KIO 561/17 WYROK dnia 4 kwietnia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 561/17 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  marca  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2017  roku  przez  wykonawcę  F.  R. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F. R. „Biochefa” Farmaceutyczny Zakład 

Naukowo – Produkcyjny z siedzibą w Sosnowcu  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Centralny 

Szpital Kliniczny w Warszawie z siedzibą przy ulicy Banacha 1a, Warszawa 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  F.  R.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  F.  R.  „Biochefa”  Farmaceutyczny  Zakład  Naukowo  – 

Produkcyjny z siedzibą w Sosnowcu i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  F. 

R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  F.  R.  „Biochefa” 

Farmaceutyczny 

Zakład 

Naukowo 

– 

Produkcyjny 

z 

siedzibą  

w Sosnowcu  tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO  561/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Centralny  Szpital  Kliniczny  w  Warszawie  

z  siedzibą  przy  ulicy  Banacha  1a,  Warszawa  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  Dostawa 

statycznego płynu do perfuzji i przechowywania narządów. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 11 marca 2017 roku pod numerem ogłoszenia S/2016 91666-2017. 

21 marca 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”   

lub „ustawa”) Odwołujący –

F. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F. R. 

„Biochefa” 

Farmaceutyczny 

Zakład 

Naukowo 

– 

Produkcyjny  

z  siedzibą  w  Sosnowcu  –  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWIZ)  w  postępowaniu  na:  Dostawę  statycznego  płynu  

do perfuzji i przechowywania narządów. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 

ustawy w zw. z § 2 ust.1 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  wprowadzenie  

w  treści  SIWZ  wymogu  przedstawienia  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę,  którego  oferta 

zostanie 

najwyżej 

oceniona: 

co 

najmniej 

dwóch 

publikacji 

w 

czasopismach 

międzynarodowych  z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  (IF  —  Impact  Factor  ) 

wyrażających korzystną ocenę  zaoferowanego płynu perfuzyjnego w badaniach klinicznych 

przeprowadzonych  u  chorych  poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  

ze zwłok, perfundowanej i przechowywanej z użyciem ww. płynu ( sekcja 2.2 - str.8 SIWZ), 

który to opis narusza  zasadę proporcjonalności i zasadę uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 

ustawy) 

Odwołujący  wniósł  o:  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  wykreślenia  z  treści  SIWZ 

Rozdział IV. Uszczegółowienie przedmiotu dostawy i obowiązków wykonawcy Podrozdział 2. 

Wymagane świadectwa i dokumenty sekcji 2.2 ( str.8 SIWZ) w całości. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  do  wniesienia  odwołania.  Odwołujący  wskazał,  że  jest 

potencjalnym  wykonawcą  zainteresowanym  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego,  którego 

dotyczy postępowanie objęte odwołaniem, gdyż w ramach prowadzonej działalności oferuje 

wyrób  medyczny  będący  przedmiotem  zamówienia.  Postanowienia  SIWZ  zawierają 

wymagania,  które  preferują  bądź  to  podmioty  stricte  zagraniczne,  bądź  takie,  których 

rynkiem zbytu jest rynek zagraniczny. Prowadzi to również do nieuczciwej konkurencji w tym 

postępowaniu. Wskazane naruszenia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty lub 

doprowadzić  do  nieuprawnionego,  ewentualnego  odrzucenia  oferty  złożonej.  Działanie 

zatem Zamawiającego narusza uzasadniony interes Odwołującego, mogąc go doprowadzić 

do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym dochodu. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

ad. 1 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wprowadził  w  treści  SIWZ  wymóg  przedstawienia 

Zamawiającemu przez Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona: co najmniej 

dwóch  publikacji  w  czasopismach  międzynarodowych  z  nadanym  współczynnikiem 

oddziaływania  (IF-Impact  Factor  )  wyrażających  korzystną  ocenę  zaoferowanego  płynu 

perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  u  chorych  poddanych  operacji 

przeszczepienia  wątroby  pobranej  ze  zwłok,  perfundowanej  i  przechowywanej  z  użyciem 

ww.  płynu  (Rozdział  IV.  Uszczegółowienie  przedmiotu  dostawy  i  obowiązków  wykonawcy 

Podrozdział 2. Wymagane świadectwa i dokumenty sekcji 2.2 (str.8 SIWZ ). 

Odwołujący  podniósł,  że  przedmiotem  zamówienia,  którego  dotyczy  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą:  Dostawa  statycznego  płynu  do  perfuzji  i 

przechowywania  narządów,  jest  płyn  do  perfuzji  i  przechowywania  narządów 

przeznaczonych do transplantacji.  

Odwołujący  jest  pierwszym  i  jak  do  tej  pory  jedynym  polskim  producentem  takiego  płynu, 

któremu nadał nazwę Biolasol. 

Biolasol  posiada  klasę  wyrobu  medycznego  IIa,  certyfikat  zgodności  z  93/42/EWG  wydany 

przez TUV Nord Polska sp. z o.o. ( Nr rej./Reg.No TNP/MDD/0120/3991/2014 dla kategorii 

wyrobów  sterylnych  klasy  IIa),  oraz  oznakowanie  znakiem  CE  uprawniające  do 

wprowadzenia go do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej ( Świadectwo Wolnej Sprzedaży 

nr 266/2015 z dnia 28.05.2015 roku). 

Dowód:  (1)  certyfikat  zgodności  z  93/42/EWG  wydany  w  dniu  06-05-2015  przez  TUY  Nord 

Polska  sp.  z  o.o.  na  okoliczność  zgodności  wyrobu  Biolasol  z  93/42/EWG;  (2)  Świadectwo 

Wolnej  Sprzedaży  nr  266/2015  z  dnia  28.05.2015  roku  na  okoliczność  uprawnienia  do 

sprzedaży Biolasolu na terytorium Rzeczypospolitej 

W  świetle  powyższego,  wskazał  Odwołujący,  wyrób  medyczny  Odwołującego  posiada 

wszelkie parametry jakościowe pozwalające na jego obrót, a tym samym na wzięcie udziału 

przez  Odwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Jednakże 

wymóg  przedstawienia  co  najmniej  dwóch  publikacji  w  czasopismach  międzynarodowych  

z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  (  IF  -  Impact  Factor  )  wyrażających  korzystną 

ocenę  zaoferowanego  płynu  perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  

u  chorych  poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  ze  zwłok,  perfundowanej  

i przechowywanej z użyciem w w. płynu może doprowadzić do odrzucenia jego oferty. 

Zamawiający, zdaniem Odwołującego, naruszył art. 26 ust. 1w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy w 

zw. z § 2 ust. 1 i ust.4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia oraz art.7 ust. 1 ustawy,  a konkretnie zasadę uczciwej konkurencji i 

zasadę proporcjonalności. 

Owszem  Zamawiający  ma  prawo  żądać  od  Wykonawcy,  jeszcze  przed  udzieleniem 

zamówienia,  aktualnych  dokumentów  lub  oświadczeń,  które  mają  potwierdzić  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, czy też spełnianie przez oferowane 

dostawy  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego.  Jednak  te  dokumenty  lub 

oświadczenia mają być niezbędne do postępowania.  

Pojawia  się  pytanie,  czy  wskazane  publikacje  w  czasopismach  międzynarodowych 

wyrażające korzystną ocenę zaoferowanego płynu mogą być traktowane jako : po pierwsze, 

dokumenty lub oświadczenia, a po drugie, jako niezbędne dla postępowania.  

Zdaniem  Odwołującego  publikacje  takowe  nie  mają  przymiotu  oświadczenia,  tudzież 

dokumentu.  Potwierdza  to  choćby  treść  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  w  szczególności  odnośny  §  2  ust.1  i  ust.  4, 

gdzie  próżno  można  się  doszukiwać  wzmianki  o  jakichkolwiek  publikacjach,  mających  być 

dokumentami.  

Jeśli  zaś  idzie  o  walor  niezbędności  dla  postępowania,  to  nie  sposób  nie  zauważyć,  że 

jakakolwiek  publikacja  nie  może  być  traktowana  jako  środek  dowodowy  świadczący  o 

cechach konkretnego produktu.  

Wreszcie,  wymóg  Zamawiającego  co  do  korzystnych  ocen  zaoferowanego  płynu 

perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  u  chorych  poddanych  operacji 

przeszczepienia  wątroby  pobranej  ze  zwłok,  perfundowanej  i  przechowywanej  z  użyciem 

ww.  płynu  jest  wyjątkowo  wybiórczy,  gdyż  ogranicza  się  do  oceny  badań  klinicznych  

w  przypadkach  przeszczepu  wątroby.  Jeżeli  którykolwiek  z  oferentów  (wykonawców) 

stawających  do  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  dysponuje  takimi  publikacjami  jakich 

domaga  się  Zamawiający,  oznaczać  to  będzie  jaskrawe  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji.  

Wreszcie  zasada  proporcjonalności  została  naruszona  przez  nie  dochowanie  obowiązku 

formułowania  wobec  wykonawców  wymagań  w  sposób  adekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia, rzeczywistych potrzeb Zamawiającego oraz celu, dla którego prowadzone jest 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia.  W  świetle  już  poczynionych  uwag,  zdaniem 

Odwołującego, wymaganie od wykonawców przedłożenia publikacji międzynarodowych jest 

nadmierne,  tym  bardziej  gdy  wykonawca  jest  zdolny  do  zaspokojenia  obiektywnie 

uzasadnionych potrzeb Zamawiającego przez dostawę przedmiotowego płynu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  21  marca  2017  roku  wobec  oraz  zostało 

zamieszczone  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  co  Strony  potwierdziły  na 

posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.  

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  załączone  przez  Odwołującego  

do  odwołania,  jak  również  Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  złożone  na  rozprawie 

przez  Odwołującego  tj.:    wyciąg  z  rozprawy  habilitacyjnej  „Ocena  stanu  metabolicznego 

izolowanej wątroby świni przechowywanej w hipotermii prostej w zależności od stosowanych 

płynów prezerwacyjnych” z 2006 r. prof. G. B. (5 kart), tytułową stronę rozprawy na stopień 

doktora 

nauk 

medycznych 

„Ocena 

parametrów 

morfologicznych  

i czynnościowych wątrób świń modyfikowanych genetycznie po perfuzji i prezerwacji płynem 

Biolasol”  z  2015  r.  P.  R.  (1  karta)  oraz  fragment  z  materiałów  z  kongresu  

w Bostonie w 2016 r. zawierające wystąpienia prof.  A. K. (1 karta). 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przez  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych 

przez  zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). 

II. 

Izba,  działając  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podaje  podstawy  prawne  

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

-  art.  7  ust.  1  ustawy  -  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

- art. 25 ust. 1 ustawy -  W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać 

od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:   

1) warunków udziału w postępowaniu,   

2)  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego  

-  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 2 

-  art.  26  ust.  1  ustawy  -  Zamawiający  żąda  od  wykonawcy  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Rozporządzenie  Ministra  Rozwoje  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia: 

§  2  ust.  1  -  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia 

określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających 

posiadanie  takich  kompetencji  lub  uprawnień,  o  ile  obowiązek  ich  posiadania  wynika  z 

odrębnych przepisów, w szczególności:  

1)  koncesji,  zezwolenia,  licencji  lub  dokumentu  potwierdzającego,  że  wykonawca  jest 

wpisany  do  jednego  z  rejestrów  zawodowych  lub  handlowych,  prowadzonych  w  państwie 

członkowskim  Unii  Europejskiej,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania;  

2)  w  przypadku  zamówienia  na  usługi  –  dokumentu  potwierdzającego  status  członkowski 

wykonawcy  w  określonej  organizacji,  od  którego  uzależnione  jest  prawo  do  świadczenia 

nabywanej  przez  zamawiającego  usługi  w  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub 

miejsce zamieszkania. 

§  2  ust.  4  -  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający może żądać następujących dokumentów:  

1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z  przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty;  

2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych 

również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź  inne dokumenty potwierdzające  ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;  

3)  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych 

wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do 

dysponowania tymi zasobami;  

4)  opisu  urządzeń  technicznych  oraz  środków  organizacyjno-technicznych  zastosowanych 

przez  wykonawcę  w  celu  zapewnienia  jakości  oraz  opisu  zaplecza  naukowo-badawczego 

posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy;  

5)  wykazu  systemów  zarządzania  łańcuchem  dostaw  i  śledzenia  łańcucha  dostaw,  które 

wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego;  

6)  wykazu  środków  zarządzania  środowiskowego,  które  wykonawca  będzie  mógł 

zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego;  

7)  oświadczenia  o  wyrażeniu  zgody  na  przeprowadzenie  kontroli  zdolności  produkcyjnych 

lub  zdolności  technicznych  wykonawcy,  a  w  razie  konieczności  także  dostępnych  mu 

ś

rodków  naukowych  i  badawczych,  jak  również  środków  kontroli  jakości,  z  których  będą 

korzystać  –  w  przypadku  gdy  przedmiot  zamówienia  obejmuje  produkty  lub  usługi  o 

złożonym  charakterze,  które  mają  zostać  dostarczone,  lub  w  szczególnie  uzasadnionych 

przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu;  

8)  oświadczenia  na  temat  wielkości  średniego  rocznego  zatrudnienia  u  wykonawcy  oraz 

liczebności  kadry  kierowniczej  w  ostatnich  3  latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  w  przypadku  gdy  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie;  

9)  oświadczenia  na  temat  wykształcenia  i  kwalifikacji  zawodowych  wykonawcy  lub  kadry 

kierowniczej wykonawcy;  

10) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji  zamówienia publicznego, w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie do dysponowania tymi osobami. 

III.  

Przedmiotem  dostawy  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  statyczny  płyn  do  perfuzji  i  przechowywania 

narządów. Zamawiający w Załączniku nr 2 do Formularza Oferty – Formularz cenowy opisał 

przedmiot  zamówienia  w  kolumnie:  Opis  przedmiotu  zamówienia.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  stanowi  wskazanie  składu  chemicznego  z  jednoczesnym  dopuszczeniem 

zaoferowania  produktu  równoważnego  klinicznie.  W  kolumnie:  Uwagi  do  pakietu  

„1)  Zamawiający  wymaga  aby  zaoferowany  produkt  leczniczy/wyrób  medyczny  mógł  być 

przechowywany  w  warunkach  pokojowych.  W  przypadku  zaoferowania  produktu/wyrobu 

termolabilnego  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  co  najmniej  dwóch  urządzeń 

chłodniczych  zapewniających  odpowiednie  warunki  przechowywania  na  okres  trwania 

umowy z miesięczną karencją 

2)  Zamawiający  wymaga  przedstawienia  co  najmniej  dwóch  publikacji  w  czasopismach 

międzynarodowych  z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  (IF-Impact  Factor) 

wyrażających  korzystną  ocenę  zaoferowanego  płynu  perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych 

przeprowadzonych  u  chorych  poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  

ze zwłok, perfundowanej i przechowywanej z użyciem ww. płynu - zgodnie z zapisami SIWZ" 

Zamawiający  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  Rozdział  IV. 

Uszczegółowienie  przedmiotu  dostawy  i  obowiązków  wykonawcy  punkt  2.  Wymagane 

ś

wiadectwa i dokumenty w podpunkcie 2.2 wskazał: 

Na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  wezwie  Wykonawcę,  którego  oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie  co  najmniej  dwóch 

publikacji  w  czasopismach  międzynarodowych  z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania 

(IF-Impact  Factor  )  wyrażających  korzystną  ocenę  zaoferowanego  płynu  perfuzyjnego  

w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  u  chorych  poddanych  operacji  przeszczepienia 

wątroby pobranej ze zwłok, perfundowanej i przechowywanej z użyciem ww. płynu. 

Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  przedstawionej  przez  Zamawiającego  dokumentacji 

postępowania  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  w  sposób  bardzo  przejrzysty  i  szeroki 

opisał  przedmiot  zamówienia  przez  wskazanie  składu  chemicznego  zamawianych  płynów  

i jednoczesne dopuszczenie produktu równoważnego klinicznie. Jednocześnie Zamawiający, 

dopuścił  do  zaoferowania  przez  wykonawców  płyn  do  perfuzji  i  przechowywania  narządów 

będący produktem leczniczym lub wyrobem medycznym.  

W  ocenie  Izby  nie  znajduje  uzasadnienia  argumentacja  Odwołującego  podnoszona  

w  trakcie  rozprawy,  że  Zamawiający  sam  ma  problem  z  identyfikacją,  czy  płyn  do  perfuzji  

i  przechowywania  narządów  jest  wyrobem  medycznym,  czy  też  produktem  leczniczym. 

Zamawiający,  co  wynika  z  postanowień  SWIZ  (załącznik  nr  2  do  Formularza  ofert  – 

Formularz  Cenowy)  dopuścił  do  zaoferowania  zarówno  produkt  leczniczy  jak  i  wyrób 

medyczny. Istotnym jest również, że produkty lecznicze, podlegające regulacji ustawy Prawo 

farmaceutyczne  podlegają  badaniom  klinicznym.  Badaniom  klinicznym  podlegają  również 

wyroby  medyczne  klasy  IIIa  podlegające  regulacji  –  tak  jak  wyroby  klasy  IIa  –  ustawie  o 

wyrobach medycznych - różnica polega natomiast na tym, że wyroby medyczne klasy IIa nie 

podlegają obowiązkowym badaniom klinicznym.  

W  rozpoznawanej  sprawie  mamy  zatem  sytuację,  w  której  Zamawiający  dopuszcza 

zaoferowanie  produktów  leczniczych  jak  również  zaoferowanie  wyrobów  medycznych,  przy 

czym nie określa jakiej mają być one klasy, jednocześnie  wymagając od wykonawców, aby 

oferowany  produkt  podlegał  badaniom  klinicznym  -  co  nie  oznacza  w  ocenie  Izby,  

ż

e  automatycznie  taki  oferowany  produkt  staje  się  produktem  leczniczym  czy  wyrobem 

medycznym klasy IIIa. Należy jednocześnie podkreślić, że wyroby medyczne klasy IIa mogą 

być  poddane  badaniom  klinicznym  pod  warunkiem,  że  wyrazi  na  to  zgodę  Komisja 

Bioertyczna  oraz  zostaną  uzyskane  inne  niezbędne  zgody.  Istotne  jest  również  to,  

ż

e  uzyskanie  takiej  zgody  nie  jest  warunkiem  nieosiągalnym,  bo  jak  przyznał  na  rozprawie 

sam  Odwołujący  taką  zgodę  Komisji  Bioetycznej  uzyskał.  Tym  samym,  Zamawiający 

dopuścił  szeroki  wachlarz  produktów,  który  może  zostać  mu  zaoferowany,  jednocześnie 

podejmując  działania  mające  na  celu  zabezpieczenie  jakości  dostarczanego  produktu. 

Resumując Izba wskazuje, że wyrób medyczny klasy IIa jakim dysponuje Odwołujący nie jest 

wykluczony przez Zamawiającego z przedmiotowego postępowania.  

Odnosząc się do wymagania Zamawiającego dotyczącego przedstawienia przez wykonawcę 

co  najmniej  dwóch  publikacji  w  czasopismach  międzynarodowych  z  nadanym 

współczynnikiem  oddziaływania  (IF-Impact  Factor)  wyrażających  korzystną  ocenę 

zaoferowanego  płynu  perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  u  chorych 

poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  ze  zwłok,  perfundowanej  

i  przechowywanej  z  użyciem  ww.  płynu,  Izba  zaznacza,  że  publikacje  w  czasopismach 

międzynarodowych z nadanym współczynnikiem oddziaływania nie oznaczają, że publikacje 

te  mają  być  zamieszczane  w  czasopismach  zagranicznych.  Jak  wskazał  Zamawiający,  

a  czego  nie  kwestionował  Odwołujący,  istnieje  polskie  czasopismo  międzynarodowe,  które 

również  spełnia  określone  przez  Zamawiającego  wymagania.  Podkreślenia  wymaga  w  tym 

miejscu,  że  publikacja  w  czasopiśmie  międzynarodowym  z  nadanym  współczynnikiem 

oddziaływania,  to  nie  jest  zwyczajna  publikacja  artykułu,  lecz  przyjęcie  publikacji  do  druku 

wynika  z  określonych,  rygorystycznych  zasad,  co  było  oczywiste  dla  Stron  postępowania. 

Fakt,  że  dane  czasopismo  jest  czasopismem  międzynarodowym  nie  przesądza  również  

o  tym,  że  tylko  wykonawcy  zagraniczni  będą  mogli  brać  udział  w  postępowaniu. 

Jednocześnie  nie  można  twierdzić,  że  Odwołujący  został  „potraktowany  gorzej”  dlatego,  

ż

e  Zamawiający  określił  wymagania  wskazujące  na  to,  że  płyn,  który  ma  zostać  mu 

zaoferowany  został  oceniony  w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  u  chorych 

poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  ze  zwłok,  perfundowanej  

i  przechowywanej  z  użyciem  ww.  płynu  -    tj.  uzyskał  korzystną  ocenę  w  badaniach 

klinicznych  prowadzonych  z  udziałem  ludzi.  Zamawiający  wyjaśnił  w  trakcie  rozprawy 

również, że wskazał na publikacje w czasopismach międzynarodowych, a przez odniesienie 

się do nadanego współczynnika oddziaływania (IF-Impact Factor) zagwarantowane zostaje, 

ż

e takie publikacje są rzetelne, dające obraz procesu leczenia, jak i wyniki długoterminowe. 

Podkreślono 

również, 

ż

e 

publikacje 

w 

takich 

czasopismach 

i 

informacje  

w  nich  zawarte  wynikające  z  badań  klinicznych  uznawane  są  za  źródło  informacji  i  wiedzy, 

przedstawiają  pozytywne  wyniki  w  leczeniu  długoterminowym.  Publikacje  w  czasopismach 

międzynarodowych  z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  minimalizują  ryzyko 

publikacji  niewłaściwych,  złych,  niepopartych  badaniami,  natomiast  gwarantują  publikacje 

oparte  na  badaniach  przeprowadzonych  na  reprezentatywnej  grupie  chorych  z  dużym 

okresem  przeżycia  –  tak  przedstawionej  argumentacji  Zamawiającego  również  nie 

kwestionował  Odwołujący,  który  potwierdził,  że  publikowane  materiały  w  czasopismach 

międzynarodowych z nadanym współczynnikiem oddziaływania podlegają ściśle określonym 

procedurą  ich  kwalifikacji  do  publikacji.  Zamawiający  dla  uzasadnienia  swojego  stanowiska 

wskazał  również  Europejski  Rejestr  Przeszczepień  Wątroby,  z  którego  wynika  również,  że 

istnieją  różnice  w  przeżyciu  pacjentów,  jak  i  organów,  po  zastosowaniu  różnych  płynów  do 

ich  przechowywania,  jak  również  wskazał,  że  mając  na  uwadze  życie  i  zdrowie  pacjentów,  

nie może stosować  płynów, które nie miały „badań na ludziach” (badań klinicznych). 

Izba zaznacza w tym miejscu, że Odwołujący w trakcie rozprawy, choć kwestionował prawo 

Zamawiającego 

do 

żą

dania 

co 

najmniej 

dwóch 

publikacji 

w 

czasopismach 

międzynarodowych  z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  (IF-Impact  Factor) 

wyrażających  korzystną  ocenę  zaoferowanego  płynu  perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych 

przeprowadzonych  u  chorych  poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  

ze  zwłok,  perfundowanej  i  przechowywanej  z  użyciem  ww.  płynu  to  sam  nawiązywał  

do  publikacji  naukowych,  co  w  sposób  jednoznaczny  pokazuje  jak  istotne  i  ważne  są  tego 

tupu  opracowania.  Przy  czym  zaznaczyć  należy,  że  żadne  z  opracowań  naukowych  nie 

odnosi się do badań klinicznych, a w zakresie złożonego dowodu zawierającego informacje 

przedstawione  z  Kongresu  w  Bostonie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  istnieje  publikacja  

do której referował Odwołujący, bowiem badania zostały przerwane z uwagi na wątpliwości 

co  do  zgody  Komisji  Bioetycznej  na  prowadzenie  takich  badań,  oraz  odnosi  się  tylko  

do przeszczepów nerek, a nie do wątroby – czego Odwołujący nie kwestionował.  

Natomiast  odnośnie  publikacji,  do  której  odwoływał  się  w  trakcie  rozprawy  Odwołujący  tj. 

prof. C., podnieść należy, że Zamawiający  wyjaśnił – czego nie kwestionował Odwołujący -  

ż

e autorem rozdziału dotyczącego przechowywania narządów do transplantacji, a w którym 

jest  mowa  o  płynach  jest  prof.  G.  B..  Zamawiający  wskazał  również,  że  z  publikacji  tej 

wynika, 

ż

e 

preferowane 

są 

dwa 

płyny  

do  przechowywania  wątroby,  natomiast  każdy  z  płynów  wskazanych  w  tej  publikacji  został 

poddany badaniom klinicznym. 

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  wskazywał,  że  badania  płynu  Biolasol  prowadzone  były  

na nerkach świń i w oparciu o wyniki tych badań płyn Biolasol uzyskał wymagane rejestracje. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wskazał  ogólnie  na  „narządy”,  jednakże  w  Rozdziale  IV 

SWIZ  oraz  w  Załączniku  nr  2  do  Formularz  Oferty  –  Formularz  Cenowy  odniósł  się  do 

przeszczepów  wątroby  wymagając  właśnie  w  tym  zakresie  przedstawienia  co  najmniej 

dwóch  publikacji  w  czasopismach  międzynarodowych  z  nadanym  współczynnikiem 

oddziaływania.  

Podkreślenia  wymaga  również  w  ocenie  Izby,  co  nie  było  sporne  pomiędzy  Stronami 

postępowania, że Katedra i Klinika Chirurgii Ogólnej, Transplantacyjnej i Wątroby WUM jest 

wiodącym  ośrodkiem  przeszczepiania  wątroby  (3  lata  temu  dokonano  najwięcej 

przeszczepów wątroby w Europie w jednym ośrodku od dawców zmarłych osobom dorosłym, 

tj.  ponad  180  przeszczepów),  natomiast  Katedra  i  Klinika  Chirurgii  Ogólnej,  Naczyniowej  

i Transplantacyjnej WUM wykonuje rocznie około 30 transplantacji nerek i jest to 15 ośrodek 

w  Polsce.  Dostawy  płynu  do  perfuzji  i  przechowywania  narządów  w  zasadzie  były  i  są 

dostawą dla Katedry i Kliniki Chirurgii Ogólnej, Transplantacyjnej i Wątroby WUM. W trakcie 

rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił  że  zamawiany  jest  jeden  płyn  oraz,  że  w  ramach  tego 

samego  pobrania  od  dawcy  pobierane  są  zarówno  wątroba  i  nerki  i  dlatego  używany  jest 

jeden  płyn,  który  spełnia  wymagania  dla  wątroby  nerki  i  trzustki.  (…)  porównując  płyny  do 

nerek i do wątroby te, które wykorzystywane są przy pobraniach wątroby, spełniają bardziej 

rygorystyczne  wymagania.  Pełnomocnik  wyjaśnił,  że  ponad  1  800  transplantacji  wątroby 

zostało  wykonanych  w  szpitalu,  przy  czym  przy  600  brał  udział  i  zawsze  jest  tak,  że  cześć 

płynu dostawie się do organizmu biorcy. 

W ocenie Izby wymaganie zawarte w SWIZ w Załączniku nr 2 do Formularza Oferty – 

Formularz  cenowy  w  kolumnie:  Uwagi  do  pakietu  oraz  w  SIWZ  Rozdział  IV. 

Uszczegółowienie  przedmiotu  dostawy  i  obowiązków  wykonawcy  punkt  2.  Wymagane 

ś

wiadectwa  i  dokumenty  w  podpunkcie  2.2:  Na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wezwie  Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  

w wyznaczonym terminie co najmniej dwóch publikacji w czasopismach międzynarodowych 

z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  (IF-Impact  Factor  )  wyrażających  korzystną 

ocenę  zaoferowanego  płynu  perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  

u  chorych  poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  ze  zwłok,  perfundowanej  

i  przechowywanej  z  użyciem  ww.  płynu  nie  narusza  art.  7  ust.  1  ustawy  oraz  art.  26  ust. 1  

w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy. 

Izba  podkreśla,  że  nie  dokonuje  oceny  płynu  Biolasol,  a  do  którego  w  swoim 

odwołaniu  referował  Odwołujący,  lecz  dokonuje  oceny  zasadności  ukształtowania  przez 

Zamawiającego  określonych  w  SIWZ  wymagań  w  kontekście  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu. 

Uwzględniająca  argumentację  Stron  postępowania  w  pierwszej  kolejności  wyjaśnić  należy, 

ż

e ukształtowane przez Zamawiającego wymaganie nie stanowi wymagania podmiotowego, 

na które wskazywał w treści odwołania jak i na rozprawie Odwołujący przez odniesienie się 

do  konkretnych  treści  przepisów  i  w  oparciu  o  nie  budując  swoją  argumentację.  Izba 

wskazuje,  że  w  rozporządzeniu  Ministra  Rozwoje  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (dalej:  rozporządzenie),  w  §  2  ust.  1  oraz  ust.  4  wskazane  zostały 

dokumenty,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  wykonawców  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w tym 

dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych.  

Natomiast  zgodnie  z  §  13  ust.  1  rozporządzenia  Zamawiający  w  celu  potwierdzenia,  

ż

e oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym 

przez Zamawiającego, może żądać w szczególności:  

1)  próbek,  opisów,  fotografii,  planów,  projektów,  rysunków,  modeli,  wzorów,  programów 

komputerowych  oraz  innych  podobnych  materiałów,  których  autentyczność  musi  zostać 

poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego;  

2)  certyfikatu  wydanego  przez  jednostkę  oceniającą  zgodność  lub  sprawozdania  z  badań 

przeprowadzonych  przez  tę  jednostkę,  jako  środka  dowodowego  potwierdzającego 

zgodność  z  wymaganiami  lub  cechami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia;  

zaświadczenia 

niezależnego 

podmiotu 

uprawnionego 

do 

kontroli 

jakości 

potwierdzającego,  że  dostarczane  produkty  odpowiadają  określonym  normom  lub 

specyfikacjom technicznym;  

4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez 

wykonawcę  określonych  norm  zapewnienia  jakości,  jeżeli  zamawiający  odwołuje  się  

do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich;  

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez 

wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli 

zamawiający  wskazuje  środki  zarządzania  środowiskowego,  które  wykonawca  będzie 

stosował  podczas  wykonywania  zamówienia  publicznego,  odwołując  się  do  unijnego 

systemu  zarządzania  środowiskiem  i  audytu  (EMAS)  lub  do  innych  norm  zarządzania 

ś

rodowiskowego  opartych  na  odpowiednich  normach  europejskich  lub  międzynarodowych 

opracowanych przez akredytowane jednostki.  

Wyżej  wymieniony  przepis  zawiera  katalog  otwarty  dokumentów,  które  mogą  być  żądane 

przez  Zamawiającego  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają 

wymaganiom  opisanym  przez  Zamawiającego.  Izba  zaznacza,  że  niezliczona  ilość 

przedmiotów  zamówienia  podyktowana  różnymi  potrzebami  Zamawiających  wymaga 

różnych  dokumentów  potwierdzających  przydatność  i  zgodność  tych  przedmiotów 

zamówienia  z potrzebami Zamawiającego. Materia przedmiotu zamówienia stanowi swoisty 

„żywy organizm”, który się wciąż zmienia, powstaje, rozwija itd., a to powoduje konieczność 

kształtowania  nowych,  innych  dokumentów,  dzięki  którym  Zamawiający  będzie  mógł 

zweryfikować  przydatność,  prawidłowość,  właściwość,  a  może  także  –  tak  jak  w  tym 

przypadku – bezpieczeństwo i efekty stosowania u ludzi.  

Izba  zaznacza  w  tym  miejscu,  że  w  treści  odwołania  jak  również  w  argumentacji 

przedstawionej  na  rozprawie  Odwołujący  nie  podnosił,  że  żądane  przez  Zamawiającego 

dokumenty nie stanowią dokumentów z § 13 ust. 1 rozporządzenia, że nie można je za takie 

uznać.  Nie  można  uznać  za  argumentację  w  tym  zakresie  stanowiska  Odwołującego 

podniesionego w ramach w § 2 ust. 1 oraz ust. 4, ponieważ stanowisko to dotyczy zupełnie 

innego  zakresu  dokumentów  dotyczącego  sfery  podmiotowej.  Izba  wskazuje  również,  

ż

e  argumentacja  Odwołującego,  a  dotycząca  niedookreślenia  sformułowania  „korzystną 

ocenę” stanowi nowy, niepodniesiony w odwołaniu zarzut. Izba orzeka w zakresie zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu,  natomiast  rozszerzanie  odwołania  (zarzutów)  przez 

konstruowanie  zarzutów  na  rozprawie  nie  może  i  nie  znajduje  uzasadnienia  

w obowiązujących przepisach prawa.  

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, w szczególności zasady proporcjonalności oraz 

zasady  uczciwej  konkurencji  Izba  wskazuje,  że  do  prowadzonego  przez  Zamawiającego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje 

się  przepis  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw. Jednym z celów wprowadzonych zmian ustawy była implementacja 

dyrektyw tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE ( Dz. Urz. UE L 94 z 

28.03.2014,  str.  65,  z  późn.  zm.)  oraz  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty 

działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych, 

uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.). W 

przypadku ww. dyrektyw, pierwsza z nich wskazuje w pierwszym (1) motywie, że udzielanie 

zamówień  publicznych  przez  instytucje  państw  członkowskich  lub  w  imieniu  tych  instytucji 

musi  być  zgodne  z  zasadami  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  (TFUE),  a  w 

szczególności  z  zasadą  swobodnego przepływu  towarów, swobody przedsiębiorczości oraz 

swobody  świadczenia  usług,  a  także  z  zasadami,  które  się  z  nich  wywodzą,  takimi  jak: 

zasada  równego  traktowania,  zasada  niedyskryminacji,  zasada  wzajemnego  uznania, 

zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.  

W  tym  miejscu  warto  zaznaczyć,  że  w  zakresie  dotychczasowej  redakcji  art.  7  ustawy 

następuję  dodanie  zasady  proporcjonalności  i  zasady  przejrzystości  do  ogólnego  katalogu 

zasad,  co  nie  oznacza,  że  nie  były  one  stosowane  dotychczas  przez  uczestników  rynku 

zamówień  publicznych.  Dotychczasowe  doświadczenia,  jak  również  sposób  wykorzystania  

w  praktyce  znaczenia  zasad  systemu  zamówień  publicznych  pozostaje  w  zasadzie 

niezmienne.  

Izba  wskazuje,  że  próba  określenia  czym  w  istocie  jest  zasada  proporcjonalności,  której 

istotę  wywodzić  należy  z  orzecznictwa,  prowadzi  do  stwierdzenia,  że  zasada 

proporcjonalności  to  zachowanie  adekwatne  do  danej  sytuacji,  tym  samym  musi  być  ono 

właściwe  w  okolicznościach  danej  sprawy,  co  oznacza,  że  podejmowane  działania  muszą 

odpowiadać  założonym  celom.  W  tym  zakresie  wielokrotnie  wypowiadały  się  organy 

orzecznicze  takie  jak  Trybunał  Europejski  ora  Trybunał  Konstytucyjny  i  choć  tezy  ujęte  

w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność 

przepisów  bezwzględnie  obowiązującego  prawa  i  norm  usytuowanych  hierarchicznie 

znacznie  wyżej,  to  mają  one  charakter  uniwersalny  i  pozwalają  bez  trudu  na  ich 

przeniesienie  na  poziom  oceny  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu,  czy  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Samo  rozumienie  zasady  proporcjonalności  pozostaje 

bowiem  bardzo  zbliżone,  niezależnie  od  punktu  odniesienia,  dla  którego  jest  ona  oceniana  

i konstruowana.  

Zatem  wypracowane  w  orzecznictwie  obu  Trybunałów  metody  oceny  i  badania  spełnienia 

zasady  proporcjonalności  mogą  być  z  powodzeniem  stosowane  i  przeniesione  na  poziom 

zupełnie  niższy,  tj.  na  poziom  oceny  czynności  Zamawiającego  w  ramach  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego.  

Zgodnie  z  wyrokiem  Trybunału  Europejskiego  z  dnia  22  listopada  2005  roku  w  sprawie  

C-144/05  Werner  Mangold  „Poszanowanie  zasady  proporcjonalności  wymaga  mianowicie, 

by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi 

równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 

10037  w  sprawie  C-476/99  Lommers.  …).”  Analiza  tego  orzeczenie  pozwala  przyjąć,  że 

ocena  dotyczy  tego,  czy  przyjęte  założenia  są  skorelowane  z  celami  jakie  mają  zostać 

osiągnięte.  To  natomiast  prowadzi  do  wniosku,  który  można  łatwo  przenieść  na  grunt 

zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne 

do  uzyskania  zamierzonego  celu.  Natomiast  Trybunał  Konstytucyjny  w  wyroku  z  dnia  14 

czerwca 2004 r. Sygn. akt SK 21/03 wskazał: „(…) Zasada ta kładzie szczególny nacisk na 

adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w 

literaturze  przedmiotu  oznacza  to,  że    spośród  możliwych  (i  zarazem  legalnych)  środków 

oddziaływania  należałoby  wybierać  środki  skuteczne  dla  osiągnięcia  celów  założonych,  a 

zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, 

lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu” 

(Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, Warszawa 1995, s. 74, por. 

wyrok TK z 27 kwietnia 1999 r., P. 7/98, OTK ZU nr 4/1999, poz. 72)”. W orzeczeniu z dnia 

12 października 1993 r. (sygn. akt K 4/93) Trybunał Konstytucyjny wskazał, że: „(…) Zasada 

proporcjonalności  zakłada  istnienie  proporcji  między  istotnymi  cechami  poszczególnych 

kategorii, a należnym im traktowaniem.” (…) Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego z zasady 

tej  wypływa,  po  pierwsze,  przyjmowanie  danej  regulacji  tylko  wówczas,  gdy  jest  niezbędna 

dla  ochrony  interesu  publicznego,  z  którym jest powiązana,  po  drugie,  nakaz  kształtowania 

danej  regulacji  w  sposób  zapewniający  osiągnięcie  zamierzonych  skutków,  i  po  trzecie, 

wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami względnie 

niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. (K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12 

i K. 10/95 OTK ZU, nr 2, s. 79).  

Przenosząc  powyższe  argumentacje  prawne  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  należy 

wskazać, że Zamawiający przyjął rozwiązanie, które jest najmniej dotkliwe dla wykonawców, 

bowiem  dopuścił  zarówno  produkty  lecznicze  jak  również  wyroby  medyczne  o  różnych 

klasach tych wyrobów, przy czym przyjął – mając na uwadze ochronę pacjentów, ich zdrowia 

i życia, czyli ochronę interesu publicznego – że oferowany przez wykonawcę płyn

do perfuzji  

i  przechowywania  narządów  podlegał  badaniom  klinicznym,  a  co  ma  zostać  wykazane 

Zamawiającemu  co  najmniej  dwiema  publikacjami  w  czasopismach  międzynarodowych  

z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  (IF-Impact  Factor  )  wyrażającymi  korzystną 

ocenę  zaoferowanego  płynu  perfuzyjnego  w  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  

u  chorych  poddanych  operacji  przeszczepienia  wątroby  pobranej  ze  zwłok,  perfundowanej  

i przechowywanej z użyciem ww. płynu, które zostaną przedstawione Zamawiającemu.  

Należy  podkreślić  w  tym  miejscu,  że  publikacje  w  czasopismach  do  jakich  odnosi  się  

w  swoich  wymaganiach  Zamawiający  gwarantują,  z  uwagi  na  sposób  ich  kwalifikowania  

i  przyjmowania  do  publikacji,  że  są  oparte  na  badaniach  klinicznych  przeprowadzonych  

na  reprezentatywnej  grupie  chorych  z  dużym  okresem  przeżycia,  co  niewątpliwie  stanowi 

swoistą ocenę danego oferowanego Zamawiającemu płynu.  

W  zakresie  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu,  do  której 

referował  Odwołujący  Izba  wskazuje,  że  nie  sposób  zgodzić  się  ze  stwierdzeniem 

Odwołującego,  że  jeżeli  którykolwiek  z  oferentów  (wykonawców)  stawających  do  udziału  

w  niniejszym  postępowaniu  dysponuje  takimi  publikacjami  jakich  domaga  się  Zamawiający, 

oznaczać  to  będzie  jaskrawe  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji.  Po  pierwsze,  to  nie 

wykonawca  posiada  takie  publikacje,  lecz  publikacje  dotyczą  konkretnego  oferowanego 

produktu  –  płynu  do  perfuzji  i  przechowywania  narządów.  Po  drugie,  publikacje  

te  są  powszechnie  dostępne,  bowiem  samo  źródło  tj.  czasopisma  międzynarodowe  

z  nadanym  współczynnikiem  oddziaływania  (IF-Impact  Factor)  są  dostępne  wszystkim 

zainteresowanym. Po trzecie, różni wykonawcy mogą oferować ten sam produkt dysponując 

tymi  samymi  bądź  różnymi  publikacjami  spełniającymi  wymagania  Zamawiającego  (może 

być takich publikacji więcej niż dwie). Odwołujący w zasadzie swoją argumentację skupia na 

tym, że nie może zaoferować swojego produktu, dlatego zostaje naruszona zasad uczciwej 

konkurencji.  Zaznaczyć jednakże należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą 

należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie 

jak  również  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  czasu  w  jakim  Zamawiający  udziela 

zamówienia.  Niewątpliwe  Zamawiający  maja  prawo  opisując  przedmiot  zamówienia  do 

określenia 

wymagań 

technicznych 

i 

jakościowych 

uwzględniających 

niezbędne 

Zamawiającemu  standardy,  przy  uwzględnieniu  realnych  potrzeb  Zamawiającego. 

Zamawiający mają prawo w ocenie Izby wskazania dokumentów, które pozwalają na wybór 

przedmiotu  zamówienia,  który  podlegał  badaniom  klinicznym,  a  które  są  istotne  z  punktu 

widzenia  bezpieczeństwa  chorych,  jak  również  efektów  podejmowanych  zabiegów.  Sąd 

Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał 

-    Z  przepisu  art.  7  ust.  1  pzp  wynika,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi 

zasadami  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Stosowanie  tych  zasad  prowadzi  do 

realizacji  celu  określonego  w  pzp  jakim  jest  wybranie  najkorzystniejszej  oferty  spełniającej 

potrzeby  zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp  z kolei wprowadza  zakaz dokonywania 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję. 

Jednakże  zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez  zamawiającego dostaw, usług 

czy  robót  budowlanych  nie  odpowiadających  jego  potrzebom,  zarówno  co  do  jakości, 

funkcjonalności  czy  wymaganych  parametrów  technicznych,  jedynie  nakazuje  dopuścić 

konkurencję  między  wykonawcami  mogącymi  spełnić  postawione  wymogi  w  odniesieniu  do 

przedmiotu  zamówienia  bez  ograniczenia  dostępu  do  zamówienia  (tak  Małgorzata 

Stachowiak  w  M.  Stachowiak,  J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX  2007,  wyd.  II.).(…)    Celem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  jest wybór najkorzystniejszej oferty odpowiadającej potrzebom  zamawiającego, 

a  jego  potrzeby  należy  oceniać  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  elementy  objęte 

postępowaniem,  a  nie  tylko  jego  część  istotną  z  punktu  widzenia  skarżącego  (…).  Opis 

przedmiotu zamówiona, w tym również wymagania jakie ma spełniać zamawiany przedmiot 

powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować 

nieuzasadnionych  przeszkód  w  otwarciu  zamówień  publicznych  na  konkurencję,  co  nie 

oznacza,  że  zasada  konkurencji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  o  zamówienie  muszą 

móc  ubiegać  się  wszyscy  wykonawcy.  Izba  wskazuje,  że  stosowanie  zasady  uczciwej 

konkurencji  nie  może  prowadzić  do  nabycia  dostaw,  które  nie  odpowiadają  potrzebom 

Zamawiającego, a przez sformułowanie potrzeb  Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, 

rozumieć należy nie tylko określony chemicznie płyn statyczny do perfuzji i przechowywania 

narządów, lecz również bezpieczeństwo pacjentów, którego gwarantem są przeprowadzone 

badania  kliniczne  oferowanego  produktu  poparte  publikacjami  w  czasopismach 

międzynarodowych wyrażających korzystną ocenę oferowanego płynu.  

W  ocenie  Izby  -    uwzględniając  powyższą  argumentację  –  nie  doszło  do  naruszenia  art.  7 

ust. 1 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewodniczący: …………………………………………