KIO 387/17 WYROK dnia 27 marca 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 387/17

WYROK

z dnia 27 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez

Comarch Healthcare

Spółkę Akcyjną w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii –

Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie

przy udziale wykonawcy

CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie w zakresie żądania dodania w Załączniku nr 1 do wzoru umowy

postanowień wskazanych na str. 10 i 11 odwołania

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania umarza

kosztami postępowania obciąża

wykonawcę Comarch Healthcare Spółkę Akcyjną w

Krakowie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

Comarch Healthcare

Spółkę Akcyjną w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 387/17

Uzasadnienie

Zamawiający - Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kompleksową obsługę serwisową

systemu Informatycznego CHniNET i NetRaad w Centrum Onkologii -Instytucie im. Marii

Skłodowskiej-Curie w Warszawie. Publikacja w Dzienniku Wspólnot europejskich w dniu 15 lutego

2017 r. pod nr 2017/S 032-057968, numer referencyjny zamawiającego PN-11/17/MS.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 27 lutego 2017 roku wykonawca Comarch Healthcare Spółkę Akcyjną w Krakowie (dalej:

odwołujący) wniósł odwołanie wobec:

czynności określenia opisu przedmiotu zamówienia:

a.

w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, niewyczerpujący, niejasny I niezrozumiały,

w tym w zakresie planowanych do wykonania czynności przez podmiot, który będzie realizował

przedmiotową umowę - poprzez zaniechanie udostępnienia w ramach SIWZ informacji na temat

posiadanych przez Zamawiającego praw autorskich/licencji, w tym pól eksploatacji na których

zostały udzielone dotyczących oprogramowania CliniNet i NetRaad objętego zamówieniem

b.

brak w SIWZ informacji na temat praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania

objętego postępowaniem 1 możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania

zamówienia

c.

oraz poprzez' zaniechanie udostępnienia w ramach SIWZ dokumentacji dotyczącej

systemów CliniNet i NetRaad niezbędnych do wyceny oraz świadczenia usług utrzymania systemu

objętych postępowaniem

- czym naruszono art art. 29 ust 1 i 2 oraz art 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Czynności określenia warunków udziału w postępowaniu oraz oceny sposobu ich

spełnienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję

- czym naruszono art. 22 ust. 1 a ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust 1 ustawy P.z.p..

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i o:

• Nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji odnośnych zapisów SIWZ - w sposób

określony w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w zakres projektu wchodzi oprogramowanie,

które aby działać, będzie musiało się zintegrować z posiadanym i eksploatowanym przez

Zamawiającego systemami GllniNET i NetRaad. Wyżej wymieniony projekt obejmuje m.in.:

•

wdrożenie elektronicznej dokumentacji medycznej poprzez rozwój I rozbudowę

infrastruktury Informatycznej,

•

stworzenie Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej,

•

wprowadzenie świadczenia usług online z zakresu e-zdrowie.

Cały powyższy zakres, aby mógł działać, musi być bezwzględnie - dwustronnie zintegrowany z

programowaniem ClinINET I NetRaad.

Komputeryzacja i Informatyzacja podmiotów medycznych jest prowadzona w sposób ciągły,

przede wszystkim z następujących powodów:

•

zmiany w prawie I pojawiające się w związku z tym nowe wymagania w stosunku do

zakresu i sposobu wykonania procesów do obsługi których wykorzystywane jest sprzęt i

oprogramowanie

•

szybki postęp w zakresie technologii IT

•

wykorzystywanie coraz to nowszych urządzeń dlagnostyczno-pomiarowych

•

rozwój rynku oprogramowania

Odwołujący stwierdził, że komputeryzacja i informatyzacja nieodłącznie wiąże się z

koniecznością integracji oprogramowania, które często obejmuje różne obszary działalności

podmiotu medycznego jest dużym wyzwaniem dla podmiotów leczniczych a zagadnienie to, jest

dość szerokie - ponieważ można stosować różne mechanizmy i sposoby integracji. Sprawnie

działający podmiot medyczny musi być wyposażony w oprogramowanie (takie jak HIS1, ERP2,

RIS3, PA CS4, EDM5, LIS6, e-usługi, rozwiązania telemedyczne), który ma możliwość wymiany

między sobą różnego rodzaju danych. Sposób kształtowania zamówień w tym zakresie należy do

podmiotu medycznego, niemniej jednak najważniejszą zasadą, jaka powinna być w przestrzegana

w tym zakresie, powinno być takie gospodarowanie własnymi zasobami przez podmiot medyczny,

aby przez cały okres eksploatacji danego oprogramowania lub urządzenia podmiot miał w

posiadaniu taką możliwość (a oprogramowanie zdolność) i wiedzę, które pozwolą mu wymianę

danych pomiędzy eksploatowanym oprogramowaniem a innym oprogramowaniem wewnętrznym

(np. z systemem Elektronicznej Dokumentacji Medycznej, e-usługami) lub zewnętrznym (np.

Platformą PI) lub urządzeniem (np. nowym aparatem RTG).

Naczelnym przepisem, który reguluje kwestie, o jakich mowa w przedmiotowym odwołaniu, jest

rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram

Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci

elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, którego przepis

dotyczący minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, brzmi: §16 ust. 1 Systemy

teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania publiczne wyposaża się w składniki

sprzętowe łub oprogramowanie umożliwiające wymianę danych z innymi systemami

teleinformatycznymi za pomocą protokołów komunikacyjnych i szyfrujących określonych w

obowiązujących przepisach, normach, standardach lub rekomendacjach ustanowionych przez

krajową jednostkę normalizacyjną lub jednostkę normalizacyjną Unii Europejskiej.

Odwołujący podkreślił, że linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jest

zbieżna z opublikowane w 2009 roku przez Urząd Zamówień Publicznych rekomendacjami w

sprawie „Udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów

komputerowych". Rekomendacje te w sposób szczegółowy regulują, w jaki sposób należy

prowadzić zamówienia w zakresie oprogramowania, aby były one zgodne z ustawą.

Odwołujący dodał, że opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób utrwalający dominację i

preferencję dla producenta istniejącego u zamawiającego oprogramowania narusza kluczową

udzielania zamówień publicznych, jaką jest konieczność przygotowania i prowadzenia zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił, że niewykonanie żądania na tym etapie będzie skutkowało w przyszłości

realizacją projektu RPMA.02.01.01-14-2641/15 pn. „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny ZOZ",

niejako pod dyktando firmy Compu Group Medical Sp. z o.o., która jako jedyny podmiot będzie

dysponować możliwością integracji systemu CliniNet i NetRaad i będzie mogła żądać za te usługi od

innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, absurdalnych kwoty, rzędu milion

czy dwa miliony złotych. Jest to zaskakujące o tyle, że zamawiający w przedmiotowej umowie

przewidział wsparcie dla Istniejących już integracji z systemami funkcjonującymi u zamawiającego

(par. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ - wzór umowy, ust. 13 - definicja Systemu), wyłącznie w zakresie:

System szpitalny klasy HIS (CliniNET - Onkologia i Psychoonkofogla)

system klasy RIS/PACS (NetRAAD)

moduł rozliczeń z NFZ (STER)

Odwołujący stwierdził, że producent takiego systemu powinien zapewnić zamawiającemu pełną

możliwość integracji, zwłaszcza w kontekście tego, że zamawiający za chwilę będzie zamawiał

kolejne systemy, które będą wymagały integracji, Obecnie pełna wymiana danych systemów HIS

oraz RIS/PACS z Elektroniczną Dokumentacją Medyczną czy e-usługami stała się standardem na

rynku producentów oferujących oprogramowanie tego rodzaju, wręcz wymaganym przez przepisy,

W związku, z powyższym odwołujący zażądał, aby do wzoru umowy na świadczenie usług

serwisowych CliniNET i NetRaad, wprowadzono następujące zapisy:

Dodanie w Załączniku nr 1 do wzoru Umowy, następujących zapisów w nowym Rozdziale

IV:

Rozdział IV:

Wymagania dotyczące integracji:

1. W terminie 14 dni od daty podpisania Umowy Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia

Zamawiającemu:

a) opisu technicznego sposobu, w jaki Oprogramowanie CliniNet i NetRaad realizuje Integrację

z systemami Elektronicznej Dokumentacji Medycznej i e-usługami (e- rejestracja - usługa

umożliwiająca zarejestrowanie pacjenta na wizytę w określonej poradni bądź w celu

przeprowadzenia określonego badania, e-konsultacje - usługa umożliwiająca przeprowadzenia

konsultacji stanu zdrowia metodą zdalną, z dowolnego miejsca za pośrednictwem Internetu, e-

wywiad - usługa umożliwiająca pacjentowi wypełnienie formularzy i ankiet dokumentacji medycznej

metodą zdalną, za pośrednictwem Internetu, e-dokumentacja - usługa umożliwiająca pacjentowi

dostępu do swojej dokumentacji medycznej metodą, zdalną, za pośrednictwem Internetu, e-

powiadomienia - usługa zapewniająca wysyłanie automatycznych powiadomień dla pacjenta o

zbliżających się terminach wizyt oraz innych zdarzeń medycznych, e-partner - usługa umożliwiająca

lekarzom z Innych jednostek medycznych dostęp metodą zdalną, za, pośrednictwem Internetu do

dokumentacji medycznej pacjentów, e-obchód - usługa, za pomocą której tworzona jest

Indywidualna dokumentacja medyczna w postaci multimedialnego rekordu medycznego pacjenta,

e- informator - usługa, której zadaniem jest udostępnienie usługi e-rejestracji za pomocą Infokiosków)

czyli dokumentację techniczną umożliwiającą integrację a także innych informacji dotyczących

Integracji, które może w trakcie umowy wskazać Zamawiający a także sposobu dostępu do usług

Integracji, wszystkich niezbędnych danych dostępowych oraz konfiguracyjnych.

b) opisu stosowanych zabezpieczeń dotyczących Integracji

W razie zmiany powyższych informacji Wykonawca z 30 dniowym wyprzedzeniem

poinformuje Zamawiającego o tych zmianach.

Wykonawca zobligowany jest do udzielania odpowiedzi na wszelkie pytania

Zamawiającego dotyczące integracji w terminie 3 dni od otrzymania zapytania

W trakcie trwania Umowy Wykonawca zapewni wsparcie techniczne podmiotom

wskazanym przez Zamawiającego, które będą potrzebowały uzyskać możliwość integracji z

oprogramowaniem CliniNet i NetRaad, w wymiarze 10 roboczodni w skali roku.

W przypadku konieczności Wykonawca przeprowadzi testy integracji oprogramowania

CliniNet i NetRaad z oprogramowaniem wykorzystywanym przez zamawiającego, w zakresie

obejmującym poprawność wymiany danych po stronie systemu Wykonawcy. Wykonawca na te

czynności powinien przewidzieć dostępność dla Zamawiającego w wymiarze 10 roboczodni w skali

roku

Zarzut 2

Odwołujący podniósł, że zamawiający nie udostępnił dokumentacji systemów CliniNet oraz

NetRaad, która umożliwiłaby oszacowanie kosztów świadczenia usług utrzymania. Zamawiający nie

zapewnił również, że posiada kod źródłowy do oprogramowania CliniNet oraz NetRaad, do którego

dostęp jest niezbędny do świadczenia takich usług umownych jak wynikające z załącznika nr 1 do

SIWZ. Właściwie - nie da się zrealizować tej umowy, nie mając do dyspozycji kodów źródłowych i

dokumentacji do eksploatowanego przez zamawiającego systemu CliniNet I NetRaad, Przykładowe

wymagania z Załącznika nr 1:

(3) Modyfikacje Systemu uwzględniające zmieniające się przepisy ogólne, rozporządzenia,

ustawy, obowiązujące wykładnie prawne lub wskazówki jednostek nadrzędnych (np. Narodowy

Fundusz Zdrowia, Ministerstwo Zdrowia, Samorządowy Wydział Zdrowia i inne)

(27) Bieżące dostosowywanie systemu do wymogów sprawozdań NFZ tj. najpóźniej na 14 dni

przed wejściem w życie tych przepisów i zasad lub 14 dni po ich opublikowaniu

Wsparcie i utrzymanie wszystkich; funkcjonalności systemu zainstalowanego u

Zamawiającego istniejących w momencie podpisania umowy

Zapewnienie ciągłości komunikacji po stronie systemu w trybie "on-line" a systemem

PACS/RIS NetRAAD z wykorzystaniem komunikatów HL7

Nie mając do dyspozycji takich danych, jak:

•

informacja na temat technologii zastosowanych do produkcji systemu CfiniNet i NetRaad

•

dokumentacji do zbiorów danych zawierającej specyfikę wszystkich encji, atrybutów,

relacji oraz zawartości poszczególnych instancji, tabel i kolumn.

•

informacji na temat architektury systemu

•

dokumentacji technicznej do poszczególnych modułów, repozytoriów kodu źródłowego

i bibliotek stosowanych systemie

•

lista posiadanych przez system funkcjonalności

•

zawartość plików konfiguracyjnych

•

ogólnego opisu architektury systemu CliniNet i NetRaad wraz z opisem

wykorzystywanych bibliotek zewnętrznych

•

opisu infrastruktury, na której jest uruchomiony system (ile serwerów, jakie systemy

operacyjne)

•

opisu oprogramowania dodatkowego wraz z wersjami (bazy danych, serwery kolejek,

komunikatów)

•

liczby użytkowników korzystających z systemu

Odwołujący stwierdził, że bez tych dokumentów nie jest w stanie oszacować kosztów złożenia

oferty na utrzymanie tego systemu - mało tego - bez stosownych praw autorskich będących w

dyspozycji zamawiającego, nie można przeprowadzać żadnych prac na oprogramowaniu CliniNet i

NetRaad, tym bardziej, ze zamawiający najprawdopodobniej nie dysponuje kodami źródłowymi na

odpowiednich polach eksploatacji,

Odwołujący zażądał, aby zamawiający zapewnił dostęp do kodu źródłowego aplikacji CliniNet i

NetRaad w zakresie prawa do przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w

w/w oprogramowaniu, a także, aby załączył do SIWZ następujące dokumenty:

•

Informacje na temat technologii zastosowanych do produkcji systemu CliniNet i NetRaad

•

dokumentację do zbiorów danych zawierającej specyfiką wszystkich encji, atrybutów,

relacji oraz zawartości poszczególnych Instancji, tabel i kolumn.

•

informacje na temat architektury systemu

•

dokumentacją techniczną do poszczególnych modułów, repozytoriów kodu źródłowego

i bibliotek stosowanych systemie

•

lista posiadanych przez system funkcjonalności

•

zawartość plików konfiguracyjnych

•

ogólnego, opisu architektury systemu CliniNet i Net Ra ad

wraz

z

opisem

wykorzystywanych bibliotek zewnętrznych

•

opisu infrastruktury, na której jest uruchomiony system« (ile serwerów, jakie systemy

operacyjne)

» opisu oprogramowania dodatkowego wraz z wersjami (bazy danych, serwery kolejek

komunikatów)

•

liczby użytkowników korzystających z systemu

Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że jeśli zamawiający nie jest w stanie spełnić

żą

dań odwołującego i jeżeli zamawiający nie dysponuje takimi dokumentami, to żąda umożliwienia

wymiany eksploatowanego systemu CliniNet i NetRaad na nowy, o równoważnych

funkcjonalnościach, który będzie posiadał pełną dokumentację i możliwość Integracji o jakich mowa

w przedmiotowym odwołaniu, przy czym w tej sytuacji, zażądał załączenia do SIWZ listy

wymaganych funkcjonalności systemów CliniNet i NetRaad.

W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu (SIWZ Rozdział VII, pkt 1.3)

- doświadczenie w zakresie realizacji usługi polegającej na wykonywaniu serwisu systemu CliniNET

w okresie co najmniej 12 miesięcy, a wartość zamówienia wynosiła nie mniej niż 500.000,00 PLN

brutto, odwołujący podniósł, że wykonywanie serwisu sprowadza się do szeregu czynności, m.in.

takich jak utrzymywanie oprogramowania w ciągłym działaniu, zapewnienie rozliczeń z NFZ,

wsparcie telefoniczne, usuwanie błędów czy wydawanie nowych wersji, które zawierają zmiany

funkcjonalne lub np. zmiany wynikające ze zmian prawa. Część tych czynności dotyczy sposobu

działania oprogramowania do obsługi, szpitala, tzw. HIS - w tym przypadku zamawiający dysponuje

oprogramowaniem CliniNet firmy Compugroup Medlcal Polska Sp. z o.o. oraz do obsługi pracowni

radiologii wraz z archiwum - tzw. system RIS/PACS - eksploatowany przez Zamawiającego system

NetRaad firmy Compugroup Medica! Polska Sp. z o.o.

W ocenie odwołującego nie trzeba mieć doświadczenia w zakresie serwisowania systemu HIS

lub RIS/PACS firmy Compugroup Medical Polska Sp. z o.o. aby zapewnić odpowiedni poziom

wsparcia w zakresie serwisowym z wyłączeniem prac związanych z rozwojem oprogramowania lub

usuwaniem błędów i awarii. Doświadczenie w serwisowaniu innego systemu HIS jest jak najbardziej

adekwatne - systemy HIS nie są systemami typu „pod klucz" a raczej wystandaryzowanym

oprogramowaniem, które zapewnia te same funkcje u wszystkich producentów. Dlatego - żądanie,

aby wykonawca miał doświadczenie wyłącznie w wykonywaniu serwisu oprogramowania CliniNet

(NetRaad już nie), jest w naszej ocenie nieuzasadnione i prowadzące wyłącznie do ograniczania

konkurencji.

Z drugiej strony - zakres usług serwisowych obejmuje również wprowadzanie zmian w

oprogramowaniu, usuwanie błędów itp. Aby było to możliwe, wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia, powinien posiadać doświadczenie w świadczeniu' usług serwisowych oprogramowania

wykonanego w określonej, powszechnie technologii programowania. Również w tym przypadku nie

jest uzasadnione żądanie posiadania doświadczenia w zakresie serwisu systemu CliniNet a jedynie

w określonych - odpowiadających wykonaniu tego systemu - technologiach.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający prowadząc przedmiotowe zamówienie, powinien

stosować pojęcia, które odnoszą się do powszechnie stosowanych technologii, dlatego zażądał

zmiany warunku udziału na następujący (podane technologie stanowią przykład, zamawiający

powinien wiedzieć, jakie technologie zastosowano w wykorzystywanym przez niego

oprogramowaniu)

W zakresie zarzutu dotyczącego warunku polegającego na zapewnieniu przynajmniej 3 (trzy)

osób posiadających właściwe kwalifikacje i doświadczenie w zakresie świadczenia gwarancji i

serwisu systemu CGM CiiniNET I CGM NetRAAD - posiadających doświadczenie w min, 2

zamówieniach na usługi serwisowe systemu CGM CiiniNET i CGM NetRAAD odwołujący stwierdził,

ż

e uzasadnienie faktyczne jest analogiczne, jak w Zarzucie nr. 3, tzn. w ocenie odwołującego, osoba

skierowana do realizacji zamówienia, nie musi mieć doświadczenia w zakresie serwisowania

systemu HIS lub RIS/PACS firmy Compugroup Medical Polska Sp. z o.o. aby zapewnić odpowiedni

poziom wsparcia w zakresie serwisowym z wyłączeniem prac związanych z rozwojem

oprogramowania lub usuwaniem błędów i awarii. Doświadczenie w serwisowaniu innego systemu

HIS jest jak najbardziej adekwatne - systemy HIS nie są systemami typu „pod, klucz" a raczej

wystandaryzowanym oprogramowaniem, które zapewnia te same funkcje u wszystkich

producentów. Dlatego - żądanie, aby wykonawca dysponował osobami, mającymi doświadczenie

wyłącznie w wykonywaniu serwisu oprogramowania CliniNet jest w ocenie odwołującego

nieuzasadnione i prowadzące wyłącznie do ograniczania konkurencji,

Odwołujący zażądał zmiany warunku na następujący:

Przynajmniej 3 (trzy) osoby posiadające właściwe kwalifikacje I doświadczenie w zakresie

ś

wiadczenia gwarancji I serwisu systemu HIS i RIS/PACS - posiadające doświadczenie w min. 2

zamówieniach na usługi serwisowe systemów wykonanych w technologii Microsoft.Net lub innej -

równoważnej.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia

przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznał uszczerbku. Czynności zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają odwołującego

złożenie konkurencyjnej oferty. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ostawy wskazanych w

odwołaniu, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana jako oferta

najkorzystniejsza. Naruszenie ww. przepisów ustawy przez zamawiającego uniemożliwia

odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 marca 2017 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia

zarzuty podniesione w pktach a-c. Zamawiający dokona uzupełnienia siwz w zakresie:

Ad a) informacji na temat posiadanych przez Zamawiającego praw autorskich/licencji, w tym pól

eksploatacji, na których zostały udzielone, dotyczących oprogramowania CliniNet i NetRaad

objętego zamówieniem;

Ad b) informacji na temat praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania objętego

postępowaniem i możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonania zamówienia

Ad c) informacji nt. posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej systemów

CliniNet i NetRaad

Zamawiający stwierdził, że nie może uwzględnić żądań odwołującego wskazanych na stronach

10 i 11 odwołania, dotyczących dodatkowych zapisów we wzorze umowy na świadczenie usług

serwisowych:

Zamawiający stwierdził, że wszystkie przedstawione żądania nie dotyczą przedmiotu

zamówienia, jakim jest usługa serwisowa systemu CliniNET i NetRaad. Jak wskazuje sam

Odwołujący, żądania te dotyczą integracji "zamawianych kolejnych systemów" w ramach realizacji

Projektu "Nowoczesny szpital, Nowoczesny ZOZ" tj. postępowań, które będą ogłaszane w nieznanej

samemu zamawiającemu perspektywie czasowej. Przedstawione żądania nie są zatem w żaden

sposób związane z wcześniej postawionymi zarzutami w punkcie 1 lit a-c odwołania, tym samym nie

mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p. tj. określenia

warunków udziału w postępowaniu oraz oceny sposobu ich spełnienia w sposób nieproporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję, zamawiający oświadczył, że

uwzględnia zarzut. Zamawiający dokona stosownych modyfikacji treści SIWZ zgodnie z żądaniem

Odwołującego (według numeracji Odwołującego przyjętej w uzasadnieniu odwołania dot. zarzutów

nr 3 i nr 4).

Na posiedzeniu w dniu 14 marca 2017 roku odwołujący skorygował żądanie zawarte na

str. 10 odwołania, w ten sposób, że żąda by w załączniku nr 1 do wzoru umowy, rozdz. IV

„

wymagania dotyczące integracji” w pkt 1, istniejący zapis otrzymał brzmienie „w terminie 14

dni od otrzymania żądania Zamawiającego wykonawca dostarczył Zamawiającemu” oraz w

pkt a zastąpienie sformułowania program CliniNet i NetRaad sfomułowaniem - system objęty

zamówieniem, podobnie w pkt 4 i 5 żądania.

W piśmie procesowym z dnia 17 marca 2017 roku Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje

swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca br. dotyczące

uwzględnienia zarzutów określonych w odwołaniu str. 1-2 pkt. 1 lit. a-c.

Ad a) Zamawiający stwierdził, że uzupełni dokumentację przetargu o kopie:

- posiadanych licencji udzielonych przez CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. określających

moduły (pola eksploatacji) i prawa Zamawiającego do korzystania ze Zintegrowanego Systemu

Informatycznego CliniNet i Net Raad w zakresie objętym zamówieniem.

Ad b) Zamawiający stwierdził, że nie posiada majątkowych praw autorskich do kodów

ź

ródłowych systemów objętych zamówieniem. Tym samym nie posiada praw do przystosowania,

zmian układu lub jakichkolwiek zmian lub modyfikacji w oprogramowaniu CliniNet i NetRaad.

Ad c) Zamawiający oświadczył, że uzupełni dokumentacje przetargu o kopie posiadanej

dokumentacji dotyczącej systemów CliniNet i NetRaad , w zakresie dokumentów, które nie są objęte

zastrzeżeniami wynikającymi z praw autorskich lub tajemnicy przedsiębiorstwa producenta

systemów.

Odnosząc się do żądań Odwołującego opisanych (jako Zarzut nr 2 w "uzasadnieniu"),

Zamawiający poinformował :

W zakresie żądania uzupełnienia SIWZ o:

"Informacje na temat technologii zastosowanych do produkcji systemu CliniNet i Net

Raad" Technologie zastosowane przy produkcji systemów CGM CLININET, CGM NETRAAD są

następujące: HTMLS, Java, Oracle, Sybase ASE, Angular JS, Perl, Java Script, ExtJS4 (Sencha),

ExtJS5 (Sencha)

"dokumentację do zbiorów danych zawierającej specyfikę wszystkich encji, atrybutów,

relacji oraz zawartości poszczególnych instancji, tabel i kolumn"

Zamawiający nie posiada takich informacji, tym samym nie jest w stanie spełnić żądania

Odwołującego. Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podlegają ochronie

wynikającej z praw autorskich producenta systemów Clininet i NetRaad.

"informację na temat architektury systemu"

System zrealizowano w architekturze trójwarstwowej. Interfejsem dostępowym użytkownika

końcowego jest przeglądarka www. Warstwa prezentacji oprogramowana została w technologiach

Java Script/HTML/AJAX. Po stronie serwera mamy technologie takie jak per! oparty na servlecie

aplikacyjnym Apache oraz Javę oparta na JBoss. Wspierana baza danych Sybase ASE oraz Oracle.

"dokumentację techniczną do poszczególnych modułów, repozytoriów kodu źródłowego

i bibliotek stosowanych w systemie"

Zamawiający nie posiada takich informacji, tym samym nie jest w stanie spełnić żądania

Odwołującego. Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podlegają ochronie

wynikającej z praw autorskich producenta systemów Clininet i NetRaad.

"listy posiadanych przez system funkcjonalności"

Zamawiający uzupełni SIWZ o listę funkcjonalności systemów CliniNet i NetRaad objętych

postępowaniem.

"zawartość plików konfiguracyjnych"

Zamawiający nie posiada takich informacji, tym samym nie jest w stanie spełnić żądania

Odwołującego. Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podlegają ochronie

wynikającej z praw autorskich producenta systemów Clininet t NetRaad.

"ogólnego opisu architektury systemu CliniNet i Net Raad wraz z opisem

wykorzystywanych bibliotek zewnętrznych"

Opis architektury wskazano w punkcie 3. Dodatkowa informacja dotyczy bibliotek

zewnętrznych wykorzystywanych w systemach CGM CLININET, CGM NETRAAD, są to: ExtJS,

AgularJS, Secha Touch.

"opisu infrastruktury, na której jest uruchomiony system (ile serwerów, jaki systemy

operacyjnej"

Zamawiający uzupełni SIWZ o informacje dotyczące infrastruktury na której uruchomiony jest

system.

"opisu oprogramowania dodatkowego wraz z wersjami (bazy danych, serwery kolejek

komunikatów)"

Baza danych - Sybase ASE 15.5 uruchomiona na 2 oddzielnych serwerach oraz dedykowane

oprogramowanie do kopii bezpieczeństwa środowiska HIS/PACS/DB

"liczby użytkowników korzystających z systemu"

Obecnie liczba użytkowników przekracza 2200. Posiadana przez Zamawiającego licencja nie

ogranicza liczby użytkowników,

W zakresie ww. punktów nr: 5, 8 i 10 Zamawiający dokona publikacji dokumentów i informacji

na swojej stronie internetowej w zakładce postępowania PN-11/17/MS - do dnia 20 marca br.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz na

posiedzeniu KIO w dniu 14 marca w zakresie braku możliwości spełnienia żądań wskazanych na

stron odwołania, dotyczących wprowadzenia dodatkowych zapisów we wzorze umowy w zakresie

"Wymagań dotyczących integracji".

Formułowanie żądań będących niezbędnym elementem formalnym odwołania jest samodzielną

dyspozytywną czynnością Odwołującego, jego obowiązkiem jest sformułowanie żądań w sposób

konkretny i możliwy do wyegzekwowania a przede wszystkim żądań związanych z wcześniej

postawionymi zarzutami, w tym żądań możliwych do wyegzekwowania - nie naruszających prawo.

W tym przypadku żądania Odwołującego znacznie wykraczają poza tą normę i prowadzą do

stwierdzenia, iż Zamawiający nie powinien dokonać zakupu określonych usług serwisowych

związanych z zapewnieniem funkcjonowania posiadanego systemu informatycznego a powinien

dokonać rozwoju systemu o funkcjonalności, które będą dopiero przedmiotem zamówienia

finansowanego w ramach projektu RPMA.02.01-14-2641/15 „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny

ZOZ" lub zakupu nowego systemu informatycznego wraz z kodami źródłowymi oraz pozbycia się

dotychczas użytkowanego systemu. Takie żądanie oczywiście wykracza poza przedmiot

zamówienia, którym jest usługa serwisowa i jest niewykonalne ze względów zarówno

organizacyjnych jak i ekonomicznych. Przedmiot zamówienia nie obejmuje zakupu nowego

systemu, ani rozwoju obecnie posiadanego o nowe moduły, bądź nowe integracje. Przedmiotem

zamówienia jest serwis już posiadanych funkcjonalności – stąd żądania dot. integracji z nowymi

systemami, które obecnie nie są w żaden sposób określone i będą przedmiotem kolejnego

postępowania - są bezprzedmiotowe. Nie sposób jest dokonywać wykładni przepisów ustawy pzp w

sposób, który pozbawiałby Zamawiającego decyzji o rodzaju nabywanych dóbr lub zmuszałby go do

dokonywania nieracjonalnych wydatków.

Ponadto, zamawiający zwrócił uwagę, że żądania zawarte na stronach 10 i 11 Odwołania

odnoszą się (vide pkt. 1 a) do zakresów funkcjonalności systemu, które obecnie nie są realizowane

w oparciu o posiadane przez zamawiającego oprogramowanie. Obecnie system nie realizuje

integracji z systemami Elektronicznej Dokumentacji Medycznej i e-usługami. Funkcjonalności takie

wiążą się bezsprzecznie z rozbudową systemu o nowe funkcjonalności - co nie jest przedmiotem

tego zamówienia. Dodatkowo obecnie nie wiadomo z jakimi systemami posiadane przez

Zamawiającego systemy miałyby się komunikować i w jakim zakresie.

Nawiązując do szeroko cytowanych w Odwołaniu "Rekomendacji Prezesa UZP przy udzielaniu

zamówień na systemy informatyczne", zamawiający podkreślił że "Rekomendacje" nie są źródłem

prawa a jedynie zaleceniami w tym zakresie i dotyczą w większości dostaw nowych systemów, a nie

umów serwisowych. Wbrew twierdzeniu Odwołującego wyrażonym na posiedzeniu KIO,

Zamawiający na usługę serwisu systemów CliniNet i Net Raad nie przeznacza kwoty 3 mln zł. Kwota

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia wynosi ok : 2.200.000

zł i będzie rozliczana w 24 ratach miesięcznych. Stąd też żądana wymiana systemu również ze

względów ekonomicznych nie jest możliwa. Żądanie Odwołującego zmierza więc do próby

obciążenia Zamawiającego nieplanowanymi wcześniej kosztami zakupu nowego oprogramowania

i rezygnacji z obecnie funkcjonującego systemu. Takie działanie naraziłoby Zamawiającego na

zarzut niegospodarności.

Ponadto, Zamawiający poinformował, że wymienione w postępowaniu moduły objęte serwisem

nie są wszystkimi modułami, z których korzysta Zamawiający. Zamawiający na podstawie

odrębnych umów, zamówień i porozumień korzysta z innych funkcjonalności, które są objęte

gwarancją. Analogicznie - Zamawiający na podstawie odrębnych umów finansowanych ze środków

Unii Europejskiej uruchomił proces replikacji bazy Clininet do kolejnych dwóch baz, z których zasilane

są hurtownie danych. Ze względu na ciągłość projektu - w przypadku wymiany systemu Clininet -

proces zarówno replikacji jak i zasilania hurtowni musi być utrzymany.

W ramach projektu RPMA.02.01-14-2641/15 „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny ZOZ

Zamawiający otrzymał dofinansowanie na realizację funkcjonalności w zakresie:

e-uslug

zewnętrznego repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej

migracji systemu Clininet na nowy silnik bazy danych

To w wyniku rozstrzygnięcia aktualnie przygotowywanego postępowania oraz środków

finansowych przyznanych na ten cel realizowane będą funkcje, co do których Odwołujący składa

żą

dania na str. 10 i 11 Odwołania.

W piśmie procesowym z dnia 21 marca 2017 roku odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu umożliwienia wymiany eksploatowanego systemu CliniNet i NetRaad na nowy, o

równoważnych funkcjonalnościach, który będzie posiadał pełną dokumentację i możliwość integracji

jakich mowa w przedmiotowym odwołaniu wraz z nakazaniem załączenia do SIWZ listy

wymaganych funkcjonalności systemów CliniNet i NetRaad.

Odwołujący wskazał, iż niniejsze postępowanie w przedmiocie utrzymania (serwis i rozwój)

systemu obejmującego oprogramowaniu CliiNet i NetRaad zostało ogłoszone w trybie

konkurencyjnym, tj. przetargu nieograniczonego. Skoro tak, to w obrębie tak określonego przedmiotu

zamówienia oraz trybu postępowania - jedynym rozwiązaniem na zapewnienie konkurencyjności

postępowania (by nie było ono postępowaniem z wolnej ręki pod pozorem przetargu

konkurencyjnego) - jest nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach postępowania na

serwis tego systemu (utrzymania systemu opisanego w OPZ) dopuszczenia wymiany systemu na

inny - wraz z usługą utrzymania.

W ocenie odwołującego, nie ma przy tym znaczenia fakt, że istnieją jakieś inne moduły, z których

korzysta Zamawiający. Gdyby Zamawiający wykorzystał treść Rekomendacji a także stosował

obowiązujące od 5 lat przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram

Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci

elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych: § 16. 1. Systemy

teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania publiczne wyposaża się w składniki

sprzętowe lub oprogramowanie umożliwiające wymianę danych z innymi systemami

teleinformatycznymi za pomocą protokołów komunikacyjnych i szyfrujących określonych w

obowiązujących przepisach, normach, standardach lub rekomendacjach ustanowionych przez

krajową jednostkę normalizacyjną lub jednostkę normalizacyjną Unii Europejskiej, to integracja z tymi

innymi modułami byłaby banalnie prosta i osiągalna.

Drugą sprawą jest aspekt ekonomiczny - Odwołujący zadeklarował, że w ramach budżetu

Zamawiającego jest w stanie wymienić oprogramowanie i zapewnić jego serwis i mechanizm

integracji zgodnie z treścią SIWZ/Żądania nr 1. Zamawiający nie zdaje sobie sprawy, że budżet

utrzymania systemu w wysokości 92 tysięcy miesięcznie jest bardzo wysokim budżetem.

Odwołujący świadczy swoje usługi w równie dużych a nawet większych jednostkach i nigdzie nie

ś

wiadczy zbliżonych usług za tak wysokie stawki. To pokazuje skalę problemu i braku możliwości

uzyskiwania konkurencyjnych ofert jaka występuje u Zamawiającego.

W ocenie odwołującego, zamawiający wpadł „w pułapkę" uzależnienia się od przystępującego,

przez co nie ma możliwości nabycia usług w trybie konkurencyjnym. Nie jest w stanie swobodnie

kształtować swojej polityki zamówień. Jednocześnie Odwołujący zakwestionował stanowisko

zaprezentowane przez Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 i związanego z nim żądania

dotyczącego wprowadzenia do Załącznika nr 5 - Istotnych dla stron postanowień umowy

określonych zapisów związanych z integracją (zobowiązania względem każdoczesnego

wykonawcy zamówienia).

Odwołujący wyjaśnił, iż zamawiający myli się twierdząc, iż są to żądania i zarzuty niezwiązane z

przedmiotem zamówienia. Przeciwnie - dotyczą one tego konkretnego postępowania i

ukształtowanych w SIWZ (konkretnie w IPU) zobowiązań wykonawcy świadczącego utrzymanie

tego systemu (objętego niniejszym zamówieniem). Sposób działania Zamawiającego i Wykonawcy,

w sposób niejako „zapobiegawczy", prowadzą do sytuacji, która nazywa się „uzależnieniem

Zamawiającego od jednego wykonawcy" - i tej właśnie kwestii dotyczą Rekomendacje Prezesa UZP,

na które powołuje się Odwołujący w swoim odwołaniu. W piśmie procesowym Zamawiający

deprecjonuje ich treść, twierdząc, że „nie są one źródłem prawa a jedynie zaleceniami w tym zakresie

i dotyczą w większości dostaw nowych systemów"

Odwołujący podtrzymał swoje odwołanie w zakresie zarzutu 1 i żądania związanego z zarzutem

1 w całości oraz żądanie związane z zarzutem 2 w zakresie żądania ewentualnego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie.

Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

odwołania. Wobec żądań nieuwzględnionych przez zamawiającego przystępujący poparł

stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów odwołania zgodnie z

odpowiedzią na odwołanie z dnia 5 marca 2017 roku i brakiem sprzeciwu ze strony

przystępującego wobec uwzględnienia przez zamawiającego tychże zarzutów, Izba umorzyła

zarzuty odwołania w tym zakresie na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z ust. 4a ustawy P.z.p.,

skierowała na rozprawę i rozpoznała żądania zawarte na stronie 10 i 11 odwołania w

brzmieniu: