliły  na 

obniżenie  ceny  przez  M.-E.  w  porównaniu  do  wartości  zamówienia  oraz  cen 

zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. 

M.-E.,  jak  podał  Odwołujący,  udzieliło  wyjaśnień,  które  usatysfakcjonowały 

Zamawiającego,  ale  zdaniem  Odwołującego,  mając  na  uwadze  przedmiot  zamówienia 

objęty  postępowaniem,  w  żadnej  mierze  nie  mogą  uzasadniać  zaoferowania  tak  niskiej 

ceny, jaką przedstawiło w ofercie M.-E..  

Zdaniem  Odwołującego,  cena  zaoferowana  przez  M.-E.  winna  być  wręcz  wyższa 

niż  innych  wykonawców,  którzy  nie  podzlecają  części  zamówienia  do  wykonania  przez 

podwykonawców.  Każdy  bowiem  przypadek  podzlecenia  części  zamówienia  musi 

uwzględniać  tak  marżę  wykonawcy,  jak  i  podwykonawcy.  W  przypadku  M.-E.  całość 

zakresu  RCO  od  pkt.  2.5  -  2.10  została  podzlecona  na  rzecz  M.-E.  E.  e  C.  S.A.,  zaś 

pozycje  RCO  1.1.  na  rzecz  podwykonawcy  P.  –  I.  f.  P.,  T.  und  B.  M.  GmbH  Sp.  z  o.o. 

Oddział  w  P.  Pozostałe  pozycje  RCO  zostały  zadeklarowane  do  podzlecenia  innym 

podwykonawcom.  Okoliczności  te  winny  powodować,  zdaniem    Odwołującego,  wzrost 

ceny M.-E., a nie jej obniżenie. To samo dotyczy zadeklarowania przez M.-E. korzystania 

ze  sprzętu  technicznego  M.-E.  E.  e  C.  S.A.  zgodnie  z  wykazem  znajdującym  się  w 

zobowiązaniu  tego  podmiotu  do  udostępnienia  potencjału  technicznego  (strona  28  i  29 

uzupełnień). Z pewnością niskiej ceny zaoferowanej przez M.-E. nie można uzasadniać, w 

ocenie Odwołującego, rażąco niskimi cenami zaoferowanymi przez M.-E. E. e C. S.A. lub 

drugiego z podwykonawców. 

Oferowanie  bowiem  rażąco  niskiej  ceny  przez  podwykonawcę,  jak  podkreślił 

Odwołujący,  nie  uzasadnia  oferowania  takiej  rażąco  niskiej  ceny  przez  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Największe różnice, jak zauważył Odwołujący, 

pomiędzy  cenami  oferowanymi  przez  M.-E.  a  cenami  oferowanymi  przez  pozostałych 

wykonawców w postępowaniu znajdują się w pozycjach od 2.5 do 2.19 RCO, które zostały 

podzlecone podmiotowi zagranicznemu. 

Zdaniem Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wykonania 

powodują,  że  większość  kosztów  związanych  z  jego  wykonaniem  wiąże  się  z  kosztem 

materiałów  budowlanych,  które  mają  ustalone  rynkowe  ceny.  M.-E.,  zdaniem 

Odwołującego, nie jest zaś wykonawcą na tyle aktywnym na polskim rynku kolejowym, aby 

mógł  uzyskać  tak  znaczące  rabaty  uzasadniające  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny.  Nie 

jest  zatem  możliwe,  w  opinii  Odwołującego,  w  normalnych  warunkach  rynkowych, 

zaoferowanie tak niskiej jak M.-E. ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia.  

Jedyną potencjalną sytuacją, jak wskazał Odwołujący, uzasadniającą zaoferowanie 

tak  niskiej  ceny  byłyby  szczególne,  ale  niedostępne  dla  pozostałych  wykonawców 

okoliczności  i  uwarunkowania,  pozwalające  w  sposób  obiektywny  obniżyć  zaoferowaną 

przez  M.-E.  cenę.  Zdaniem  Odwołującego,  M.-E.  takich  okoliczności  i  uwarunkowań  w 

swoich  wyjaśnieniach  nie  wykazała.  Skoro  zaś  M.-E.  nie  wyjaśniła  i  nie  udowodniła 

okoliczności  i  uwarunkowań  dostępnych  jedynie  M.-E.,  pozwalających  na  zaoferowanie 

ceny  drastycznie  niższej  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  oraz  cen  zaoferowanych 

przez  pozostałych  wykonawców,  to  oferta  M.-E.  winna  zostać,  zdaniem  Odwołującego, 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

Nie  można,  w  ocenie  Odwołującego,  uznać  za  wystarczające  powoływanie  się 

przez  M.-E.  na  ceny  zaoferowane  przez  podwykonawców  z  zerowym  narzutem  M.-E., 

które  to  ceny  podwykonawców  same  w  sobie  są  rażąco  niskie.  Rażące  obniżenie  ceny 

oferowanej przez podwykonawcę musi być uzasadnione, jak podkreślił Odwołujący, w taki 

sam sposób, jak zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez samego wykonawcę. 

Zgodnie, jak podkreślił Odwołujący, z ustalonym orzecznictwem KIO - wyrok KIO z 

dnia 30 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1506/1 -  „Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne 

okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać, w jaki 

sposób zostały one uwzględnione przy jej kalkulacji. W sytuacji, kiedy złożone wyjaśnienia 

nie  pozwalają  na  zweryfikowanie  wiarygodności  ceny  danej  oferty,  tj.  nie  zawierają 

informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, 

wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty”. 

Powyższe  twierdzenia  Odwołującego  potwierdza  także,  jak  podał,  aktualne 

orzecznictwo  KIO    -  wyrok  KIO  z  dnia  3  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2391/16;  KIO 

2392/16, w którym KIO stwierdziła, iż:  „Okoliczność, że ceny jednostkowe w postępowaniu 

mają  charakter  wynagrodzenia  ryczałtowego,  nie  zwalnia  wezwanego  wykonawcy  od 

przedstawienia  kalkulacji  ceny  oferty,  przynajmniej  w  zakresie  głównych  czynników 

cenotwórczych oraz przedstawienia bezpośrednich dowodów ich ponoszenia na wskazanym 

poziomie.  Aby  odpowiedź  złożona  na  wezwanie  wystosowane  na  podstawie  art.  90  p.z.p. 

posiadała walor wystarczających wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny  -  musi  być  w  miarę  szczegółowa  w  zakresie  elementów  składających  się  na 

zaoferowaną  cenę.  Stopień  ogólności  podanych  informacji  przez  wybranego  wykonawcę  i 

ich niekompletność powoduje, iż nie mogą one stanowić wyjaśnień, o których mowa w art. 

90  ust.  1  i  3  p.z.p.  Wykonawca,  który  składa  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

powinien,  bowiem  wskazać,  co  spowodowało  obniżenie  ceny,  jak  również  w  jakim  stopniu 

wskazany  czynnik  wpłynął  na  jej  obniżenie.  Udzielone  wyjaśnienia  mają  potwierdzić,  iż 

złożona  oferta  jest  rzetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana,  zatem  nie 

stwarza  zagrożeń  dla  prawidłowego  wywiązania  się  wykonawcy  z  przyjętych  obowiązków 

umownych”. 

Mając na uwadze, że M.-E. nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny, a wręcz udzielone wyjaśnienia potwierdzają, zdaniem Odwołującego, że oferta M.-E. 

zawiera  rażąco  niską  cenę,  tj.  cenę  nierealistyczną  i  niepozwalającą  na  należyte 

wykonanie  zamówienia,  Zamawiający  winien  odrzucić  ofertę  M.-E.  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

3.  Niewłaściwe poświadczenie referencji. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  §  14  pkt  3  rozporządzenia  poświadczenia  za 

zgodność  z  oryginałem  dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego  dokonuje  podmiot 

trzeci. Sporna referencja została zaś poświadczona, jak podał Odwołujący, za zgodność z 

oryginałem  przez  Wykonawcę,  a  więc  nie  może  stanowić,  zdaniem  Odwołującego, 

referencji w rozumieniu § 2 pkt 4 ppkt 2 rozporządzenia.  

Z uwagi na to, jak stwierdził Odwołujący, że bez referencji, a więc i w konsekwencji 

bez wykazania się przez M.-E. udostępnionego przez M.-E. E. e C. S.A., w trybie art. 22a 

ust.  1  ustawy  Pzp,  doświadczenia  wynikającego  z  wykonania  przez  ten  podmiot  robót 

budowlanych  objętych  referencją,  M.-E.  nie  wykazałoby  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.1. lit. b) SIWZ, Zamawiający winien wezwać M.-

E.,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia  właściwie  poświadczonego  za 

zgodność z oryginałem dokumentu referencji. Z braku uzupełnienia przez M.-E. właściwie 

poświadczonej  referencji,  M.-E.  winno  zostać,  jak  wskazał  Odwołujący,  wykluczone  z 

postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Pismem  z  dnia  17  marca  2017  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego  „z 

wnioskiem  o  udzielenie  umotywowanych  wyjaśnień  wraz  ze  złożeniem  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny oferty (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny), w szczególności w zakresie wskazanym odpowiednio w art. 90 ust 1 Ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  -  w  celu  wykazania  przez  Wykonawcę,  iż 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Wykonawca  winien  wykazać  czy  zaoferowana  cena  rzeczywiście  uwzględnia 

wszystkie  elementy  związane  z  należytym  wykonaniem  zamówienia.  Wyjaśnienie  powinno 

zawierać  konkretne  dane  liczbowe  i  wskazywać  poczynione  założenia,  które  miały  wpływ  na 

wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w „Rozbiciu Ceny Ofertowej” tj. kalkulację wraz 

z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca 

w  ramach  ww.  wyjaśnienia  przedstawi  szczegółową  kalkulację  wszystkich  czynników 

cenotwórczych  i  założeń  jakie  miały  wpływ  na  oszacowanie  w  odniesieniu  do  każdej  pozycji 

wyszczególnionej  w  przedłożonym,  przez  Wykonawcę  w  „Rozbiciu  Ceny  Ofertowej”  (tj. 

odpowiednio  nr:  1.1,  2.1  -  2.33),  w  szczególności  tych  odnoszących  się  do:  kosztów 

występujących  zarówno  na  etapie  opracowywania  dokumentacji  projektowej  jak  i  na  etapie 

realizacji  robót  budowlanych,  a  także  zysk  i  wkalkulowane  ryzyko  inwestycyjne.  Ponadto 

wyjaśnienie winno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie 

towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz 

ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. 

Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. 

Oceniając  wyjaśnienia  Zamawiający  weźmie  pod  uwagę  tylko  obiektywne  czynniki 

bezpośrednio wskazujące na zdolność wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie 

(tym samym nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień). 

Zamawiający zwraca uwagę, iż na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia 

i udowodnienia Zamawiającemu poprawność oszacowania oferty, którą przedłożył w niniejszym 

postępowaniu.  Co  oznacza  również,  że  wykonawca  samodzielnie  decyduje  o  zakresie 

wyjaśnień, jak również ma swobodę w prezentowaniu dowodów. Jednakże, wskazuje się, że 

przedstawione  wyjaśnienia  będą  następnie  stanowiły  podstawę  do  dokonania  przez 

zamawiającego  oceny  czy  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  zastosowanie 

rażąco niskiej ceny.” 

W odpowiedzi (pismo z  dnia 23 marca 2017 r.) Przystępujący przedstawił główne 

założenia,  na  podstawie  których  została  zbudowana  i  skalkulowana  jego  oferta  oraz 

wskazał  czynniki  cenotwórcze  w  podziale  na  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie, 

uwzględniając  kalkulację  własną  i  oferty  podwykonawców.  Jednocześnie  Przystępujący 

przedłożył szereg ofert na usługi, roboty i materiały od kontrahentów, z którymi zamierza 

podjąć współpracę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. 

Przedmiotowe  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zostały  objęte  poufnością  ze 

względu na to, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 

uznk. Uzasadnienie objęcia rzeczonych wyjaśnień również zostało utajnione z tożsamych 

powodów.  

W  toku  rozprawy  Przystępujący  odtajnił  część  przedmiotowych  wyjaśnień  oraz 

uzasadnienie  zastrzeżenia  ich  poufności.  W  rzeczonym  uzasadnieniu  Przystępujący 

wskazał,  że  wyjaśnienia  zawierają  informacje  na  temat  podwykonawców  i  dostawców 

kooperujących  z  Przystępującym,  a  zatem  obrazują  szczegółowo  źródła  zaopatrzenia 

Wykonawcy,  które  to  informacje  mają  wartość  gospodarczą.  Nadto,  Przystępujący 

wskazał,  że  „dane  na  temat  wartości  robót  wraz  z  podziałem  na  Robociznę,  Materiał, 

Sprzęt  poszczególnych  elementów  robót  są  jednymi  z  bardziej  wrażliwych  informacji 

handlowych  dotyczących  naszego  przedsiębiorstwa.  Mając  na  uwadze  ograniczony 

charakter  rynku  dostawców  kluczowych  materiałów,  informacja  ta  stanowi  jedną  z 

najcenniejszych  elementów  wiedzy  na  temat  naszej  firmy,  a  jej  ujawnienie  może  nas  w 

przyszłości  pozbawić  szeregu  przewag  komparatywnych  na  rynku  robót  budowlanych, 

wydatnie utrudniając nam efektywne konkurowanie z innymi podmiotami”. 

Przystępujący  oświadczył,  że  informacje  oraz  dokumenty  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz wskazał, że 

podjął szereg czynności faktycznych i prawnych (opisując je i przedkładając odpowiednie 

dokumenty)  w  celu  zachowania  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający,  w  celu  weryfikacji  przedmiotowych  wyjaśnień,  powołał  w  tym 

postępowaniu biegłego (pismo z dnia 17 marca 2017 r.).   

Pismem  z  dnia  27  marca  2017  r.  biegły  wyraził  następującą  opinię:  „Wykonawca  w 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłał wyjaśnienia w piśmie z dnia 23.03.2017 r. 

w  którym  przedstawia  wyliczenia  pozycji  RCO  jak  i  całościową  kalkulację,  w  której  są 

wyszczególnione  wszelkie  koszty  jak  i  zysk.  Wykonawca  w  wyjaśnieniach  oprócz 

szczegółowych  wyjaśnień  i  wyliczeń  przedstawił  również  oferty  cenowe  na  kluczowe 

materiały  niezbędne  do  wykonania  zadania.  Wykonawca  również  przedstawił  oferty  swoich 

podwykonawców  na  zakres  robót,  które  również  zostały  skalkulowane.  W  związku  z 

niejasnościami  i  nasuwającymi  pytaniami  rekomenduję  ponowne  wezwanie  Wykonawcy  w 

celu  uszczegółowienia  swoich  wyjaśnień  w  następujących  kwestiach:  Zamawiający  w 

szczególności  prosi  o  szczegółowe  rozbicie  wraz  z  przypisaniem  kwot  do  kosztów 

pośrednich  jak  i  wykazania  konkretnych  kwot  oszacowania  zysku  jak  i  kwoty  na  ryzyko. 

Zamawiający  prosi  również  o  przedstawienie  szczegółowych  kalkulacji  o  których  mowa  w 

piśmie znak 20008/NPr/23.03.2016 w pkt. 6.1 a). 

Zamawiający  zwraca  się  również  z  zapytaniem  i  uszczegółowieniem  przez 

Wykonawcę pozycji dotyczących budowy toru zgodnie  z wymogami wskazanymi w pkt. 7.1 

PFU wraz z przedłożeniem oferty na sprzęt niezbędny do wykonywania tego rodzaju prac. 

Podobnie  tyczy  się  to  również  prac  związanych  z  budową  rozjazdów,  których 

wytyczne są ujęte w instrukcji id-114. 

Zamawiający  również  prosi  o  podanie  zakładanego  czasu  realizacji  poszczególnych 

odcinków zadania”.  

W  związku  z  powyższym,  pismem  z  dnia  3  kwietnia  2017  r.  Zmawiający  „na 

podstawie art. 90 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004r Prawo zamówień publicznych, zwraca się 

z wnioskiem o udzielenie umotywowanych uszczegółowieniem wyjaśnień z dnia 23.03.2017 

znak  20008/NPr/23.03.2016  wraz  ze  złożeniem  dowodów,  w  szczególności  w  zakresie 

wskazanym odpowiednio w art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych - w celu wykazania przez Wykonawcę, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  w  szczególności  prosi  o  szczegółowe  rozbicie  wraz  z  przypisaniem 

kwot  do  kosztów  pośrednich,  jak  i  wykazania  konkretnych  kwot  oszacowania  zysku,  jak  i 

kwoty na ryzyko. 

Zamawiający  prosi  również  o  przedstawienie  szczegółowych  kalkulacji  o  których  mowa  w 

piśmie znak 20008/NPr/23.03.2016 w pkt. 6.1 a). 

Zamawiający  zwraca  się  również  z  zapytaniem  o  uszczegółowienie  przez 

Wykonawcę pozycji dotyczących technologii budowy toru zgodnie z wymogami wskazanymi 

w  pkt.  7.1    PFU  (wskazane  jest  przedłożenie  oferty  na  sprzęt  niezbędny  do  wykonywania 

tego  rodzaju  prac)  zgodnie  z  Wytycznymi  technicznymi  wykonania  i  odbioru  robót 

nawierzchniowo – podtorzowych ld-114. 

Podobnie  tyczy  się  to  (ld-114)  również  prac  związanych  z  transportem  i  zabudową 

nowych rozjazdów gdzie Wykonawca określił technologię wykonania odnosząc się do pkt 7.1 

.f) PFU, który nie dotyczy rozjazdów lecz budowy toru bezstykowego. 

Zamawiający    również    prosi    o    podanie  zakładanego    czasu      pracy    maszyn    do 

wymiany  nawierzchni  i  rozjazdów  w  ramach  realizacji  wymiany  poszczególnych  odcinków 

torów. 

Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. 

Oceniając  wyjaśnienia  Zamawiający  weźmie  pod  uwagę  tylko  obiektywne  czynniki 

bezpośrednio wskazujące na zdolność wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie 

(tym samym nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień). 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  na  Wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

przedstawienia  i  udowodnienia  Zamawiającemu  poprawność  oszacowania  oferty,  którą 

przedłożył w niniejszym postępowaniu. Co oznacza również, że wykonawca samodzielnie 

decyduje  o  zakresie  wyjaśnień,  jak  również  ma  swobodę  w  prezentowaniu  dowodów. 

Jednakże,  wskazuje  się,  że  przedstawione  wyjaśnienia  będą  następnie  stanowiły  - 

podstawę  do  dokonania  przez  Zamawiającego  oceny  czy  zachodzi  podstawa  do 

odrzucenia oferty z uwagi na zastosowanie rażąco niskiej ceny”.  

Pismem  z  dnia  5  kwietnia  2017  r.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których 

odniósł  się  do  wszystkich  wątpliwości  Zamawiającego  wskazanych  w  piśmie  z  dnia  3 

kwietnia  br.  Przedmiotowe  wyjaśnienia  Przystępujący  objął  poufnością  ze  względu  na 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  Pzp.  Analogiczne 

zastrzeżenie  poufności  dotyczy  również  uzasadnienia  utajnienia  przedmiotowych 

wyjaśnień z powołaniem również na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  toku  rozprawy  Przystępujący  odtajnił  część  przedmiotowych  wyjaśnień  oraz 

uzasadnienie  zastrzeżenia  ich  poufności.  W  rzeczonym  uzasadnieniu  Przystępujący 

wskazał  w  istocie  analogiczne  powody,  jak  w  piśmie  z  dnia  23  marca  2017  r.,  które 

ś

wiadczą, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy Pzp.  

Pismem  z  dnia  7  kwietnia  2017  r.  biegły  wyraził  następującą  opinię:  „Zamawiający 

dnia 17 marca 2017 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny 

oferty  dla  zadania  jak  wyżej.  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

przesłał wyjaśnienia w piśmie z dnia 23.03.2017 r., w którym przedstawia wyliczenia pozycji 

RCO  jak  i  całościową  kalkulację,  w  której  są  wyszczególnione  wszelkie  koszty  jak  i  zysk. 

Wykonawca  w  wyjaśnieniach  oprócz  szczegółowych  wyjaśnień  i  wyliczeń  przedstawił 

również  oferty  cenowe  na  kluczowe  materiały  niezbędne  do  wykonania  zadania. 

Wykonawca  również  przedstawił  oferty  swoich  podwykonawców  na  zakres  robót,  które 

również  zostały  skalkulowane.  Należy  również  zwrócić  uwagę,  iż  wszystkie  oferty  na 

materiały  jak  i  na  podwykonawstwo  zostały  pozyskane  przed  terminem  składania  ofert,  co 

może  świadczyć  o  rzetelnie  wykonanej  kalkulacji.  W  celu  wyjaśnienia  niejasności 

Zamawiający w dniu 03.04.2017 r. wezwał ponownie Wykonawcę w celu uszczegółowienia 

wcześniejszych  wyjaśnień.  Wykonawca  odpowiedział  pismem  z  dnia  05.04.2017  r. 

przedstawiając  szczegółowe  informacje  dotyczące  skalkulowania  ceny,  jaki  i  założenia 

technologiczne  spełniające  przez  Zamawiającego  ilości  wykonania  robót.  Wyjaśnienia 

zostały  poparte  również  ofertami  wynajmu  sprzętu.  W  wyjaśnieniach  Wykonawca  wykazał 

wartość  kosztów  pośrednich  jak  i  zysk  i  kwotę  na  ryzyko.  Zważając  na  powyższe 

stwierdzam, iż oferta nie ma przesłanek rażąco niskiej ceny”. 

Przedłożone  przez  Odwołującego  opracowania:  „Porównanie  cen  oferentów”, 

„Analiza  wyceny  materiałów”,  „Kosztorys  ofertowy”  dla  przedmiotowego  zadania  należy 

uznać, zdaniem Izby, za stanowisko strony w postępowaniu. 

Izba  odmówiła  przeprowadzenia  dowodów  z  ofert  na  materiały  i  ofert 

podwykonawców  z  tych  przyczyn,  że  okolicznościom,  które  mają  być  przedmiotem 

ustalenia  nie  sposób  przypisać  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej 

sprawy.  Po  pierwsze,  należy  zauważyć,  że  za  pomocą  tych  dowodów  można  ustalić 

jedynie,  co  oferuje  określony  wykonawca,  ale  nie  sposób  na  tej  podstawie  ustalić  ani 

trendu  cenowego  w  jakimś  asortymencie  czy  też  cen  minimalnych,  bowiem  mamy  do 

czynienia z pojedynczymi ofertami dla danego przedmiotu. Po drugie, nie jest uprawnione, 

w  opozycji  do  wyjaśnień  Przystępującego,  popartych  dowodami  i  obrazujących  sposób 

budowania  i  kalkulacji  ceny  oferty,  przyjmowanie  okoliczności  przeciwnych.  To  bowiem  

wyjaśnienia podlegają ocenie w kontekście ceny rażąco niskiej i w sytuacji, gdy zgodność 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  jeśli  idzie  o  zakres  świadczenia,  nie  jest  kwestionowana,  a 

takiego  zarzutu  nie  podniesiono,  to  nie  sposób  przyjąć,  ale  nie  jest  też  to  możliwe  na 

podstawie  zaofiarowanych  dowodów,  innej  strategii  kalkulacji  ceny  oferty  i  kosztów 

elementów cenotwórczych. 

Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  sformułowany  przez  Odwołującego  o  powołanie 

dowodu  z  opinii  biegłego  na  okoliczność  kosztów  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

uznając,  iż  dowód  ten  nie  jest  niezbędny  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy, 

bowiem  opinię  w  tym  przedmiocie  wydał  biegły  powołany  w  niniejszym  postępowaniu. 

Nadto,  wyjaśnienia  Przystępującego  poddają  się  weryfikacji  Izby,  również  w  zakresie, 

który kwestionował Odwołujący.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

1.  Zarzut nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Jedną  z  głównych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

jego  jawność  (art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zasada  ta  jednakże  doznaje  pewnych  ograniczeń, 

które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może 

bowiem  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Jednocześnie  każdy  z 

wykonawców  może  uczynić  zastrzeżenie,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków,  iż  wskazane  informacje  składające  się  na  ofertę,  w  rozumieniu  sensu  largo,  nie 

mogą  być  udostępniane,  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  jednocześnie 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tę  tajemnicę  (art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.).  Z 

przytoczonych  przepisów  należy  odkodować  normę  prawną,  zgodnie  z  którą  jakkolwiek 

jawność  postępowania  jest  cechą,  której  ustawodawca  przypisał  istotne  znaczenie,  to  nie 

wiedzie ona bezwzględnego prymatu. 

Norma  prawna  wynikająca  ze  wskazanych  przepisów  kreuje  zarówno  dla 

zamawiającego,  jak  i  wykonawcy  uprawnienie  do  ograniczenia  dostępu  do  informacji, 

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający 

może przedmiotowe ograniczenie  wprowadzić  w stosunku do wszystkich informacji, które z 

tym  postępowaniem  mają  związek,  zaś  wykonawca,  co  oczywiste,  uprawnienia  te  ma 

węższe, bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących.  

Inna  jest  też  przesłanka,  która  może  stanowić  podstawę  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji.  W  przypadku  zamawiającego  są  to  okoliczności  wskazane  w  ustawie,  zaś 

wykonawca może powoływać się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro 

zastrzeżenie uczynione przez wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a 

konkretnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, 

a  jednocześnie  obowiązku  zamawiającego  do  ograniczenia  dostępu  do  informacji jedynie  z 

przyczyn  wskazanych  w  ustawie,  stwierdzić  należy,  iż  z  powyższego  wynika  kolejny 

obowiązek  dla  zamawiającego,  a  mianowicie  sprawdzenia,  czy  wraz  ze  złożeniem  oferty 

wykonawca wykazał, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  obecnym  stanie  prawnym,  Zamawiający  nie  prowadzi  postępowania 

wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale  dokonuje  oceny  powyższego  na  podstawie  zawartych  najczęściej  w 

ofercie,  czy  też  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  informacji 

pochodzących  od  wykonawcy  co  do  powodów  takiego  zastrzeżenia.  Obowiązkiem 

wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zdaniem Izby, powyższe prowadzi do wniosku, że brak takiego uzasadnienia albo też 

brak  wykazania  przedmiotowej  okoliczności  winien  skutkować  odtajnieniem  przez 

zamawiającego  zastrzeżonych  informacji.  Skoro  ciężar  przeprowadzenia  dowodu  na 

określoną  okoliczność  został  nałożony  na  wykonawcę  i  ograniczono  go  w  czasie,  to 

zamawiający  nie  ma  obowiązku  ani  nawet  nie  jest  uprawniony  do  podjęcia  dodatkowych 

czynności  w  tym  przedmiocie  (wezwania  do  uzupełnienia  braku  w  postaci  wykazania 

rzeczonych  okoliczności,  czy  też  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie  informacji  podanych 

jako uzasadnienie zastrzeżenia poufności określonych wiadomości). 

Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, co 

oczywiste,  iż  informacje stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  być  zawarte  również 

w  innych  dokumentach  składanych  przez  wykonawców  niż  tylko  w  ofercie,  czy  wniosku  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Wtenczas  wykonawcy  również  przysługuje 

uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (dla  przykładu,  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny),  jednakże 

obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  aktualnym  stanie  prawnym  ustawodawca  więc  uznał,  że  to  nie  zamawiający  ma 

poszukiwać  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  poufności  określonych 

informacji,  nawet  w  trybie  wyjaśnień  udzielonych  przez  wykonawcę  na  wezwanie 

zamawiającego.  Kluczowe  jest  więc  dla  rozstrzygnięcia,  czy  określone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  uzasadnienie,  a  więc  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  tak  w 

istocie  jest.  Konsekwencją  braku  realizacji  przedmiotowego  obowiązku  albo  niewykazanie 

powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji. 

Obowiązek  sporządzenia  przedmiotowego  uzasadnienia  ma  wielorakie znaczenie.  Z 

jednej  strony,  daje  zamawiającemu  substrat  do  oceny,  bez  konieczności  podejmowania 

przez zamawiającego dodatkowych czynności w postaci wzywania do wyjaśnień, co wpływa 

też  na  szybkość  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  drugiej  zaś  strony, 

wprowadzone rozwiązanie powinno dawać również możliwość wykonawcom zapoznania się 

z  tym  uzasadnieniem,  a  więc  powzięcia  wiedzy  o  powodach  zaliczenia  określonych 

informacji  do  tych,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  konsekwencji  zapewnić 

wykonawcom możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego. 

Powszechne  było  bowiem  zastrzeganie  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  przy  braku  uzasadnienia  powyższego,  w  istocie  wykonawcy  byli 

pozbawieni  możliwości  podnoszenia  zarzutów,  opartych  na  realnych  podstawach 

faktycznych,  wobec  oceny  dokonywanej  przez  zamawiającego.  Zdaniem  Izby,  po  to 

ustawodawca  zobowiązał  wykonawców  do  wykazania,  że  określone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, aby inni wykonawcy, choć bez dostępu do poufnych informacji, 

mieli kontrolę co do powodów uczynionego zastrzeżenia. W rzeczonym uzasadnieniu należy 

bowiem  wykazać,  że  zaktualizowały  się  przesłanki  do  zastosowania  przepisu  art.  11  ust.  4 

u.z.n.k. wobec określonych informacji. W istocie więc wykonawca, który zamierza sprawdzić 

poprawność  takiego  zastrzeżenia  powinien  to  czynić  przez  pryzmat  owego  uzasadnienia  i 

ewentualnie podnosić zarzuty i zgłaszać wątpliwości co do braku wykazania przesłanek z art. 

11 ust. 4 u.z.n.k. i w przypadku potwierdzenia tej okoliczności, żądać odtajnienia informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Legalna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W 

ś

wietle powyższego przepisu można powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie 

na  podstawie  art.  11  u.z.n.k.,  musi  spełniać  następujące  warunki:  a)    poufności,  b)    braku 

ujawnienia, c)  zabezpieczenia informacji. 

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. z poufnością informacji mamy do czynienia wówczas, 

gdy  informacja  ta  nie  jest  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  a  więc  nie  przynależy  do 

domeny publicznej. I odwrotnie: od strony pozytywnej można powiedzieć, że informacja nie 

jest  poufna,  gdy  jest  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  tj.  przynależy  do  domeny 

publicznej.  Na  uwagę  zasługuje  natomiast  fakt,  że  „ujawnienie  do  wiadomości  publicznej” 

jest interpretowane szeroko. Z ujawnieniem informacji będziemy mieli do czynienia nie tylko 

wtedy, gdy informacja jest znana przez niemal każdego obywatela, ale także wtedy, gdy taka 

informacja nie jest znana, ale jest dla każdego łatwo dostępna (np. gdy została opublikowana 

na stronie www lub w prasie).  

Elementem  współkształtującym  stan  poufności  jest  podjęcie  pewnych  działań 

zabezpieczających informację. Artykuł 11 ust. 4 u.z.n.k. wymaga od przedsiębiorcy podjęcia 

„niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności”.  Podjęcie  takich  działań  jest  z  jednej 

strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę 

przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. 

Informacja  podlegająca  ochronie  na  gruncie  art.  11  u.z.n.k.  musi  mieć  przynajmniej 

minimalną  wartość  gospodarczą.  Można  zatem  zauważyć,  że  wszystkie  informacje 

składające  się  na  zbiorcze  pojęcie  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  muszą  posiadać  pewną 

wartość  ekonomiczną,  tzn.  ich  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędzi  mu 

wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej 

informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o 

wartości  posiadanej  przez  niego  informacji  nie  jest  wystarczające.  Z  drugiej  strony  należy 

raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, 

iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji. 

Przepis  art.  11  ust.  1  i  4  u.z.n.k.  wyklucza  objęcie  tajemnicą  informacji, które  osoba 

zainteresowana  może  uzyskać  w  zwykłej  i  dozwolonej  formie  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z 

dnia 5 września 2001 r. w spr. I CKN 1159/00, OSNC, z. 5 z 2002 r., poz. 67). 

Za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości 

przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem 

produkcyjnym  (wyrok  WSA  w  Warszawie  z  dnia  18  stycznia  2013  r.,  sygn.  akt:  II  SA/Wa 

Odnosząc  powyższe  rozważania  do  niniejszego  stanu  faktycznego  stwierdzić 

należy,  że  Przystępujący  wykazał,  iż  informacje  zastrzeżone  ze  względu  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk  (wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej  ceny)  w  istocie  stanowią  tego  rodzaju  informacje.  W  ocenie  Izby,  strategia 

budowania  ceny  oferty,  szczegółowe  kalkulacje  tej  ceny,  a  także  informacje,  dotyczące 

kontrahentów  i  warunków  współpracy,  z  pewnością  mają  wartość  gospodarczą,  której 

ujawnienie mogłoby wywołać negatywne konsekwencje dla Wykonawcy, w szczególności 

na gruncie konkurowania z innymi wykonawcami w określonym segmencie rynku. 

Informacje  te,  według  oświadczenia  Przystępującego,  nie  zostały  ujawnione,  a 

Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Podjęte  również  zostały  działania  mające  na  celu  zachowanie  ich  w  poufności. 

Przystępujący szczegółowo bowiem opisał politykę bezpieczeństwa obowiązującą u niego, 

sposób dostępu do tych informacji oraz przedstawił dowody, które powyższe okoliczności 

potwierdzają.  

W  tej  sytuacji,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  należało  przyjąć,  że 

Przystępujący  wykazał,  iż  zaktualizowały  się  przesłanki  z  art.  11  ust.  4 uznk  w  niniejszej 

sprawie,  co  uprawniało  Przystępującego  do  objęcia  poufnością  wyjaśnień  złożonych  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Przystępujący,  zdaniem  Izby,  udźwignął  ciężar  dowodu  w  tej  sprawie. Wskazał,  z 

jakiego  rodzaju  informacjami  mamy  do  czynienia,  czy  były  dotychczas  chronione  i 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  w  jaki  sposób  zapewnia  zachowanie  ich 

poufności.  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  sporne  wyjaśnienia  jako  całość  mogły  być  objęte 

poufnością  ze  względu  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Stanowią  bowiem  pewien  obraz 

podejścia  do  opracowania  oferty  i  jej  skalkulowania,  co  ma  wymierną  wartość 

gospodarczą.  Odrębnego  omówienia  wymaga  również  zasadność  zastrzeżenia  przez 

Przystępującego  samego  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  Co  prawda,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  lektura 

odwołania nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, że taki zarzut został postawiony, a więc 

już  z  tego  względu  podlega  oddaleniu.  Niemniej  jednak  Izba  do  powyższego  się 

odniesienie, niejako na marginesie. 

W tym  zakresie Izba  popiera  pogląd  zaprezentowany  w  wyroku  KIO  z  dnia  12  maja 

2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  542/17:  „Jakkolwiek  nie  można  a  limine  wykluczyć  okoliczności,  że 

takie  uzasadnienie  może  być  nierozerwalnie  związane  z zastrzeżonymi  informacjami,  tym 

niemniej  praktyka  zastrzegania  takich  uzasadnień  jest  przez  wykonawców  nadużywana, 

czego przykładem jest przedmiotowa sprawa”.  

Zastrzeżone  uzasadnienie  nie  zawiera  żadnych  elementów  mogących  chociażby 

potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący 

nie  odnieśli  się  w  żaden  sposób  do  zasadności  zastrzeżenia  tego  dokumentu  w  toku 

rozprawy.  Uznanie  poprawności  odmowy  udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia 

zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  prowadzić  musiałoby  do  uznania,  że  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  jest  chociażby  wyliczenie  przesłanek  wynikających  z  art.  11  ust.  4  uznk, 

czy wskazane w jego treści orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić. 

Stwierdzone  powyżej  naruszenie  nie  mogło  jednak,  ad  casum,  stanowić  podstawy 

uwzględnienia odwołania z uwagi przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Izba podziela w tym zakresie 

stanowisko  zaprezentowane  w  wyroku  KIO  z  dnia  12  maja  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  542/17: 

„Zgodnie  z  jego  treścią  odwołanie  podlega  uwzględnieniu,  jeżeli  stwierdzone  zostanie 

naruszenie przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W razie  stwierdzenia  takich  okoliczności  Izba, 

działając  na  podstawie  art.  192  ust.  3  Pzp,  zobligowana  jest  podjąć  określone  w  tym 

przepisie,  adekwatne  do  danego  stanu  faktycznego,  decyzje,  zmierzające  zasadniczo  (z 

wyjątkiem  wynikającym  z  przepisu  art.  192  ust.  3  pkt  3  Pzp)  do  usunięcia  stwierdzonych 

naruszeń. Co istotne, komentowane regulacje należy odczytywać łącznie, tj. przepis art. 192 

ust.  3  Pzp  znajdzie  zastosowanie  tylko  do  takich  naruszeń  Pzp,  które  spełniają  warunki 

określone w art. 192 ust. 2 Pzp. Ergo, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, 

które  nie  wywarło,  ani  nie  może  wywrzeć  wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  Izba  oddala  oparty  na  nich  zarzut,  w  konsekwencji  czego 

pozbawiona  jest  możliwości  nakazania  zamawiającemu  uczynienia  zadość  żądaniu 

związanemu z takim zarzutem (argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp a contrario)”. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, zdaniem składu 

orzekającego, naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 

1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania  rozumiany  jako 

wybór oferty Przystępującego, wobec czego odwołanie  w tej części podlegało oddaleniu. 

Stało  się  tak  dlatego,  że  obok  zarzutu  dotyczącego  nieuzasadnionego  zastrzeżenia 

informacji  niezbędnych  do  oceny,  czy  oferta  Przystępującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  Odwołujący  postawił  zarzut,  który  uznać  należało  za  dalej  idący,  a  to  zaniechania 

odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.  

W konsekwencji Izba zobligowana była go rozpoznać, ponieważ żaden przepis Pzp 

nie  umożliwia  zaniechanie  odniesienia  się  do  postawionego  w  odwołaniu  i 

podtrzymywanego  w  toku  postępowania  odwoławczego  zarzutu,  w  następstwie  czego 

uznała  go  za  nieuzasadniony  oddalając  odwołanie  w  tym  zakresie  (patrz   poniżej). 

Skutkiem oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, 

ż

e zawiera rażąco niską cenę było uznanie, że niezasadne zastrzeżenie złożonych przez 

niego  w  tym  zakresie  wyjaśnień  nie  wywierało  wpływu  na  wynik  postępowania,  bowiem 

Odwołujący  nie  zdołał  podważyć  prawidłowości  oceny  oferty  Przystępującego  w 

kontekście jej ceny. 

W  ocenie  Izby,  okoliczność,  że  Przystępujący  w  toku  rozprawy  odtajnił  część 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz rzeczone uzasadnienie, nie może mieć 

wpływu  na  ocenę  rozpoznawanego  zarzutu  odwołania.  Izba  bowiem  ocenia  czynność 

Zamawiającego (art. 180 ustawy Pzp), polegającą na zaniechaniu odtajnienia określonych 

informacji  w  świetle  przepisu  art.  11  ust.  4  uznk,  a  nie  przez  pryzmat  czynności 

dyspozytywnych podjętych przez Przystępującego w tym przedmiocie. 

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w 

zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny  okazał  się  nietrafny,  zaś  w  zakresie  zaniechania  odtajnienia  uzasadnienia 

zastrzeżenia  poufności  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  choć  okazał  się 

słuszny, to pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępownia. 

2.  Zarzut rażąco niskiej ceny i czyn nieuczciwej konkurencji.  

Jak  uprzednio  wskazano,  Izba  zobowiązana  była  rozpoznać  zarzuty  związane  z 

rażąco niską ceną oferty Przystępującego i procedurą zmierzającą do wyjaśnienia tej kwestii, 

jako  że  zostały  sformułowane  w  odwołaniu  i  były  podtrzymywane  w  toku  postępowania 

odwoławczego  przez  Odwołującego  (art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp).  Ponownie  podkreślić 

należy, że żaden z przepisów Pzp dotyczących postępowania odwoławczego nie upoważnia 

Izby  do  pominięcia  jakiegokolwiek  zarzutu  odwołania.  W  szczególności  nie  sposób 

uzasadniać  nierozpoznanie  zarzutu  odwołania  jego  przedwczesnością,  która  w 

przedmiotowej sprawie nie zachodzi. Przedwczesność zarzutu dotyczyć może bowiem takich 

czynności, do których wykonania zamawiający w ogóle jeszcze nie przystąpił, bądź sytuacji, 

gdy  Zamawiający  jest  w  trakcie  wykonywania  czynności,  ale jeszcze  jej  nie  zakończył. 

Wspomniana przedwczesność nie zachodzi natomiast w sytuacji, w której czynność została 

przez zamawiającego podjęta i uzewnętrzniona wobec wykonawców i nie należy jej mylić z 

niedysponowaniem  wszystkimi  informacjami,  które mogłyby  być  wykonawcy  przydatne  przy 

formułowaniu zarzutu odwołania dotyczącego konkretnej czynności zamawiającego. 

W tym miejscu należy wskazać, że mocą przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, o tym, 

czy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę przesądza treść wyjaśnień. Zamawiający nie 

ma  więc  uprawienia  do  dokonania  oceny,  jak  chciałby  tego  Odwołujący,  w  oparciu  o  inne 

okoliczności niż te, wynikające ze złożonych wyjaśnień.  

Zauważyć należy, że Odwołujący, dostrzega, bowiem w treści odwołania to wskazuje, 

ż

e  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  winien  wykazać,  że  cena  ma  charakter 

realny.  Zdaje  sobie  więc  sprawę,  jakie  znaczenie  mają  rzeczone  wyjaśnienia,  ale 

jednocześnie domaga się oceny w oparciu również o inne okoliczności, co w świetle przepisu 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest nieuzasadnione. 

Argumentacja  Odwołującego,  dotycząca  przewidywanych  kosztów  realizacji 

zamówienia  zmierzała  do  twierdzenia  o  istnieniu  nieprzekraczalnej  granicy,  poniżej  której 

realizacja  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  jest  niemożliwa  lub  po 

prostu  nieopłacalna.  W  odniesieniu  do  tego  należy  stwierdzić,  że  powyższe  można  co 

najwyżej  odnosić  do  samego  Odwołującego,  natomiast nie  wiadomo  jak  mają  się  one  do 

oceny  sytuacji  innego  wykonawcy  (tu  –  Przystępującego).  Jakkolwiek  porównanie  cen 

złożonych  ofert  może  (a  wręcz,  w  określonych  sytuacjach,  musi)  stanowić  podstawę 

wszczęcia  procedury  z  art.  90  ustawy  Pzp,  to  jednak  nie  stanowi  per  se  argumentu 

przemawiającego za stwierdzeniem rażąco niskiej ceny w badanej pod tym kątem ofercie.  

Dodać  również  należy,  że  nie  istnieje  jeden  wyłącznie  poprawny  (uniwersalny) 

sposób  kalkulowania  ceny  oferty,  co  –  wobec  braku  znajomości  treści  wyjaśnień 

Przystępującego  –  wspiera  dodatkowo  wniosek,  że  przedstawione  przez  Odwołującego 

założenia  oderwane  były  od  wyliczeń  przedstawionych  przez  Przystępującego  w 

wyjaśnieniach.   

Odnosząc  się  na  zakończenie,  w  kontekście  pozostałych  tez  stawianych  w 

odwołaniu,  do  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  należy  zauważyć,  że 

zostały  one  należycie  umotywowane  i  poparte  nie  tylko  własnymi  kalkulacjami 

Przystępującego,  ale  również  ofertami  jego  kontrahentów.  Wbrew  zapatrywaniom 

Odwołującego,  Przystępujący  zawarł  w nich  informacje  chociażby  o  wysokości  założonego 

zysku,  czy  rezerwy  na  pokrycie  skutków  finansowych  ryzyk  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  Szczegółowo  omówił  główne  założenia,  na  podstawie  których  została 

zbudowana  i  skalkulowana  jego  oferta,  wskazując  na  czynniki  cenotwórcze  i  określając  ich 

wysokość z podziałem na koszty pośrednie i bezpośrednie. Co więcej, Izba stwierdziła, że te 

koszty,  w  kwestionowanym  przez  Odwołującego  zakresie,  zostały  skalkulowane  w  ofercie 

Przystępującego na bardzo zbliżonym poziomie, co tylko przesądza o nietrafności twierdzeń 

Odwołującego,  że  wskazane  ceny  jednostkowe  również  mają  charakter  rażąco  niskich. 

Niezależnie  od  tego  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  na  podstawie  pojedynczych  ofert  w 

określonym  przedmiocie  nie  sposób  przyjąć,  że  tylko  ceny  z  ofert  przedłożonych  przez 

Odwołującego, czy też przez niego przyjętych, są właściwie skalkulowane.  

Nie  sposób  więc  twierdzić  –  jak wskazywał  na  to  Odwołujący  –  że  wyjaśnienia  są 

lakoniczne, czy  że mają jedynie ogólnikowy charakter, wobec powyższego nie ma podstaw 

do  stawiania  tezy,  iż  Zamawiający  wyłącznie  formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśniającej  z 

przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  Przystępujący  udźwignął  ciężar  dowodzenia  w 

przedmiotowej sprawie. 

Dodatkowo podkreślić należy, że poprawność kalkulacji ceny oferty Przystępującego 

potwierdził  biegły  powołany  w  przedmiotowym  postępowaniu,  co  wzmacnia  stwierdzenie,  iż 

cena zaoferowana przez Przystępującego ma charakter realny.  

Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia, że ceny  wskazane w pkt 2.5 do 

2.9  RCO  zostały  zaoferowane  poniżej  kosztów  świadczenia  wymienionych  tam  usług. 

Zdaniem  Izby,  Przystępujący  wykazał,  że  tego  rodzaju  usługi  mogą  być  skalkulowane  na 

poziomie, jaki zaproponował, a przyjęcie, że jest inaczej, na podstawie jednostkowych ofert 

przedłożonych przez Odwołującego nie jest możliwe, gdyż to wyjaśnienia stanowią substrat 

do  oceny  i  w  sytuacji,  w  której  nie  budzą  one  wątpliwości,  a  w  świetle  materiału 

zaprezentowanego  przez  Odwołującego,  rzeczonych  wątpliwości  nie  powodują,  to  brak 

podstaw do ich odrzucenia. 

W tych okolicznościach zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie. 

3.  Zarzut niewłaściwego poświadczenia referencji. 

Bezsporne  w  niniejszej  sprawie  jest,  że  kwestionowana  referencja  nie  została 

poświadczona za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci, a więc użyczający potencjału, 

ale przez Przystępującego.  

Niemniej  jednak  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  powyższe  nie  może  prowadzić  do 

stwierdzenia  tak  daleko  idących  konsekwencji,  na  które  wskazywał  Odwołujący,  a 

mianowicie,  iż  Przystępujący  nie  wykazał  z  tej  przyczyny  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Powyższe jest nie do przyjęcia w sytuacji, 

w  której  sam  fakt  wykonania  referencyjnych  robót  nie  jest  kwestionowany,  podobnie  jak 

ich należyte wykonanie. 

W  tych  okolicznościach  należało  przyjąć,  że  jakkolwiek  Przystępujący,  wbrew 

dyspozycji  normy,  wynikającej  z  §  14  ust.  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26 

lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 

1126),  nie  przedstawił  spornej  referencji  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

podmiot, na którego zdolnościach polega Wykonawca, to powyższe naruszenie, zdaniem 

Izby,  nie  może  prowadzić  uwzględnienia  odwołania,  bowiem  nie  ma  i  nie  będzie  miało 

istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ustawy Pzp), mając na uwadze fakt, że 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie nie jest kwestionowane. 

Niezależnie 

od 

tego 

należy 

zauważyć, 

ż

e 

Przystępujący 

przedłożył 

pełnomocnictwa  z  dnia  17  lutego  2017  r.  podchodzące  od  pomiotu,  na  którego 

zdolnościach polega Przystępujący, upoważniające osoby, które potwierdziły za zgodność 

z  oryginałem  sporny  dokument,  do  dokonania  przedmiotowej  czynności.  Tym  samym 

zarzut  naruszenia  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  14  ust.  3  powołanego 

rozporządzenia okazał się nieuzasadniony.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w 

wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 

3.600,00 zł. 

Przewodniczący: ………………………