KIO 610/17 POSTANOWIENIE dnia 10 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 610/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jolanta Markowska   

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  10  kwietnia  2017  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2017  r. 

przez  wykonawcę:

  Comarch  Healthcare  S.A.,  AL  Jana  Pawła  H  39a,  31-864  Kraków  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:

  Centrum  Onkologii  -  Instytut  im. 

Marii Skłodowskiej- Curie, ul Wawelska 15 B, 02-034 Warszawa, 

przy udziale wykonawcy:

 CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 

Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 610/17 

po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.     odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę: 

Comarch Healthcare S.A., AL Jana Pawła 

H 39a, 31-864 Kraków, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Comarch Healthcare S.A.,  AL Jana Pawła H 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….………… 

Sygn. akt: KIO 610/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Warszawie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  zadanie:  „Kompleksowa  obsługa  serwisowa  systemu  informatycznego 

CliniNet  i  NetRaad  w  Centrum  Onkologii  -  Instytucie  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  

w  Warszawie”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nr 2017/5 032-057966 w dniu 15 lutego 2017 r. 

Wykonawca:  Comarch  Healthcare  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  wniósł  odwołanie 

wobec: 

zaniechania  wykonania  przez  Zamawiającego  czynności  zgodnie  z  żądaniami 

odwołania  z  dnia  27  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  387/17,  uwzględnionego  w  części  przez 

Zamawiającego; 

ukształtowanie  treści  SIWZ  w  sposób  umożliwiający  złożenie  oferty  wyłącznie  przez 

jeden  podmiot  -  CompuGroup  Medical  Polska  Sp.  z  o.o.  (dalej  CGM)  lub  podmiot  przez 

niego upoważniony. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  186  ust.  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykonania  czynności  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; 

art.  29  ust.  1,  2  i  3  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  ukształtowanie  treści  SIWZ  

w  sposób  uzależniający  złożenie  oferty  przez  wykonawców  od  warunków  I  decyzji  innego 

podmiotu  komercyjnego,  tj.  CGM,  co  narusza  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równości wykonawców oraz poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny i niepełny, utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieokreślający wymogów 

równoważności, 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniami  odwołania  uwzględnionego  przez 

Zamawiającego; 

modyfikacji SIWZ i dokonania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez: 

a)  wprowadzenie  możliwości  dopuszczenia  wymiany  systemu  HIS  w  ramach 

rozwiązania równoważnego; 

b)  określenie warunków rozwiązania równoważnego. 

Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 lutego 2017 r. wniósł odwołanie w zakresie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  które  zostało  w  części 

uwzględnione  przez  Zamawiającego,  skutkiem  czego  postanowieniem  z  dnia  14  marca 

2017r. sygn. KIO 387/17 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  odwołaniu  uwzględnionym  (w  zakresie  zarzutu  2) 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zapewnienia dostępu do kodów źródłowych 

aplikacji  CliniNet  i  NetRaad  w  zakresie  prawa  do  przystosowywania,  zmiany  układu  lub 

jakichkolwiek  innych  zmian  w  ww.  oprogramowaniu  oraz  załączenia  dokumentacji, 

umożliwiającej  serwis  tego  oprogramowania.  Natomiast  w  piśmie  procesowym  z  dnia  17 

marca 2017 r. Zamawiający stwierdził, że nie posiada praw do przystosowania, zmian układu 

lub  jakichkolwiek  zmian  lub  modyfikacji  w  oprogramowaniu  CliniNet  i  NetRaad,  jak  również 

nie posiada - a zatem nie może udostępnić - dokumentacji tego oprogramowania w zakresie 

żą

danym  przez  Odwołującego.  Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  zmaterializowało  się 

żą

danie: 

„

Z  ostrożności  procesowej  -  jeśli  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  spełnić  żądań 

Odwołującego  jeżeli  Zamawiający  nie  dysponuje  takimi  dokumentami  to  żądamy 

umożliwienia  wymiany  eksploatowanego  systemu  CliniNet  i  NetRaad  na  nowy,  o 

równoważnych  funkcjonalnościach,  który  będzie  posiadał  pełną  dokumentację  i  możliwość 

integracji  o  jakich  mowa  w  przedmiotowym  odwołaniu,  przy  czym  w  tej  sytuacji,  żądamy 

załączenia do SIWZ listy wymaganych funkcjonalności systemów CilniNet/ NetRaad.”

Odwołujący  podniósł,  że  jeśli  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie,  a  Izba  umorzyła 

postępowanie, to Zamawiający winien zachować się zgodnie z żądaniem i dopuścić wymianę 

systemu informatycznego.  

Zarówno  z  pisma  procesowego  z  dnia  17  lutego  2017  r.,  jak  i  z  wypowiedzi 

przedstawicieli Zamawiającego na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. jednoznacznie wynika, 

ż

e Zamawiający takiej możliwości nie dopuszcza. Również w dokonanej II Modyfikacji treści 

SIWZ z dnia 24 marca 2017 r. nie znalazła się zmiana dopuszczająca wymianę systemu. 

Brak  po  stronie  Zamawiającego  uprawnień  do  modyfikacji  systemów  CliniNet 

i  NetRaad  uniemożliwia  powierzenie  ich  bieżącej  eksploatacji  i  serwisowania  innemu  niż 

CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. podmiotowi (wymagania zawarte w Załączniku nr 1 

do  SIWZ  nr  PN

Ł

11/17/MS

  W 

zakres  usługi  serwisowej).  Taka  sytuacja  jest  rażącą  obrazą 

przepisów  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  3  Pzp.  Jedyną  możliwością  doprowadzenia  tego 

postępowania  do  stanu  zgodnego  z  prawem  jest  dopuszczenie  do  wymiany  systemów 

teleinformatycznych  na  Inne  i  ich  serwisowanie,  których  obsługę  bieżącą  i  serwis  mogłaby 

prowadzić dowolna firma informatyczna. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  4  kwietnia  2017  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp. Podniósł, że zgodnie 

z  wyrokiem  KIO  387/17  ogłoszonym  w  dniu  27  marca  2017  r.,  żądanie  Odwołującego 

dotyczące  zakupu  nowego  oprogramowania  i  rezygnacji  z  usługi  serwisu  obecnie 

wykorzystywanego  przez  Zamawiającego  oprogramowania  oraz  zarzut  dotyczący 

„niekonkurencyjnego postępowania” zostały przez Izbę oddalone. Umorzenie postępowania, 

na  które  powołuje  się  Odwołujący  dotyczyło  wyłącznie  zarzutu  2,  tj.  czynności  określenia 

warunków  udziału  w  postepowaniu,  które  Zamawiający  zmienił,  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego.  Zamawiający  wskazał,  że  jednoznacznie  przedstawił  swoje  stanowisko  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  8  marca  2017  r.,  jak  i  w  piśmie  procesowym  z  dnia  17 

marca  2017  r.,  odmawiając  spełnienia  żądania  rezygnacji  z  zakupu  usług  serwisowych  i 

zakupu  nowego  systemu  informatycznego,  co  potwierdza  treść  wyroku  Izby.  Skoro  zatem 

Odwołujący  nie  powołuje  się  na  inne  okoliczności  faktyczno-prawne  związane  

z  prowadzonym  postępowaniem,  lecz  na  te  same  czynności,  które  były  przedmiotem 

rozpoznania przez Izbę w poprzednim postępowaniu, to odwołanie w tym zakresie nie może 

podlegać ponownemu rozpoznaniu.  

Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie akt sprawy  i dokumentacji postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu. 

Izba odrzuciła odwołanie na postawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„Pzp”, wobec stwierdzenia, że we wniesionym odwołaniu Odwołujący powołuje się wyłącznie 

na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie 

innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez tego samego 

odwołującego.  

Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego 

w  przedmiotowym  postępowaniu  z  powołaniem  się  na  te  same  okoliczności,  które  były 

przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie KIO 387/17, w której wyrok zapadł w dniu 

27 marca 2017 r.  

Wskazać należy,  że  w dniu 27 lutego 2017 r. wykonawca Comarch Healthcare S.A. 

wniósł odwołanie wobec: 

czynności określenia opisu przedmiotu zamówienia:  

a. 

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  niewyczerpujący,  niejasny  I 

niezrozumiały, w tym w zakresie planowanych do wykonania czynności przez podmiot, który 

będzie  realizował  przedmiotową  umowę  -  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  w  ramach 

SIWZ informacji na temat posiadanych przez Zamawiającego praw autorskich/licencji, w tym 

pól  eksploatacji  na  których  zostały  udzielone  dotyczących  oprogramowania  CliniNet  i 

NetRaad objętego zamówieniem,                             

b. 

brak  w  SIWZ  informacji  na  temat  praw  do  kodów  źródłowych  w/w  oprogramowania 

objętego  postępowaniem  1  możliwości  ich  udostępnienia  wykonawcom  na  potrzeby 

wykonywania zamówienia, 

c. 

oraz  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  w  ramach  SIWZ  dokumentacji  dotyczącej 

systemów  CliniNet  i  NetRaad  niezbędnych  do  wyceny  oraz  świadczenia  usług  utrzymania 

systemu objętych postępowaniem, 

- czym naruszono art. 29 ust 1 i 2 oraz art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Czynności  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  oceny  sposobu  ich 

spełnienia  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  ograniczający 

konkurencję - czym naruszono art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  odnośnych  zapisów  SIWZ  -  w  sposób  określony  

w uzasadnieniu odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z brzmieniem pkt 1 wyroku - oddaliła odwołanie, 

jako  bezzasadne  -  w  zakresie  żądania  dodania  w  Załączniku  nr  1  do  wzoru  umowy 

postanowień wskazanych na str. 10 i 11 odwołania w brzmieniu: 

„Dodanie  w  Załączniku  nr  1  do  wzoru  Umowy,  następujących  zapisów  w  nowym  Rozdziale 

IV:  

Wymagania dotyczące integracji: 

1.  W  terminie  14  dni  od  daty  podpisania  Umowy  Wykonawca  jest  zobowiązany  do 

dostarczenia Zamawiającemu: 

a)  opisu  technicznego  sposobu,  w  jaki  Oprogramowanie  CliniNet  i  NetRaad  realizuje 

Integrację z systemami Elektronicznej Dokumentacji Medycznej i e-usługami (e- rejestracja - 

usługa umożliwiająca zarejestrowanie pacjenta na wizytę w określonej poradni bądź w celu 

przeprowadzenia 

określonego 

badania, 

e-konsultacje 

usługa 

umożliwiająca 

przeprowadzenia  konsultacji  stanu  zdrowia  metodą  zdalną,  z  dowolnego  miejsca  za 

pośrednictwem  Internetu,  e-wywiad  -  usługa  umożliwiająca  pacjentowi  wypełnienie 

formularzy i ankiet dokumentacji medycznej metodą zdalną, za pośrednictwem Internetu, e-

dokumentacja - usługa umożliwiająca pacjentowi dostępu do swojej dokumentacji medycznej 

metodą,  zdalną,  za  pośrednictwem  Internetu,  e-powiadomienia  -  usługa  zapewniająca 

wysyłanie automatycznych powiadomień dla pacjenta o zbliżających się terminach wizyt oraz 

innych zdarzeń medycznych, e-partner - usługa umożliwiająca lekarzom z Innych jednostek 

medycznych  dostęp  metodą  zdalną,  za,  pośrednictwem  Internetu  do  dokumentacji 

medycznej  pacjentów,  e-obchód  -  usługa,  za  pomocą  której  tworzona  jest  Indywidualna 

dokumentacja  medyczna  w  postaci  multimedialnego  rekordu  medycznego  pacjenta,  e- 

informator  -  usługa,  której  zadaniem  jest  udostępnienie  usługi  e-rejestracji  za  pomocą 

Infokiosków)  czyli  dokumentację  techniczną  umożliwiającą  integrację  a  także  innych 

informacji  dotyczących  Integracji,  które  może  w  trakcie  umowy  wskazać  Zamawiający 

a także sposobu dostępu do usług Integracji, wszystkich niezbędnych danych dostępowych 

oraz konfiguracyjnych. 

b) opisu stosowanych zabezpieczeń dotyczących Integracji 

2.  W  razie  zmiany  powyższych  informacji  Wykonawca  z  30  dniowym  wyprzedzeniem 

poinformuje Zamawiającego o tych zmianach. 

3.  Wykonawca  zobligowany  jest  do  udzielania  odpowiedzi  na  wszelkie  pytania 

Zamawiającego dotyczące integracji w terminie 3 dni od otrzymania zapytania 

4.  W  trakcie  trwania  Umowy  Wykonawca  zapewni  wsparcie  techniczne  podmiotom 

wskazanym przez Zamawiającego, które będą potrzebowały uzyskać możliwość integracji z 

oprogramowaniem CliniNet i NetRaad, w wymiarze 10 roboczodni w skali roku. 

5.  W 

przypadku 

konieczności 

Wykonawca 

przeprowadzi 

testy 

integracji 

oprogramowania  CliniNet  i  NetRaad  z  oprogramowaniem  wykorzystywanym  przez 

zamawiającego, w zakresie obejmującym poprawność  wymiany danych  po stronie systemu 

Wykonawcy.  Wykonawca  na  te  czynności  powinien  przewidzieć  dostępność  dla 

Zamawiającego w wymiarze 10 roboczodni w skali roku. 

z uwzględnieniem korekty z dnia 14 marca 2017 roku, tj.: w załączniku nr 1 do wzoru umowy, 

rozdz.  IV  „wymagania  dotyczące  integracji”  w  pkt  1,  istniejący  zapis  miałby  otrzymać 

brzmienie „w terminie 14 dni od otrzymania żądania Zamawiającego wykonawca dostarczył 

Zamawiającemu”  oraz  w  pkt  a  poprzez  zastąpienie  sformułowania  program  CliniNet 

i NetRaad sfomułowaniem - system objęty zamówieniem, podobnie w pkt 4 i 5 żądania.”  

W pozostałym zakresie postępowanie zostało umorzone, wobec uwzględnienia przez 

Zamawiającego w tej części zarzutów odwołania. 

Wskazane powyżej okoliczności, a przedstawione w odwołaniu z dnia 27 lutego 2017 

r.  wraz  z  argumentacją  Odwołującego,  zostały  przywołane  także  w  niniejszym  odwołaniu 

wraz  z  zarzutem  zaniechania  wykonania  przez  Zamawiającego  czynności  -  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu, na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego  w  wyżej  wskazanym  zakresie.  Z  treści 

uzasadnienia  wyroku  w  sprawie  KIO  387/17  jednoznacznie  wynika,  że  na  rozprawie  były 

rozpoznawane  okoliczności,  przedstawione  w  odwołaniu  z  27  lutego  2017  r.  w  zakresie 

zarzutu  1  tj.  w  odniesieniu  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jak  wskazano  powyżej. 

Sentencja  ww.  wyroku  brzmi  jednoznacznie  –  odwołanie  zostało  oddalone  w  zakresie 

żą

dania dodania w Załączniku nr 1 do wzoru umowy postanowień wskazanych na str. 10 i 11 

odwołania, tj. w części odwołania rozpoznanej na rozprawie, wobec której Zamawiający nie 

uwzględnił  odwołania.  Częściowe  uwzględnienie  odwołania  przez  Zamawiającego nastąpiło 

wyłącznie  w  odniesieniu  do  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  w  tej  części 

odpowiednio Izba umorzyła postępowanie. W tej też części Zamawiający wykonał czynności 

odpowiednio  do  dyspozycji  art.  186  ust.  3a  Pzp  (nie  miał  tu  zastosowania  przepis  art.  186 

ust. 2 Pzp, gdyż odwołanie nie zostało uwzględnione w całości).  

Powtórzenie  w  niniejszym  odwołaniu  zarzutu  dotyczącego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, z powołaniem się na zaniechanie wykonania czynności, zgodnie z art. 186 ust. 

2  Pzp,  dodatkowo  potwierdza,  że  niniejsze  odwołanie  dotyczy  tych  samych  okoliczności, 

które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia 27 marca 2017 r.  o sygn. 

akt KIO 387/17. 

W  świetle  art.  189  ust.  2  pkt  4  Pzp,  nie  jest  możliwe  ponowne  rozpatrywanie  przez 

Izbę odwołania, w którym Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które 

były  już  rozstrzygnięte  Izbę  w  innej  sprawie,  wywołanej  odwołaniem  wniesionym  w  tym 

samym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przez  tego  samego 

Odwołującego.  

W  ustalonym  stanie  faktycznym,  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  zachodzą  wszystkie 

przesłanki wskazane w art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, tj. tożsamość odwołującego się wykonawcy, 

tożsamość  postępowania,  tożsamość  okoliczności  będących  podstawą  obu  odwołań  oraz 

fakt  rozstrzygnięcia  pierwszego  odwołania  przez  Izbę  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  387/17, 

należało  uznać,  że  niniejsze  odwołanie  zostało  wniesione  w  zakresie  objętym  dyspozycją 

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, wobec czego podlega odrzuceniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      …………………..…