KIO 545/17 WYROK dnia 7 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 545/17 

WYROK 

  z dnia 7 kwietnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez 

Polską Wytwórnię 

Papierów Wartościowych z siedzibą w Warszawie, 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Centralny Ośrodek Informatyki w Warszawie, 

przy udziale wykonawców: 

Cube.ITG S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego, 

Avility  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Warszawie (dawniej: rdGIS  Sp.  z  o.o.),  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

Pentacomp  Systemy  Informatyczne  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

NEXIO Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

NEXIO  Management  Sp.  z  o.o.  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszych  ofert,  odrzucenie  oferty  NEXIO  Management  Sp.  z  o.o.  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  powtórzenie 

czynności wyboru ofert najkorzystniejszych; 

2.  Oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia 

z postępowania  wykonawcy  Avility  Sp.  z  o.o.  (dawniej:  rdGIS  Sp.  z  o.o.)  oraz 

zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy; 

3.  W pozostałym zakresie postępowania umarza; 

4.  Kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Centralnego  Ośrodka  Informatyki  na  rzecz  Polskiej  Wytwórni 

Papierów  Wartościowych  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 545/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Centralny  Ośrodek  Informatyki  w  Warszawie  −  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  na  zawarcie  umowy  ramowej  na  świadczenie 

przez  wykonawcę  specjalistycznych  usług  w  zakresie  związanym  z  wytwarzaniem 

oprogramowania dla potrzeb Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla COI. 

W  dniu  20  marca  2017  r.  Polska  Wytwórnia  Papierów  Wartościowych  wniosła 

odwołanie wobec: 

1)  czynności wyboru ofert wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa: rdGIS 

Sp. z o.o., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Nexio Management Sp. z o.o. oraz 

Asseco  Poland  S.A.,  co  stanowi  naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  99  ustawy  PZP 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 

2)  zaniechania dokonania czynności odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp i Asseco, pomimo 

ż

e ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 

1 pkt 3 ustawy Pzp w art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  91  ust.  1,  art.  99  i  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy Pzp, 

3)  zaniechania  dokonania  czynności  wykluczenia  rdGIS,  Pentacomp  i  Asseco  z udziału 

w postępowaniu,  pomimo  przedstawienia  nieprawdziwych  informacji  mogących  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 

ust. 1 pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, 

4)  zaniechania  dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  NEXIO  z  uwagi  na  rażąco  niską 

cenę, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z. art. 91 ust.1, art. 99 i art. 7 ust. 

1 i 3 ustawy Pzp, 

5)  zaniechania  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  NEXIO  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 

ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

6)  zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi naruszenie 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej z 5 wykonawcami, których oferty zostaną 

uznane jako najkorzystniejsze. Odwołujący złożył ofertę, którą Zamawiający sklasyfikował na 

6 miejscu.  

Odwołujący  podniósł,  że  złożenie  ofert  przez  wykonawców  rdGIS,  Pentacomp 

i Asseco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 

5  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  wobec  czego,  oferty  ww.  wykonawców 

powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  rozdziale  XXV  pkt  3  SIWZ  Zamawiający  określił 

następujące  kryteria  oceny  ofert:  cena  (C)  60%,  doświadczenie  Analityk  biznesowo- 

systemowy  (Da)  15%,  doświadczenie  Architekt  IT  (Dar)  15%,  doświadczenie  Projektant-

programista Java (Dp) 10%. Ponadto, w odniesieniu do doświadczenia analityka biznesowo- 

systemowego  zastrzeżono  w  SIWZ,  że  musiał  on  wykonać  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  analizę  systemową  w  co  najmniej  2  projektach 

informatycznych, przy czym każdy z projektów musiał mieć wartość co najmniej 300 000,00 

zł  brutto.  Tym  samym,  osoba  uwzględniana  w  kryterium  doświadczenie  dla  analityka 

biznesowo-systemowego  musiała  brać  udział  w  projekcie  oraz  wykonać  samodzielnie 

analizę. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy: Dotyczy kryterium Doświadczenie Analityków 

biznesowo-systemowych:  Prosimy  o  potwierdzenie,  iż  poprzez  minimalną  liczbę  projektów 

informatycznych przy których wykonano analizę systemową wskazywaną przez Wykonawcę 

w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  Formularz  oferty  Zamawiający  rozumie  liczbę  projektów,  która 

odnosi  się  do  tego  analityka,  który  ma  najmniejsza  liczbę  projektów?  Zamawiający  udzielił 

w dniu  23  grudnia  2016  r.  odpowiedzi  nr  142:  Zamawiający  potwierdza.  Wykonawca 

zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających co 

najmniej zadeklarowane w ofercie doświadczenie minimalne. Tożsame pytania wykonawców 

i odpowiedzi Zamawiającego udzielono na pytania nr 143 i 144 w zakresie osób wskazanych 

w  kryteriach  doświadczenie  architekta  IT  oraz  doświadczenie  projektanta-programisty  Java 

(osoby  te  miały  wykonać  co  najmniej  2  systemy  informatyczne  na  każdym  ze  stanowisk). 

Tym  samym,  osoby  wskazane  przez  wykonawców  w  kryterium  doświadczenie  na 

stanowiskach  analityk  biznesowo-systemowy,  architekt  IT  oraz  projektant-programista  Java 

miały  wykonać  odpowiednio  2  analizy,  2  systemy  informatyczne  oraz  2  systemy 

informatyczne.  Jednocześnie  w  odpowiedzi  na  pytanie  jednego  z  wykonawców  co  do 

sposobu  wypełniania  formularza  ofertowego  w  zakresie  kryteriów  odnośnie  doświadczenia 

osób:  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  str.  4,  pkt.  VI.  „Wykonawca  zobowiązuje  się  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  przy  wykorzystaniu  osób  posiadających  doświadczenie  nie  niższe 

niż  określone  pozycje”.  Prosimy  o  wyjaśnienie  czy  należy  podać  liczby  sumarycznie  dla 

wszystkich  osób,  tj.  np.  dla  Projektanta-Programisty  Java  sumę  projektów  dla  20  osób? 

Zamawiający  udzielił  w  dniu  23  grudnia  2016  r.  odpowiedzi  nr  2:  Zamawiający  wyjaśnia,  iż 

z żadnego zapisu SIWZ nie wynika konieczność podania doświadczenia sumarycznego, jak 

wprost  wynika  z  treści  rozdziału  XXV  SIWZ  oraz  części  Vi  Załącznika  nr  1  do  SIWZ, 

wykonawcy  wskazują  minimalne  doświadczenie  osób,  którymi  posłużą  się  przy  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Wskazane  minimum  dotyczy  każdej  z  tych  osób  z  osobna.  Tym 

samym,  wszystkie  osoby,  które  będą  realizować  zamówienie  u  Zamawiającego  mają 

posiadać doświadczenie jak podane w formularzu ofertowym. 

Poniższe  zestawienie  wskazuje,  że  spośród  12  ofert  wykonawcy  rdGIS, 

PENTACOMP  i  ASSECO  przedstawili  w  formularzu  ofertowym  dla  osób  wskazanych 

w kryteriach  doświadczenie  skrajnie  dużą  ilość  projektów.  Zdaniem  Odwołującego  podane 

przez ww. wykonawców ilości projektów są nierealne i niemożliwe do osiągnięcia w okresie 

dopuszczonym  w  SIWZ  (5  lat  w  przypadku  analityka  biznesowo-systemowego,  a  3  lata 

w przypadku architekta IT oraz projektanta-programisty Java). 

Stanowisko 

Ś

rednia 

ilość 

projektów 
wykonawców  rdGIS, 
PENTACOMP 

i 

ASSECO 

Różnica 

w 

ilości 

projektów 
wykonawców  rdGIS, 
PENTACOMP 

i 

ASSECO w stosunku 
do 

ś

redniej 

z 

pozostałych ofert 

Ś

rednie 

zaangażowanie 

w 

miesiącach  w  dany 
projekt) 

Analityk  biznesowo  - 
systemowy 

Architekt IT 

Projektant- 
programista Java 

Zdaniem  Odwołującego,  wskazane  przez  ww.  wykonawców  osoby  nie  mogły  brać 

udziału  w  tak  dużej  liczbie  projektów,  gdyż  w  tak  krótkim  czasie  jest  to  wysoce 

nieprawdopodobne.  Oznaczałoby  to,  że  średnie  zaangażowanie  w  dany  projekt  wynosiło 

pomiędzy  1,5  a  2  miesiące.  Doświadczenie  Odwołującego  wskazuje,  że  projekt 

informatyczny o wartości wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ nie może w takim czasie 

zostać  należycie  zrealizowany.  Ponadto,  przyjmując  nawet  incydentalny  udział  w  jakimś 

projekcie nie może on stanowić odrębnego projektu w rozumieniu SIWZ. 

Zdaniem Odwołującego ASSECO, PENTACOMP i rdGIS nie będą w stanie zapewnić 

wykonania  zamówień  wykonawczych  osobami,  z  których  każda  wykonała  wcześniej  od 

20 do  36  projektów.  Zapewnienie  osób  o  takim  poziomie  kwalifikacji  nie  jest  możliwe. 

Wystarczy porównać liczbę osób wskazanych przez pozostałych wykonawców, by dostrzec, 

ż

e w przypadku ofert rdGIS, PENTACOMP i ASSECO podane ilości nie są miarodajne i nie 

mają odzwierciedlenia w realiach rynku IT. 

Odwołujący  podniósł,  że  działania  rdGIS,  PENTACOMP  i  ASSECO  spełniają 

wszystkie  przesłanki  czynu  nieuczciwej  konkurencji  określonego  w  art.  3  ust.  1  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. W  związku  z  prowadzoną  działalnością  gospodarczą 

wskazując  sztucznie  zawyżoną  ilość  dopuścili  się  działania  sprzecznego  z  dobrymi 

obyczajami kupieckimi, rozumianymi jako ubieganie się o zamówienie w sposób rzetelny i na 

równych  dla  wszystkich  wykonawców  zasadach.  Powołując  się  na  orzecznictwo  sądowe 

Odwołujący  wskazał,  że  przez  dobre  obyczaje  rozumie  się  oceny  zorientowane  na 

zapewnienie  niezakłóconego  funkcjonowania  konkurencji  przez  rzetelne  i  niezafałszowane 

współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych 

towarów  i  usług.  Działania  rdGIS,  PENTACOMP  i  ASSECO  zagrażają  interesowi 

Zamawiającego,  który  wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  dąży  do 

zawarcia  umowy  ramowej  z  najlepszymi  wykonawcami,  dającymi  rękojmię  należytego 

wykonania zamówienia. Ponadto, działania te naruszają interes innych wykonawców, którzy 

działając  w  zaufaniu  do  zasad  uczciwej  konkurencji  podali  rzeczywistą  ilość  realizowanych 

projektów przez osoby pozostające w ich dyspozycji.

Zdaniem  Odwołującego,  złożenie  ofert  z  taką  dużą  liczbą  projektów  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  15  ust  1  pkt  5  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, 

w  szczególności  przez  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego 

przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie 

zakupu  towaru  lub  usługi  u  określonego  przedsiębiorcy.  Wykonawcy  rdGIS,  PENTACOMP 

i ASSECO  utrudnili  Odwołującemu  możliwość  wyboru  jej  oferty  na  listę  wykonawców, 

z którymi  Zamawiający  zawrze  umowę  ramową.  Sztucznie  zawyżając  ilość  projektów 

doprowadzili  do  sytuacji,  w  której  uzyskaliby  istotną  przewagę  nad  pozostałymi 

wykonawcami. 

Odwołujący  podniósł,  że  ASSECO  zakładając,  że  przedstawienie  znacznej  ilości 

projektów  pozwoli  mu  na  uzyskanie  dużej  liczby  punktów  oraz  znając  ilość  posiadanych 

ś

rodków przez Zamawiającego mogło zaoferować cenę przekraczającą kwotę przeznaczoną 

na  sfinansowanie  zamówienia  przez  Zamawiającego.  W ten  sposób  doprowadziło  do 

sytuacji, w której niezależnie od środków Zamawiającego mogło zaoferować cenę, która przy 

dużej ilości podanych projektów kwalifikowało je na listę 5 wykonawców. 

Odwołujący, powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp podniósł, że 

złożenie  dokumentu  zawierającego  nieprawdziwe  informacje  nie  podlega  uzupełnieniu 

i w każdym  przypadku  skutkuje  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania.  Podkreślił,  że 

ś

wiadomie  lub  nieświadomie,  wykonawcy  rdGIS,  PENTACOMP  i  ASSECO  wskazali 

Zamawiającemu  wprowadzające  w  błąd  informacje  na  temat  doświadczenia  osób 

wskazanych  w  formularzu  ofertowym,  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Doświadczenie  ww.  wykonawców  miało  decydujący  wpływ  na  ocenę  kwalifikacji  rdGIS, 

PENTACOMP  i  ASSECO,  a  w  konsekwencji  na  ocenę,  czy  wykonawcy  ci  dają  gwarancję 

należytego  wykonania  zamówień,  które  będą  udzielane  w  ramach  postępowań 

wykonawczych.  Zdobyte  doświadczenie  i  należyte  wykonanie  wcześniejszych  projektów 

miało  istotne  znaczenie  dla  oceny  możliwości  wykonawców  do  zawarcia  umowy  ramowej.  

Odwołujący  wskazał,  że  nie  tylko  kwestionuje  zobiektywizowaną  okoliczność  oceny,  czy 

zamówienia  zostały  wykonane  należycie,  lecz  również  sam  fakt  ich  wykonania  ich  w  tak 

dużej liczbie. Podkreślił, że istotą przepisów art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie jest 

zróżnicowanie  sankcji  z  uwagi  na  świadome  lub  nieświadome  działania  wykonawców. 

Obydwa  naruszenia  w  równym  stopniu  skutkują  koniecznością  wykluczenia  wykonawcy 

z postępowania.  Dla  ustalenia,  czy  doszło  do  zatajenia  przed  Zamawiającym  istotnych 

informacji  nie  jest  więc  ważne  ustalenie,  czy  do  takiego  zatajenia  doszło  w  sposób 

ś

wiadomy,  czy  też  nie,  istotne  jest  wystąpienie  określonego  skutku,  tj.  wpływu  na  wynik 

postępowania. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  oferta  złożona  przez  NEXIO  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Wskazał,  że  rażąco  niską  ceną  jest  cena  niewiarygodną 

i nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  dla  danej  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlanej, nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka, za którą nie można wykonać 

danego  zamówienia,  przy  założeniu,  że  wykonawca  zastosował  wszelkie  możliwe 

oszczędności. Przykładem ceny nierealistycznej może więc być oferowanie towarów poniżej 

kosztów zakupu lub wytworzenia czy też usług poniżej kosztów ich wykonywania. Przyczyną 

wyraźnie  niższej  ceny  od  innych  ofert  może  być  albo  świadome  działanie  wykonawcy  albo 

nierzetelność  kalkulacji wykonawcy,  co  grozi  nienależytym  wykonaniem  lub  niewykonaniem 

zamówienia  w  przyszłości.  Dla  oceny,  czy  dana  cena  ma  charakter  ceny  rażąco  niskiej, 

konieczne jest dokonanie jej oceny pod kątem następujących kwestii: odniesienia ceny danej 

oferty  do  wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT,  a  więc  kwoty  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  odniesienia  ceny  danej 

oferty  do  pozostałych  ofert,  oceny,  czy  zgodnie  z  najlepszą  wiedzą  i  znajomością  realiów 

rynkowych cena danej oferty jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  cena  oferty  NEXIO  stanowi  zaledwie  ok.  67%  kwoty 

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz zaledwie ok. 74% średniej arytmetycznej 

złożonych  ofert.  Zdaniem  Odwołującego,  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  określonym 

przedmiotem  zamówienia  za  cenę  zaoferowaną  przez  NEXIO  jest  niemożliwe.  Odwołujący 

od 14 lat czyli od samego początku powstawania Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców 

współpracuje z MSW/MSWIA/MC/COI w celu realizacji wspólnych projektów integracyjnych. 

Zaoferowana przez NEXIO cena jest nierealna i przy zachowaniu wszelkich rynkowych reguł 

i  należytej  staranności  realizacja  zamówień  wykonawczych  za  wskazaną  przez  ww. 

wykonawców  cenę  byłaby  nierentowna  i  nieopłacalna.  Należy  bowiem  pamiętać,  że 

zaoferowana  cena  ma  zagwarantować  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z wymogami opisanymi w SIWZ (jakość realizacji, terminowość prac itp.). W przypadku tego 

zamówienia  ustalone  standardy  jakościowe  są  bardzo  wysokie,  czego  dowodem  jest 

wysokość  kar  umownych,  które  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  wykonawcy  w  przypadku 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonywania  zamówienia.  Cena  oferty  ma  zapewnić,  że 

zamówienie 

wykonawcze 

będzie 

wykonane 

przy 

zachowaniu 

wszelkich 

zasad 

bezpieczeństwa  i  najwyższych  standardów,  przy  zaangażowaniu  odpowiedniej  ilości 

właściwie  wykwalifikowanego  personelu  i  przy  odpowiednim  nakładzie  czasu.  Ewentualne 

obniżenie  ceny  jakości  i  terminowości  wykonania  jest  całkowicie  niedopuszczalne. 

Odwołujący  podniósł,  że  według  jego  najlepszej wiedzy  w  przypadku  NEXIO  nie  występują 

ż

adne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby zaoferowanie tak niskiej ceny, co przy 

dodatkowym  braku  doświadczenia  w  realizacji  projektów  w  Centralnej  Ewidencji  Pojazdów 

i Kierowców powoduje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  cenie  złożonej  oferty  wykonawca  miał  uwzględnić  zakup 

licencji,  w  szczególności  w  zakresie  oprogramowania  IBM  Websphere  Data  Power 

(odpowiedź nr 12 z dnia 23 grudnia 2016 r.), IBM Websphere MQ. (odpowiedź nr 13 z dnia 

23 grudnia 2016 r.), IBM Tivoli Directory Server (odpowiedź nr 15 z dnia 23 grudnia 2016 r.) 

oraz Oracle Database (odpowiedź nr 20  z dnia  23 grudnia 2016 r.). Ponadto, Zamawiający 

zastrzegł  w  odpowiedzi  nr  131  z  dnia  23  grudnia  2016  r.,  że  nie  zapewnia  środowisk 

pomocniczych.  Oznacza  to,  że  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  ich  skalkulowania

(środowiska pomocnicze, środowisko developerskie, oraz infrastruktura i oprogramowania do 

tych  środowisk  oraz  koszty  konfiguracji  łączy  do  infrastruktury  Zamawiającego)  w  cenie 

składanej  oferty.  Ponadto  w  stawce  powinny  zostać  skalkulowane  koszty  zarządzania 

projektem, koszty ABI, narzędzi service desk i zgłoszeń gwarancyjnych dla produktów które 

się  wykona.  Wszystkie  powyższe  koszty  powinny  być  uwzględnione  w  stawce 

roboczogodzlny,  która  w  przypadku  NEXIO  wynosi  zaledwie  85  zł  netto.  NEXIO  powinno 

uwzględnić wszystkie te elementy w wyjaśnieniach ceny. Odwołujący nie ma dostępu do tych 

wyjaśnień,  wobec  czego  to  Zamawiający  powinien  dochować  szczególnej  dbałości  przy 

okazji weryfikacji wyjaśnień ceny składanych przez NEXIO. 

Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  podniósł,  że  nie  jest  dopuszczalnym 

obarczenie  wyłącznie  Odwołującego  ciężarem  dowodu,  że  cena  oferty  NEXIO  jest  rażąco 

niska.  Jakkolwiek  nie  można  zwolnić  Odwołującego  wykonawcy  od  aktywności  procesowej 

w ogóle, to w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to 

od  zamawiającego  należy  oczekiwać  wykazania  w postępowaniu  odwoławczym,  że 

udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny. 

Dalej Odwołujący podniósł, że w dniu 16 lutego 2017 r. zwrócił się do Zamawiającego 

z  wnioskiem  o  udostępnienie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  korespondencji 

prowadzonej  po  otwarciu  ofert.  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  wyjaśnień  z  20 

stycznia 

r. 

dotyczących 

ceny 

NEXIO. 

Zdaniem 

Odwołującego 

poprzez 

nieudostępnienie  tych  wyjaśnień  Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  i  ograniczył 

jawność  postępowania,  a  tym  samym  uczciwą  konkurencję  pomiędzy  wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp,  aby  Zamawiający  uznał,  że  dana  informacja  ma  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  wykonawca  ma  obowiązek,  najpóźniej  w  terminie  składania  ofert, 

szczegółowo  wykazać,  że  w  stosunku  do  określonego  dokumentu  realizują  się  przesłanki, 

o których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tożsamy 

sposób  działania  znajdzie  zastosowanie  w  stosunku  do  dokumentów  składanych  na 

wezwanie  Zamawiającego.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  określona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jedynie,  gdy  łącznie 

zaistnieją  trzy  przesłanki,  tj.:  informacja  taka  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do 

wiadomości  publicznej,  podjęto  w  stosunku  do niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

poufności.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  ma  wiedzy,  czy  wszystkie  informacje  zawarte 

w wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jednak  Zamawiający  zbyt  pochopnie 

i bezkrytycznie  przyjął  zasadność  ich  zastrzeżenia  w  całości.  Nawet  w  razie  spełnienia

przesłanek  uznania  danych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  zawsze  jest  to 

równoznaczne  z koniecznością  zastrzegania  całych  dokumentów,  i  to  nie  całe  dokumenty 

powinny  zostać  utajnione,  a  poszczególne  zawarte  w  nich  informacje  i  to  przy  łącznym 

spełnieniu  przesłanek  kwalifikujących  je  jako  informacje  o  charakterze  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

ofert  rdGIS,  Pentacomp,  Asseco  i  Nexio,  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  odtajnienia 

wyjaśnień dotyczących ceny oferty Nexio, odrzucenia oferty Nexio z uwagi na rażąco niską 

cenę, odrzucenia ofert rdGIS, Pentacomp, Asseco z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji 

oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty PWPW. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpił  wykonawca 

Cube.ITG S.A., natomiast po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy: Avility Sp. z o.o. 

(dawniej:  rdGIS  Sp.  z  o.o.),  Asseco  Poland  S.A.,  Pentacomp  Systemy  Informatyczne  S.A. 

oraz NEXIO Management Sp. z o.o. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  25  listopada  2016  r.,  zatem  do 

przedmiotowego  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

z uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020), 

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Izba  nie  rozpoznała  merytorycznie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  ujawnienia 

wyjaśnień wykonawcy Nexio dotyczących ceny oferty – zarzut ten został uwzględniony przez 

Zamawiającego,  z  wyłączeniem  podanych  w  wyjaśnieniach  kwot  kosztów  ogółem  oraz 

kosztów  bezpośrednich,  pośrednich  i  zysku  (a  Odwołujący  nie  polemizował  z  utrzymaniem 

niejawności  tych  informacji).  Ponadto  Izba  nie  rozpoznała  merytorycznie  zarzutów 

dotyczących  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawców  Asseco  Poland 

i Pentacomp  Systemy  Informatyczne  oraz  zaniechania  odrzucenia  ofert  tych  wykonawców 

(zarzuty  wycofane  przez  Odwołującego).  Postępowanie  odwoławcze  w zakresie  tych 

zarzutów zostało umorzone.  

Odwołanie  zasługuje na uwzględnienie  w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania 

odrzucenia oferty wykonawcy Nexio z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. 

W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  punktem  V  SIWZ,  przedmiotem  zamówienia  w  niniejszym  postepowaniu 

jest  zawarcie  umowy  ramowej  na  świadczenie  przez  Wykonawców  specjalistycznych  usług 

w zakresie  związanym  z  wytwarzaniem  oprogramowania  (zwanych  dalej  „Usługami”),  przez 

zespół  Wykonawcy  miarę  zgłaszanego  przez  Zamawiającego  zapotrzebowania  w  ramach 

zawarcia umowy ramowej na podstawie umów wykonawczych, w modelu prac projektowych 

(ppkt  1).  Zamawiający  zlecać  może  prace  Projektowe  definiowane  jako  usługi  analizy, 

projektowania, 

programowania, 

testowania, 

szkoleń, 

przygotowania 

dokumentacji, 

konsultacji,  wykonywane  przez  Wykonawcę  polegające  na  dostarczaniu  Zamawiającemu 

produktów  lub  wsparcia  personelu  informatycznego,  które  będą  określane  w  zakresach 

odrębnie  ustalonych  w  Umowach  Wykonawczych,  zawartych  w  wyniku  przeprowadzenia 

postępowań  szczegółowych  prowadzonych  w  trakcie  trwania  zawartej  Umowy  Ramowej. 

Wskazane  w  poprzednim  zdaniu  elementy  prac  stanowią  najszerszy  zakres  realizacji  prac, 

które  mogą  być  wykonywane  na  podstawie  Umowy  Ramowej  (ppkt  2).  Zgodnie  z  punktem 

XXIV  SIWZ  (Opis  sposobu  obliczenia  ceny),  przez  cenę  oferty  rozumieć  należy  określoną 

w pkt.  V  ppkt.  4  Formularza  Oferty  Cenę  za  1  godzinę  świadczenia  usługi  IT  przez 

Projektanta-programistę JAVA. 

Podana  przed  otwarciem  oferty  kwota,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  to  157,00  zł  brutto  za  1  h  świadczenia  usługi  IT  przez 

Projektanta-programistę Java. 

Ceny w złożonych ofertach przedstawiały się następująco: 

1)  Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – 134,07 zł, 

2)  NEXIO Management Sp. z o.o. – 104,55 zł, 

3)  Atos Polska S.A., Atos Global Delivert Center Polska Sp. z o.o. Sp.k. – 122,93 zł, 

4)  SII Sp. z o.o. – 154,98 zł, 

5)  Asseco Poland S.A. – 200,00 zł, 

6)  PWPW S.A. – 129,42 zł, 

7)  Transition Technologies S.A. – 159,90 zł, 

8)  Cube.ITG S.A. – 130,38 zł, 

9)  rdGIS Sp. z o.o. – 133,76 zł, 

10)  ESKOM IT Sp. z o.o. – 110,70 zł, 

11)  KBJ S.A. – 126,69 zł, 

12)  Qumak S.A. – 189,42 zł. 

Pismem z 20 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Nexio na podstawie 

art. 90 ust. 1a i 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących 

wyliczenia  ceny,  w  szczególności  w  zakresie  okoliczności,  o  których mowa  w  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  wskazał,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący Nexio złożył wyjaśnienia, które 

w  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  zarzutu  dotyczącego  nieujawnienia 

wyjaśnień  Izba  uznała  za  jawne,  z  wyłączeniem  kwot  z  wyłączeniem  podanych 

w wyjaśnieniach  kwot  kosztów  ogółem  oraz  kosztów  bezpośrednich,  pośrednich  i  zysku 

podanych  w  wyjaśnieniach.  Przystępujący  wskazał,  że  cena  oferty  została  skalkulowana 

 w sposób  prawidłowy,  tj.  z uwzględnieniem  wszelkich  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia oraz z założeniem uzyskania zysku. Wykonawca poinformował, że jest w stanie 

wykonać zamówienie z uwzględnieniem wszystkich wymagań SIWZ oraz wszystkich kosztów 

jakie  poniesie  z tytułu  należytej  i  zgodnej  z  przepisami  realizacji  umowy.  Podał,  że  cena 

rażąco  niska  musi  być  ceną,  która  sprawia,  że  realizacja  zamówienia  byłaby  nieopłacalna, 

a zestawienie  ceny  z wartości  oszacowaną  przez  zamawiającego  nie  może  prowadzić  do 

ustalenia że cena jest rażąco niska. Wykonawca wskazał, że cena za 1 h świadczenia usługi 

IT przez Projektanta programistę została obliczona zgodnie z realiami rynkowymi, i mimo że 

jest  niższa  o  33,5%  od  szacowanej  roboczogodziny  przyjętej  przez  Zamawiającego,  to 

stanowi  74%  średniej  arytmetycznej  ce3n  wszystkich  ofert  i  w  realiach  niniejszego 

postępowania nie powinna być uważana za rażąco niską. Przywołał określone w art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp  okoliczności,  które  Zamawiający  bierze  pod  uwagę  oceniając  wyjaśnienia. 

Podał,  że  cena  za  1 roboczogodzinę  została  skalkulowana  z  uwzględnieniem  ceny  za 

ś

wiadczenie  poszczególnych  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  oraz  ceny  za  usługi 

towarzyszące z uwzględnieniem wymagań określonych w SIWZ, jest skalkulowana w oparciu 

o poniesione koszty bezpośrednie wytworzenia z uwzględnieniem uwarunkowań rynkowych 

oraz  polityki  cenowej  wykonawcy.  Wykonawca  wskazał,  jaki  poziom  zysku  zakłada.  Podał, 

ż

e ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz że na cenę składają się 

koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie/ryzyko  oraz  zysk  (wskazał  stawki  tych  składników 

ceny).  Przystępujący  poinformował,  że  przewidział  czas  konieczny  na  realizację  usług 

według  wymagań  SIWZ  oraz  że  uwzględnił  koszty  bezpośrednie,  pośrednie,  ryzyko  i  zysk, 

w tym: 

− 

koszty wynagrodzeń, narzuty na wynagrodzenia, 

− 

koszty  miesięcznego  wsparcia/gwarancji  na  usługi  związane  z  oferowanym 

oprogramowaniem, 

− 

koszt  opracowań  dokumentacyjnych  wytworzonych  w  trakcie  świadczenia  usługi, 

przeniesienia praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji objętych umową,  

− 

wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie  w  tym  koszty  personelu  kierowniczego, 

technicznego i administracyjnego, 

− 

ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez Wykonawcę, 

− 

koszty transakcyjne związane z udziałem w postępowaniu. 

Przystępujący  nie  wskazał  w  wyjaśnieniach  wartości  tych  składników  ceny. 

Poinformował  natomiast,  że  nie  korzysta  z  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów  oraz  z  podwykonawców.  Zacytował  pismo  z  Departamentu  Informacji 

GUS,  zgodnie  z  którym  w  2014  r.  przeciętne  wynagrodzenie  brutto  programistów  aplikacji 

wynosiło  7.208,95  zł,  w  województwie  mazowieckim  7.882,94  zł,  a  osób  o  4-letnim  stażu 

pracy  w  jednostce  sprawozdawczej  7.405,71  zł.  Przystępujący  wskazał,  że  jaki  przychód 

daje zastosowana przez niego stawka przy pełnym obłożeniu  w ujęciu  miesięcznym 168 h, 

a jaka  będzie  kwota  kosztów.  Dodał,  że  część  prac  w  ramach  zamówienia  może  być 

wykonana  zdalnie,  tj.  z  wykorzystaniem  łącz  internetowych.  Dodatkowo  Wykonawca  ma 

siedzibę w Warszawie, co pozwala wykorzystać zasoby kadrowe znajdujące się w dyspozycji 

Wykonawcy,  osoby  dedykowane  do  realizacji  projektu  zamieszkują  m.st.  Warszawa 

i najbliższe  okolice.  Powyższe  wyłącza  konieczność  korzystania  z  usług  hotelarskich. 

Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w  zakresie  okoliczności  wskazanych  w  tym 

przepisie. Art. 90 ust. 1a stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej 30% od:  

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  przywołanych 

wyżej  przepisów  Izba  bada  nie  tyle  samą  cenę  oferty,  co  czynność  Zamawiającego 

polegającą  na  ocenie  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  zaniechania 

odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub 

zaniechanie  zamawiającego  (art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp).  Rozstrzygnięcie  przedmiotowej 

sprawy  wymagało  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  na  podstawie  przedmiotowych  wyjaśnień 

Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez wykonawcę Nexio nie 

jest  rażąco  niska.  Zatem  przedstawienie  dowodów  na  okoliczność  prawidłowości  ceny 

musiało  nastąpić  na  etapie  wyjaśnień  składanych  Zamawiającemu,  a niewykazanie  w  tych 

wyjaśnieniach,  że  cena  jest  realna,  powoduje  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek 

odrzucenia  oferty.  Próba  dowodzenia  prawidłowości  ceny  dopiero  w  postępowaniu 

odwoławczym,  z powoływaniem  się  na  okoliczności  niewskazane  w  wyjaśnieniach,  jest 

spóźniona. Z tego powodu złożone przez Przystępującego na rozprawie, a nieprzedstawione 

Zamawiającemu  z wyjaśnieniami,  informacje  i  dowody  (zestawienie  kosztów  składających 

się  na  cenę,  lista  niezbędnego  oprogramowania  do  prowadzenia  prac  wytwórczych 

w ramach  realizacji  zleceń  dla  CEPIK,  zestawienie  wynagrodzeń  pracowników 

i współpracowników  Przystępującego  w poszczególnych  miesiącach,  referencje,  cennik, 

wyciągi  z  umów  dotyczące  realizacji  przez  Przystępującego  usług  na  rzecz  innych 

podmiotów) nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie Izby, którego przedmiotem była ocena 

zaniechania Zamawiającego w świetle informacji, jakimi dysponował oceniając ofertę.  

W  ocenie  Izby  wykonawca  Nexio  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  wykazał 

prawidłowości  zaoferowanej  ceny.  Wyjaśnienia  zawierają  kilkakrotne  oświadczenie 

wykonawcy,  że  cena  jest  skalkulowana  prawidłowo,  z  uwzględnieniem  wszystkich  kosztów 

i że  jest  rynkowa,  co  należy  uznać  wyłącznie  za  gołosłowne  zapewnienie.  Ponadto,  poza 

przywołaniem  treści  przepisów  prawa  i  zacytowaniem  pisma  z  GUS,  wyjaśnienia  nie 

zawierają prawie żadnych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny, w szczególności nie 

przedstawiają  tej  kalkulacji  w  sposób  pozwalający  uznać  ją  za  rzetelną  i  uwzględniającą 

wszystkie  koszty  związane  z realizacją  przedmiotu  zamówienia.

Wykonawca  Nexio  podał 

jedynie,  że  ceny  nie  są  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  że  na  cenę 

składają  się  koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie/ryzyko  oraz  zysk  (wskazał  stawki  tych 

składników  ceny).  Wymienił  rodzaje  kosztów,  jakie  składają  się  na  cenę  oferty,  ale  nie 

wskazał nawet ich wartości. Przedstawiając te składniki ceny wykonawca nie podał żadnych 

informacji, które pozwalałyby zweryfikować prawidłowość kalkulacji ceny.

Ponadto Przystępujący powołał się na możliwość wykonania zdalnie części prac, przy 

czym  nie  wskazał,  jakiej  części  prac  to  dotyczy  i  jakie  są  szacowane  oszczędności  z  tego 

tytułu.  Dodatkowo  nie  sposób  przyjąć,  że  jest  to  okoliczność  wyróżniająca  Przystępującego 

spośród  innych  wykonawców.  Ostatnią  okolicznością,  na  jaką  powołał  się  Przystępujący 

w wyjaśnieniach  jest  fakt,  że  jego  siedziba  znajduje  się  w  Warszawie,  co  ma  wpływać  na 

obniżenie  kosztów  wykonania  zamówienia.  Również  w  odniesieniu  do  tej  okoliczności  nie 

wiadomo,  w  jakim  stopniu  mogłaby  ona  wpłynąć  na  wysokość  kosztów.  Zauważyć  także 

należy,  że  zdecydowania  większość  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  ma 

siedzibę w Warszawie.  

Podkreślenia  wymaga,  że  Przystępujący  nie  załączył  do  wyjaśnień  żadnych 

dowodów.

Dopiero  w  piśmie  procesowym  złożonym  na  posiedzeniu  Izby  Przystępujący 

zawarł  więcej  informacji  na  temat  kalkulacji  ceny,  takich  jak  chociażby  składowe  kosztów 

pośrednich  i sposób  ich  kalkulacji  w  odniesieniu  do  stawki  godzinowej.  Informacji  tych  nie 

było  w złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach,  w  związku  z  czym  w  żadnej  mierze  nie 

mogą one być świadczyć o prawidłowości decyzji Zamawiającego. 

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie wskazać 

należy,  że  jakkolwiek  wiedza  Zamawiającego  wynikająca  z  profesjonalnego  prowadzenia 

działalności  w  dziedzinie  objętej  przedmiotem  zamówienia  może  być  pomocna  przy  ocenie 

realności  ceny  oferty,  to  nie  może  to  prowadzić  do  poszukiwania  przez  Zamawiającego 

usprawiedliwienia  dla  wysokości  tej  ceny  w  sytuacji,  gdy  jej  prawidłowość  w  żadnej  mierze 

nie  została  wykazana  w  wyjaśnieniach  wykonawcy.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający 

opierając  się  na  własnej  wiedzy  na  temat  kosztów  usług  informatycznych  przyjął,  że  cena 

jest  realna,  do  czego  nie  był  uprawniony  w  świetle  ogólnych  i  gołosłownych  wyjaśnień. 

Dowody  złożone  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  (oświadczenie  kierownika  zespołu 

personalnego Zamawiającego, wydruk z portalu wynagrodzenia.pl) nie opierają się na treści 

tych  wyjaśnień  i  nie  mogą  przesądzać  o  braku  obowiązku  odrzucenia  oferty 

Przystępującego.  Nie  sposób  również  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  argumentem 

przemawiającym za prawidłowością ceny oferty Nexio jest fakt, iż cena ta była o 33% niższa 

od  wartości  zamówienia,  próg  ten  nie  został  natomiast  przekroczony  w  odniesieniu  do 

ś

redniej arytmetycznej wszystkich ofert. Skoro zaistniały ustawowe przesłanki wezwania do 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  i  wezwanie  to  zostało  do  wykonawcy  wystosowane, 

Zamawiający  zobowiązany  był  podjąć  decyzję  w  oparciu  o  te  wyjaśnienia,  a  w  sytuacji  gdy 

były one na tak dużym poziomie ogólności – odrzucić ofertę.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  (na  którym  spoczywał  ciężar 

dowodu)  składając  ogólne  i  gołosłowne  wyjaśnienia,  nie  wywiązał  się  z obowiązku 

wykazania,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  prawidłowo,  a  brak  takiego  wykazania  jest 

równoznaczny  z  obowiązkiem  odrzucenia  oferty.  W  ocenie  Izby,  przedstawienie  ceny 

ofertowej  w  rozbiciu  na  koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie  oraz  zysk,  przy 

jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji ceny oraz bez  wykazania jakichkolwiek 

dodatkowych 

okoliczności 

pozwalających 

obniżyć 

cenę 

oferty, 

nie 

uprawniało 

Zamawiającego  do  wniosku,  że  wykonawca  wykazał  realność  zaoferowanej  ceny.  Tym 

samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Nexio, a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania. 

Odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Avility  oraz  zaniechania  odrzucenia 

oferty tego wykonawcy. 

W odniesieniu do tego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  punkcie  XXV.3  SIWZ  (Kryteria  oceny  ofert)  Zamawiający  określił  następujące 

kryteria oceny ofert i ich wagę: 

− 

Cena (C) 60%  

− 

Doświadczenie Analityk biznesowo-systemowy (Da): 15% 

− 

Doświadczenie Architekt IT (Dar): 15% 

− 

Doświadczenie Projektant-programista Java(Dp): 10% 

W  odniesieniu  do  doświadczenia  analityka  biznesowo-systemowego  Zamawiający 

w punkcie XXV.6 SIWZ zamieścił następujące postanowienia: 

W  okresie  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonał  analizę  systemową  w co 

najmniej 2 projektach informatycznych, przy czym każdy  z projektów o wartość co najmniej 

300  000,00  złotych  brutto.  Wykonawca  wskaże  w  formularzu  ofertowym  minimalną  liczbę 

projektów  informatycznych  przy  których  wykonano  analizę  systemową  (o  wartości  każdego 

z projektów  co  najmniej  300.000,00  zł  brutto),  którą  będą  posiadać  analitycy.  realizujący 

przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  przyjmie  do  oceny  liczbę  będącą  wynikiem  różnicy 

pomiędzy  wymaganą  minimalną  liczbą  projektów  informatycznych  przy  których  wykonano 

analizę  systemową  a  liczbą  projektów  informatycznych  wskazaną  w  treści  formularza 

ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 

15 pkt. 

W  odniesieniu  do  doświadczenia  Architekta  IT  Zamawiający  określił  następujące 

zasady oceny: 

W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert zaprojektował samodzielnie 

lub  w  zespole)  co  najmniej  2  systemy  informatyczne  wykorzystujące  bazy  danych  i  pracują 

w architekturze  wysokiej  dostępności.  Wartość  każdego  z zaprojektowanych  systemów 

wynosiła  co  najmniej  1  000  000,00  zł  brutto.  Wykonawca  wskaże  w  formularzu  ofertowym 

minimalną  liczbę  zaprojektowanych  systemów  informatycznych  wykorzystujących  bazy 

danych  i  pracujących  w  architekturze  wysokiej  dostępności  (o  wartości  każdego 

z zaprojektowanych  systemów  co  najmniej  1 000  000,00  zł  brutto),  którą  będą  posiadać 

architekci  IT  realizujący  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  przyjmie  do  oceny  będącą 

wynikiem  różnicy  pomiędzy  wymaganą  minimalną  liczbą  zaprojektowanych  systemów 

informatycznych  wykorzystujących  bazy  danych  i  pracujących  w  architekturze  wysokiej 

dostępności  a  liczbą  zaprojektowanych  systemów  informatycznych  wskazaną  w  treści 

formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym 

kryterium to 15 pkt. 

W odniesieniu do doświadczenia projektanta-programisty JAVA Zamawiający określił 

następujące zasady oceny: 

W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wytworzył (samodzielnie lub 

w zespole) oprogramowanie dla co najmniej 2 systemów informatycznych wykorzystujących 

bazy  danych  pracujące  w architekturze  wysokiej  dostępności.  Wartość  każdego 

z zaprojektowanych  systemów  wynosiła  co  najmniej  1  000  000,00  zł  brutto.  Wykonawca 

wskaże 

w 

formularzu 

ofertowym 

minimalną 

liczbę 

systemów 

informatycznych 

wykorzystujących  bazy  danych  pracujące  w architekturze  wysokiej  dostępności  dla  których 

wytworzono  oprogramowanie  (o  wartości  każdego  z  zaprojektowanych  systemów  co 

najmniej  1 000  000,00  zł  brutto),  którą  będą  posiadać  projektanci-programiści  JAVA 

realizujący przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjmie do oceny liczbę będącą wynikiem 

różnicy pomiędzy wymaganą minimalną liczbą systemów informatycznych wykorzystujących 

bazy  danych  pracujące  w  architekturze  wysokiej  dostępności  a  liczbą  systemów 

informatycznych wskazaną w treści formularza ofertowego. Maksymalna liczba punktów jakie 

może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 10 pkt. 

Przystępujący w pkt VI Formularza oferty (Doświadczenie) podał, że zobowiązuje się 

do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu osób posiadających doświadczenie 

nie niższe niż określone niż: 

1)  analitycy biznesowo systemowi – 30 projektów informatycznych. 

2)  architekci IT – 24 systemy informatyczne, 

3)  projektanci-programiści JAVA – 23 systemy informatyczne. 

Pismem  z  20  stycznia  2017  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego  na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie: 

1)  Czy  każdy  z  analityków  biznesowo-systemowych  skierowanych  przez  Wykonawcę  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  będzie  posiadał  zdobyte  w  okresie  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert doświadczenie w wykonaniu analiz systemowych w co 

najmniej  30  projektach  informatycznych,  z  których  każdy  o  wartości  co  najmniej 

300.000,00 zł brutto? 

2)  Czy  każdy  z  architektów  IT  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  będzie  posiadał  zdobyte  w  okresie  3  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  doświadczenie  w  zaprojektowaniu  co  najmniej  24  systemów  informatycznych 

wykorzystujących  bazy  danych  i  pracujących  w  architekturze  wysokiej  dostępności, 

z których każdy o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto? 

3)  Czy  każdy  z  projektantów-programistów  JAVA  skierowanych  przez  Wykonawcę  do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  będzie  posiadał  zdobyte  w  okresie  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert doświadczenie w wytworzeniu oprogramowania dla co 

najmniej  23  systemów  informatycznych  wykorzystujących  bazy  danych  pracujące 

w architekturze  wysokiej  dostępności,  z  których  każdy  o  wartości  co  najmniej 

1.000.000,00 zł brutto? 

Zamawiający  wskazał,  że  wymaga,  aby  treść  wyjaśnień  zawierała  jednoznaczne 

potwierdzenie bądź zaprzeczenie w ww. kwestiach. Podał, że powziął wątpliwość w stosunku 

do treści zawartego w ofercie zobowiązania wykonawcy z uwagi na fakt, że wskazane przez 

wykonawcę minimalne poziomy doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia 

są rażąco zawyżone w stosunku do minimalnych poziomów doświadczenia zadeklarowanych 

w pozostałych ofertach złożonych przez wykonawców.  

Analogiczne  wezwania  Zamawiający  skierował  również  do  wykonawców  Asseco 

(który podał doświadczenie analityków biznesowo-systemowych – co najmniej 25 projektów 

każdy, architektów IT – co najmniej 30 systemów każdy, projektantów-programistów JAVA – 

co  najmniej  30  systemów  każdy)  oraz  Pentacomp  (który  podał  doświadczenie  analityków 

biznesowo-systemowych – co najmniej 36 projektów każdy, architektów IT – co najmniej 20 

systemów każdy, projektantów-programistów JAVA – co najmniej 12 systemów każdy).  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których 

odpowiedział twierdząco na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie 

zamówienia wyklucza się:  

Pkt  16:  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów;  

Pkt  17:  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Dla  uznania,  że  oferta  podlega  odrzuceniu,  jak  również  że  zaistniały  podstawy 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  konieczne  jest  udowodnienie  okoliczności 

faktycznych mających być podstawą tych czynności. Ciężar udowodnienia, że Przystępujący 

złożył  ofertę  stanowiącą  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  że  przedstawił  Zamawiającemu 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  spoczywał  na  Odwołującym,  zgodnie  z  ogólnymi 

zasadami rozkładu ciężaru dowodu (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby Odwołujący 

nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów.  

Zdaniem  Odwołującego,  Przystępujący  –  przedstawiając    doświadczenie  analityków 

biznesowo  systemowych,  architektów  IT  oraz  projektantów-programistów  JAVA  –  popełnił 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  określony  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta)  oraz  w  art.  15  ust.  1  pkt  5  tej  ustawy 

(utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez  działanie  mające  na  celu 

wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  lub 

stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie  zakupu  towaru  lub 

usługi  u  określonego  przedsiębiorcy).  Odnosząc  się  do  tak  sformułowanego  zarzutu 

w pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  nie  sposób  zgodzić  się  z  Przystępującym 

Avility, jakoby przedstawienie informacji o doświadczeniu osób przeznaczonych do realizacji 

zamówienia  nie  mogło  być  rozpatrywane  w  kategoriach  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

W ocenie  Izby,  jeżeli  wykonawca  przedstawiłby  w  ofercie  –  jako  prawdziwe  –  informacje 

niezgodne z rzeczywistością w  celu uzyskania przez ofertę wyższej oceny, to działanie takie 

wypełniałoby znamiona czynów określonych w przywołanych wyżej przepisach. Wymagałoby 

to  jednak  udowodnienia,  że  informacje  te  były  nieprawdziwe  i zostały  podane  w  celu 

podwyższenia  oceny  oferty  i  w  konsekwencji  –  doprowadzenia  do  jej  wyboru.  Odwołujący 

dowodów na te okoliczności nie przedstawił. Za dowód taki nie może być uznany złożony na 

rozprawie  dokument  pn.  „Raport  Premium  o  firmie  rdGIS  Sp.  z  o.o.”,  opisujący  sytuację 

finansową  wykonawcy  za  2015  r.  Wnioskowanie  na  podstawie  informacji  dotyczących 

kondycji  finansowej  wykonawcy  w  2015  r.  o  doświadczeniu  osób,  którymi  wykonawca 

dysponuje w 2017 r. należy uznać za zbyt daleko idące i nieuprawnione.  

Poza  złożeniem  ww.  dokumentu  Odwołujący  ograniczył  się  do  przedstawienia 

argumentacji mającej wskazywać, że dysponowanie osobami z takim doświadczeniem, jak to 

podane  w ofercie,  nie  jest  możliwe.  Nawet  gdyby  twierdzenia  Odwołującego  uznać  za 

w pewnym  stopniu  uprawdopodabniające  trudność  w  zdobyciu  takiego  doświadczenia,  nie 

jest to wystarczająca podstawa do uznania zarzutu za zasadny i nakazania odrzucenia oferty 

Przystępującego.  

Powyższa 

argumentacja 

pozostaje 

aktualna 

również 

w 

odniesieniu 

do 

sformułowanego  na  tej  samej  podstawie  faktycznej  zarzutu  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  z  uwagi  na  złożenie  informacji  wprowadzających 

Zamawiającego  w  błąd.  Wobec  braku  udowodnienia  niezgodności  przedstawionych 

informacji  ze  stanem  faktycznym,  zarzut  oparty  na  naruszeniu  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp nie mógł być uznany  za zasadny. Na marginesie zauważyć należy, że  wskazanie jako 

jednej z podstaw prawnych tego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest nieadekwatne 

do  podstawy  faktycznej  tego  zarzutu,  pierwsza  z  tych  podstaw  odnosi  się  bowiem  do 

informacji  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów selekcji, druga natomiast – do informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów 

oceny ofert.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….