KIO 570/17 POSTANOWIENIE dnia 29 marca 2017 roku

Sygn. akt KIO 570/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 29 marca 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Andrzej Niwicki 

Członkowie: 

Lubomira Matczuk-Mazuś 

Izabela Niedziałek-Bujak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  29  marca  2017  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

24 marca 2017 roku przez wykonawcę 

Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowotnej  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  z  siedzibą  w 

Białymstoku  

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę

 Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w 

Poznaniu  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500 

zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Białymstoku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 570/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital 

Zespolony  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  ul.  M.  Skłodowskiej  -  Curie  26  15-950  Białystok 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na dostawę pn: „Dostawa drobnego sprzętu medycznego jednorazowego 

użytku,  DA-ZP-252-5/17”.  Zamówienie  dotyczy  dostaw,  a  jego  wartość  jest  niższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Odwołujący:  Duolux Medical Sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie od wadliwego 

wyniku  w/w  postępowania  i  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zarzucając mu naruszenie art. 7, art, 

89 ust. 1 pkt. 1), pkt. 6), art. 91 względem czynności Zamawiającego nakazanych przepisami 

ustawy. 

Podnoszone  w odwołaniu wadliwe czynności Zamawiającego dotyczą: 

1/  badania  ofert  -  przez  przyjęcie,  że  oferta  wykonawcy  Polmil  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy nie podlega odrzuceniu z postępowania,  

2/  oceny  ofert  -  przez  przyjęcie,  że  oferta  wykonawcy  Polmil  Sp,  z  o.o.  podlega  punktacji 

(ocenie) ofert, 

3/  wskazania  wadliwego  wyniku  postępowania  na  ofertę  nieważną,  a  tym  samym  nie 

najkorzystniejszą w tym postępowaniu - ofertę Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  badanie  i  ocena  ofert  została  dokonana  z  obrazą  zapisów 

ustawy pzp. Według Odwołującego, podnoszona oferta podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 1) 

pkt. 6) w związku z ustawą o VAT, gdyż wykonawca Polmil Sp. z o.o. zaoferował w pakiecie 

nr  4  myjkę  jednorazowego  użytku  do  mycia  ciała,  która  nie  jest  wyrobem  medycznym,  na 

stawce 8% VAT. Produkty, które nie są wyrobami medycznymi- w tym tego rodzaju myjki- są 

na  stawce  sprzedaży  23%  VAT.  Ponieważ,  Zamawiający  w  procedurze  nie  określił 

wymaganej  stawki  VAT,  to  nie  może  jej  skorygować  poprawką  z  art.  87  ust.  2  ustawy, 

zgodnie  z  Uchwałą  SN.  Odwołujący  pismem  informacyjnym  z  dnia  9  marca  br.  wskazał 

Zamawiającemu  omawianą  wadę  oferty  Polmil  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  pismem  z  dnia  9 

marca br. uwzględnił pismo informacyjne Odwołującej i unieważnił pierwotny wadliwy  wynik 

postępowania.  Pismem  z  dnia  21  marca  br.  Zamawiający  ponownie  wskazał  ofertę  jako 

najkorzystniejsza w Pakiecie nr 4 - Polmil Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. 

W ocenie odwołującego powyższa oferta podlega odrzuceniu z postępowania z art. 89 ust. 1 

pkt. 1) i pkt. 6) ustawy pzp. Nie jest ważna i tym samym nie powinna brać udziału w punktacji 

(rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, 

W  wyniku  rozpatrzenia  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  postępowanie  dotyczy  zamówienia 

publicznego  na  dostawy,  a  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Odwołanie  w  niniejszej  sprawie  dotyczy  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  

która  w  ocenie  odwołującego  jest  niezgodna  z  ustawą  i  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny 

skutkiem czego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy pzp. 

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp  w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 22 

czerwca  2016  roku  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020)  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione 

w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o 

wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

nazywanym także podprogowym, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty 

Można  zauważyć,  że  jakkolwiek  katalog  sytuacji,  w  których,  w  postępowaniach 

podprogowych  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  odwoływanie,  uległ 

rozszerzeniu  w  stosunku  do  poprzedniego  stanu  prawnego,  między  innymi  o  czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  w  przedmiotowej 

sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal  wyłączył  prawo 

zaskarżenia decyzji Zamawiającego.  

Odwołanie  dotyczy  w  istocie  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  przez 

zamawiającego  za  najkorzystniejszą.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w  katalogu 

pomieszczonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia 

sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania 

odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  treści  obowiązującego  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użycia  w 

nim  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi  zdaniem  Izby  do 

wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a 

jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę,  zgodnie  z  którą 

w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma 

przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  Odwołującego  i  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Nie  ma  podstaw  do  domniemywania,  że 

„czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  również  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  innych  wykonawców  lub  zaniechanie  odrzucenia  ich  ofert.  Nie 

jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6  analizowanego  przepisu,  która  to 

przesłanka ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia 

najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia  kryteria  inne  niż  cena  lub 

koszt,  gdy  cena  lub  koszt  jest  stała  albo  nie  jest  ofertą  z  najniższą  ceną  lub  kosztem,  gdy 

jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt,  czyli  nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu 

definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  świadomie  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”,  co 

oznacza,  że  przesłanki  uprawniające  do  wniesienia  odwołania  są  wymienione 

enumeratywnie  (taksatywnie).  Treść  przepisu  wskazuje,  że  w  wyniku  nowelizacji  nie 

zniesiono  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych  i  postępowaniach  powyżej  progów.  Zdecydowano  jedynie  o  poszerzeniu 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających 

wniesienie 

odwołania 

w 

postępowaniach 

podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal, 

ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco w myśl 

zasady Exceptiones non sunt extendendae.  

Można  także  zauważyć,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy”, natomiast w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa o tym, że odwołanie 

w  postępowaniach  podprogowych  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś  ustawodawca  nie 

wspomina  o  „zaniechaniach”.  Nie  ma  zatem  podstaw,  aby  domniemywać,  że  wyłącznie 

w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność,  lecz również zaniechanie 

czynności (w dodatku innych niż czynność  wprost wymieniona  w przesłance). Przewidziany 

w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się 

do  czynnego  zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach. 

Sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca 

koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które 

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  wynikało,  że  zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania.  

Z treści obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy  Pzp wynika, iż zamawiający 

nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach.  Zatem  znacznie 

częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców  zanim  wybierze 

ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” 

mieści  się  również  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  i  „zaniechanie  czynności 

wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokona  jeszcze  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje się obronić w świetle reguły racjonalności ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  w  istocie 

jedynie  unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o 

wiele  większe  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  w  konsekwencji  zarzut  naruszenia 

art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny 

ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp 

dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie 

wzrośnie.  

Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad 

nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, 

wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, 

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.  Poza  tym  uznano,  że  do 

rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem 

nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp. 

Zatem,  zarzuty  przedstawione  w  rozpoznawanym  odwołaniu  nie  mieszczą  się  w 

katalogu  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest  o  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za 

najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlega odrzuceniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, 

z powodu  braku  tego  typu  zachowań  zamawiającego  w  katalogu  przesłanek  wszczęcia 

postępowania  odwoławczego  ujętych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdzono,  iż  wobec 

zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2,  ustawa  nie  przyznaje  ochrony  prawnej  w 

przedstawionych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych.  Tym  samym  zasadne  stało  się 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  to  jest 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………