KIO 689/17 POSTANOWIENIE dnia 24 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 689/17  

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 kwietnia 2017 r. 

 
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

 
Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  
 

Daniel Konicz  

Piotr Kozłowski  

 
Protokolant:   

Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  24  kwietnia  2017  r.  
w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7 
kwietnia 2017 r. przez wykonawcę INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. K. 
Brandla  1,  30-732  Kraków,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Nowe 
Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, ul. Energetyków 15, 43-603 
Jaworzno  

 
przy udziale: 
wykonawcy OMIS S.A. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 8, 07-401 Ostrołęka  

postanawia: 

1)   odrzuca odwołanie; 

 
2)   kosztami  postępowania  obciążą  wykonawcę  INSTAL  KRAKÓW  S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków i:  
2.1)   zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 
wykonawcę INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. K. Brandla 
1, 30-732 Kraków tytułem wpisu od odwołania;  

2.2)   zasądza od wykonawcy INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. 

K.  Brandla  1,  30-732  Kraków  na  rzecz  zamawiającego  Nowe  Jaworzno 
Grupa Tauron Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, ul. Energetyków 15, 43-
603 Jaworzno kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 
groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 270 zł 00 
gr  00  (słownie  dwieście  siedemdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 
uzasadnione  koszty  związane  z  dojazdem  pełnomocnika  zamawiającego  na 
wyznaczone posiedzenie Izby.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego 
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 
Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:   ………………….  

…………………. 

………………….  

 
Sygn. akt KIO 689/17  
  
 

U z a s a d n i e n i e 

Podmiot  Nowe  Jaworzno  Grupa  Tauron  Sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Jaworznie,  ul. 

Energetyków 15, 43-603 Jaworzno złożył 23.04.2017 r. – wraz z odpowiedzią na odwołanie – 
informację o przekształceniach, w których wyniku stał się zamawiającym w rozpoznawanym 
postępowaniu  w  miejsce  dotychczasowego  zamawiającego  Tauron  Wytwarzanie  S.A.  z 
siedzibą  w  Jaworznie,  ul.  Promienna  51,  43-603  Jaworzno.  Zamawiający  prowadzi 
postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji z  ogłoszeniem  pod 
nazwą  »Zaprojektowanie  oraz  kompleksowe  wykonanie,  uruchomienie,  przeprowadzenie 
ruchu  próbnego  oraz  przekazanie  do  eksploatacji  estakad  rurociągów,  sieci  cieplnej  i 
parowej, sieci kablowej oraz magazynu wodoru w ramach projektu Budowa nowych mocy w 
technologiach  węglowych  w  TAURON Wytwarzanie  SA  –  budowa  bloku  energetycznego  o 
mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie SA Oddział Elektrownia 
Jaworzno HI w Jaworznie« (nr referencyjny zamówienia: 2016/TW-E01/TW-E01/00323/L).  

 
Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 17.03.2016 r. pod nrem 2016/S 054-090909.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 
ustawą bez bliższego określenia.  

Wartość  przedmiotu  zamówienia,  co  nie  jest  sporne,  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

 
Wykonawca  INSTAL  KRAKÓW  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  K.  Brandla  1,  30-732 

Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.04.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie 
na niezgodne z prawem czynności zamawiającego polegające na:  

1)   wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  OMIS  S.A.  (dalej  wykonawca 

OMIS),  pomimo  że  oferta  złożona  przez  wykonawcę  OMIS  powinna  zostać 
odrzucona z uwagi na to, że:  
a)   treść  oferty  jest  niezgodna  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej SIWZ),  

b)   oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny;  

2)   nieuzasadnionym dokonaniu poprawy oferty wykonawcy OMIS w trybie art. 87 ust. 2 

pkt 3 Pzp;  

3)   zaniechaniu dokonania czynności określonych w art. 90 ust. 1 Pzp;  
4)   niezgodnymi  z  prawem  zaniechaniami  zamawiającego  polegającymi  na  odmowie 

udostępnienia  pełnej  oferty  wykonawcy  OMIS,  mimo  że  wykonawca  OMIS  nie 
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

 
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  
A)   art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  tj.  naruszenie  zasady  jawności  postępowania  przez 
nieudostępnienie  całej  oferty  wykonawcy  OMIS,  pomimo  że  wykonawca  OMIS  nie 
wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę 
przedsiębiorstwa;  

B)   art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp przez 

wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  OMIS  i  jej  nie  odrzucenie, 
chociaż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, jak również z uwagi na fakt, że 
oferta wykonawcy OMIS zawiera błędy w obliczeniu ceny;  

C)   art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wdrożenia  procedury  wyjaśniania  „rażąco 

niskiej ceny”, pomimo że cena oferty złożona przez wykonawcę OMIS jest o 36,08% 
niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 
postępowaniu;  

D)   art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  87  ust.  2  pkt  3  w  związku  z  art.  87  ust.  1 Pzp  przez 

nieodrzucenie oferty wykonawcy OMIS, chociaż treść tej oferty nie odpowiada treści 
SIWZ  oraz  przez  nieuprawnioną  poprawę  oferty  wykonawcy  OMIS,  a  to  błędów  w 
Ramowym  Harmonogramie  Realizacji  Umowy,  które  Zamawiający  błędnie 
zakwalifikował jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią SIWZ, 
czym dopuścił się niedopuszczalnych negocjacji treści oferty wykonawcy OMIS, na 
co  wykonawca  OMIS  wyraził  zgodę,  doprowadzając  tym  samym  do  zmiany  treści 
złożonej przez siebie oferty;  

E)   art. 7 Pzp przez wybór oferty wykonawcy OMIS, pomimo faktu, że oferta wykonawcy 

OMIS powinna zostać odrzucona, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania 
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

 
Odwołujący wniósł o:  
1)   uwzględnienie odwołania w całości;  
2)   unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;  
3)   nakazanie udostępnienia Odwołującemu kompletnej oferty wykonawcy OMIS;  
4)   powtórzenie czynności badania i oceny ofert;  

5)   przeprowadzenie  zaniechanej  w  stosunku  do  wykonawcy  OMIS  czynności 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;  

6)   odrzucenie oferty wykonawcy OMIS;  
7)   dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.04.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

 
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.04.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

 
10.04.2017 r. wykonawca OMIS S.A. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 8, 07-401 

Ostrołęka  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3)  odwołującego, 
pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  do 
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

 
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 21.04.2017 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, gdyż: 

a) odnośnie  zarzutów  B,  C,  D  i  E  –  zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty i obecnie jest na etapie ponownego badania i oceny ofert;  

b) odnośnie  zarzutów  A  i  E  –  braku  udostępnienie  całej  oferty  wykonawcy  OMIS,  bo 

zarzuty te są wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 
Pzp.  

 
Odwołujący  po  zapoznaniu  się  z  odpowiedzią  na  odwołanie  na  posiedzeniu,  przed 

otwarciem rozprawy, cofnął zarzuty B, C i D oraz podtrzymał zarzuty A i E o brzmieniu:  

» Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  
A)   art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  tj.  naruszenie  zasady  jawności  postępowania  przez 
nieudostępnienie  całej  oferty  wykonawcy  OMIS,  pomimo  że  wykonawca  OMIS  nie 
wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę 
przedsiębiorstwa; […];  

E)   art. 7 Pzp przez wybór oferty wykonawcy OMIS, pomimo faktu, że oferta wykonawcy 

OMIS powinna zostać odrzucona, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania 
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców«.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje:  
 
Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zostało  wniesione  7.04.2017 r.  i  dotyczyło  –  w  zakresie 

podtrzymanych zarzutów A i E – braku udostępnienia całej oferty wykonawcy OMIS, pomimo 

ż

e wykonawca OMIS nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  bezspornym  stanowiskiem  odwołującego  w  postępowaniu  wystąpiła 

następująca chronologia zdarzeń, cytat z protokołu:  

»15.02.2017 r. odbyło się złożenie i otwarcie ofert.  
17.02.2017 r. odwołujący wystąpił o udostepnienie ofert na co nie otrzymał odpowiedzi.  
28.02.2017  r.  odwołujący  ponowił  wniosek  o  udostepnienie  przynajmniej  części  jawnej 

ofert.  

1.03.2017 r. [3.03.2017 r.] zamawiający udostępnił części jawne ofert na płycie CD. 
24.03.2017  r.  odwołujący  wystąpił  z  pytaniem  o  zakończenie  badania  skuteczności 

zastrzeżeń.  

28.03.2017 r. zamawiający odpowiedział, że badanie skuteczności zastrzeżenia zostało 

dokonane niezwłocznie po złożeniu ofert, czyli przed udostępnieniem części jawnej 
ofert«.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  przed  ujawnieniem  pełnych  treści  ofert  innym 

podmiotom powinien zbadać czy w indywidualnych przypadkach i w konkretnych zakresach 
zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez  poszczególnych  wykonawców  wskazane  elementy 
ofert. Wtedy zamawiający nie może ujawnić zastrzeżonych informacji, zgodnie z art. 8 ust. 3 
zdanie  pierwsze  Pzp,  który  to  przepis  brzmi:  »Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 
tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 
udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  przekazując  3.03.2017  r.  (termin  fizycznego 

dostarczenia wykonawcom płyty CD, co doprecyzował przystępujący) płytę CD z nagranymi 
fragmentami  ofert  jednoznacznie  wskazał,  że  traktuje  ujawnione  części  ofert  jako 
niezastrzeżone.  Z  tego,  że  obecny  odwołujący  wnosił  28.02.2017  r.  o  cyt.  »udostepnienie 
przynajmniej części jawnej ofert«, wynika, że odwołujący ograniczył swoje żądanie do części 
jawnej  ofert.  A  następnie  odwołujący  pozostawał  bezczynny  aż  do  24.03.2017  r.,  kiedy 
ponownie wyraził zainteresowanie całą treścią oferty. Nie oznacza to jednak, że od tej daty 
ponownie otworzył się termin na zaskarżenie nieudostępnienia zastrzeżonych części ofert.  

W  związku  z  tym  od  3.03.2017  r.  zaczął  biec  dziesięciodniowy  termin  na  wniesienie 

odwołania, zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie wobec czynności 

innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się […] w przypadku zamówień, których wartość jest 
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – 
w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności 
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«. 
W  związku  z  powyższym  Izba  uznaje,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  w  kwestii  braku 
ujawnienia pełnego teksu ofert upłynął 13.03.2017 r., natomiast odwołujący wniósł odwołanie 
7.04.2017 r., a więc zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca to odwołanie. Przepis 
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] odwołanie 
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«.  

 
O  kosztach  postępowania  odwoławczego  rozstrzygnięto  stosownie  do  jego  wyniku, 

zgodnie  z  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  §  3  pkt  2  lit.  a  i  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 
Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 
odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r., poz. 47). Jednocześnie Izba stwierdza, że przepisy 
nie przewidują możliwości zaliczenia do kosztów postępowania kosztów poniesionych przez 
uczestników  postępowania  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego, 
dlatego  Izba  nie  może  uwzględnić  wniosku  przystępującego  o  zaliczenia  do  kosztów 
postępowania kosztów pełnomocnictwa i dojazdu na posiedzenie.  

Przewodniczący:   ………………….  

…………………. 

………………….