Sygn. akt: KIO 2535/17
WYROK
z dnia 18 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jan Kuzawiński
Protokolant:
Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., Michałowice 169, 49-314
Pisarzowice, PIOMAR P. C., ul. Sadowa 7, 49-313 Lubsza,
w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gmina Grodków, ul. Warszawska 29, 49-200 Grodków,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
1.1 art. 7 ust. 1 w zw
iązku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz a
rt. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy „EL-MAR"
S
p. z o.o., PI. Wolności 16/5, 46-380 Dobrodzień, która zawierała rażąco niską
cenę i której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje Zamawiającemu Gmina Grodków,
ul. Warszawska 29, 49-
200 Grodków, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy
„EL-MAR" Sp. z o.o., PI. Wolności 16/5, 46-380 Dobrodzień na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
1.2 art. 7 ust. 1 w zw
iązku z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na zaniechaniu wezwania wykonawcy P.H.U. „MEMFIS" A. M.,
Olszyna, ul. Klonowa 8, 42-284 Herby
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu Gmina Grodków,
ul. Warszawska 29, 49-
200 Grodków wezwanie wykonawcy P.H.U. „MEMFIS" A.
M., Olszyna, ul. Klonowa 8, 42-284 Herby
do udzielenia wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. odda
la odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Grodków, ul. Warszawska 29,
200 Grodków, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
–
konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o.,
Micha
łowice 169, 49-314 Pisarzowice, PIOMAR P. C., ul. Sadowa 7, 49-313
Lubsza tyt
ułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero gorszy), poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
O
dwołującego,
zasądza od Zamawiającego Gmina Grodków, ul. Warszawska 29, 49-200
Grodków, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
"PIOMAR" Sp. z o.o., Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice, PIOMAR P. C., ul.
Sadowa 7, 49-313 Lubsza,
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
..………………..
Sygn. akt KIO 2535/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Grodków ul. Warszawska 29, 49-200 Grodków prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Oświetlenie uliczne w niektórych miejscowościach Gminy Grodków - etap ll”
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w dniu
.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 601175-N-2017
– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający pismem z dnia 23.11.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
„EL-MAR" Sp. z o.o., PI. Wolności 16/5, 46-380
Dobrodzień (dalej jako El-mar) oraz o przyznanej ofertom punktacji.
Wobec powyższej czynności w dniu 28.11.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., Michałowice 169,
49-314 Pisarzowice, PIOMAR P. C., ul. Sadowa 7, 49-313 Lubsza
(dalej jako Odwołujący),
na nw. czynności Zamawiającego:
wybór oferty El-mar jako najkorzystniejszej,
- zaniechanie
czynności odrzucenia oferty El-mar,
- zaniechanie
czynności zwrócenia się do wykonawcy P.H.U. „MEMFIS" A. M.
z siedzibą Olszyna, ul. Klonowa 8, 42-284 Herby (dalej jako Memfis) o udzielenie wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Memfis,
- zaniechanie
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art.
7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty El-mar pomimo, że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo, że
wykonawca El-
mar nie złożył wyjaśnień, które można uznać za wyjaśnienia w rozumieniu
art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, a tym samym wykonawca El-
mar nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty El-mar pomimo, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nierówne
t
raktowanie wykonawców i zaniechanie wezwania wykonawcy Memfis o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
4. Art. 7 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Memfis pomimo, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty El-mar
jako
najkorzystniejszej
oraz
zaniechanie
wyb
oru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty El-mar jako najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania odrzucenia oferty El-mar,
oraz wezwania wykonawcy Memfis o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a następnie odrzucenia oferty Memfis,
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący wskazuje, że cena kosztorysowa oferty złożonej przez wykonawcę El-
mar wynosi 1.008.512,40 zł brutto. Jednocześnie z treści wypełnionych przedmiarów,
złożonych z ofertą El-mar, wynika, że do wyceny oferty wykonawca ten przyjął stawkę
roboczogodziny w wysokości 8 zł oraz zastosował następujące narzuty:
Koszty pośrednie [Kp] - 22 % R,S
Zysk [Z] - 5 % R+Kp(R), S+Kp(S)
Koszty transportu i zaopatrzenia [Ktz] - 5 %
VAT [V] - 23 % S(R+Kp(R)+Z(R), M, S+Kp(S)+Z(S)).
Odwołujący informuje, że w toku badania złożonych ofert Zamawiający pismem z dnia
2017 r. wezwał wykonawcę El-mar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wskazuje, że wykonawca El-mar nie zakwestionował dokonanej przez Zamawiającego
czynności. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca El-mar pismem z dnia
16.11.2017 r. złożył jednostronicowe wyjaśnienie, do którego załączył wykaz sprzętu
budowlanego oraz narzędzi do realizacji robót budowlanych oraz wydruki stanowiące
s
zczegółową listę płac za wrzesień 2017 r. Odwołujący podkreśla, że wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 lub 1a ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne
zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazuje,
że wyjaśnienia wykonawcy powinny doprowadzić do obalenia tego domniemania.
Przepis art. 90 ust 2 ustawy Pzp
jasno i wyraźnie stanowi bowiem, iż obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, zaś zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy El-mar zawarte w piśmie z dnia 16.11.2017
r. są zbyt ogólnikowe, aby mogły obalić domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinien art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazuje,
iż ponieważ wykonawca El-mar w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do niezwykle
ogólnikowych stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego
okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to w jego ocenie nie
można złożonego przez niego pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Na potwierdzenie
powyższego powołuje się na wyrok KIO z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt KIO 314/12.
Odwołujący podkreśla, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny,
powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp i poparcie ich dowodami, przy czym
niewystarczającym jest złożenie jakichkolwiek wyjaśnień - wyjaśnienia powinny być
precyzyjne, szczegółowe i konkretne, a nie sprowadzać się do powtórzenia ogólników, które
mógłby się znaleźć w każdych innych wyjaśnieniach składanych w każdym innym
postępowaniu. Podnosi, że wyjaśnienia muszą być też poparte dowodami, co wynika z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp oraz z wezwania wystosowanego przez Z
amawiającego. Odwołujący
wskazuje, że w niniejszej sprawie, wobec złożenia przez wykonawcę El-mar ogólnikowych,
jednostronicowych wyjaśnień nie popartych dowodami, Zamawiający winien był uznać,
iż wykonawca żądanych wyjaśnień nie złożył i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,
a zatem jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazuje, że
zgodnie z orzecznictwem KIO
niewystarczające jest złożenie jakichkolwiek wyjaśnień –
powołuje się na wyrok sygn. akt KIO 1587/11.
Podn
osi również, że wykonawca El-mar nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób okoliczności
powołane w wyjaśnieniach przekładają się na zaoferowaną przez niego cenę, zaś jako
dowodu
na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny nie można w jego ocenie uznać
informa
cji zawartych w pkt 1 i 2 wyjaśnień z dnia 16.11.2017 r. Odwołujący wskazuje, iż jest
to jedynie
oświadczenie wykonawcy, które nie zostało poparte dowodami, np. w postaci
kalkulacji ceny złożonej oferty. Niewiadomym zatem pozostaje jak oświadczenia te
prze
kładają się na cenę oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie widzi także
związku pomiędzy tymi oświadczeniami a załącznikiem nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, w którym znajduje się kilka wydruków ze szczegółowej listy płac oraz jedna umowa
o
pracę. Podnosi, że niewiadomym pozostaje, kogo dotyczą załączone dokumenty oraz
w jaki sposób wydruki te przekładają się zarówno na cenę, jak i na realizację umowy
w s
prawie zamówienia publicznego. Podnosi, że informacje zawarte w pkt 3 wyjaśnień,
wskazu
jące na doświadczenie nabyte w realizacji inwestycji dotyczących oświetlenia
drogowego są niekonkretne, wykonawca nie wskazał o jakie inwestycje chodzi, nie załączył
również żadnych referencji potwierdzających fakt zrealizowania inwestycji, w terminie oraz
w sposób należyty. Podkreśla, że nie wiadomo, w jaki sposób specjalistyczny sprzęt,
wymieniony w załączniku nr 1 do wyjaśnień El-mar, doprowadził do redukcji zarówno
kosztów robocizny, jak i skrócenia terminu realizacji inwestycji. Wskazuje na brak dowodu na
możliwość zrealizowania niniejszego zamówienia dwukrotnie szybciej niż przewidział to
Zamawiający w treści SIWZ, oraz możliwość zredukowania kosztów robocizny o 50%.
Wskazuje, że założenie dwukrotnie szybszej realizacji zamówienia nie wynika z treści
złożonej oferty, a redukcja kosztów robocizny o połowę nie została poparta żadną kalkulacją,
szczegółowymi wyjaśnieniami czy też dowodami. Odnośnie ostatniego twierdzenia
zawartego w pkt 3 wyjaśnień El-mar Odwołujący podnosi, iż sam wykonawca przyznaje się
w złożonych wyjaśnieniach do znaczącego zmniejszenia stawki za roboczogodzinę.
Odwołujący zaznacza, że przywoływana okoliczność zmniejszenia stawki w celu
nie
pokazania redukcji ilości roboczogodzin dla niniejszego zadania świadczy o braku
należytej i zgodnej z zasadami sztuki wyceny przedmiarów. Wskazuje, że zgodnie z § 5 ust.
1 części II - Wzór umowy, w niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie
kosztorysowe, zatem w jego opinii rozliczenie wykonanych przez El-mar
robót odbyłoby się
na podstawie sz
tucznej i zaniżonej stawki za roboczogodzinę pracy.
Odwołujący podkreśla, że brak niezbędnych informacji na temat kalkulacji ceny
i szczególnych okoliczności, które pozwoliły zaoferować wykonawcy El-mar tak niską cenę,
powoduje, że wyjaśnienia El-mar trzeba oceniać jako wyłącznie gołosłowne zapewnienia,
iż wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia faktycznie uwzględnił
w cenie oferty, zaś zarówno ustawa jak i Zamawiający wymagali od wykonawcy El-mar
złożenia wyjaśnień, a nie zapewnień. Powołuje się na wyrok Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z 18.04.2012 r., sygn. akt I Ca 117/12.
Od
wołujący podnosi, że zgodnie z częścią I pkt 24 ust. 1 SIWZ cena oferty musi uwzględniać
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
w
ykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że zaoferowana przez El-mar stawka
roboczogodziny na poziomie 8 zł jest stawką niższą od ustawowego minimalnego
wynagrod
zenia za pracę. Zgodnie z obowiązującymi na dzień składania ofert w niniejszym
postępowaniu przepisami prawa, minimalne wynagrodzenie osoby zatrudnionej na
podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy wynosiło 2000 zł brutto, przy
jednoczesnym założeniu średniego miesięcznego czasu pracy 167 godzin. Wyjściowa
stawka za roboczogodzinę pracy wynosi więc 11,9760 zł, przy czym musi ona zostać
uzupełniona o narzuty podstawowe i uzupełniające, zgodnie z przepisami prawa minimalna
kalkulacyjna stawka za r
oboczogodzinę wynosi 16,95. zł. Odwołujący podnosi, że oferta El-
mar
nie obejmuje wszelkich kosztów, jakie musi ponieść każdy wykonawca z tytułu zgodnej
z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Stawka roboczogodziny
w wysokości 8 zł nie uwzględnia bowiem wynikającego z odrębnych przepisów minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia
oferty El-mar
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ZNKU)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący wskazuje,
że na podstawie powołanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej
konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania
przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również
naruszeniem takim zagraża. Odwołujący podnosi, że kwestionuje rzetelność sposobu
obliczenia ceny oferty przez wykonawcę El-mar który do kalkulacji ceny ofertowej przyjął
stawkę roboczogodziny w wysokości 8 zł, a zatem w sposób nieuprawniony zaniżył cenę
swojej oferty w wyniku zastosowania stawki za roboczogodzinę nie uwzględniającej
wymagań określonych w SIWZ oraz niezgodnych z przepisami prawa dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zdaniem Odwołującego działania El-mar naruszają
tym samym jego interes
jako podmiotu ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Wskazuje, że Odwołujący - podobnie jak każdy inny jego konkurent - ma prawo
oczekiwać nie tylko równego traktowania ze strony Zamawiającego, ale również możliwości
konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami rynku. Odwołujący
wywod
zi, że obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne, a obowiązkiem wykonawców jest uczciwe
konkurowanie o wybór ich ofert. W ocenie Odwołującego zachowanie wykonawcy El-mar
taką konkurencję zaburzyło, jako że stanowiło odstępstwo od zasad rzetelnego kalkulowania
ceny oferty, której oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego. Podnosi również, że za czyn nieuczciwej konkurencji musi zostać
uznane działanie wykonawcy El-mar polegające na zaniżeniu wartości pozycji
z przedmiaru robót poprzez sztuczne zaniżenie wartości stawki za roboczogodzinę, które to
d
ziałalnie to jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i miało na celu pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.04.2017 r. KIO 680/17.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że oferta El-mar winna zostać odrzucona
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNKU.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie wezwania
wykonawcy Memfis
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
powołuje się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie rażąco niskiej ceny po
nowelizacji”. Podnosi, że wykonawca Memfis zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę 1.094.198,34 zł tj. cenę o 85 685,94 zł (ok. 8,5 %) wyższą od oferty El-mar wybranej
jako najkorzystniejsza. Podnosi,
że większość ofert utrzymuje poziom cen zdecydowanie
wyższy. Odwołujący wywodzi, że mimo, iż różnica ta nie spełnia przesłanek z przepisu art.
90 ust. 1a Pzp
(tj. 30% różnicy pomiędzy najniższą ceną a średnią ceną pozostałych ofert -
co jest jedynie uniwersalnym poziomem dla wszystkich przetargów), to jednak przy
chara
kterystyce pozostałych cen oferowanych oraz fakcie rażącego niedoszacowania przez
Zamawiającego wartości niniejszego zamówienia jest na tyle znacząca, że winna wzbudzić
u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi zamawiającego (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący
podnosi, że zamawiający nie może działać automatycznie, ale indywidualnie podchodzić do
każdego zagadnienia, w tym do złożenia w tym postępowaniu ofert, które w zakresie ceny
istotnie różnią się od ceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza, wobec czego w tym
indywidualnym przypadku obiektywnie Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień zgodnie z procedurą opisaną w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że przykładem jest tutaj czynność Zamawiającego z dnia 14.11.2017
r. podjęta w odniesieniu do wykonawcy El-mar. Analogicznie, do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny powinien zostać wezwany wykonawca Memfis, zarówno z powodów opisanych wyżej,
jak i ze względu na zaoferowanie stawki roboczogodziny w wysokości 12 zł tj. stawki nie
uwzględniającej wynikającego z odrębnych przepisów minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Biorąc zatem pod uwagę wątpliwości, jakie budzi oferta Memfis, jak również rynkową
wartość zamówienia, uzasadnione są poważne wątpliwości dotyczące ceny zaoferowanej
przez wykonawcę Memfis. Istniejące różnice powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych, w szczególności co do kosztów
roboczgodziny
i powinny stanowić podstawę do wszczęcia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego. Gdyby w wyniku procedury wyjaśnień potwierdziłoby się
zaoferowanie rażąco niskiej ceny, Zamawiający byłby zobowiązany do odrzucenia oferty
Memfis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie
odrzucenia oferty Memfis
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podnosi, co
następuje. Odwołujący kwestionuje rzetelność sposobu obliczenia ceny oferty przez
wykonawcę Memfis. Jak już wyżej wskazano, Memfis do kalkulacji ceny ofertowej przyjął
stawkę roboczogodziny w wysokości 12 zł. Wykonawca ten w sposób nieuprawniony zaniżył
cenę swojej oferty w wyniku zastosowania stawki za roboczogodzinę nieuwzględniającej
wymagań określonych w SIWZ oraz niezgodnych z przepisami prawa dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Działania Memfis naruszają tym samym interes
Odwołującego jako podmiotu ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zwraca uwagę, że podobnie jak każdy jego konkurent - ma prawo oczekiwać nie
tylko równego traktowania ze strony Zamawiającego, ale również możliwości konkurowania
na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami rynku. Wskazuje, że obowiązkiem
Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne, a obowiązkiem wykonawców jest uczciwe konkurowanie o wybór ich oferty.
W opinii Odwołującego zachowanie wykonawcy Memfis taką konkurencję zaburzyło, jako że
stanowiło odstępstwo od zasad rzetelnego kalkulowania ceny oferty, której oczekiwać należy
od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że oferta Memfis winna zostać odrzucona również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNKU.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty El-mar jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Odwołujący podnosi, że
zarzut ten
jest konsekwencją uprzednio podniesionych i opisanych zarzutów odwołania oraz
czynności dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazuje, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów zaniechania odrzucenia ofert El-mar
oraz Memfis
, czynność wyboru oferty El-mar będzie uznana za naruszającą przepisy ustawy
Pzp. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany będzie do ponownego badania złożonych
ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ni
epodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie
z zastosowaniem art. 24aa ustawy Pzp, co oznacza, że badanie ofert w zakresie braku
podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu
odbyło się wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy El-mar, który uzyskał największą ilość
punktów. Wykonawca Memfis nie był wzywany do złożenia dokumentów podmiotowych,
zatem ewentualne kwestionowanie prawidłowości tych dokumentów będzie możliwe dopiero
na późniejszym etapie postępowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w dniu 12.12.2017 r., w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości i wskazał, co następuje. Zgodnie z SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu kompletna oferta musiała zawierać wyceniony Przedmiar Robót. W części I
SIWZ, pkt 15.3.1 lit b) znalazł się zapis, iż „Wyceniony przedmiar robót powinien zostać
sporządzony w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do
oferty”. Zamawiający podnosi, iż zgodnie z SIWZ nie żądał przedstawienia przez
w
ykonawców składników cenotwórczych (stawka roboczogodziny, narzuty, zysk), wbrew
twierdzeniu Odwołującego. Podnosi, że działanie takie jest celowe, bowiem z jego
doświadczenia wynika, że składniki te nie są niezbędne do realizacji umowy oraz jej
rozliczenia, w szczególności podanie określonej w kosztorysie stawki roboczogodziny nie
przekłada się na wysokość wynagrodzenia, jaką wykonawca zobowiązany jest płacić swoim
pracownikom zatrudnionym na podstawie umów o pracę przy realizacji danego zamówienia.
Sama stawka roboczogodziny ustalona w ofercie na danym poziomie nie stanowi także
jeszcze podstawy do uznania,
że cena jest rażąco niska. Wskazuje, iż w pełni
akceptowalnym jest,
aby wykonawca płacił za wykonane roboty zgodnie z ustaleniami, które
nie opierają się na kosztorysie.
Zamawiający podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało 5 ofert,
których 70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynosi 842.309,63 zł,
natomiast 70% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
wynosi 1.053.411,46 zł. Cena wybranej oferty El-mar wynosi 1.000.332,60 zł (brutto), jest
więc o 53.078,86 zł niższa od 70% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług — różnicę tą można uznać za niewielką w stosunku do wartości wybranej
oferty.
Podnosi, iż w ceny złożonych ofert są porównywalne i różnice cenowe pomiędzy nimi
są niewielkie i równomiernie rosnące.
Zamawiający podnosi, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (KIO 1573/17;
KIO 1584/17) za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Wskazuje, że wystąpienie
przesłanki arytmetycznej określonej w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w odniesieniu do oferty El-
mar
stanowiło jedynie uzasadnienie do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a nie
do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający podkreśla, że zobowiązany był
zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
wezwać wykonawcę El-mar do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny co uczynił pismem z dnia 14.11.2017 r. — wezwanie
dotyczyło wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty,
w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
W odpowiedzi wykonawca El-mar
złożył zwięzłe wyjaśnienia, w tym dowody potwierdzające,
że zastosowana przez niego stawka roboczogodziny zapewnia uzyskanie przez
pracowników co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej. Wykonawca złożył oświadczenie, że jest w stanie zredukować koszty robocizny
o 50% poprzez dwa r
azy szybszą realizację zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że w trakcie
obliczeń kosztorysowych, aby nie redukować ilości godzin dla powyższego tematu dokonał
zmniejszenia stawki za roboczogodzinę uzyskując tą samą kwotę robocizny. W opinii
Zamawiającego Wykonawca potwierdził tym samym, że płaci swoim pracownikom za
wykonaną przez nich pracę według zasad, które nie opierają się na kosztorysie ofertowym
złożonym wraz z ofertą. Wskazuje, że do pisma z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej
ceny El-mar jako dowody
załączył:
wykaz sprzętu budowlanego oraz specjalistycznych narzędzi do realizacji robót
budowlanych będących jego własnością (30 pozycji),
kopię zanonimizowanej szczegółowej listy płac za okres 01.2017-30.09.2017 r.,
3) kopię zanonimizowanej umowy o pracę zawartej z pracownikiem fizycznym na okres
r. z wynagrodzeniem 2.100,00 zł brutto.
Zamawiający wskazuje, iż z załączonej listy płac wynika, że wynagrodzenia pracowników
„EL-MAR” sp. z o. o. wynoszą co najmniej minimalne wynagrodzenie. W ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy El-mar, w tym złożone dowody są precyzyjne,
szczegółowe i wystarczające aby uznać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podnosi, że El-mar wskazał czynniki, które są dla wykonawcy istotne ze
względu na kalkulację ceny „bez zbędnego rozpisywania się w temacie”. Podnosi, że sprzęt
oraz narzędzia będące własnością wykonawcy mają bezpośrednie przełożenie na sposób
kalkulacji ceny ofertowej.
Zamawiający wskazuje, że trudno jest przedstawić dowody
potwierdzające koszty pracy, w szczególności przy zamówieniach na roboty budowlane
w sytuacji, gdy realizacja umowy dopiero będzie miała miejsce w przyszłości. Podnosi, że El-
mar
przedstawił dowody dotyczące jego sytuacji kadrowej — potwierdzenie zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę 17 pracowników oraz umowę o pracę zawartą z nowym
pracownikiem w dniu 04.10.2017r.
— w opinii Zamawiającego są to dowody potwierdzające,
że wykonawca wypłaca swoim pracownikom wynagrodzenia zgodne z przepisami ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i stanowi potwierdzenie, że w trakcie realizacji będzie
płacił pracownikom w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej.
Zamawiający zwraca także uwagę na fakt, że przedmiotowe zamówienie dotyczy
robót budowlanych, które są rozliczane w oparciu o system kosztorysowy — ceny
jednostkowe zgodne z wycenionym przedmiarem robót w oparciu o rzeczywiście wykonane
ilości robót budowlanych, w różnym czasie. Wskazuje, że praca wykonywana przez
pracowników wykonujących roboty budowlane nie jest pracą wykonywaną z sposób ciągły,
tak jak przy zamówieniach w których praca człowieka jest podstawowym czynnikiem
cenotwórczym np. całodobowa ochrona obiektu, usługi sprzątania, usługi opiekuńcze.
Podnosi, że dlatego też przy ocenie złożonych przez wykonawców wyjaśnień oraz dowodów
należy brać pod uwagę rodzaj zamówienia oraz sposób jego wykonania.
W ocenie Zamawiającego każdorazowo stan faktyczny danej sprawy powinien być
badany ze względu na możliwość popełnienia błędu polegającego na subiektywnej ocenie
przedstawionych przez wykonawców wyjaśnień oraz dowodów w zakresie rażąco niskiej
ceny. W
skazuje, że w przedmiotowej sprawie dokonując oceny złożonych wyjaśnień
dowodów brał w szczególności pod uwagę następujące czynniki:
niewielka różnica cenowa pomiędzy złożonymi ofertami (zupełnie inna byłaby ta ocena
w
przypadku znacznych rozbieżności pomiędzy cenami złożonych ofert),
rodzaj zamówienia oraz sposób rozliczenia zawartej umowy — w przypadku zamówień na
roboty wynagrodzenie pracowników zatrudnionych przy realizacji umowy nie jest głównym
czynnikiem wpływającym na cenę oferty.
Zamawiający poprzez analogię do sytuacji El-mar odnosi się do zarzutów dotyczących oferty
Memfis
. W ocenie Zamawiającego nie zachodziła żadna z ustawowych przesłanek do
wszczęcia procedury badania oferty Memfis w zakresie rażąco niskiej ceny — cena oferty
nie wydawała się Zamawiającemu niska ze względu na stosunkowo wyrównany poziom cen
wszystkich
złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 13.12.2017 r. strony podtrzymały
stanowiska. Zamawiający wskazał ponadto, że skierował wezwanie do El-mar wobec
wyliczenia arytmetycznego i obowiązku wynikającego z ustawy Pzp, nie miał natomiast
odczucia, by cena El-
mar była rażąco niska. W jego opinii cena El-mar daje gwarancję
prawidłowej realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł także, że po dodaniu kosztów
pośrednich i zyskach wskazanych w kosztorysie stawka za roboczogodzinę w ofercie Memfis
kształtuje się na poziomie 13 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
materi
ału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertami złożonymi w postępowaniu, oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z pkt 4 SIWZ p
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie oświetlenia ulicznego
w niektórych miejscowościach Gminy Grodków - etap II, dla miejscowości: 1) Bąków,
Bogdanów, 3) Gnojna, 4) Jędrzejów, 5) Kolnica, 6) Mikołajowa, 7) Osiek Grodkowski,
8) Wojnowiczki, 9)
Wójtowice, 10) Żelazna, 11) Grodków - ul. Polna, ul. Traugutta, ul.
Klubowa.
Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące następujące czynności w zakresie
realizacji zadania tj.: czynności wykonywane przez pracowników fizycznych w okresie
realizacji niniejszej umowy, zostały zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę.
W pkt 8 SIWZ termin realizacji zamówienia określono na dzień 5.10.2018 r., w pkt 20 termin
składania ofert na dzień 30.10.2017 r.
Zgodnie z pkt 15.3.1b SIWZ oferta musi zawierać wyceniony przedmiar robót.
Punkt 24.2 SIWZ określa, że wyceniony przedmiar robót powinien zostać sporządzony
w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty.
Wraz ze złożonymi ofertami wykonawcy złożyli kosztorysy, w których wykonawca El-mar
przy
jął stawkę za roboczogodzinę w wysokości 8 zł, wykonawca Memfis zaś – 12 zł.
Pismem z dnia 14.11.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wezwał
wykonawcę El-mar do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty, w
szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o mini
malnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r., poz. 847).
Wykonawca Elmar udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 16.11.2017 r. Wskazał w nich, iż:
„1. Oświadczamy, że płace w naszym przedsiębiorstwie nie są niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z 10 października
2002.(…)
2. Określona w ofercie stawka – obejmuje wszelkie koszty pracy – w tym nakłady na
bezpieczeństwo, odzież roboczą, doskonalenie, działalność socjalno – bytową, składkę
ubezpieczeniową i inne pozapłacowe obciążenia.
3. Nabyte doświadczenie w realizacji inwestycji dotyczących oświetlenia drogowego, jak
również specjalistyczny sprzęt, który wchodzi w zasoby naszej firmy (ujęty w załączniku nr
3), pozwala w
znaczący sposób zredukować termin realizacji inwestycji – co za tym idzie
ograniczyć koszty związane z robocizną. W związku z powyższym nasza firma jest w stanie
zredukować koszty robocizny o 50% poprzez dwa razy szybszą realizację zadania. W trakcie
obliczeń kosztorysowych, aby nie redukować ilości godzin dla powyższego tematu,
dokonaliśmy zmniejszenia stawki za roboczogodzinę – uzyskując tą samą kwotę robocizny.
Nadmieniamy, iż faktyczna stawka robocizny wynikająca z kosztorysu (z uwzględnieniem
kosztów pośrednich w wysokości 22% oraz zysku w wysokości 5%) wynosi 11,67 netto
zł/rbg. Dodatkowo przewidujemy do realizacji tego zadania koszty transportu i zaopatrzenia
w wysokości 5%, zysk na materiale w wysokości 15% oraz sprzęt własny, którego
zestawienie ujęto w załączniku nr 3”.
Do wyjaśnień wykonawca dołączył załącznik w postaci tabeli zawierającej „Wykaz istotnego
sprzętu budowlanego oraz specjalistycznych narzędzi do realizacji robót budowlanych”
zawierający 30 pozycji. Wykonawca przedłożył wraz z wyjaśnieniami także „Szczegółową
listę płac” za okres 1.09.2017 r. do 30.09.2017 r., zawierający 17 zanonimizowanych pozycji,
z których wynika, iż osoby o czasie pracy 168 h miesięcznie otrzymywały wynagrodzenie w
wysokości co najmniej 2000 zł miesięcznie. Załączył także umowę o pracę z dnia 4.10.2017
r. z pracownikiem fizycznym na czas określony do dnia 30.10.2019 r. Umowa określała, że
praca jest na pełen etat, 40 godzin tygodniowo, wynagrodzenie – 2100 zł brutto.
Pismem z dnia 23.11.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy El-
mar. W zawiadomieniu wskazał, iż oferta ta jest
najkorzystniejszą ze złożonych ofert, jest kompletna pod względem formalnym oraz spełnia
warunki określone w SIWZ. Ponadto zamawiający poinformował o ilości punktów
przyznan
ych pozostałym ofertom. W kryterium „cena” punktacja kształtowała się w nw.
sposób:
1. El-mar
– cena 1 000 332,60 zł – 60 pkt,
2. Memfis
– cena 1 094 198,34 zł – 54,85 pkt,
3. PPHU Piomar Sp. z o.o., Piomar P. C.
– cena 1 179 889,80 zł – 50,87 pkt,
4. Amikar
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe M. K. – cena 1 330 404,44 zł – 45,11
pkt,
WASBUD Robert Wąs – cena 1 403 492,37 zł – 43,76 pkt.
W drugim z kryteriów – termin gwarancji, wszyscy wykonawcy uzyskali maksymalną ilość
punktów.
W
Izba zwa
żyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów:
1. Zarzut naruszenia a
rt. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp poprzez
nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty El-mar pomimo, że
wykonawca El-
mar nie złożył wyjaśnień, które można uznać za wyjaśnienia
w rozumieniu art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, a tym samym wykonawca El-
mar nie wykazał,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Artykuł 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagani
ami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
p
racę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Przesłankę odrzucenia oferty wobec jej rażąco niskiej ceny precyzuje art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
T
ermin składania ofert w niniejszym postępowaniu został wyznaczony na dzień
2017 r., a przewidywany termin realizacji umowy został określony na 5.10.2018 r.
Z
godnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9.9.2016 r. w sprawie wysokości
mi
nimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1456), od 1 stycznia
2017 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 000 zł, z kolei zgodnie z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 12.09.2017 roku w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2018 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1747) od 1 stycznia
r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 100 zł.
Przy przyjęciu 160-godzinnego miesiąca pracy, ww. kwoty dają stawkę za godzinę,
odpowiedn
io, 12,5 zł i 13,125 zł brutto.
Okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie było, iż stawka 8 zł i 12 zł za
roboczogodzinę jest niezgodna z przepisami dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca El-
mar w złożonym wraz z ofertą kosztorysie wskazał stawkę
roboczogodziny w wysokości 8 zł.
Pismem z dnia 14.11.2017 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wezwał
wykonawcę El-mar do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty, w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r., poz. 847).
Wykonawca El-
mar udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 16.11.2017
r., w którym wskazał, że płace w spółce nie są niższe niż minimalne wynagrodzenie za
pracę, określona w ofercie stawka obejmuje wszelkie koszty pracy, zaś nabyte
doświadczenie oraz posiadany specjalistyczny sprzęt pozwala o połowę zredukować termin
realizacji inwestycji, co pozwala zredukować koszty robocizny o 50%. Wskazał, iż w trakcie
obliczeń kosztorysowych dokonał zmniejszenia stawki za roboczogodzinę by nie redukować
przyjętej ilości godzin i uzyskał tę samą kwotę robocizny. Podał także, że faktyczna stawka
robocizny wynikająca z kosztorysu wynosi 11,67 zł netto za roboczogodzinę –
z uwzględnieniem kosztów pośrednich w wysokości 22% oraz zysku w wysokości 5%.
Do wyjaśnień dołączony został wykaz posiadanego sprzętu, wyciąg z listy płac za wrzesień
2017 r., oraz umowa o pracę z pracownikiem fizycznym z dnia 4.10.2017 r.
W ocenie Izby, mając na uwadze dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90
ust
. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca
El-mar wykaza
ł, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w szczególności, że przyjęta do
ustalenia ceny
wartość kosztów pracy nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
Wyjaśnienia wykonawcy ograniczyły się jedynie do oświadczeń, przy czym ich treść
budzi wątpliwości – wykonawca nie wyjaśnił, dlaczego uznał za konieczne zmniejszenie
stawki za roboczogodzinę w wyliczeniach kosztorysowych, aby nie zmniejszać liczby
przyjętych roboczogodzin w sytuacji, gdy Zamawiający nie zabraniał modyfikacji liczby
roboczogodzin która powinna być przyjęta w cenach kosztorysowych. Przede wszystkim
jednak wskazać należy, iż wykonawca El-mar w żaden sposób nie udowodnił możliwości
skr
ócenia terminu realizacji zadania, co miało pozwolić na redukcję liczby roboczogodzin.
Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie sprowadziły się do deklaracji dotyczącej
posiadanego
doświadczenia
(jak
zasadnie
podnosi
Odwołujący
–
również
nieudowodnionego) oraz
posiadanego sprzętu. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił,
w jaki sposób posiadane doświadczenie oraz sprzęt pozwalają skrócić czas wykonania robót
aż o 50%, nie przedstawił również żadnych wyliczeń w tym zakresie. Co więcej, wykonawca
El-mar nie wskaza
ł również żadnych wyliczeń pozwalających na dokładne prześledzenie
w jaki sposób skrócenie czasu realizacji robót wpływa na przyjętą stawkę za roboczogodzinę
i powoduje,
iż wskazana w kosztorysie stawka 8 zł w rzeczywistości wynosi 11,67 zł netto.
W ocen
ie Izby oświadczenie o płacach, jakie przyjęte są w przedsiębiorstwie wykonawcy El-
mar, jak również załączony wyciąg z listy płac oraz umowa o prace w żaden sposób nie
pozwalają na przyjęcie, iż wykonawca udowodnił, że przyjęte dla wyliczenia ceny koszty
p
racy są zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu. W pierwszej kolejności
wskazać należy, że wykonawca El-mar w żaden sposób nie powiązał ww. oświadczenia
o poziomie płac oraz wyciągów z listy płac ze stawką kosztu roboczogodziny przyjętą dla
wylicze
nia kosztów pracy przy obliczaniu ceny oferty, nie wskazał również, że pracownicy,
których dotyczył załączony wyciąg z listy płac będą brali udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Po drugie, nie sposób przyjąć, że wyciąg z listy płac, dotyczący jednego
miesiąca, osób, co do których nie zostało określone, czy są pracownikami fizycznymi i czy
będą brały udział w realizacji zamówienia, stanowi dowód pozwalający na stwierdzenie
o przyjęciu zgodnej z ustawą stawki za roboczogodzinę do wyliczenia ceny oferty. Odnieść
to należy również do ww. przedłożonej umowy o pracę. Bez znaczenia dla oceny wyjaśnień
wykonawcy El-
mar pozostaje również podnoszona przez Zamawiającego w toku rozprawy
okoliczność, że z jego doświadczenia wynika, iż praktyka podawania w kosztorysie niższych
kosztów pracy niż rzeczywiście wypłacane pracownikom jest powszechna i nie budzi jego
wątpliwości. Należy podkreślić, iż wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1a w zw. z ust. 1 ustawy
Pzp, nie powinny pozostawiać pola do spekulacji w zakresie prawidłowości wyliczenia ceny
oferty, a takowymi jest założenie, że wykonawca może wskazał stawkę za roboczogodzinę
niezgodną z ustawą, ale z pewnością wypłaci pracownikom pensję w dozwolonej wysokości.
Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO zamawiający,
posiadający wiedzę wynikającą z profesjonalnego prowadzenia działalności w dziedzinie
objętej zamówieniem nie może wiedzy tej wykorzystywać do zastępowania wyjaśnień
wykonawcy który nie wykazał prawidłowości ceny oferty (por. wyrok KIO z dnia 7.04.2017 r.,
sygn. akt 545/17).
Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że wykonawca El-mar nie
uniósł spoczywającego na nim ciężaru dowodu zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego zgodnie z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp Zamawiający powinien ofertę tę odrzucić. Wykonawca El-mar nie złożył
wyjaśnień i dowodów pozwalających na uznanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, nie udowodnił bowiem, iż przyjęte do ustalenia ceny koszty pracy nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Zamawiający był zatem w obowiązku przyjąć, iż rzeczona oferta zawiera cenę rażąco
niską i ofertę wykonawcy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty El-
mar stanowiło naruszenie tych przepisów, jak
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem bezpodstawne przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowiło naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisów ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia
oferty El-
mar pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przep
isów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie za art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz.U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wskazuje w wyroku z dnia 9 grudnia 2011 r. III CSK 120/11 Sądu Najwyższy, art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pełni m.in. tzw. funkcję uzupełniającą,
która polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem
możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być
zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które
nie po
dpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3
przedmiotowej ustawy.
W ocenie Izby, poczynione powyżej ustalenia – iż wykonawca El-mar dla ustalenia ceny
przyjął wartość kosztów pracy niezgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, pozwalają na stwierdzenie, że działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem. W jego
rezultacie wykonawca El-
mar uzyskał niższą cenę oferty w sposób naruszający interes
innych wykonawców, którzy przy ustalaniu ceny przyjęli koszty pracy zgodnie z przepisami
o wynagrodzeniu minimalnym
. W związku z powyższym „pogorszyła się” konkurencyjność
ofert
tych wykonawców w zakresie kryterium ceny – w porównaniu do nieuczciwie
skalkulowanej ceny wykonawcy El-mar
. Działanie takie jaskrawo narusza interes innych
przedsiębiorców, polegający na dążeniu do uzyskaniu jak najlepszej pozycji w rankingu ofert
– a co za tym idzie, pozyskaniu zamówienia publicznego - ma zatem też wymierny,
materialny charakter.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała za trafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 3 ustawy
Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty El-mar
, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, co doprowadziło także do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem postawiło
wykonawców, którzy nie dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, w gorszej sytuacji
i naruszyło zasadę uczciwej konkurencji.
3. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izb
y potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu wezwania wykonawcy Memfis o udzielenie
wyj
aśnień. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w sytuacji, gdy podana w kosztorysie stawka za roboczogodzinę – 12 zł - jest
niższa niż określają to przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Zamawiający na rozprawie przed Izbą podniósł, że po dodaniu kosztów pośrednich
i zyskach wskazanych w kosztorysie stawka ta kształtuje się na poziomie 13 zł.
Dla rozstrzygnięcia, czy Zamawiający dopuścił się zaniechania wezwania do wyjaśnień
wykonawcy Memfis, kluczowy
m jest ustalenie, czy zaktualizował się obowiązek określony
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, iż nie zaszły fakultatywne
przesłanki wezwania do wyjaśnień określone w tym artykule, bowiem nie powziął on
wątpliwości w zakresie możliwości realizacji zamówienia za oferowaną cenę. Zgodnie
z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności w zakresie m.in.
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
p
racę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
Z powyższego wywieść należy, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie poweźmie wątpliwości
w zakresie możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami, nie ma on obowiązku
wzywania wyko
nawcy do udzielenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów. Nie mniej jednak,
w ocenie Izby art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w wyjątkowej sytuacji może kreować obowiązek
wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Sytuacja taka ma miejsce, jeżeli w okolicznościach
konkretnej spr
awy Zamawiający winien był ww. wątpliwości powziąć. Zaznaczyć należy,
iż przypadek taki będzie miał miejsce niezwykle rzadko tj. gdy możliwym będzie
stwierdzenie, że Zamawiający miał wiedzę o okolicznościach które jednoznacznie wskazują
na nieprawidłową, w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wycenę oferty wykonawcy.
W ocenie Izby sytuacja taka miała miejsce w niniejszej sprawie. Wykonawca Memfis do
oferty załączył kosztorys, zgodnie z którym przyjął stawkę za roboczogodzinę niższą niż
wymagana w przepisach
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tej sytuacji, wobec
wyceny kosztów pracy niezgodnie z obowiązującymi normami ius cogens Zamawiający
niewątpliwie powinien był powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowości przyjętej wyceny.
Bez znaczenia pozostaje po
dnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że nie wymagał
wskazania przez wykonawców stawki za roboczogodzinę. Z załączonego do oferty
kosztorysu
stawka ta wynika wprost, zatem Zamawiający nie mógł w toku badania oferty
pominąć tego wskazania, uznać je za niebyłe. Należy przy tym zauważyć,
że wobec wprost wynikającego z oferty pominięcia przy ustalaniu kosztów pracy przepisów
prawa powszechnie obowiązującego, Zamawiający nie powinien był we własnym zakresie
dokonywać niejako „wyjaśnień” wskazanej kwestii i przyjmować, że wskazana stawka za
roboczogodzinę zgodna jest z ww. przepisami, po dodaniu kosztów pośrednich i zysku
wskazanych w kosztorysie.
Przygotowanie oferty w zgodzie z powszechnie obowiązującymi
przepisami, jak również prawidłowe ustalenie ceny należy do obowiązków wykonawcy i to po
jego stronie spoczywa również obowiązek wykazania, że w spełnił te obowiązki. Okoliczność
ewentualnej niezgodności z przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę
składników kosztotwórczych oferty nie może być przez zamawiającego lekceważona i winien
on wymagać od wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający nie ma żadnych
narzędzi pozwalających na sanowanie takiej oferty i tylko wykonawca może wykazać, że
została ona sporządzona w sposób prawidłowy.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż zaniechanie Zamawiającego do
wezwania wykonawcy Memfis do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowiło
naruszenie tego przepisu.
W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
wykonawcy Memfis do
wyjaśnień w tym zakresie.
Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów:
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia ww. przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego, mającego polegać na nierównym traktowaniu wykonawców
i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Memfis pomimo, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała, iż zarzut ten należało uznać za bezpodstawny. Przyjętym jest
w orzecznictwie,
że nie jest możliwym skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp
w sytuacji braku wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Powołać w tym miejscu należy zachowujący aktualność w obecnym stanie prawnym wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C-295/89,
w którym Trybunał wskazał, że „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305 z dnia 26 lipca 1971 r.
dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane
zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzenia przepisów, które wymagają automatycznej
dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium
arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury
analizy ofert przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień”. Wykluczenie całkowicie dyskrecjonalnej decyzji o odrzuceniu
oferty oraz konieczność umożliwienia wykonawcy wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
wynika również z aktualnie obowiązujących przepisów - art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 69
ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Z kolei art. 69 ust. 3 Dyrektywy wprost stanowi, iż instytucja
zamawiająca może „odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie
uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub
proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2”.
W ocenie Izby, pomimo iż ww. wyrok oraz przepisy nie odnoszą się do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to
dotyczą analogicznej sytuacji.
Uznanie, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bez umożliwienia
wykonawcy wyjaśnienia okoliczności, które miałyby stanowić podstawę do stwierdzenia
popełnienia tego czynu, byłoby działaniem przedwczesnym i nieuprawnionym. Co więcej,
Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy Memfis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie stanowiłoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zasady równego traktowania wykonawców –
Zamawiający wezwał bowiem do wyjaśnień wykonawcę El-mar (który jednakże nie uniósł
ciężaru udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest zgodna
z
przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę).
Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła rzeczony zarzut, uznając go za bezpodstawny.
2. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia ww. przepisów przez Zamawiającego
poprzez dokonanie wyboru oferty El-mar jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił ani nie wykazał naruszenia powołanego
p
rzepisu. Wskazał jedynie, iż jest on konsekwencją pozostałych zarzuconych naruszeń.
Podobne odniesienie nie może zostać uznane za pozwalające na stwierdzenie naruszenia,
Odwołujący bowiem niejako podjął próbę przeniesienia ciężaru udowodnienia naruszenia na
Izbę, wskazując, że „w przypadku potwierdzenia się zarzutów zaniechania odrzucenia ofert
El-
mar oraz Memfis, czynność wyboru oferty El-mar będzie uznana za naruszającą przepisy
ustawy Pzp”.
Zgodnie dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis ten zatem określa podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą winny być kryteria określone w SIWZ. Odwołujący nie podważał,
iż Zamawiający wybierając ofertę najkorzystniejszą nie zastosował kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, bądź w sposób błędny ustalił przyznaną punktację. Zarzut
Odwołującego sprowadzał się do okoliczności, iż wybrana została oferta podlegająca
odrzuce
niu. Jednakże, w ocenie Izby okoliczność, że Zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty wobec jej niezgodności z SIWZ oraz rażącą niską cenę stanowi naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 3
i 4 ustawy Pzp, tak jak zostało to stwierdzone powyżej. Zgodnie z orzecznictwem Izby
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyboru ofe
rt niepodlegających odrzuceniu. Należy z tego
wywieść, iż naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp miałoby miejsce, w sytuacji wyboru oferty
najkorzystniejszej, która została uprzednio odrzucona, bądź w przypadku wyboru oferty na
podstawie innych kryteriów niż określone w SIWZ bądź kryteriów błędnie zastosowanych.
Odwołujący nie udowodnił (ani nawet nie podnosił), ażeby okoliczność taka miała miejsce.
Wbrew założeniom Odwołującego, w niniejszej sprawie nie został uwzględniony
zarzut naruszenia art. 89 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do oferty Memfis, zatem nie było
żadnych podstaw dla uznania, iż jako najkorzystniejszą Zamawiający winien uznać ofertę
Odwołującego, zajmującą trzecią pozycję w rankingu ofert.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w niniejszej sprawie nie znalazł
potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
, § 3 pkt 1 i 2 § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"