KIO 699/17 WYROK dnia 27 kwietnia 2017 r.

KIO 699/17 

Sygn. akt: KIO 699/17 

WYROK 

z dnia 27 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  kwietnia  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm                             w 

składzie: 

Małopolskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą           

w  Krakowie  oraz  Zakład  Odzysku  Surowców  Madrohut  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą                                

w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny Spółka 

Akcyjna w Krakowie 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

firm w składzie: 

MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu oraz J. C., prowadzący działalność 

gospodarcza pod firmą Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ                        z Olkusza, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawców  

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: 

MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu oraz J. C., prowadzący działalność 

gospodarcza pod firmą Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ z Olkusza na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) i w części 2 zamówienia nakazuje 

KIO 699/17 

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

firm w składzie: MB EKO S.A. z siedzibą w Sosnowcu oraz J. C., prowadzący 

działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ z Olkusza 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy                    z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015,                       poz. 2164 ze zm.),  

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

Krakowski  Holding  Komunalny  Spółka 

Akcyjna w Krakowie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm  w 

składzie: 

Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z 

siedzibą w Krakowie oraz Zakład Odzysku Surowców Madrohut Sp. z o.o. 

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Krakowskiego  Holdingu  Komunalnego  Spółka  Akcyjna                                 

w  Krakowie  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie: 

Małopolskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  Zakład 

Odzysku  Surowców  Madrohut  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  kwotę 

18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 699/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 699/17 

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na  „Sukcesywny odbiór 

(wywóz  i  zagospodarowanie)  odpadów  pozostających  po  procesie  termicznej  utylizacji 

odpadów  komunalnych  w  Zakładzie  Termicznego  Przekształcania  Odpadów  (ZTPO)  przez 

okres  12  miesięcy",  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez  Krakowski 

Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  Małopolskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Odpadami  Sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  Krakowie  i  Zakład  Odzysku  Surowców 

Madrohut Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie w zakresie 

jego  Części  2  pn.  „Odbiór  i  zagospodarowanie  żużli"  wobec  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  wspólnie  przez  wykonawców  MB  EKO  S.A.,  ul.  Długa  90, 

41-208 Sosnowiec oraz J. C. działającego pod firmą J. C. Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ, 

ul.  Storczykowa  7,  32-300  Olkusz  (dalej  „Konsorcjum  MB  EKO")  oraz  wobec  zaniechania 

odrzucenia tej oferty. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                   

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.)  

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO mimo, iż na wezwanie zamawiającego z dnia 

10  marca  2017  r.  nie  przedstawiło  wyjaśnień  w  zakresie,  w  jakim  zażądał  tego 

zamawiający,  a  w  pozostałym  zakresie  z  wyjaśnień,  które  zostały  złożone  przez 

Konsorcjum  MB  EKO  wynika,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  gdyż  znacząco  odbiega  od  cen  rynkowych  oraz  nie 

uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia, 

a  jej  zaniżenie  nie  znajduje  innego  uzasadnienia  niż  chęć  uzyskania  zamówienia 

kosztem  poniesienia  straty  ekonomicznej  w  związku  z  jego  realizacją,  względnie 

kosztem  nieuprawnionego  obniżenia  jakości  usługi  w  stosunku  do  warunków 

zadeklarowanych w ofercie, 

2.  art.  8  ust.  3,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  z  dnia  15  marca  2017  r.                       

i 22 marca 2017 r. (zarówno treści pisma z dnia 15 marca 2017 r., jak i załączników do 

wyjaśnień z dnia 15 marca 2017 r. jak i z dnia 22 marca 2017 r.), mimo iż odnośnie 

informacji  tam  zawartych  Konsorcjum  MB  EKO  nie  wykazało,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  jednocześnie  z  treści  wyjaśnień 

wynika, iż wniosek o utajnienie odnosił się do informacji, które nie mogą być uznane za 

tajemnicę przedsiębiorstwa, 

3.  art.  7  ust.  1,  poprzez  niedochowanie  przez  zamawiającego  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  polegające  na  zaniechaniu 

KIO 699/17 

dokonania  prawidłowych  czynności  związanych  z  oceną  ofert  w  Postępowaniu,                           

w  tym  wyjaśnień  Konsorcjum  MB  EKO,  podczas  gdy  prawidłowe  ustalenia  winny 

prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO, jak i do odtajnienia wyjaśnień 

Konsorcjum MB EKO 

Odwołujący  wniósł  o  merytoryczne  rozpatrzenie  odwołania,  jego  uwzględnienie  oraz 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  odwołaniu,  w  tym  dowodów                             

z  opinii  biegłych  jak  wskazano  w  treści  odwołania  oraz  o  nakazanie  zamawiającemu                           

w zakresie Części 2: 

1.  unieważnienia czynności zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie ofert oraz 

wyborze oferty Konsorcjum MB EKO jako najkorzystniejszej, 

2.  odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MB EKO, 

3.  odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO, 

4.  dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jego  konsekwencji 

dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

ewentualnie, w sytuacji, gdyby Izba uznała, iż nie ma podstaw na tym etapie do odrzucenia 

oferty Konsorcjum MB EKO (w miejsce punktów 3-6) o nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert oraz 

wyborze oferty Konsorcjum MB EKO jako najkorzystniejszej, 

2.  odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MB EKO, 

3.  dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  po  tym  jak  informacje                           

w pełnej wersji zostaną przedstawione odwołującemu 

tylko bowiem takie działanie, stwierdził odwołujący, w sytuacji uznania przez Izbę braku na tym 

etapie istnienia podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO,  pozwoli odwołującemu 

na  realizację  jego  uprawnień  przewidzianych  przepisami  ustawy  Pzp  związanymi  z 

dochodzeniem ochrony jego praw. 

Wniósł nadto (w każdym przypadku) o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz 

kosztów postępowania odwoławczego 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  poinformował  go    o  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w dniu 31 marca 2017 r. drogą elektroniczną (przesłał mu mailowo 

pismo z 30 marca 2017 r.). 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  sukcesywny  odbiór  (wywóz                    

i  zagospodarowanie)  odpadów  pozostających  po  procesie  termicznej  utylizacji  odpadów 

komunalnych  w  Zakładzie  Termicznego  Przekształcania  Odpadów  (ZTPO)  przez  okres  12 

miesięcy  –  postępowanie  zostało  podzielone  na  dwie  części,  część  druga  dotyczy  odbioru                       

KIO 699/17 

i  zagospodarowania  żużli  (pkt  3.2  SIWZ).  Podał,  że  w  ramach  drugiej  części  zamówienia                     

w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  zamawiający  podał,  iż  do  wywozu  i  zagospodarowania 

przewidziane  jest  70.000  Mg  (ton)  żużla  i  popiołów  innych  niż  określone  kodem  odpadu                     

19 01 11 (dalej wspólnie jako „żużle" lub „odpady"). 

Stwierdził na tej podstawie, że zadaniem wykonawcy było odebranie określonej ilości 

odpadów  z  miejsca  wskazanego  w  SIWZ  (Zakład  Termicznego  Przekształcania  Odpadów, 

Kraków ul. Giedroycia 23), a następnie ich zagospodarowanie. 

Podkreślił,  że  wskazana  ilość  odpadów  została  określona  jako  maksymalna,                                  

a  zamawiający  żądał  wskazania  w  ofertach  ceny  za  1  Mg  (tonę)  „odbioru                                             

i  zagospodarowania"  żużla,  którą  należało  przemnożyć  przez  maksymalną  liczbę  Mg  (ton), 

czyli 70.000. 

Odwołujący  wskazał  nadto  na  postanowienia  załącznika  nr  1  do  SIWZ  (OPZ)  pkt  2, 

zgodnie z którym: 

•  maksymalna ilość odpadów do odbioru w ciągu jednego dnia wynosi 600 Mg dla części 

•  minimalna ilość odpadów zamawianych do odebrania w ciągu jednego dnia będzie nie 

mniejsza  niż  24  Mg  (nie  oznacza  to  zobowiązania  do  codziennego  przekazywania 

odpadów przez zamawiającego), 

•  zamówienie  dotyczące  liczby  odpadów  do  odebrania  składane  będzie  na  1  dzień 

roboczy  przed  realizacją,  do  godziny  14:00  w  formie  wiadomości  e-mail  lub 

telefonicznej potwierdzonej mailowo 

oraz pkt 3.6, zgodnie z którym zamawiający wymaga, aby 100% odebranych odpadów zostało 

zagospodarowane w sposób inny niż poprzez składowanie 

Odwołujący  podał,  że  zwycięskie  Konsorcjum  zaoferowało  cenę  na  poziomie                            

2,548 mln zł za wykonanie zamówienia (36,40 zł brutto za tonę) i cena ta była niższa o 30% od 

ś

redniej arytmetycznej ofert pozostałych wykonawców – pozostali wykonawcy złożyli bowiem 

oferty, których średnia cena wynosiła 3.940.825,00 zł (cena Konsorcjum wynosiła ok. 64% ww. 

ś

redniej). 

Wskazał, że zamawiający wezwał Konsorcjum MB EKO w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 

ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  i  przedstawienia  stosownych  dowodów,  co  w  związku                        

z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp spowodowało – stwierdził odwołujący – iż Konsorcjum MB EKO 

winno było wykazać, iż jego cena nie jest rażąco niska. 

Odwołujący wskazał także, iż Konsorcjum MB EKO przedstawiło wyjaśnienia w dniu 16 

stycznia 2017 r., w których wskazało, iż zaoferowana cena jest, w ocenie tego Konsorcjum, 

ceną rynkową, przedstawiając – w jego mniemaniu – wszystkie koszty, które składają się na 

wykonanie zadania. 

KIO 699/17 

W  konsekwencji  powyższego,  9  lutego  2017  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  z  czym  nie  zgodził  się  odwołujący,  który  złożył  odwołanie  –                                   

podał,  że  w  szczególności  zarzuty  odnosiły  się  do  tego,  iż  Konsorcjum  MB  EKO  wyliczyło 

koszt  wykonania  usługi  przy  założeniu,  że  ponosi  koszt  stały  ok.  6  pojazdów,  co  –  wedle 

odwołującego nie jest prawidłowe w świetle wskazania przez Konsorcjum MB EKO, iż jeden 

pojazd (z uwagi na odległość między miejscem odbioru a miejscem przewozu odpadów) jest w 

stanie przewieźć w ciągu jednego dnia maksymalnie 50 ton odpadów oraz w świetle wymogu 

wynikającego  z  SIWZ,  zgodnie  z  którym  w  ciągu  jednego  dnia  do  przewozu  może  być 

przekazanych  600  ton,  a  co  powoduje,  iż  Konsorcjum  MB  EKO,  aby  móc  wywiązać  się                           

z  zadania  publicznego  musi  zaangażować  12  pojazdów  i  przynajmniej 12  pracowników  (co 

stanowi wynik dzielenia 600 ton/50 ton). 

  Odwołujący wskazał, że: 

• 

złożone przez niego odwołanie z dnia 20 lutego 2017 r. zostało na początku rozprawy 

odwoławczej  uznane  przez  zamawiającego,  co  –  stwierdził  odwołujący  –  oznacza,  że 

zamawiający  uznał,  iż  oferta  Konsorcjum  MB  EKO  zawiera  rażąco  niska  cenę,  jak                           

i że wyjaśnienia, które przedstawiło Konsorcjum MB EKO nie były prawidłowe, 

• 

Konsorcjum  MB  EKO  wniosło  sprzeciw  od  uznania  przez  zamawiającego  zarzutów 

podniesionych  przez  odwołującego,  w  konsekwencji  czego  Izba  przeprowadziła 

rozprawę, w szczególności w toku postępowania odwoławczego Konsorcjum MB EKO 

wskazało,  iż  sposób  w  jaki  dokonało  wyliczenia  kosztów  związanych  z  odbiorem 

maksymalnie 600 ton jest prawidłowy, gdyż jeden z konsorcjantów, tj. J. C. ma zawartą 

inną  umowę  na  wywóz  odpadów  z  huty  w  Krakowie  (ArcelorMittal);  Konsorcjum  nie 

wskazywało  żadnych innych umów, które miałyby powodować, że koszt pracowników i 

pojazdów niewykorzystywanych na potrzeby niniejszego zadania (w dniu, w którym do 

odbioru będzie mniej niż 600 ton) będzie finansowany z takiego innego źródła – innymi 

słowy koszt 12 pojazdów i 12 pracowników zaangażowanych do niniejszego zadania w 

dniu, w którym osoby takie nie będą potrzebne do jego realizacji jest finansowany w ten 

sposób, iż w takim dniu osoby takie i pojazdy wykonują inne zadania, będąc opłacani z 

innego kontraktu. 

• 

w wyniku postępowania odwoławczego Izba uznała, że zamawiający winien był wyjaśnić 

z Konsorcjum MB EKO w jaki sposób zamierza zapewnić odbiór 600 ton odpadów, skoro 

nie  przedstawiło  w  tym zakresie  wyliczenia  kosztów  dla  zwiększonej  ilości  pojazdów  i 

kierowców" (str. 40 uzasadnienia wyroku). 

Odwołujący  ocenił,  że  Izba  wskazała,  iż  wyliczenia  dokonane  przez  Konsorcjum  MB 

EKO  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  stycznia  2017  r.  nie  są  prawidłowe,  gdyż  nie  uwzględniają 

kosztów  dla  zwiększonej  ilości  pojazdów  i  kierowców  –  Izba  uznała,  iż  zamawiający  winien 

KIO 699/17 

wezwać  Konsorcjum  MB  EKO  do  „wyjaśnienia  w  jaki  sposób  przystępujący  zamierza 

zapewnić  zamawiającemu  wykonanie  zamówienia  przy  wykorzystaniu  12  pojazdów                            

w okresach zwiększonego odbioru odpadów i jakie przyjął założenia do kalkulacji tego kosztu, 

w jakiej wysokości" 

Zdaniem  odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  Izba  uznała  wyliczenia  związane                          

z kosztami zapewnienia pojazdów przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2017 r. 

za nieprawidłowe – Izba wskazała, iż pierwotne wyliczenia nie zawierały „wyliczenia kosztów 

dla zwiększonej ilości pojazdów i kierowców" (str. 40 uzasadnienia). 

Odwołujący stanął na stanowisku, że w toku postępowania odwoławczego Konsorcjum 

MB  EKO  starało  się  „wybronić"  kalkulację  przedstawioną  w  wyjaśnieniach  (opartą                               

o wyliczenia dokonane dla około 6 pojazdów) przez twierdzenia, iż przedmiotowe koszty stałe 

są finansowane z innego zadania. 

Zauważył,  że  gdyby  argumentacja  taka  została  podzielona  przez  Izbę,  ta  nie 

nakazywałaby  w  swoim  wyroku,  by  zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  MB  EKO                           

o  wyjaśnienia  w  odniesieniu  do  wykorzystania  12  pojazdów,  jak  i  przedstawienia  w  tym 

zakresie  właściwych  wyliczeń.  W  ocenie  odwołującego  Izba  uznała,  że  zamawiający  ma 

wezwać  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  ze  wskazaniem  sposobu  wyliczenia  takich 

kosztów  dla  12  pojazdów,  a  tym  samym  także  i  12  kierowców  –  wszak  do  obsługi  danego 

pojazdu konieczny jest zawsze przynajmniej „1 etat", w rzeczywistości więcej, gdyż pracownik 

nie pracuje 100% dni w roku, tylko ma prawo do urlopów, jak i pracodawca musi założyć, iż 

zawsze istnieje możliwość choroby pracownika. 

Odwołujący podniósł, że wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2017 r. Konsorcjum MB EKO nie 

przedstawiło  żadnych  nowych  wyliczeń  w  odniesieniu  do  „zwiększonej  ilości  pojazdów                        

i kierowców", a jedynie wyjaśniło  w ten sam sposób, jak uczyniło to w toku rozprawy przed 

Izbą,  iż  korzysta  z  efektu  skali,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  posiada  ona  znaczną  liczbę 

pracowników (zostało to „utajnione"), jak i że J. C. (działający pod firmą AMPLIZ) obsługuje 

inny kontrakt na tej samej relacji „i tym bardziej z łatwością może alokować środki transportu w 

taki  sposób,  aby  zrównoważyć  ewentualne  chwilowe  wzrosty  zapotrzebowania  na transport 

ż

użla o kodzie odpadu 190112 pozyskiwanego od Zamawiającego". 

Podkreślił,  że  z  SIWZ  wynika  jednak,  że  nie  mamy  do  czynienia  z  „chwilowymi” 

wzrostami  zapotrzebowania,  ale  to,  iż  wykonawca  może  oczekiwać,  że  odbiór  600  ton 

odpadów (bądź podobnie znacznej ilości) będzie miał miejsce stosunkowo często. 

Wedle  odwołującego  Konsorcjum  MB  EKO  wyprowadza  w  swoich  wyjaśnieniach 

twierdzenia  nie  znajdujące  żadnego  oparcia  o  treść  SIWZ,  gdyż  twierdzi,  iż  „Realizacja 

zamówienia  zgodnie  z wymaganiami przedstawionymi przez Zamawiającego wymaga stałej 

obecności  6  kierowców",  co  nie  jest  prawdą,  gdyż  SIWZ  w  odniesieniu  do  Konsorcjum  MB 

KIO 699/17 

EKO  (które  przy  pomocy  jednego  kierowcy  może  przewieźć  dziennie  do  50  ton  odpadów) 

wymaga,  by  na  stałe  było  zaangażowanych  przynajmniej  12  kierowców  (12  +  kwestia 

chorób/urlopów) i pojazdów – tyle jest potrzebne dla MB EKO do odbioru 600 ton odpadów. 

Zdaniem  odwołującego całkowicie  nieuzasadnione  są także  twierdzenia  Konsorcjum 

MB  EKO,  iż  taki  poziom  odpadów  może  mieć  miejsce  jedynie  w  okresach  świątecznych 

(zamawiający  w  swoim  wezwaniu  wskazał,  że  wyjaśnienia  i  wyliczenia  mają  się  opierać  na 

wynikającym  z  SIWZ  wymogu,  by  wykonawca  był  w  stanie  zapewnić  możliwość  „ciągłego                     

i powtarzalnego" odbioru 600 Mg) oraz, iż zwiększona ilość odpadów miałaby być „związana z 

mniejszą dostępnością pracowników u Zamawiającego". 

Odwołujący  podniósł,  że  twierdzenia  takie  nie  znajdują  żadnego  uzasadnienia                                  

w treści SIWZ, gdzie powiedziano, że w dniu objętym umową (dni robocze, SIWZ nie wymaga 

odbiorów w dni świąteczne, co wynika z załącznika nr 1 do SIWZ „odbiór odpadów w porze 

dziennej w dni robocze od 7:30 do godziny 24:00") ilość odpadów do odbioru będzie wahała 

się od 0 do 600 ton (zamawiający wskazuje, że od 24 do 600, zastrzegając, iż mogą być dni 

kiedy nic nie będzie do odbioru). 

W konsekwencji w sytuacji, gdy do odbioru może być i 600 ton odpadów, a informacja o 

tym  jest  przekazywana  poprzedniego  dnia  roboczego  (pod  jego  koniec)  to  –  wywodził 

odwołujący  –  oczywiste  jest,  iż  Konsorcjum  MB  EKO  musi  mieć  zapewnione  przynajmniej                 

12 pojazdów, jak i 12 kierowców dla realizacji tego zadania; inaczej nie będzie w stanie się                 

z tego wywiązać. 

Uznał,  że  tym  samym  uzasadnione  wątpliwości  budzą  twierdzenia  Konsorcjum  MB 

EKO, iż dla realizacji zadania potrzebnych jest na stałe 6 pracowników (i 6 pojazdów). 

Zdaniem  odwołującego  niezrozumiałe  są  twierdzenia  Konsorcjum  MB  EKO                          

w  zakresie,  w  jakim  twierdzi,  iż  dni  kiedy  jest  więcej  odpadów  do  odbioru  są  związane                          

„z  mniejszą  dostępnością  pracowników  u  Zamawiającego”,  i  z  okresami  świątecznymi, 

ponieważ  zwiększona ilość odpadów do odbioru jest powiązana  z  większą ilością odpadów 

produkowanych przez społeczeństwo, a więc spada wówczas, gdy mamy okresy świąteczne, 

jak i wakacyjne (wtedy, w szczególności  w mieście takim jak Kraków, gdzie  znaczna cześć 

osób  to  osoby  przyjeżdżające  do  tego  miasta  na  studia,  zmniejsza  się  liczba  osób 

przebywających  w  Krakowie,  a  tym  samym  zmniejsza  się  ilość  odpadów  dostarczanych  do 

spalarni). Jednocześnie, kontynuował odwołujący, przy mniejszej dostępności pracowników u 

zamawiającego spalarnia produkuje mniej odpadów. 

Stwierdził,  że  nie  jest  tak,  że  zwiększona  liczba  odpadów  (600  ton)  to  tylko  okresy 

ś

wiąteczne  Konsorcjum  MB  EKO,  przeciwnie  –  wówczas  ilość  odpadów  jest  co  do  zasady 

zmniejszona. 

  Podkreślił,  że  nie  zmienia  to  jednak  najważniejszej  kwestii,  tj.  iż  wyjaśnienia  nie 

odnoszą się do tego do czego wzywał zamawiający (a czego w wyroku zażądała Izba, która 

KIO 699/17 

nakazała,  aby  wyjaśnione  zostały  koszty,  z  poparciem  tego  odpowiednimi  wyliczeniami, 

związane z koniecznością obsługi odbiorów 600 ton odpadów. 

Stwierdził, że zamiast tego Konsorcjum MB EKO powtórzyło jedynie swoje wcześniej 

przedstawiane  twierdzenia,  z których  wynika,  iż nie  musi takich kosztów  uwzględniać, gdyż 

korzysta z efektu skali, jak i możliwości alokacji osób pomiędzy tym zadaniem a drugim, które 

jest  realizowane  przez  AMPLIZ  na  terenie  miasta  Krakowa.  Uzupełnił,  iż  oznacza  to,  że 

Konsorcjum  MB  EKO  powtórzyło  te  same  twierdzenia,  które  były  podstawą  do  wyliczeń 

ujętych w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2017 r., a które to zostały uznane przez Izbę za 

niewystarczające (inaczej KIO nie nakazywałoby, by zamawiający zwrócił się do Konsorcjum 

MB  EKO  o  przedstawienia  informacji  jakie  Konsorcjum  MB  EKO  przyjęło  założenia  do 

kalkulacji tego kosztu, w jakiej wysokości, wskazując w uzasadnieniu, iż Konsorcjum MB EKO 

nie przedstawiło wyliczenia kosztów dla zwiększonej ilości pojazdów i kierowców. 

Dodatkowo podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2017 r. nie można doszukać 

się jakichkolwiek wyliczeń dla kosztów związanych z odbiorem odpadów, mimo faktu, iż Izba w 

wyroku z dnia 7 marca 2017 r. wymagała, by Konsorcjum MB EKO w swoich wyjaśnieniach 

przedstawiło stosowne wyliczenia (jakie zostały przyjęte założenia do kalkulacji tego kosztu, w 

jakiej  wysokości),  ponieważ  Konsorcjum  MB  EKO  powtórzyło  jedynie,  iż  koszt  transportu 

odpadu  wynosi  22,69  zł  tonę  (i  to  jedynie  w  tabelce  stanowiącej  podsumowanie  ceny),  a 

wyliczenia przedstawiła dla dwóch pozostałych kategorii kosztów,                   a to kosztów 

nadzoru i kosztu przetworzenia odpadu (w tym także pozyskania komponentów). 

Podsumował, że powyższe prowadzi do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum MB 

EKO w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a to dlatego, iż nie można w takiej sytuacji uznać, 

by  Konsorcjum  MB  EKO  przedstawiło  wyjaśnienia  –  Konsorcjum  MB  EKO,  będąc  do  tego 

zobowiązanym  przez  zamawiającego,  wiedząc  jaka  jest  treść  orzeczenia  Izby,  miało 

obowiązek  wykazać,  że  cena  pokrywa  koszt  12  pojazdów  i  przynajmniej  12  pracowników,                     

a zamiast tego wyjaśnienia (mimo wskazania przez KIO, iż konieczne jest wyjaśnienie jakie 

przyjął założenia do kalkulacji tego kosztu, w jakiej wysokości) sprowadziły się do twierdzenia, 

iż wyjaśnienia z dnia 16 stycznia 2017 r. są prawidłowe. 

Stanął  na  stanowisku,  że  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  wskazujący,  iż  podstawą  do 

odrzucenia  oferty  jest  przypadek,  gdy  „Wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień"  nie  może  być 

rozumiany  jedynie  w  ten  sposób,  iż  nie  udzielenie  wyjaśnień  polega  na  braku  złożenia 

dokumentu  opisanego  jako  wyjaśnienia,  ponieważ  w  takiej  bowiem  sytuacji  przepis  byłby 

iluzoryczny, gdyż udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień (w tym także niezgodnych z tym, czego 

żą

dała Izba) oznaczałoby, iż oferta takiego wykonawcy nie mogłaby być odrzucona.  

Dodał,  że  gdyby  przyjąć  zapatrywanie,  iż  odrzucenie  oferty  winno  nastąpić  gdy 

wyjaśnienia w ogóle (jako pismo) nie zostały złożone i ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, 

KIO 699/17 

ż

e  cena  jest  rażąco  niska,  to  oferta  wykonawcy  mogłaby  nigdy  nie  być  odrzucona  – 

wykonawca składałby wyjaśnienia, które nie potwierdzałyby, iż cena jest rażąco niska (żaden 

wykonawca nigdy takiego oświadczenia nie złożyłby), a jedynie nie wskazywałby określonych 

kosztów. 

Uznał, że powodowałoby to też, że wyroki Izby mogłyby nie być wykonalne, gdyż nawet 

jeżeli  Izba  nakazałoby  zamawiającemu,  by  ten  zażądał  wyjaśnień  w  określony  sposób  od 

wykonawcy, a ten złożyłby wyjaśnienia nie odnoszące się do problemu zauważonego przez 

Izbę  (według  odwołującego  –  jak  w  niniejszej  sprawie),  które  nie  przedstawiałyby 

wystarczających  danych  matematycznych  (określone  koszty  zostałyby  pominięte),  to 

zamawiający  nie  miałby  podstaw  do  uznania,  iż  złożone  wyjaśnienia  potwierdzają  rażąco 

niską  cenę  (gdyż  nie  zostały  w  nich  ujęte  określone  kwoty,  których  zamawiający  może  nie 

znać,  a  ponadto  żaden  wykonawca  nie  będzie  tak  konstruował  swoich  wyjaśnień,  aby  dać 

zamawiającemu asumpt do twierdzenia, iż cena jest rażąco niska), jak i nie mógłby odrzucić 

oferty, gdyż w końcu wykonawca „złożył wyjaśnienia". 

Podsumował, że powoduje to, iż konieczna jest taka wykładnia art. 90 ust. 3 Pzp, która 

to  wskazuje,  iż  „brak  złożenia  wyjaśnień"  oznacza  brak  odniesienia  się  przez  wzywanego 

wykonawcę do problemów zauważonych przez zamawiającego, tym bardziej, gdy wynika to z 

treści orzeczenia Izby. 

Odwołujący podniósł nadto, iż choć Izba uznała, iż w określonych przypadkach istnieje 

podstawa  do  ponownego  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia,  to  sytuacja  taka  nie 

zachodzi w niniejszym przypadku – Izba uznała, że taka możliwość jest związana                     z 

sytuacją,  gdy  zapytanie  ze  strony  zamawiającego  nie  było  jasne;  w  niniejszej  sytuacji 

Konsorcjum  MB  EKO  otrzymało  dokładne  wezwanie  zamawiającego,  jednocześnie 

„uzupełnione" wyrokiem KIO. 

Zauważył,  iż  w  zakresie  nowych  wyjaśnień  MB  EKO    nieprawidłowo  opisuje 

poszczególne koszty np.  

•  zamawiający  został  zobowiązany  do  zwrócenia  się  o  wyjaśnienie  kosztów  transportu 

odpadów  (czyli  odbioru  odpadów  ze  spalarni  i  przewiezienia  ich  do  miejsca  ich 

przetwarzania),  a  Konsorcjum  MB  EKO  część  swoich  wyjaśnień,  które  się  do  tego 

odnoszą  tytułuje  „transport  komponentów"  (str.  7),  podczas  gdy  komponenty  są 

elementem dodawanym do odpadów po to, by nastąpiło ich przetworzenie (inny rodzaj 

kosztów), 

•  na stronach 5 i 6 wyjaśnień, gdzie Konsorcjum MB EKO wskazało, iż zostało wezwane 

do  wyjaśnienia  kosztów  związanych  z  odbiorem  600  ton  (czyli  kosztów  transportu 

odpadów), a w ramach tych wyjaśnień pisze o przetworzeniu komponentów, co oznacza, 

ż

e wyjaśnienia w ogóle nie odnoszą się w tym zakresie do tego, co było przedmiotem 

KIO 699/17 

zapytania ze strony zamawiającego. 

Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia przedstawione pismem z dnia 15 marca 2017 r. 

zawierają  nowe  twierdzenia  Konsorcjum  MB  EKO  odnośnie  sposobu  wyliczenia  ceny 

ofertowej,  przypominając  iż  MB  EKO  podzieliło  koszty  na  trzy  główne  kategorie:  I  koszty 

transportu  odpadów,  II.  koszty  przetworzenia  odpadów  (w  tym  także  pozyskania 

komponentów do tego), oraz III. koszty pośrednie. 

Stanął  na  stanowisku,  że  Konsorcjum  MB  EKO w  wyjaśnieniach  nie  odniosło  się  do 

kosztu transportu odpadów w zakresie wymogu zapewnienia możliwości odbioru maksymalnie 

600 ton dziennie, w konsekwencji czego już tylko z tego tytułu oferta tego wykonawcy winna 

być odrzucona. 

Odnosząc się do kosztów pośrednich, zauważył, iż wyliczenia Konsorcjum MB EKO w 

pierwotnych  wyjaśnieniach  były  nieprawidłowe  i  zamiast  0,28  zł  za  tonę,  wykonawca 

uwzględnia w dalszych wyliczeniach koszt 0,63 zł za tonę. 

W odniesieniu do kosztów przetworzenia odpadów (w tym i pozyskania komponentów) 

podniósł, że Konsorcjum MB EKO wskazało istnienie dodatkowych opcji minimalizacji kosztu. 

Uzasadnił,  że  do  tej  pory  wykonawca  wyliczał  dwa  warianty  (dwie  możliwości) 

„zagospodarowania" (przetworzenia) odpadu (w zależności od rodzaju            dodawanego do 

odpadu komponentu), tak obecnie twierdzi, iż w odniesieniu do jednego                    z tych 

wariantów jest w stanie uzyskać jeszcze dalej idące oszczędności, a to z uwagi na zawarcie 

umów podwykonawczych.  

Podniósł,  iż  działanie  takie  nie  powinno  być  na  tym  etapie  dopuszczone  bowiem 

Konsorcjum  MB  EKO  już  złożyło  swoje  wyjaśnienia  w  dniu  16  stycznia  2017  r.,  a  obecne 

stanowią ich uzupełnienie w zakresie żądanym przez zamawiającego. Nie oznacza to jednak – 

wywodził odwołujący, że Konsorcjum MB EKO może obecnie zmieniać sposób ustalania ceny, 

który  wyjaśniało  już  po  wezwaniu  ze  strony  zamawiającego. Wskazał,  że  sposób  kalkulacji 

ceny powinien być badany na etapie składania oferty, nie powinny być natomiast brane pod 

uwagę inne okoliczności. 

Zauważył,  że  gdyby  rzeczywiście  za  pomocą  podwykonawcy  Konsorcjum  MB  EKO  

budowało swoją ofertę to z pewnością wskazałoby tą okoliczność przedstawiając pierwotne 

wyliczenia  kosztów  (pierwotne  wyjaśnienia),  a  także,  iż  dopuszczenie  nowych  wyjaśnień 

mogłoby  powodować,  iż  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  mogłoby  istotnie  się 

przedłużać, naruszając przy tym istotę postępowania odwoławczego. 

Odwołujący stwierdził nadto, iż Konsorcjum MB EKO zostało zobowiązane do tego, by 

wyjaśnić w jaki sposób wyliczyło koszt szeroko pojętego BHP, koszty urlopów, koszty absencji 

etc. m.in. kierowców i w tym zakresie wskazało, iż koszty te są pokryte z różnicy między kwotą 

KIO 699/17 

wynagrodzenia, jakie wskazało w pierwotnych wyliczeniach (3.117 zł)                              a 

kosztem,  jaki  wynika  z  obecnie  przedstawianych  umów  o  pracę  (utajnionych).  Podniósł,  że 

Konsorcjum MB EKO nie przedstawiło żadnych wyliczeń, które uzasadniałyby iż rzeczywiście 

koszty  te  mogą  być  w  ten  sposób  pokryte  –  całość  twierdzeń  to  jedynie  oświadczenie,  nie 

poddające  się  stosownej  weryfikacji.  Ocenił,  że  budzi  to  istotne  wątpliwości,  a  to  mając  na 

uwadze okoliczność, iż w pierwotnych wyjaśnieniach Konsorcjum MB EKO wskazało, iż jest to 

koszt wynagrodzenia jednego pracownika (3.117 zł), podczas gdy obecnie stara się twierdzić, 

iż  w  koszcie  wynagrodzenia  jednego  pracownika  są  koszty  wynagrodzenia  osób,  które 

zastępują takiego pracownika, gdy jest on chory, albo gdy jest on na L-4.  

Uznał,  że  rozumowanie  to  jest  niezgodne  z  jednoznacznym  wskazaniem  pierwotnie 

przez Konsorcjum MB EKO, iż chodzi o wynagrodzenie miesięczne kierowcy (str. 2 wyjaśnień 

z dnia 16 stycznia 2017 r.). Podniósł, że w wynagrodzeniu miesięcznym kierowcy nie mieści 

się koszt zatrudnienia innej osoby w sytuacji, gdy kierowca jest na urlopie (26 dni w skali 252 

dni pracujących w ciągu roku), jak i przypadków, gdy taki pracownik jest na L-4. 

Podsumował,  że  w  konsekwencji  twierdzenia,  jakoby  kwota  wskazana  na  poziomie 

3.117  zł  i  opisana  przez  Konsorcjum  MB  EKO  jako  wynagrodzenie  miesięczne  kierowcy 

obejmowała także i wynagrodzenia innych pracowników, którzy będą pracowali wówczas, gdy 

pracownik, którego wynagrodzenie miesięczne wynosi średnio 3.117 zł, jest na urlopie bądź 

L-4, jest całkowicie bezpodstawne. 

Podał, że wyjaśnienia Konsorcjum MB EKO są jedynie iluzoryczne mimo faktu, iż Izba 

nakazała  w  tym  zakresie  wyjaśnić  koszty  pracy,  a  więc  pokazać  stosowne  wyliczenia  – 

Konsorcjum  MB  EKO  ograniczyło  się  do  stwierdzenia,  iż  wszelkie  koszty  pokrywane  są                       

z różnicy między wynagrodzeniem, jakie wynika z umów przez nich przedstawionych. 

Oświadczył, że są to okoliczności, których nie może sprawdzić i wnosi o analizę tych 

okoliczności  przez  stosownego  biegłego:  zadaniem  biegłego  byłoby  ustalenie,  czy  kwoty 

umowy o pracę mogą pokrywać koszty innych pracowników (na etapie zastępstw z powodu 

choroby,  czy  L-  4),  kosztów  z  zakresie  BHP,  innego  rodzaju  narzutów  właściwych  dla  tego 

rodzaju prac (w tym tzw. kosztów pracodawcy związanych z zawartą umową o pracę). 

Wyjaśnił, iż dowód ten (jak i inne dowody z opinii biegłych) powołuje z daleko idącej 

ostrożności (jeżeli bowiem Izba uzna, iż zasadne są argumenty, które zostały wskazane we 

wcześniejszej części odwołania, a to w szczególności związane z faktem, iż Konsorcjum MB 

EKO  w  rzeczywistości  nie  wywiązało  się  z  obowiązku  złożenia  wyjaśnień  zgodnie  z  treścią 

rozstrzygnięcia  KIO  z  dnia  7  marca  2017  r.  to  nie  będzie  podstaw  –  z  punktu  widzenia 

ekonomiki  postępowania  –  do  przeprowadzania  takiego  dowodu,  gdyż  oferta  taka  będzie 

musiała zostać odrzucona. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  utajnienia  treści  wyjaśnień  z  dnia  15  marca  2017  r.,  jak                                  

KIO 699/17 

i  załączników  do  tego  pisma,  jak  i  pisma  z  dnia  22  marca  2017  r.  podniósł,  że  utajnienie 

(żądanie nieujawniania przez danego wykonawcę określonych informacji z uwagi na tajemnicę 

przedsiębiorstwa), stanowiąc wyjątek od zasady jawności musi znaleźć swoje uzasadnienie 

zarówno  merytoryczne  jak  i  formalne;  do  wymogów  formalnych  odwołujący  zaliczył  to,  by 

podmiot powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając określone informacje 

jednocześnie  wykazał,  iż  w  odniesieniu  do  nich  rzeczywiście  zachodzą  przesłanki  uznania 

danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa – brak właściwego zastrzeżenia powoduje, iż 

nawet bez badania ze strony zamawiającego merytorycznej treści takich informacji, powoduje, 

iż niezasadnym byłoby dokonanie utajnienia takich danych. 

Wskazał, iż okoliczności uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mają 

istnieć,  tzn.  być  konkretne,  a  ich  wykazanie  nie  może  polegać  na  przytoczeniu  przesłanek 

ujętych w przepisie, konieczne jest pokazanie przez dany podmiot w jaki sposób przesłanki te 

zostały  spełnione,  a  jednocześnie,  iż  przepis  jednoznacznie  wskazuje,  że  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich 

poufności. 

Uznał  w  konsekwencji,  że  Konsorcjum  MB  EKO  winno  było  wykazać,  że  informacje 

jakie są ujęte w wyjaśnieniach: 

•  nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,  

•  stanowią 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  stanowią  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, 

•  przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Zestawił powyższe z treścią zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum MB 

EKO  („Wykonawca  zastrzega,  że  treść  wyjaśnień  ukryta  w  wersji  jawnej,  jak  również 

dokumenty  załączone  do  wyjaśnień  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dane  o  takim 

charakterze  mają  wartość  gospodarczą.  Ich  ujawnienie  mogłoby  spowodować  Konsorcjum,    

a także poszczególnym członkom szkodę. Załączniki zawierają informacje handlowe, które nie 

zostały podane do publicznej wiadomości. Pracownicy Konsorcjum zostali zaś zobowiązani do 

zachowania poufności co do informacji pozyskanych przez każdego członka Konsorcjum”) i 

stwierdził, że Konsorcjum MB EKO jedynie powtórzyło słowa ustawy, wskazując, iż dane mają 

dla  nich  wartość  gospodarczą,  gdyż  załączniki  zawierają  informacje  handlowe,  które  nie 

zostały  podane  do  publicznej  wiadomości  oraz,  że  w  konsekwencji  Konsorcjum  MB  EKO 

wskazało, iż załączniki zawierają informacje handlowe, które nie zostały podane do publicznej 

wiadomości. 

Stanął  na  stanowisku,  ż  pierwszy  z  formalnych  warunków  jest  spełniony 

KIO 699/17 

oświadczeniem  Konsorcjum  MB  EKO  tyle,  że  zastrzeżenie  zostało  poczynione  wyłącznie                   

w  odniesieniu  do  załączników,  a  Konsorcjum  MB  EKO  zastrzegło  jako  tajemnice  także                         

i pismo z dnia 15 marca 2017 r. 

Zauważył,  że  Konsorcjum  MB  EKO  nie  wskazało,  że  informacje  zawarte  w  treści 

samych  pism  nie  zostały  podane  do  publicznej  wiadomości,  a  mimo  to  pismo  z  dnia                              

15 marca 2017 r. zostało także w znacznej mierze utajnione. W odniesieniu do załączników 

zauważył,  że  Konsorcjum  MB  EKO  nie  spełniło  w  prawidłowy  sposób  dalszych  przesłanek, 

ponieważ: 

po  pierwsze  jako  wykazanie  drugiej  przesłanki  podało,  iż  dokumenty  te  zawierają 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  gdyż  zawierają  informacje  handlowe,  co 

oznacza,  że  Konsorcjum  MB  EKO  wykazuje  spełnienie  tej  przesłanki  przez  zacytowanie 

przepisu ustawy, przez podanie paru słów (informacje tam zawarte mają wartość gospodarczą 

bo  są  tam  informacje gospodarcze, których  ujawnienie  mogłoby  powodować  szkodę),  co  w 

ocenie  odwołującego  nie  jest  skuteczne,  gdyż  nie  wskazuje  na  czym  polega  wartość 

gospodarcza (np. pokazuje poziom cen możliwych do uzyskania od podwykonawców etc.)., 

po drugie co do spełnienia trzeciej przesłanki, a to wykazania przez Konsorcjum MB 

EKO,  iż  podjęło  stosowne  działania  mające  na  celu  zachowanie  poufności  –  „wykazanie" 

polegało na tym, iż wskazano: „pracownicy Konsorcjum zostali zobowiązani do zachowania 

poufności",  co  w  ocenie  odwołującego  jest  tłumaczenie  nader  ogólnym,  którego  nie  można 

uznać  za  spełnienie  przesłanki  opisanej  w  ustawie  (brak jest  w  szczególności  informacji  na 

czym miałoby polegać takowe „zobowiązanie") 

Co  do  „merytorycznego  punktu  widzenia”  zauważył,  iż  Konsorcjum  MB  EKO  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło dane, które są znane (zostały ujawnione) np. „utajniło" 

informację  od  kogo  AMPLIZ  odbiera  inne  odpady  z  terenu  Krakowa  (mimo,  iż  w  ramach 

postępowania  odwoławczego  wprost  powiedziało,  że  są  to  odpady  z  Huty  w  Krakowie  – 

ArcelorMittal),  na  stronie  9  u  samej  góry  wprost  zostało  wskazane,  iż  mamy  do  czynienia                     

z „utajnioną" umową w sprawie zamówienia publicznego, co oznacza, że Konsorcjum MB EKO 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wskazało,  iż  nieznany  podmiot  dokonuje  określonych 

czynności w ramach „utajnionego" zadania publicznego określonych czynności. 

Podniósł,  iż  nie  sposób  było  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji,  które                     

w ramach pierwotnych wyjaśnień nie zostały przez wyjaśniającego „utajnione".  

Podsumował, iż działanie Konsorcjum MB EKO nie zmierza do niczego innego, aniżeli 

tylko do uniknięcia możliwości skonfrontowania kwot przez odwołującego. 

Stwierdził,  że  znajduje  się  obecnie  w  położeniu,  które  nie  zapewnia  równego 

traktowania  wykonawców,  jak  i  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  zasad  uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  jego  prawo  do  odwołania  się  zostało  praktycznie  ograniczone  gdyż 

bezpodstawnie został ograniczony w dostępie do danych, z których wynika, jakie błędy można 

KIO 699/17 

zarzucić ofercie Konsorcjum MB EKO. 

Z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  gdyby  nie  zostały  uwzględnione  zarzuty 

związane  z  naruszeniem  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  odwołujący  wniósł  o  powołanie                                   

i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłych  (zespołu  biegłych)  o  specjalności  w  zakresie 

kalkulacji cen (wycen), jak i kadrowych celem wykazania, iż cena ujęta w ofercie Konsorcjum 

MB  EKO,  w  świetle  wyjaśnień  złożonych  w  dniu  15  marca  2017  r.,  uzupełnionych 

wyjaśnieniami z dnia 22 marca 2017 r., które bazują na wyjaśnieniach z 16 stycznia 2017 r., 

jest  rażąco  niska,  w  tym  prawidłowości  wyliczeń  odwołującego  ujętych  w  niniejszym 

odwołaniu,  przy  czym  w  opinii  tej  powinny  być  uwzględnione  dwie  wersje  wynagrodzenia 

kierowców: 

•  pierwsza zgodnie z tym, co zostało wyjaśnione w pierwszych wyjaśnieniach zgodnie      

z którymi wynagrodzenie miesięczne kierowcy zostało wskazane na kwotę 3.117 zł, do 

której  to  kwoty  należy  dodać  wszelkie  koszty  dodatkowe,  jak  koszty  związane                      

z  BHP  (m.in.  z  uwzględnieniem  tych  kosztów,  które  zostały  wskazane  przez 

Odwołującego  w  poprzednim  odwołaniu),  jak  koszty  związane  z  nieobecnościami 

pracowników  z  powodu  urlopów  jak  i  L-4,  oraz  uwzględnieniem  wszelkich  innych 

narzutów, które winny być poniesione,  

•  druga  wersja  badająca,  czy  możliwe  jest  poniesienie  tych  wszystkich  kosztów                      

w całkowitym koszcie kierowcy  wynoszącym 3.117 zł miesięcznie z uwzględnieniem 

kwoty wynagrodzenia podanej w obecnych wyjaśnieniach, 

a  następnie  wyliczenie  całkowitego  kosztu  realizacji  zadania  z  uwzględnieniem  kwoty                        

3.117 zł powiększonej o ww. narzuty (pierwsza opcja z ww.) lub – przy drugiej opcji – kwoty 

3.117 zł (jako kwoty wskazanej przez Konsorcjum MB EKO jako wynagrodzenie miesięczne, 

jeżeli  koszt  wynagrodzenia  obliczony  z  niepodanym  przez  Konsorcjum MB  EKO  poziomem 

kosztów „BHP, L-4, urlopów etc." będzie realny na tym poziomie, ewentualnie wedle wyższej 

kwoty - w zależności od ustaleń biegłego z zakresu kadr [księgowości]). 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z  oryginałem  (wpły  w  dniu  21  kwietnia  2017  r.),  stanowisk  pisemnych  złożonych  na 

posiedzeniu:  Odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  –  pismo  z  dnia  25  kwietnia  2017  r. 

oraz  Pisma  przystępującego  z  dnia  24  kwietnia  2017  r.,  a  także  stanowisk  stron                                   

i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

KIO 699/17 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich,  skierował  odwołanie  do  rozpoznania  na  rozprawę.  Uznał  natomiast,  o  czym  w  dalszej 

części, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest zarzutem spóźnionym. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  i  oceny  oferty 

przystępującego, tj. zaniechanie odrzucenia jego oferty oznacza, że stwierdzenie naruszenia 

w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskania 

zamówienia  i  podpisania  umowy    w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania 

zamówienia (oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu II).  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający trzykrotnie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących 

ceny, tj. pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. (z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 

ustawy  Pzp),  pismem  z  dnia  10  marca  2017  r.  (w  nawiązaniu  do  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  cenę  oraz  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia                

7 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 321/17), a także pismem  z dnia 21 marca 2017 r. 

(w  nawiązaniu  do  wyjaśnień  z  dnia  16  marca  2017  r.),  żądając  w  tym  ostatnim  przypadku 

„przedłożenia pełnej treści dokumentów wskazanych w liście załączników do wersji tajnej pod 

pozycją 1 i 2”. 

Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  marca  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  321/17) 

zapadł po wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, który to wybór nastąpił po 

ocenie przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego z dnia 16 stycznia 2017 r. 

W wyroku z dnia 7 marca 2017 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 321/17 Izba 

uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy oraz 

nakazała  zamawiającemu:  „unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej                        

w  części  2  zamówienia,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  ponowne 

wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

KIO 699/17 

zamówienia Konsorcjum firm MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Długa 90     i 

J.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  C.  Firma  Handlowo  Usługowa 

AMPLIZ  z  siedzibą  w  Olkuszu,  ul.  Storczykowa  7  do  złożenia  wyjaśnień  następujących 

elementów oferty mających wpływ na cenę: 

-  kosztów  pracy  ze  wskazaniem,  czy  skalkulowane  wynagrodzenie  kierowców, 

pracowników,  obsługi  ciągu  technologicznego,  pracowników  nadzoru  uwzględnia  wysokość 

minimalnego wynagrodzenia za pracę i w jakiej wysokości przystępujący skalkulował koszty 

absencji pracowników z powodu urlopów, chorób i zabezpieczenia bhp,  

-  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  przystępujący  zamierza  zapewnić  zamawiającemu 

wykonanie  zamówienia przy wykorzystaniu 12 pojazdów w okresach  zwiększonego odbioru 

odpadów i jakie przyjął założenia do kalkulacji tego kosztu, w jakiej wysokości,  

- wyjaśnienia sposobu kalkulacji kosztów komponentów,  

- wyjaśnienia w jaki sposób nowa receptura wpływa na organizację pracy, w tym ilość 

pracowników  i  ich  zaangażowanie  i  jak  się  przekłada  na  ilość  używanego  sprzętu,  w  tym 

spycharek i ładowarek, 

oraz Izba nakazuje zamawiającemu sprawdzenie złożonych wyjaśnień pod względem 

rachunkowym”. 

Pismem  z  dnia  10  marca  2017  r.  zamawiający  skierował  do  przystępującego 

wezwanie:  

„W  nawiązaniu  do  przedstawionych  w  dniu  16.01.2017  r.  wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na cenę oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 

marca  2017  r.,  Zamawiający  wskazuje,  iż  przedłożone  wyjaśnienia  uznaje  za 

niewystarczające.  W  związku  z  tym  wnosi  o  ich  rozszerzenie  i  dodatkowe  wyjaśnienia                     

w zakresie co najmniej wskazanym poniżej: 

1.  Prosimy  o  wyjaśnienie  i  przedstawienie  stosownych  dowodów  potwierdzających,  że 

zarówno  zatrudniani  przez  Wykonawcę  kierowcy  jak  i  pozostałe  osoby,  które  będą 

zaangażowane w realizację  zamówienia (w tym obsługa mieszalnika i osoby sprawujące 

nadzór  nad  procesem  przetwarzania  odpadów)  są  lub  będą  zatrudnione  na  podstawie 

umowy o pracę, a ich wynagrodzenie nie będzie niższe niż minimalne wynagrodzenie za 

pracę określane na podstawie stosownych przepisów. 

2.  Prosimy  o  wyjaśnienie  i  przedstawienie  stosownych  dowodów,  które  potwierdzą  w  jaki 

sposób  Wykonawca  zamierza  zabezpieczyć  ciągłość  realizacji  przedmiotu  zamówienia             

w  przypadku  chorób  lub  innych  absencji  pracowników  delegowanych  do  jego  realizacji,                

w tym przedstawienie wyjaśnień dotyczących kosztów tego typu sytuacji, które winny być 

ujęte w kalkulacji ceny ofertowej. 

3.  Prosimy  o  wyjaśnienie  i  przedstawienie  stosownych  dowodów,  które  potwierdzą  w  jaki 

KIO 699/17 

sposób  Wykonawca  zamierza  zapewnić  ciągłość  realizacji  przedmiotu  zamówienia                        

w  sytuacji  w  której  Zamawiający  korzystając  ze  swoich  uprawnień  przewidzianych                         

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  będzie  zlecał  Wykonawcy  odbiór  następnego  dnia 

roboczego  odpadów  w  ilości  600  Mg  (również  przy  założeniu  powtarzalności  takiej 

sytuacji). 

4.  Prosimy  o  wyjaśnienie  i  przedstawienie  stosownych  dowodów,  które  wyjaśnią  co 

Wykonawca  miał  na  myśli  twierdząc,  że  „koszty  pozyskania  komponentów  do  produkcji 

przedmiotowych mieszanek mineralno-skalnych (odpady wydobywcze kod 01 04 12 oraz 

uboczne  produkty  spalania  kod  10  01  82)  są  pokrywane  w  całości  przychodami 

wynikającymi  Z  odrębnych  umów  i  kontraktów  handlowych".  Czy  Wykonawca  ponosi 

jakiekolwiek koszty „użycia" w ramach zagospodarowania odpadów tych komponentów? 

5.  Prosimy  o  wyjaśnienie  i  przedstawienie  stosownych  dowodów,  które  wyjaśnią  w  jaki 

sposób opracowana nowa receptura na którą powoływał się Wykonawca podczas rozpraw)' 

przed Krajową Izbą Odwoławczą, ma wpływ na koszty realizacji przedmiotu zamówienia i 

konieczność 

użycia 

dodatkowych 

komponentów 

do 

produkcji 

mieszanek 

mineralno-skalnych. 

6.  Prosimy o wyjaśnienie dlaczego w wyjaśnieniach przedstawionych w dniu 16.01.2017 r. na 

stronie 5, koszt pozostałych pracowników „nadzoru" w przeliczeniu na tonę odpadów został 

określony poprzez podzielenie określonej rocznej wartości przez 155 000 a nie przez 70 

000 (co odpowiada ilości odpadów do odebrania w niniejszym postępowaniu). 

7.  Prosimy  o  wyjaśnienia  i  przedstawienie  stosownych  dowodów,  wyjaśniających                              

i  potwierdzających,  że  Wykonawca  w  ramach  wskazanej  ceny  ofertowej  ujął  koszty 

związane  z  szeroko  pojętymi  kosztami  BHP,  w  tym  z  zakresu  kosztów  zakupu  środków 

ochrony indywidualnej i zbiorowej dla pracowników. 

8.  Prosimy  o  wyjaśnienia  i  przedstawienie  stosownych  dowodów,  wyjaśniających  dlaczego 

przedstawiony w ofercie jednostkowy koszt odbioru tony odpadów od Zamawiającego jest 

tak istotnie różny od jednostkowego kosztu odbioru tony odpadów od Zamawiającego jako 

Wykonawca  wyliczył  w  ramach  prowadzonego  wcześniej  postępowania  o  numerze: 

KHK/ZP/PN/1/2015. 

Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz 

złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.                 

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

KIO 699/17 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4)  wynikającym Z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zamawiający  wskazuje,  iż  wyjaśnienia  lakoniczne  lub  nie  poparte  stosownymi 

dowodami  mogą  być  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  uznane  jako 

niezłożone w ogóle, co skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  PZP  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.” 

Przystępujący  wyjaśnienia  z  dnia  15  marca  2017  r.  przedstawił  „w  wersji  poufnej                  

(tj. do wglądu wyłącznie Zamawiającego” oraz „w wersji jawnej (tj. do wglądu dla podmiotów 

trzecich)”.  

Przedstawiając  żądane  przez  zamawiającego  dokumenty,  przy  piśmie  z  dnia                                   

22 marca 2017 r., przystępujący zastrzegł (nie ujawnił  zamawiającemu) niektóre informacje 

zawarte w dokumencie stanowiącym załącznik nr 1, uzasadniając że „nie dotyczą czynników 

kosztotwórczych dla realizacji zadania” (przedmiotowego zadania). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Ze względu na zastrzeżenie przez przystępującego informacji zawartych w złożonych 

wyjaśnieniach skład orzekający Izby odniósł się poniżej do treści wyjaśnień w sposób, który 

nie ujawnia informacji objętych tajemnica przedsiębiorstwa. 

Skład orzekający Izby zauważa na wstępie, że przystępujący miał obowiązek złożyć 

wyjaśnienia  z  dnia  15 marca  2017 r.  wyłącznie  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego                    

z dnia 10 marca 2017 r., nie zaś w odpowiedzi na to wezwanie  „z uwzględnieniem” wyroku 

zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 321/17. 

Podnieść  bowiem  należy,  że  adresatem  nakazów  Izby  w  wyroku  z  7  marca  2017  r. 

zapadłym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  321/17  był  wyłącznie  zamawiający.  O  ile  w  ocenie 

odwołującego,  poprzez  wezwanie  z  dnia  10  marca  2017  r.,  zamawiający  nieprawidłowo 

wykonał wyrok Izby to mógł złożyć odwołanie, czego nie uczynił. 

Powyższą  uwagę  skład  orzekający  Izby  poczynił  z  tego  względu,  iż  argumentacja 

odwołującego zaprezentowana w odwołaniu częściowo oparta została na błędnym założeniu, 

iż  konieczna  jest  ocena  wyjaśnień  przystępującego  w  zakresie  szerszym  niż  w  oparciu                      

o wezwanie zamawiającego. 

KIO 699/17 

Zastrzeżenia odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii: 

1.  w  nowych  wyjaśnieniach  (z  dnia  15  marca  2017  r.)  przystępujący  nie  przedstawił 

ż

adnych  nowych  wyliczeń  w  odniesieniu  do  „zwiększonej  ilości  pojazdów                                  

i  kierowców”,  a jedynie  wyjaśnił,  że  korzysta  z  efektu  skali  związanego  z  posiadaną 

liczbą pracowników oraz obsługą innego kontraktu (str. 8 odwołania trzeci akapit), przy 

czym odwołujący za niezbędne uznał wyliczenia dla 12 pojazdów i 12 pracowników w 

przypadkach nie chwilowego, ale „stosunkowo częstego” odbioru                     600 ton 

odpadów  (str.  8  odwołania  czwarty  akapit),  nie  precyzując  jednak  jak  stosunkowo 

częsty odbiór należy rozumieć, 

2.  w  nowych  wyjaśnieniach  (z  dnia  15  marca  2017  r.)  przystępujący  nie  przedstawił,                     

w  jaki  sposób  wyliczył  „koszt  szeroko  pojętego  BHP,  kosztów  urlopów,  kosztów 

absencji etc. m.in. kierowców” (str. 14 odwołania trzeci akapit) 

W  odniesieniu  do  pierwszej  kwestii  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  żądanie 

przedstawienia  wyliczeń  nie  zostało  przez  zamawiającego  wyartykułowane  w  wezwaniu                   

z  10  marca  2017  r.  Zamawiający  nałożył  na  przystępującego  obowiązek  (pkt  2  i  3) 

„przedstawienia stosownych dowodów, które potwierdzą w jaki sposób Wykonawca zamierza 

zabezpieczyć  ciągłość  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  chorób  lub  innych 

absencji  pracowników  delegowanych  do  jego  realizacji”  oraz  „przedstawienie  stosownych 

dowodów, które potwierdzą w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić ciągłość realizacji 

przedmiotu  zamówienia    w  sytuacji  w  której  Zamawiający  korzystając  ze  swoich  uprawnień             

w opisie przedmiotu zamówienia będzie zlecał Wykonawcy odbiór następnego dnia roboczego 

w ilości 600 Mg (również przy założeniu powtarzalności takiej sytuacji)”. 

Oznacza  to,  że  wybór  sposobu  udowodnienia  zabezpieczenia  ciągłości  realizacji 

przedmiotu zamówienia został pozostawiony przystępującemu, który mógł także posłużyć się 

wyliczeniami. 

W  odniesieniu  do  pkt  2  i  3  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  (str.  5-7)  i  załączył 

dokumenty  (dwa  oświadczenia  z  dnia   14 marca  2017 r.), konstruując je tak, jakby  członek 

konsorcjum był podmiotem trzecim, nie zaś podmiotem, który złożył ofertę.  

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  załączone  przez  przystępującego 

dokumenty  –  oświadczenia  z  dnia  14  marca  2017  r.    zawierają  jedynie  twierdzenia  własne 

przystępującego,  wymagające  udowodnienia  (skoro  oświadczenie  składa  wykonawca 

składający  ofertę).  Przede  wszystkim  udowodnienia  wymagało  twierdzenie  o  możliwości 

zapewnienia bez uszczerbku dla poprawnej realizacji przedmiotowego zamówienia zastępstw 

(I oświadczenie), jak i o zapewnieniu dostępności wskazanej ilości pojazdów                        i 

kierowców  (II  oświadczenie)  w  kontekście  równoległej  realizacji  innego  zamówienia                           

KIO 699/17 

„z wykorzystaniem” tych samych pojazdów i pracowników. Wyjaśnień, popartych dowodami,               

w tym zakresie przystępujący nie złożył. 

Nadto skład orzekający Izby zauważa, że załączniki nr 4 i 5 do umowy złożonej przez 

przystępującego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  22  marca  2017  r.  (umowa  z  listopada)  nie 

potwierdzają  nawet  dysponowania  pojazdami  i  kierowcami  w  liczbach  wskazanych                        

w oświadczeniu. 

W odniesieniu do drugiej kwestii skład orzekający Izby ponownie zauważa, że żądanie 

przedstawienia wyliczeń nie zostało przez zamawiającego wyartykułowane                                 w 

wezwaniu  z  10  marca  2017  r.  Zamawiający  nałożył  na  przystępującego  obowiązek  (pkt  7) 

„przedstawienia stosownych dowodów, wyjaśniających i potwierdzających, że Wykonawca    w 

ramach wskazanej ceny ofertowej ujął koszty związane z szeroko pojętymi kosztami BHP, w 

tym z zakresu kosztów zakupu środków ochrony indywidualnej i zbiorowej dla pracowników”. 

Oznacza  to,  że  wybór  sposobu  wykazania  „szeroko  pojętych  kosztów  BHP”  został 

pozostawiony przystępującemu, który mógł także posłużyć się wyliczeniami. 

Przystępujący złożył wyjaśnienia (str. 11), odwołując się do tego, iż „korzysta z efektu 

skali    prowadząc  jednocześnie,  na  tym  samym  obszarze,  usługę  sprzętem  budowlanym                        

w  ramach  rekultywacji  technicznej  wyrobisk  górniczych”  oraz  podając,  że  „Szeroko  pojęte 

koszty  BHP  w  tym  z  zakresu  kosztów  środków  ochrony  indywidulanej  i  zbiorowej  są 

pokrywane (…) w ramach wynagrodzeń z umów zawartych z (…)”. 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  wyjaśnienia  przystępującego  

zawierają  jedynie  twierdzenie  własne  przystępującego,  wymagające  udowodnienia  (skoro 

oświadczenie  składa  wykonawca  składający  ofertę).  Udowodnienia    w  pierwszej  kolejności 

wymagało,  że  w  ogóle  możliwym  jest  oparcie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  „na 

pracownikach” realizujących jednocześnie inne zamówienia, a dopiero w dalszej kolejności, w 

jaki  sposób  „szeroko  pojęte  koszty  BHP”    są  pokrywane  w  ramach  wynagrodzeń  tych 

pracowników z innych umów. Wyjaśnień, popartych dowodami, w tym zakresie przystępujący 

nie złożył. 

Powyższe  oznacza,  że  wyjaśnień  przystępującego  nie  można  zakwalifikować  jako 

takich,  które  odpowiadają  żądaniom  zamawiającego  w  wezwaniu  z  dnia  10  marca  2017  r.                        

i nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, które legło u podstaw wezwania 

przystępującego z dnia 11 stycznia 2017 r. (a następnie 10 i 21 marca 2017 r.). 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  także  stanowisko  odwołującego,  iż  uwzględnienie 

dodatkowych  oszczędności  („w  porównaniu  do  pierwotnej  kalkulacji”  –  str.  2  wyjaśnień                    

z 15 marca 2017 r.) nie jest możliwe, ponieważ ocena ceny ofertowej pod katem jej rażąco 

niskiego  charakteru  winna  zostać  dokonana  wyłącznie  w  oparciu  o  kalkulację  pierwotną  – 

KIO 699/17 

aktualną na dzień składania ofert.  

Skład  orzekający  Izby  pominął  dokumenty  załączone    do  pisemnego  stanowiska 

przystępującego  oraz  nowe  informacje  z  rozprawy  dotyczące  równoległej  realizacji  przez 

członka konsorcjum innych umów (np. co do innych, nie pozostających w kolizji godzin odbioru 

odpadów), ponieważ nie były one znane zamawiającemu w toku czynności badania  i oceny 

oferty przystępującego, którą to czynność – pod kątem jej zgodności z przepisami ustawy Pzp 

– ocenia Izba w sprawie o sygn. akt KIO 699/17. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp                                     

potwierdził się. 

Przystępujący,  co  najmniej  w  zakresie  pkt.  2,3  i  7  wezwania  zamawiającego  z  dnia                       

10 marca 2017 r., nie wykazał, jak wymaga tego przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że jego 

oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, nie obalił tym samym domniemania zaoferowania takiej 

ceny, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień 

przystępującego z dnia 15 marca 2017 r.  i 22 marca 2017 r., pomimo iż odnośnie informacji 

tam  zawartych  przystępujący  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, a jednocześnie z treści wyjaśnień wynika, iż wniosek                                   o 

utajnienie odnosił się do informacji, które nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa 

skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. 

Pismem  z  dnia  16  marca  2017  r.,  przesłanym  zamawiającemu  drogą  elektroniczną 

dnia 17 marca 2017 r. o godz. 15:04 odwołujący złożył „Wniosek o udostępnienie dokumentów 

postępowania” „w szczególności w zakresie treści ponownych wyjaśnień konsorcjum”. 

Zamawiający  (osoba  do  kontaktów  ze  strony  zamawiającego  –  Dawid  Studencki) 

drogą  elektroniczną  (e-mail  z  dnia  22  marca  2017  r.  godz.  12:15)  wskazał,  iż  „wgląd  do 

dokumentacji  postępowania  możliwy  będzie  w  dniu  23.03.2016  r.  między  godziną  10:30                   

a  12:00  w  Zakładzie  Termicznego  Przekształcania  Odpadów,  ul.  Giedroycia  23”  (oczywista 

omyłka co do roku, winno być: 23.03.2017 r.). 

Na posiedzeniu strony były zgodne co do tego, że w dniu 23 marca 2017 r. osobie ze 

strony odwołującego (D. R.) udostępniono dokumentację postępowania.  

Odwołujący utrzymywał jednak, że w ramach udostępnionej dokumentacji nie znalazło 

KIO 699/17 

się wezwanie skierowane przez zamawiającego do przystępującego do złożenia kolejnych (po 

wezwaniach z dnia 11 stycznia i 10 marca 2017 r.) wyjaśnień, tj. wezwanie                    z dnia 

21 marca 2017 r. 

Pismem z dnia 31 marca 2017 r. odwołujący ponownie zwrócił się do zamawiającego                              

z „Wezwaniem do przesłania pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami”, w którym zażądał 

przesłania  „pisma  stanowiącego  wyjaśnienia  konsorcjum  (…)  z  dnia  15  marca  2017  r.  bez 

jakichkolwiek utajnień (wraz z załącznikami).” Wyznaczył zamawiającemu termin „nie później 

niż do godziny 12.00 dnia 3 kwietnia 2017 r.” 

Pismem  z  dnia  5  kwietnia  2017  r.  zamawiający  odpowiedział  na  pismo  z  dnia                                     

31 marca 2017 r., odmawiając udostępnienia wyjaśnień przystępującego z 15 marca 2017 r., 

w  całości  uzasadniając,  że:  „wnioskowane  pismo  zawiera  co  do  zasady  skutecznie 

zastrzeżoną  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jedyne  elementy  wyjaśnień  które  podlegają 

odtajnieniu to treści, które nie zostały objęte na wcześniejszym etapie wyjaśnień. Załącznikami 

do niniejszego pisma są zatem wyjaśnienia w wersji utajnionej oraz wyciąg                   z 

wyjaśnień  zawierający  dodatkowe  odtajnione  wyjaśnienia.  W  pozostałym  zakresie 

Zamawiający podtrzymuje swoją decyzję z dnia 23.03.2017 r. o utajnieniu treści wyjaśnień.” 

W odwołaniu, wykazując zachowanie terminu do jego wniesienia, odwołujący wskazał: 

„Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oferty w dniu 31 marca 2017 r., gdy to przesłał mu mailowo pismo z daty 30 marca 2017 r., 

gdzie  jako  najkorzystniejsza  została  (ponownie)  wskazana  oferta  Konsorcjum  MB.  Tym 

samym tego dnia Odwołujący uzyskał informację o czynności Zamawiającego, która stanowi 

podstawę do wniesienia niniejszego odwołania.” 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień 

przystępującego  z  dnia  15  marca  2017  r.  skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  zarzut  jest 

spóźniony, ponieważ o odmowie udostępnienia tych wyjaśnień odwołujący powziął informację 

już w dniu 23 marca 2017 r., kiedy to miał wgląd w dokumentację postępowania. 

Wśród udostępnionych mu dokumentów nie było pełnych wyjaśnień przystępującego z 

dnia  15  marca  2017  r.,  o  czym  świadczy  zarówno  kolejny  wniosek  odwołującego  o  ich 

udostępnienie (z dnia 31 marca 2017 r.), jak i treść pisma zamawiającego z dnia                          5 

kwietnia  2017  r.,  gdzie  wskazał:  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  podtrzymuje  swoją 

decyzję z dnia 23.03.2017 r. o utajnieniu treści wyjaśnień.” 

Odwołujący  winien  zatem  wnieść  odwołanie  i  podnieść  zarzut  zaniechania 

udostępnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 15 marca 2017 r. w 10-cio dniowym terminie, 

KIO 699/17 

który upłynął w dniu 3 kwietnia 2017 r. (zważywszy, że 2 kwietnia 2017 r. był dniem ustawowo 

wolnym od pracy – niedziela). 

Podniesienie spóźnionego zarzutu w ramach odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r. nie 

skutkuje  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jedynie  ze 

względu na inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, zarzuty.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  w  części  dotyczącej  zaniechania  udostępnienia 

odwołującemu  wyjaśnień  przystępującego  z  dnia  22  marca  2017  r.  bezsporne  jest  to,  że 

odwołujący,  skoro  zarzuca  zamawiającemu  to  zaniechanie,  powziął  co  najmniej  informację                     

o obowiązku złożenia tych wyjaśnień przez przystępującego.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wniosek  odwołującego  o  udostępnienie  mu 

dokumentacji  postępowania  z  dnia  16  marca  2017  r.  stanowił  podstawę  domagania  się 

udostępnienia  całości  dokumentacji  zgromadzonej  przez  zamawiającego  do  dnia  wglądu,                          

tj. do dnia 23 marca 2017 r.  

Odwołujący na posiedzeniu utrzymywał, że o fakcie skierowania do przystępującego 

kolejnego  wezwania,  tj.  wezwania  z  dnia  21  marca  2017  r.  dowiedział  się  bądź  to  z  pisma 

zamawiającego  z  dnia  5  kwietnia  2017  r.  bądź  to  z  osobistej  rozmowy  z  pracownikiem 

zamawiającego.  

W piśmie zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2017 r. brak jednak jakiejkolwiek wzmianki  

o skierowaniu do przystępującego wezwania z dnia 21 marca 2017 r., czy odpowiedzi na nie 

(pismo referuje wyłącznie do wezwania z dnia 10 marca 2017 r.                                 i odpowiedzi 

na to wezwanie  z dnia 15 marca 2017 r.). Oznacza to, że pismo to nie mogło stanowić dla 

odwołującego informacji o wezwaniu z 21 marca 2017 r.  

Tego  natomiast,  w  jakiej  dacie  (i jakiej treści)  odbyła  się  rozmowa  osobista  osób  ze 

strony zamawiającego i odwołującego, odwołujący nie wykazał (abstrahując nawet od zasady 

pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 

Skład  orzekający  Izby  za  wiarygodne  uznał  wyjaśnienia  zamawiającego,  iż 

udostępniając  odwołującemu  w  dniu  23  marca  2017  r.  w  godzinach  porannych  (zgodnie                          

z  zaproszeniem  w  godzinach  10.30-12.00),  na  wniosek   odwołującego  z 16  marca  2017  r., 

dokumentację  postępowania  udostępnił  także,  stanowiące  jej  część,  kolejne  wezwanie  do 

przystępującego z dnia 21 marca 2017 r.  (z wyznaczoną datą złożenia wyjaśnień na dzień 23 

marca  2017  r.  godz.  10).  Brak  jest  jakichkolwiek  podstaw,  aby  przypisać  zamawiającemu 

„zatajenie” wezwania. 

Przyjąć  zatem  należy,  skoro  zamawiający  nie  udostępnił  odwołującemu  w  dniu                 

23 marca 2017 r. wyjaśnień przystępującego na wezwanie z dnia 21 marca 2017 r., których 

termin  złożenia  już  upłynął  (abstrahując  od  faktu,  czy  zamawiający  23  marca  2017  r.                           

KIO 699/17 

w  godzinach  porannych  pod  adresem  udostępniania  dokumentacji  dysponował  tymi 

wyjaśnieniami  złożonymi  pod  innym  adresem),  że  odwołujący  zarzut  zaniechania 

udostępnienia mu tych wyjaśnień mógł skutecznie podnieść w terminie do 3 kwietnia 2017 r. (2 

kwietnia 2017 r. – niedziela). 

Złożenie  odwołania  w  dniu  10  kwietnia  2017  r.  oznacza,  że  zarzut  zaniechania 

udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  przystępującego  z  dnia  22  marca  2017  r.  jest 

zarzutem spóźnionym. 

Podniesienie spóźnionego zarzutu w ramach odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r. nie 

skutkuje  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jedynie  ze 

względu na inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, zarzuty.  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niedochowanie  przez 

zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające 

na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert                  w 

postępowaniu,  w  tym  wyjaśnień  przystępującego,  podczas  gdy  prawidłowe  ustalenia  winny 

prowadzić  do  odrzucenia  oferty  przystępującego,  jak  i  do  odtajnienia  wyjaśnień  tego 

wykonawcy potwierdził się w części dotyczącej niedochowania przez zamawiającego zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  polegające  na  zaniechaniu 

dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu, tj. wyjaśnień 

przystępującego. 

W 

konsekwencji 

uznania, 

ż

e 

zamawiający 

zaniechał 

odrzucenia 

oferty 

przystępującego  w  związku  z  tym,  iż  nie  wykazał,  że  jego  cena  nie jest  rażąco  niska skład 

orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  potwierdził  się  w  części  dotyczącej  niedochowanie  przez 

zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające 

na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert                  w 

postępowaniu, tj. wyjaśnień przystępującego. 

Skład orzekający Izby pozostawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

niedochowanie  przez  zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  polegające  na  zaniechaniu  odtajnienia  wyjaśnień  przystępującego  bez 

rozpoznania,  a  to  w  konsekwencji  pozostawienia  bez  rozpoznania  zarzutu  zaniechania 

udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  przystępującego  z  dnia  15  marca  2017  r.  oraz                    

z dnia 22 marca 2017 r. 

Skład  orzekający  Izby  oddalił  wnioski  odwołującego  o  powołanie  dowodów  z  opinii 

biegłych,  ponieważ  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  wystarczający  sposób  potwierdził 

KIO 699/17 

zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.  

KIO 699/17 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ……………………………………….