KIO 598/17 WYROK dnia 11 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 598/17 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

P.  Sa,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Dromax,  P.  S.  w  Knybawie,  G.  L.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Nadzory  –  GL G.  L. w  Starogardzie  Gdańskim  oraz 

Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku 

przy udziale wykonawcy 

Biura Obsługi Inwestycji „Inwest-Wybrzeże” sp. z o.o. w Gdyni, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy  Biuro  Obsługi  Inwestycji 

„Inwest-Wybrzeże”  sp.  z  o.o.  w  Gdyni  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu  niewykazania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  określonego  w  pkt  7.6.1  tiret  drugie  SIWZ  z  uwagi  na 

przedstawienie  doświadczenia  odnoszącego  się  do  zamówień  polegających  na 

pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy 

wykonanych  (zakończonych)  wcześniej,  niż  3  lata  przed  upływem  terminu 

składania ofert, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

3.  kosztami  postępowania  w  1/2  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia 

P.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Dromax, P. S. w Knybawie, G L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 

Nadzory – GL G L. w Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku, 

zaś w 1/2 - 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

P.  S.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Dromax,  P.  S.  w  Knybawie,  G  L., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Nadzory  –  GL  G  L.  w 

Starogardzie Gdańskim oraz Kontrakt sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od 

odwołania,  kwotę  3.600  zł  00  gr,  poniesioną  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika  odwołującego,  kwotę  3.600  zł  00  gr,  poniesioną  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,  

zasądza  od 

Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

P.  S.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą

  Dromax,  P.  S.  w  Knybawie,  Ga  L., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Nadzory  –  GL  G  L.  w 

Starogardzie  Gdańskim  oraz  Kontrakt  sp.  z  o.o.  w  Gdańsku  kwotę  7.500  zł 

00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 598/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „pełnienie  nadzoru 

inwestorskiego  wraz  z  koordynacją  i  kontrolą  rozliczenia  nad  projektowaniem  i  realizacją 

robót w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pod nazwą: <Rozbudowa drogi wojewódzkiej 

nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 – Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański – 

Przejazdowo>”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 8 października 2016 r., nr 2016/S 195-351462. 

16  marca  2017  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie zamówienia P. S.o, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Dromax, 

P. S. w Knybawie, G L., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Nadzory – GL 

G  L.  w  Starogardzie  Gdańskim  oraz  Kontrakt  sp.  z  o.o.  w  Gdańsku,  zwanym  dalej 

„odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  Biuro  Obsługi  Inwestycji  „Inwest-Wybrzeże”  sp.  z  o.o.  w  Gdyni,  zwanego  dalej 

„przystępującym”. 

Wobec  zaniechania  przez  zamawiającego czynności  wykluczenia  przystępującego  z 

udziału 

w 

postępowaniu 

oraz 

czynności 

wyboru 

oferty 

przystępującego 

jako 

najkorzystniejszej odwołujący wniósł 27 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  brak  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania,  tj. 

przez  przyjęcie,  że  przystępujący  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu  wykonując 

m.in. usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczeniem dla 

inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lubiewo Bielkówko Straszyn” w 

okresie realizacji kontraktu: 12.04.2011 r. - 01.12.2011 r. oraz w okresie zgłaszania wad 

i  usterek:  02.12.2011  r.  —  01.12.2014  r.  i  w  zakresie  określonym  w  „poświadczeniu” 

wydanym przystępującemu przez Zarząd Powiatu Gdańskiego w dniu 12.11.2016 r., 

2)  art. 7 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego 

w  związku  z  art.  14  ust.  1  Pzp  przez  ograniczenie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  jak  również  przejrzystości  postępowania  polegające  na 

przyjęciu  przez  zamawiającego  dopiero  po  terminie  składania  ofert  rozszerzającej 

wykładni  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  „wykonania  (zakończenia)  co 

najmniej  dwu  zamówień  polegających  na  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z 

kontrolą  rozliczenia  budowy  przy  przebudowie  dróg  klasy  min.  Z  o  długości  łącznej  co 

najmniej 10 km, w których w co najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny”. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  z  16  marca  2017  r.  polegającej  na  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej, 

2)  wykluczenia przystępującego z postępowania, 

3)  przeprowadzenia ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  nie  zgadza  się  z  czynnością 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  przystępującego.  Argumentował,  że 

wszystkie  zarzuty,  wnioski  i  żądania  dotyczą  wykładni  lub  spełnienia  postawionego  przez 

zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  dotyczącego  zdolności  zawodowej 

wykonawcy,  określonego  w  punkcie  7.6.1.  SIWZ  a  dotyczącego  wykazania  przez 

wykonawcę,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  zamówienie 

odpowiadające  swoim  przedmiotem  usługom  będącym  przedmiotem  niniejszego 

zamówienia,  tj.  wykonał  (zakończył)  co  najmniej  dwa  zamówienia  polegające  na  pełnieniu 

nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  przy  przebudowie  dróg  klasy 

min.  Z  o  długości  łącznej  co  najmniej  10  km,  w  których  w  co  najmniej  jednym  zamówieniu 

wystąpił przekrój uliczny. 

Odwołujący  wywiódł,  że  dotychczasowa  praktyka  zamawiającego,  jak  również 

jednoznaczna 

wykładania 

treści 

warunku, 

będąca 

konsekwencją 

tej 

praktyki, 

zaprezentowana  została  w  treści  pisma  wystosowanego  przez  zamawiającego  do 

przystępującego  w  dniu  27.01.2017  r.  Zamawiający  stwierdził,  że  „cselem  przedmiotowego 

warunku  jest  ustalenie  przez  Zamawiającego  czy  Wykonawca  daje  rękojmię  prawidłowego 

wykonania  zamówienia,  którego  przedmiotem jest  pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z 

koordynacją rozliczenia nad projektowanie i realizacją robót. W związku z tym doświadczenie 

Wykonawcy  w  zakresie  pełnienia  kompleksowego  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą 

rozliczenia  inwestycji  powinno  być  wykonywane  w  okresie  przeprowadzenia  tej  inwestycji  a 

nie  po  jej  zakończeniu  w  okresie  gwarancji.  Inny  sposób  interpretacji  określonego  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  a  więc  przyjęcie,  iż  pełnienie  kompleksowego  nadzoru 

inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  inwestycji  może  być  wykonywane  również  w 

okresie  gwarancji  wykonywanych  robót  budowlanych  rodzi  ryzyko  naruszenia  ustawy  PZP 

poprzez  możliwość  uznania,  iż  Zamawiający  dokonał  arbitralnej,  rozszerzającej  wykładni 

zastosowanego warunku”. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo przystępujący (w piśmie z 

dnia  06.02.2017  r.)  wskazało  jedynie  „że  oba  wskazane  zamówienia  obejmowały  (każde  w 

ramach jednej odrębnej umowy obejmującej zamówienie w całości) usługę nadzoru zarówno 

w okresie realizacji robót, jak również i gwarancji oraz w okresie rozliczenia. 

Odwołujący  podniósł,  że  jakkolwiek  faktem  jest,  iż  obowiązek  świadczenia  usługi 

przez  wykonawcę  został  rozszerzony  w  umowie  na  wykonanie  usługi  kompleksowego 

nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  rozliczeniem  dla  inwestycji  pn.:  „Przebudowa  drogi 

powiatowej  nr  2202G  Lubiewo  Bielkówko-Straszyn”,  to  wskazać  należy,  że  „przedmiot 

umowy realizowany będzie przez Inspektora Nadzoru w terminie do 31.10.2011 r.” (§ 2 ust. 2 

umowy). Prawa i obowiązki inspektora nadzoru określone zostały  w przepisach art. 25 i 26 

ustawy Prawo budowlane. W szczególności należy zwrócić uwagę na zapis punktu 4 art. 25, 

zgodnie  z  którym  do  podstawowych  obowiązków  inspektora  nadzoru  należy  potwierdzenie 

faktycznie  wykonanych  robót  oraz  usunięcia  wad,  a  także,  na  żądanie  inwestora, 

kontrolowanie  rozliczeń  budowy.  Obowiązek  potwierdzenia  usunięcia  wad  koresponduje  z 

przepisem  art.  26  pkt  2  tej  ustawy,  zgodnie  z  którym  inspektor  nadzoru  budowlanego  ma 

prawo  żądać  od  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  dokonania  poprawek  bądź 

ponownego  wykonania  wadliwie  wykonanych  robót.  Usuwanie  wad  dotyczy  zatem  tylko  i 

wyłącznie  okresu  realizacji  inwestycji  a  nie  okresu  gwarancji  bądź  rękojmi.  Wydaje  się 

oczywistym,  iż  proces  budowlany  (którego  uczestnikiem  jest  inspektor  nadzoru 

inwestorskiego),  o  którym  mowa  w  Prawe  budowlanym  dotyczy  budowy,  przebudowy  lub 

remontu  obiektu  budowlanego  i  kończy  się  z  chwilą  oddania  obiektu  do  użytkowania.  Brak 

jest  jakiejkolwiek  podstawy  do  uznania,  że  zakres  obowiązków  inspektora  nadzoru 

inwestorskiego  rozciąga  się  także  na  okres  gwarancji  lub  rękojmi.  Zdaniem  odwołującego 

usługa  polegająca  na  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  kończy  się  z  chwilą  dokonania 

końcowego  odbioru  realizowanej  inwestycji,  ewentualnie  jej  finansowego  rozliczenia.  W 

ż

adnym  przypadku  nie  można  takiego  zakończenia  utożsamiać  z  dokonaniem  odbioru 

pogwarancyjnego, który nie stanowi części procesu budowlanego. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  na  mocy  art.  14  ust.  1  Pzp 

stosować do podejmowanych czynności przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks 

cywilny,  jeżeli  ustawa  nie  stanowi  inaczej.  Dotyczy  to  również  sposobu  dokonywania 

wykładni oświadczeń woli, które zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego należy 

tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostały, 

zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Zgodnie z tą zasadą także postawiony 

przez  zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  powinien  być  interpretowany  w 

oparciu  o  jego  literalne  brzmienie,  które  potwierdzała  dotychczasowa  praktyka. 

Argumentował, że zamawiający również w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie rozdziela 

pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  na  okres  realizacji  inwestycji  oraz  na  okres  gwarancji  i 

rękojmi.  Świadczą  o  tym  niezbicie  wzory  umów  dotyczących  wykonania  zamówienia 

publicznego w okresie prowadzenia inwestycji oraz w okresie gwarancji i rękojmi. 

W  przypadku  oferty  przystępującego  obie  wskazane  usługi  pełnienia  nadzoru 

inwestorskiego, tj. poza wskazaną wyżej również usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu 

wraz z kontrolą rozliczenia budowy dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 

stanowiącej dojazd z miejscowości Tczew do węzła autostrady A1 Stanisławie” nie powinny 

zostać  uznane  jako  dowody  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  przypadku 

usługi  dotyczącej  drogi  wojewódzkiej  nr  224  (w  której  zamawiającym  był  również  Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku),  inwestycja  ta  zakończyła  się  w  październiku  2012  r.  a 

przystępujący  w  wykazie  ofertowym  wskazał  jako  termin  jej  zakończenia  26.10.2015  r.,  tj. 

łącznie z okresem gwarancji i rękojmi. 

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 

22  ust.  1a  ustawy.  Dokonując  arbitralnej,  rozszerzającej  interpretacji  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  wykraczający  poza  jego  literalne  brzmienie  zadziałał  w 

konsekwencji  na  niekorzyść  wykonawców.  Dokonana  przez  zamawiającego  wykładnia 

rozszerzająca warunku doprowadziła do ograniczenia konkurencji przez uniemożliwienie, na 

etapie  składania  ofert,  udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  kierując  się  literalnym 

jego brzmieniem uznali, iż spełnienie warunku dotyczy okresu do chwili odbioru końcowego i 

rozliczenia  robót  a  nie  również  okresu  gwarancji  i  rękojmi.  Zmiana  wykładni  dokonana 

została  w  toku  postępowania,  już  po  terminie  złożenia  ofert.  Dokonanie  oceny  spełnienia 

warunku  przez  zamawiającego  w  sposób  jaki  dokonał  tego  w  stosunku  do  oferty 

przystępującego  powinno  skutkować  ponadto  wykluczeniem  pozostałych  wykonawców  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Nie  spełniają  oni  bowiem  warunku  udziału  w  postępowania, 

gdyż  nie  uwzględnili  w  swoim  wykazie  doświadczenia  wraz  z  okresem  gwarancji  i  rękojmi. 

Oznacza to, iż w wielu przypadkach usługa de facto nie została jeszcze zakończona a zatem 

wykonawca nie powinien jej w wykazie uwzględnić. 

Zdaniem  odwołującego  przystępujący  nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

gdyż  nie  udowodnił  stricte  merytorycznego  zakresu  posiadania  doświadczenia  określonego 

w  warunku.  Jakkolwiek  w  treści  „poświadczenia”  wystawionego  przez  Zarząd  Powiatu 

Gdańskiego w dniu 12.11.2016 r. mowa jest o inwestycji pn. „przebudowa drogi powiatowej 

nr  2202G  Lublewo  Bielkówko-Straszyn”  to  dokument  ten,  zdaniem  odwołującego,  budzi 

poważne  wątpliwości.  Z  ogólnie  dostępnych  informacji  i  dokumentów  zamieszonych 

chociażby  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  Powiatu  Gdańskiego  wynika,  iż  inwestycja  ta 

polegała  nie  na  przebudowie  lecz  na  remoncie  drogi  powiatowej  nr  2202G  Lublewo 

Bielkówko  Straszyn.  Świadczą  o  tym  dokumenty:  Ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ  oraz 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  -  dostępne  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  Powiatu 

Gdańskiego  pod  adresem:  https://biuletyn.net/powiat-gdanski/?bip=2&cid=l  08&id=3166. 

Ponadto  o  zakresie  wskazanej  wyżej  inwestycji  świadczą:  zgłoszenie  robót  budowlanych  z 

dnia  18.08.2010  r.,  potwierdzenie  przyjęcia  zgłoszenia  bez  sprzeciwu  z  dnia  27.09.2010  r. 

oraz protokół odbioru końcowego robót z dnia 01.12.2011 r. 

Jakkolwiek  zamawiający  w  odpowiedzi  z  dnia  10.11.2016  r.  na  pytanie  nr  1 

poinformował,  że  uzna  warunek  za  spełniony  jeżeli  zostanie  wykazane  doświadczenie 

zdobyte przy budowie dróg, to w dalszym ciągu w zakresie dopuszczalnego doświadczenia 

brak jest nadzoru inwestorskiego nad remontem drogi klasy minimum Z. Wskazać należy, iż 

zarówno ustawa z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane jak i ustawa z dnia 21.03.1985 r. o 

drogach  publicznych  rozróżniają  termin „remont”  od  terminów  „przebudowa”  i  „budowa”.  Są 

to  zatem  terminy  różne  zakresowo  i  nie  ma  żadnej  podstawy  do  przyjęcia,  że  remont  jest 

zbieżny  swym  zakresem  z  przebudową.  Gdyby  zamawiający  chciał  uznać  doświadczenie 

dotyczące  nadzoru  inwestorskiego  nad  remontem  drogi  to  w  odpowiedzi  na  pytanie 

jednoznacznie  wskazałby,  obok  dopuszczenia  nadzoru  nad  budową,  także  nadzór  nad 

remontem.  Jednakże  nie  dokonując  tego  uznał,  iż  doświadczenie  w  zakresie  nadzoru  nad 

remontem  drogi  nie  stanowi  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący 

wskazywał  na  powyższe  wątpliwości  w  piśmie  z  dnia  08.03.2017  r.  Jednakże  zamawiający 

nie poczynił żadnych kroków w celu ich wyjaśnienia, w szczególności poprzez zwrócenie się 

do Zarządu Powiatu Gdańskiego o stosowne informacje. Zamawiający dokonał zamiast tego 

własnej  interpretacji  zakresu  inwestycji  przeprowadzonej  przez  Powiat  Gdański  i  uznał 

arbitralnie,  iż  „inwestycja  miała  charakter  przebudowy”  a  „w  ocenie  zamawiającego  zakres 

wykonanych  robót  budowlanych  jednoznacznie  wskazuje,  że  wykonawca  posiada 

doświadczenie, które spełnia określony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu.”. Zdaniem 

odwołującego taka kategoryczna ocena zakresu inwestycji wskazanej przez przystępującego 

jako  dowodu  posiadania  wymaganego  doświadczenia  stanowi,  podobnie  jak  rozszerzenie 

czasowego  zakresu  wykonania  zamówienia,  stanowi  naruszenie  przepisów  art.  7  ust.  1  i  4 

Pzp oraz art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 

ust.  1  Pzp.  Dokonane  przez  zamawiającego  czynności  niezgodnie  z  przepisami  ustawy 

spowodowały  naruszenie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  jak 

również przejrzystości postępowania. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Biuro  Obsługi  Inwestycji  „Inwest-Wybrzeże”  sp.  z  o.o.  w 

Gdyni. Wniósł o oddalenie odwołania. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedź  na  wniosek  o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ  z  10.11.2016  r.,  ofertę  przystępującego,  wezwania 

zamawiającego  skierowane  do  przystępującego,  odpowiedzi  przystępującego  na 

wezwania  zamawiającego,  pismo  odwołującego  z  8  marca  2017  r.,  odpowiedź 

zamawiającego  na  ww.  pismo,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

odwołanie  wraz  z  załącznikami,  odpowiedź  na  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia, 

pisma  procesowe  odwołującego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Biuro  Obsługi  Inwestycji 

„Inwest-Wybrzeże”  sp.  z  o.o.  w  Gdyni,  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki 

formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący 

wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 

Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  za  oferta  wybraną. 

Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano  jako  najkorzystniejszą.  Ustalenie,  że  zamawiający  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  zaniechał  czynności  wykluczenia  ww.  wykonawcy  z 

postępowania,  skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania  takiej 

czynności,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 Pzp.  

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z 

koordynacją  i  kontrolą  rozliczenia  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót  w  systemie 

zaprojektuj  i  wybuduj  zadania  pod  nazwą:  <Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na 

odcinkach  węzeł  „Rusocin”  autostrady  A1  –  Pruszcz  Gdański  i  Pruszcz  Gdański  – 

Przejazdowo>”. 

W pkt 7.1. SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  m.in.  zdolności 

technicznej lub zawodowej. 

W pkt 7.6.1 SIWZ „zdolność techniczna” zamawiający wskazał, że Wykonawca musi 

wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał  zamówienia odpowiadające 

swoim przedmiotem usługom będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, tzn.: (…) 

 -  wykonał  (zakończył)  co  najmniej  dwa  zamówienia  polegające  na  pełnieniu  nadzoru 

inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  przy  przebudowie  dróg  klasy  min.  Z*  o 

długości  łącznej  co  najmniej  10  km,  w  których  w  co  najmniej  jednym  zamówieniu  wystąpił 

przekrój uliczny. 

Ustalono  także,  że  w  dniu  10  listopada  2016  r.  zamawiający  na  pytanie  jednego  z 

wykonawców o treści: 

W  nawiązaniu  do  SIWZ  pkt.  7.6.1  Zdolność  zawodowa  Wykonawcy,  Zamawiający  wymaga 

aby  Wykonawca  wykazał  się  między  innymi  doświadczeniem  zgodnie  z  treścią  poniżej:  - 

wykonał  (zakończył)  co  najmniej  dwa  zamówienia  polegające  na  pełnieniu  nadzoru 

inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  przy  przebudowie  dróg  klasy  min.  Z*  o 

długości  łącznej  co  najmniej  10  km,  w  których  co  najmniej  jednym  zamówieniu  wystąpił 

przekrój  uliczny.  W  związku  z  powyższym,  czy  Zamawiający  uzna  za  warunek  spełniony 

doświadczenie Wykonawcy na co najmniej dwóch zamówieniach polegających na pełnieniu 

nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  przy  budowie  dróg  klasy  min.  Z*  o 

długości  łącznej  co  najmniej  10  km,  w  których  w  co  najmniej  jednym  zamówieniu  wystąpił 

przekrój uliczny. 

udzielił odpowiedzi:  

Zamawiający  informuje,  że  uzna  warunek  za  spełniony  jeżeli  wykazane  zostanie 

doświadczenie zdobyte przy budowie dróg.  

Ustalono  również,  że  w  pkt  8.1.  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  do  oferty  każdy 

Wykonawca  musi  dołączyć  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  w  formie 

jednolitego  dokumentu  sporządzonego  zgodnie  z  wzorem  standardowego  formularza 

określonego  w  rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji  Europejskiej  wydanym  na  podstawie 

art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (JEDZ) – załącznik nr 1 do Rozdział II SIWZ. Informacje 

zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swoją  ofertę 

złożył  m.in.  przystępujący.  Do  oferty  przystępujący  dołączył  oświadczenie  w  formie 

jednolitego dokumentu (JEDZ). W dokumencie JEDZ wskazał na posiadanie następującego 

doświadczenia: 

1)  usługę  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  dla 

zadania  pn.  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  224  stanowiącej  dojazd  z  miejscowości 

Tczew  do  węzła  autostrady  A1  Stanisławie  na  rzecz  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w 

Gdańsku, w okresie od 16.03.2010 r. do 26.10.2015 r., 

2)  usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia dla 

inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn” na 

rzecz  Starostwa  Powiatu  Gdańskiego  z  siedzibą  w  Pruszczu  Gdańskim,  wykonaną  w 

okresie od 21.04.2011 r. do 28.12.2014 r. 

Ustalono  również,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  27  stycznia  2017  r.  skierował  do 

przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W wezwaniu zamawiający wskazał, że 

z informacji, którymi dysponuje zamawiający wynika, że wskazane daty realizacji ww. usług 

obejmują  okresy  gwarancji,  a  nie  rzeczywistego  wykonywania  nadzoru  inwestorskiego  nad 

realizowanymi  robotami  budowlanymi.  Zamawiający  przywołał  treść  warunku  z  pkt  7.6.1 

SIWZ. Wskazał, że celem przedmiotowego warunku jest ustalenie przez zamawiającego czy 

Wykonawca  daje  rękojmię  prawidłowego  wykonania  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest 

pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  koordynacją  rozliczenia  nad  projektowanie  i 

realizacją  robót.  W  związku  z  tym  doświadczenie  Wykonawcy  w  zakresie  pełnienia 

kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz  z  kontrolą rozliczenia  inwestycji powinno być 

wykonywane  w  okresie  przeprowadzenia  tej  inwestycji  a  nie  po  jej  zakończeniu  w  okresie 

gwarancji.  Inny  sposób  interpretacji  określonego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  więc 

przyjęcie,  iż  pełnienie  kompleksowego  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia 

inwestycji  może  być  wykonywane  również  w  okresie  gwarancji  wykonywanych  robót 

budowlanych  rodzi  ryzyko  naruszenia  ustawy  PZP  poprzez  możliwość  uznania,  iż 

Zamawiający  dokonał  arbitralnej,  rozszerzającej  wykładni  zastosowanego  warunku.  W 

związku  z powyższym proszę o przedłożenie wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat 

przed upływem terminu składania ofert usług potwierdzających spełnianie warunków udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  wykonania  (zakończenia)  co  najmniej  dwóch  zamówień 

polegających  na  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  przy 

przebudowie dróg klasy min. Z o długości łącznej co najmniej 10 km, w których co najmniej 

jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny. 

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6 lutego 2017 

r. W piśmie tym oświadczył, że wykazał spełnianie warunku z pkt 7.6.1. SIWZ. Oświadczył, 

ż

e podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w ofercie. Wskazał, że oba wskazane zamówienia 

obejmowały  (w  ramach  jednej  odrębnej  umowy  obejmującej  zamówienie  w  całości)  usługę 

nadzoru zarówno w okresie realizacji robót, jak i gwarancji oraz w okresie rozliczenia. 

16  marca  2017  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.  

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.  

Stosownie  do  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub nie  został  zaproszony do negocjacji lub  złożenia ofert wstępnych, lub nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia.  

Za  zasadne  uznano  zarzuty  odwołującego  dotyczące  zaniechania  wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania  z  powodu  niewykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  w  pkt  7.6.1  tiret  drugie  SIWZ  z  uwagi  na  przedstawienie  doświadczenia 

odnoszącego  się  do  zamówień  polegających  na  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z 

kontrolą  rozliczenia  budowy  wykonanych  (zakończonych)  wcześniej,  niż  3  lata  przed 

upływem terminu składania ofert.  

Jak  wynikało  z  pkt  7.6.1.  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  o  udzielenie  zamówienia 

może ubiegać się taki wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

wykonał  zamówienia  odpowiadające  swoim  przedmiotem  usługom  będącym  przedmiotem 

niniejszego  zamówienia,  tzn.:  (…)  wykonał  (zakończył)  co  najmniej  dwa  zamówienia 

polegające  na  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  przy 

przebudowie  dróg  klasy  min.  Z*  o  długości  łącznej  co  najmniej  10  km,  w  których  w  co 

najmniej jednym zamówieniu wystąpił przekrój uliczny. 

Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 z 10 listopada 2016 r., zamawiający 

wskazał,  ze  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli  wykazane  zostanie  doświadczenie  zdobyte 

przy budowie dróg. 

Celem  wykazania  tak  opisanego  warunku  przystępujący  powołał  się  na 

doświadczenie zdobyte przy realizacji dwóch usług.  

usługę  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy  dla 

zadania  pn.  „rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  224  stanowiącej  dojazd  z  miejscowości 

Tczew  do  węzła  autostrady  A1  Stanisławie  na  rzecz  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w 

Gdańsku, w okresie od 16.03.2010 r. do 26.10.2015 r., 

usługę pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z kontrolą rozliczenia 

dla inwestycji pn. „przebudowa drogi powiatowej nr 2202G Lublewo Bielkówko Straszyn” na 

rzecz Starostwa Powiatu Gdańskiego z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wykonaną w okresie 

od 21.04.2011 r. do 28.12.2014 r. 

Co  do  pierwszej  usługi  wskazano,  że  była  ona  realizowana  w  okresie  od  16  marca 

2010 r. do 26.10.2015 r., a co do drugiej, że wykonano ją w okresie od 21 kwietnia 2011 do 

28 grudnia 2014 r.  

Ustalono  także,  że  przystępujący  określając  w  dokumencie  JEDZ  końcowy  termin 

realizacji  usługi  okres  brał  pod  uwagę  wykonywanie  takich  obowiązków  umownych,  które 

następowały po końcowym odbiorze nadzorowanych robót i zakończeniu kontroli rozliczenia 

budowy,  a  które  odnosiły  się  do  uczestniczenia  osób  ze  strony  przystępującego  w 

przeglądach gwarancyjnych odebranych robót. 

W  przypadku  pierwszej  z  inwestycji,  odwołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że 

nadzorowane  przez  przystępującego  roboty  budowalne  zostały  zakończone  i  odebrane  w 

październiku 2012 r. Zamawiający i przystępujący w swych pismach, ani w trakcie rozprawy 

nie zaprzeczyli temu faktowi, wdając się w spór jedynie co do możliwości zaliczenia dalszego 

okresu  realizacji  usługi,  już  w  okresie  gwarancji  na  odebrane  roboty,  na potrzeby  warunku. 

Ponadto  na  powyższy  fakt  zamawiający  zwracał  uwagę  przystępującemu  w  piśmie  z  27 

stycznia 2017 r. pisząc, że z informacji jakimi dysponuje wynika, że wskazane daty realizacji 

obejmują  okresy  gwarancji,  a  nie  rzeczywistego  wykonywania  nadzoru  inwestorskiego  nad 

realizowanymi robotami budowlanymi. W odpowiedzi na powyższe przystępujący w piśmie z 

6  lutego  2017  r.  nie  polemizował  z  tą  tezą.  Wobec  powyższego  Izba  uznała  ten  fakt  za 

udowodniony. 

Co  do  drugiej  z  inwestycji  Izba  ustaliła  ww.  fakt  w  oparciu  o  dowody  z  dokumentów 

złożone  na  rozprawie.  Jak  wynikało  bowiem  z  treści  protokołu  końcowego  odbioru  robót, 

odbiór ten miał miejsce w dniu 1 grudnia 2011 r. (dowód, protokół odbioru robót z 1.12.2011 

r., załącznik do odwołania). 

Jak  wynikało  z  powyższego,  odbiory  końcowe  nadzorowanych  robót  i  zakończenie 

przez  inspektora  nadzoru  kontroli  rozliczenia  budów  nastąpiły  odpowiednio  w  październiku 

2012 r. i w grudniu 2011 r., a zatem wcześniej, niż 3 lata przed upływem terminu składania 

ofert.  Termin  składania  ofert  upłynął  bowiem  7  grudnia  2016  r.  (pkt  10.6  protokołu 

postępowania). 

Spór  pomiędzy  stronami  sprowadzał  się  zatem  do  stwierdzenia,  czy  wykonywanie 

przez  przystępującego  takich  obowiązków  umownych,  jak  uczestniczenie  w  przeglądach 

gwarancyjnych, które miało miejsce już po końcowych odbiorach robót i zakończeniu kontroli 

rozliczania budów, wpisuje się w treść warunku. 

W ocenie Izby na tak postanowione pytanie należało udzielić odpowiedzi przeczącej. 

Jak  wynikało  z  literalnej  treści  warunku  zmawiającywymagał  od  wykonawców  wykazania 

doświadczenia  polegającego  na  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą 

rozliczenia  budowy,  zdobytego  w  okresie  3  lat  wstecz  licząc  od  7  grudnia  2016  r.  Dla 

zamawiającego  istotna  była  zatem  biegłość  w  dwóch  elementach  -  pełnieniu  nadzoru 

inwestorskiego  obejmującego  także  kontrolę  rozliczenia  budowy,  na  co  wskazuje  użyte 

słowo  „wraz”.  W  ocenie  Izby,  z  żadnego  fragmentu  warunku  nie  wynikało,  aby  dla 

zamawiającego  było  istotne  doświadczenie  wykonawcy  w  uczestniczeniu  w  przeglądach 

gwarancyjnych.  Taki  sposób  ukształtowania  warunku  można  uznać  za  zrozumiały,  biorąc 

pod  uwagę  nieporównywalność,  zakres  i  skalę  zaangażowania  wykonawcy  w  pełnienie 

nadzoru  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  budowy,  z  epizodycznym,  niepewnym  uczestniczeniem 

w przeglądach gwarancyjnych już odebranych robót.  

Nie  można  również  utrzymywać,  że  uczestniczenie  przez  inspektora  nadzoru  w 

przeglądach  gwarancyjnych  można  określić  mianem  kontroli  rozliczenia  budowy.  W  ocenie 

Izby tego rodzaju obowiązku nie wiążą się z jakąkolwiek kontrolą rozliczenia budowy.  

Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  dowodach  z  dokumentów  odnoszących  się  do 

drugiej inwestycji. Jak wynikało z umowy z 12 kwietnia 2011 r. dotyczącej pełnienia nadzoru 

inwestorskiego, określono w niej termin zakończenia jej realizacji już w dniu 31.10.2011 r. Co 

istotne,  w  świetle  §  5  tej  umowy  przystępujący  otrzymał  całość  wynagrodzenia  już  po 

podpisaniu  protokołu  odbioru  końcowego  nadzorowanych  robót  i  uzyskaniu  dokumentów 

pozwalających na użytkowanie drogi. Rzeczywiście z § 3 ust. 1 pkt o ww. umowy  wynikało 

wprawdzie, że do obowiązków przystępującego należało także uczestnictwo  w przeglądach 

gwarancyjnych  w  okresie  36  miesięcznej  gwarancji.  Jednakże,  w  ocenie  Izby,  nie  jest  to 

obowiązek  umowny,  który  można  określić  mianem  pełnienia  nadzoru  inwestorskiego, 

zwłaszcza  połączonego  z  „kontrolą  rozliczenia  budowy”,  jak  wymagał  zamawiający  w 

warunku.  W  ocenie  Izby  tego  rodzaju  obowiązek  umowny  można  było  określić  mianem 

obowiązku akcesoryjnego, pomocniczego, epizodycznego. Potwierdzeniem tego była analiza 

protokołów  przeglądów  gwarancyjnych,  jakie  złożono  w  trakcie  rozprawy.  Jak  wynikało  z 

protokołów  złożonych  na  rozprawie,  przeprowadzono  jedynie  dwa  takie  przeglądy  (24 

kwietnia  2013  r.  i  29  grudnia  2014  r.),  zaś  przedstawiciel  przystępującego  uczestniczył 

jedynie w pierwszym z nich.  

W konsekwencji  stwierdzono,  że  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

usługi  wymienione  przez  przystępującego  zostały  zakończone  dopiero  w  momencie 

zakończenia  rękojmi  na  nadzorowane  roboty  budowlane.  W  przypadku  usługi  na  pełnienie 

nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac pn. remont drogi powiatowej nr 2202G Lublewo-

Bielkówko-Straszyn  należało  przyjąć,  że  zamówienie  to,  w  zakresie  wpisującym  się  w 

warunek, zostało zakończone w dacie 1 grudnia 2011 r., zaś w przypadku drugiej inwestycji -  

w październiku 2012 r. W efekcie doświadczenie to nie mogło być uwzględnione przy ocenie 

warunku, gdyż zostało zdobyte przy realizacji usług zakończonych wcześniej niż wymagane 

3 lata przed upływem terminu składania ofert.  

Zamawiający wzywał już przystępującego do uzupełnienia tego braku w trybie art. 26 

ust.  3  pzp,  co  nastąpiło  pismem  z  dnia  27  stycznia  2017  r.  W  tej  sytuacji,  wobec 

niewykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  zobowiązany  był  wykluczyć 

przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  z  ww. 

powodów,  czego  jednak  nie  uczynił.  W  efekcie  stwierdzonego  naruszenia  zamawiający 

dopuścił się także naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 

ust.  1  Pzp.  Wobec  powyższego  Izba  nakazała  zamawiającemu  wykonanie  zaniechanej 

czynności w sposób wskazany w pkt 1 sentencji. 

W  dalszej  kolejności  stwierdzono,  że  nie  znalazła  potwierdzenia  druga  grupa 

zarzutów  sformułowanych  przez  odwołującego.  Odwołujący  wywiódł  w  odwołaniu,  że 

wymieniona przez przystępującego w jednolitym dokumencie usługa polegająca na pełnieniu 

kompleksowego  nadzoru  inwestorskiego  wraz  z  kontrolą  rozliczenia  inwestycji  pn. 

przebudowa  drogi  powiatowej  nr  2202G  Lublewo  Bielkówko  Straszyn  nie  mogła  być  brana 

pod  uwagę  przy  ocenie  warunku,  gdyż  przedmiotem  tej  usługi  było  nadzorowanie  prac 

polegających na remoncie, a nie na przebudowie drogi. 

Stwierdzono, że warunek opisany w pkt 7.6.1. SIWZ rzeczywiście referował do usługi 

pełnienia nadzoru wraz z kontrolą rozliczenia budowy „przy przebudowie drogi”, choć można 

było  wykazać  się  także  doświadczeniem  „przy  budowie  drogi”,  zgodnie  z  odpowiedzią  na 

pytanie nr 1, jakiej zamawiający udzielił 10 listopada 2016r.  

Strony  w  dotychczasowych  stanowiskach  zgodnie  powoływały  się  na  definicje 

ustawowe odnoszące się do pojęć „remont” i „przebudowa”, zatem Izba przyjęła, że mogą i 

powinny być one przydatne przy procesie interpretacji warunku postawionego w SIWZ.  

Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. 

poz. 290  ze  zm.) przez  „przebudowę” należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w 

wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów  użytkowych  lub  technicznych  istniejącego 

obiektu  budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura, 

powierzchnia  zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w 

przypadku  dróg  są  dopuszczalne  zmiany  charakterystycznych  parametrów  w  zakresie 

niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. 

W  myśl  art.  3  pkt  8  Prawa  budowlanego  przez  „remont”  należy  rozumieć 

wykonywanie  w  istniejącym  obiekcie  budowlanym  robót  budowlanych  polegających  na 

odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  a  niestanowiących  bieżącej  konserwacji,  przy  czym 

dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 

Stosownie do art. 4 pkt 17 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 

2016  r.  poz.  1440  ze  zm.)  przez  „budowę  drogi”  należy  rozumieć  wykonywanie  połączenia 

drogowego  między  określonymi  miejscami  lub  miejscowościami,  a  także  jego  odbudowę  i 

rozbudowę. 

Jak  wynika  z  art.  4  pkt  18  ustawy  o  drogach  publicznych  przez  „przebudowę  drogi” 

rozumie  się  wykonywanie  robót,  w  których  wyniku  następuje  podwyższenie  parametrów 

technicznych  i  eksploatacyjnych  istniejącej  drogi,  niewymagających  zmiany  granic  pasa 

drogowego. 

Wreszcie,  w  myśl  art.  4  pkt  19  ustawy  o  drogach  publicznych  przez  „remont  drogi” 

należy rozumieć wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu 

wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym. 

Odwołujący,  celem  wykazania,  że  roboty  nadzorowane  przez  przystępującego  były 

jedynie „remontem” a nie „przebudową” powołał się na dowody: 

a)  pierwszą  stronę  wzoru  umowy  stanowiącą  załącznik  do  SIWZ  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Powiat Gdański na pełnienie usługi nadzoru nad realizacją prac pn. 

„remont drogi powiatowej nr 2202G Lublewo-Bielkówko-Straszyn”, 

b)  ogłoszenie o zamówieniu z 16 marca 2011 r. dotyczące przedmiotowej usługi, 

c)  pierwszą stronę SIWZ w ww. postępowaniu, 

d)  zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, 

e)  zgłoszenie robót budowlanych z 18 sierpnia 2010 r. 

f)  potwierdzenie  Starostwa  Powiatowego  w  Gdańsku  nr  AB.7352/GK-165/0/AM  co  do 

niewnoszenia sprzeciwu wobec zgłoszenia, 

g)  protokół odbioru końcowego robót z 1 grudnia 2011 r. 

W  wyniku  analizy  ww.  dowodów  stwierdzono,  że  rzeczywiście  we  wszystkich  tych 

dokumentach  w  tytule  spornej  inwestycji  używane  jest  słowo  „remont”.  Powyższe  nie  jest 

jednak  wystarczające  do  ustalenia,  że  przedmiotowe  roboty  w  rzeczywistości  były 

„remontem”,  a  nie  „przebudową”.  W  ocenie  Izby,  o  kwalifikacji  robót  nie  decyduje  nazwa 

nadana inwestycji przez inwestora lecz rzeczywisty zakres robót. Dopiero przeanalizowanie 

tego zakresu i odniesienie go do definicji ustawowych pozwalało na stwierdzenie, czy dane 

roboty  były  tylko  remontem  czy  już  przebudową  drogi.  Na  tę  okoliczność  dowód  przeciwny 

przedstawił  zamawiający.  Na  podstawie  analizy  treści  SIWZ  w  postępowaniu  dotyczącym 

spornej  inwestycji,  popartej  treścią  pisma  samego  inwestora  tj.  Starostwa  Powiatowego  w 

Pruszczu Gdańskim z 5 listopada 2015 r. ustalono, że przedmiotem zamówienia były także 

takie roboty jak: budowa zatok autobusowych, budowa i przebudowa kanalizacji deszczowej, 

usunięcie  kolizji  teletechnicznych,  budowa  oświetlenia  ulicznego,  budowa  chodników  oraz 

ś

cieżek rowerowych, ustawienie barier ochronnych. Powyższe wynikało z treści pkt II SIWZ 

Powiatu  Gdańskiego  z  siedzibą  w  Pruszczu  Gdańskim  z  15  marca  2011  r.  w  sprawie 

ZP.272-10.11.,  która  korespondowała  także  z  treścią  pisma  Starostwa  Powiatowego  w 

Pruszczu Gdańskim z 5 listopada 2015 r.  

W  oparciu  o  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  w  efekcie  prowadzonych  robót  zostały 

podniesione  parametry  techniczne  drogi.  Nie  było  to  zatem  żadną  miarą  jedynie 

przywrócenie  pierwotnego  stanu  drugi,  skoro  w  ramach  wykonanych  robót  powstały  nowe 

elementy  infrastruktury,  jak  zatoki  autobusowe,  oświetlenie,  kanalizacja  deszczowa,  ścieżki 

rowerowe,  nie  istniejące  przed  wykonaniem  robót.  Powyższe  wyczerpywało  zatem 

dyspozycję  zarówno  art.  3  pkt  7a  Prawa  budowlanego jak  i  art.  4  pkt  18  ustawy  o  drogach 

publicznych.  Wobec  powyższego  stwierdzono,  że  omawiana  grupa  zarzutów  nie  znajduje 

potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. 

Za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a pzp. Przepis ten stanowi, że 

Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców 

ś

rodki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak wynika z jego treści, przepis ten dotyczy 

obowiązków  zamawiającego  podejmowanych  na  etapie  opisywania  w  SIWZ  warunków 

udziału w postępowaniu i środków dowodowych, jakie wykonawcy mają użyć, aby te warunki 

wykazać. Okoliczności faktyczne, jakie były przedmiotem orzekania przez Izbę w tej sprawie, 

dotyczyły  oceny  spełnienia  przez  wykonawcę  już  postawionych  warunków,  zatem  w  żaden 

sposób  nie  dotyczyły  naruszenia  obowiązków  zamawiającego,  o  których  mowa  w 

przywołanym przepisie.  

Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 4 Pzp. Dostrzeżenia wymaga, 

ż

e w obowiązującej ustawie Pzp próżno szukać takiego przepisu.  

Izba  nie  orzekała  co  do  nowych  zarzutów  podniesionych  przed  odwołującego,  po 

wniesieniu odwołania, w jego piśmie procesowym z 5 kwietnia 2017 r. Zgodnie bowiem z art. 

192  ust.  7  Pzp,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  przedstawione  w 

odwołaniu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (1,  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia przystępującego ma wpływ na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  zamawiający  wybrał  jako 

najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który powinien zostać z postępowania wykluczony.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie 

przystępującego z postępowania z powodów wskazanych w pkt 1 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła  i 

częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Izba  stwierdziła,  że  zasadna  okazała  się  jedna  grupa 

zarzutów,  zaś  za  chybioną  należało  uznać  drugą  grupę  zarzutów.  Odwołanie  okazało  się 

zasadne  zatem  w  stosunku  50%  (1/2)  i  chybione  w  takim  samym  stopniu.  Kosztami 

postępowania  w  wysokości  po  50%  obciążono  zatem  odwołującego  i  zamawiającego.  Na 

koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w 

wysokości  15.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed 

Izbą  w  maksymalnie  dopuszczalnej  wysokości  3.600  zł,  a  także  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało  kwotę 22.200,00 zł. 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł 

(15.000,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem 

odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego 

Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7.500,00  zł  (18.600,00  – 

11.100,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…