Sygn. akt: KIO 321/17
WYROK
z dnia 7 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 marca 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm
M.P.G.O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) i Z.O.S.M.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego K.H.K. Spółka Akcyjna w K., (...)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm M.E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., (...) i J.C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą J.C.F.H.U.A. z siedzibą w O., (...) zgłaszających
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 321/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1
ustawy i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm M.E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., (...) i
J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.C.F.H.U.A. z
siedzibą w O., (...) do złożenia wyjaśnień następujących elementów
oferty mających wpływ na cenę:
- kosztów pracy ze wskazaniem, czy skalkulowane wynagrodzenie kierowców,
pracowników, obsługi ciągu technologicznego, pracowników nadzoru
uwzględnia wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę i w jakiej
wysokości przystępujący skalkulował koszty absencji pracowników z powodu
urlopów, chorób i zabezpieczenia bhp,
- wyjaśnienia, w jaki sposób przystępujący zamierza zapewnić zamawiającemu
wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu 12 pojazdów w okresach
zwiększonego odbioru odpadów i jakie przyjął założenia do kalkulacji tego
kosztu, w jakiej wysokości,
- wyjaśnienia sposobu kalkulacji kosztów komponentów,
- wyjaśnienia w jaki sposób nowa receptura wpływa na organizację pracy, w
tym ilość pracowników i ich zaangażowanie i jak się przekłada na ilość
używanego sprzętu, w tym spycharek i ładowarek,
oraz Izba nakazuje zamawiającemu sprawdzenie złożonych wyjaśnień pod
względem rachunkowym,
1.2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm M.E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., (...) i J.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.C.F.H.U.A. z siedzibą w O., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum
firm M.P.G.O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) i
Z.O.S.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm M.E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., (...) i J.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.C.F.H.U.A. z siedzibą w O.,
(...) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
Konsorcjum
firm
M.P.G.O.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) i Z.O.S.M. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie :
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w K..
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 321/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na sukcesywny
odbiór (wywóz i zagospodarowanie) odpadów powstających w procesie termicznej utylizacji
odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów (ZTPO) przez
okres 12 miesięcy zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 24 listopada 2016r. za numerem 2016/S 227-413559.
W dniu 9 lutego 2017r. zamawiający podał informację o wynikach postępowania, w tym o
wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania Konsorcjum firm M.E.
Spółka Akcyjna z siedzibą w S., (...) i J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
J.C.F.H.U.A. z siedzibą w O., (...). Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum
firm M.P.G.O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) i Z.O.S.M.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) – dalej odwołującego.
W dniu 20 lutego 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
prezesa i wiceprezesa zarządu M.P.G.O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w K., ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji spółki, zgodnie
z odpisem z KRS załączonym do odwołania. M.P.G.O. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w K. działało na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 stycznia
2017r. udzielonego przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia i podpisanego za M.P.G.O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w K. jak wyżej, zaś za drugiego wykonawcę przez prezesa zarządu i wiceprezesa zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołanie została przekazana zamawiającemu w dniu
20 lutego 2017r.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności dotyczącej wyboru w części 2 postępowania
jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez wykonawców M.E. S.A.i J.C.
działającego pod firmą J.C.F.H.U.A. (dalej jako „Konsorcjum M.E.”) oraz wobec zaniechania
odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) –
dalej PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M.E.
mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
znacząco odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia
usługi objętej przedmiotem zamówienia, a jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż
chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty ekonomicznej w związku z jego
realizacją, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku do
warunków zadeklarowanych w ofercie,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211 z późn.
zm.; dalej: „ZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M.E. mimo faktu, iż jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej
kosztów ich świadczenia w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, w szczególności
odwołującego
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 7b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M.E. mimo
tego, że wniesione przez nie wadium jest nieprawidłowe
4.
art. 7 ust. 1 PZP przez niedochowanie przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania
prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu, w tym wyjaśnień
Konsorcjum M.E.
Wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych
w niniejszym odwołaniu, w tym dokumentacji z postępowania, jak i postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez tego samego zamawiającego, a
oznaczonego znakiem KHK/ZP/PN/1/2015 (dalej jako „Poprzednie Postępowanie”) na
okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności zamawiającego w zakresie części 2 postępowania polegających na (a) badaniu i
ocenie ofert i (b) wyborze oferty Konsorcjum M.E. jako najkorzystniejszej, nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum M.E., nakazanie zamawiającemu dokonania
w zakresie części 2 postępowania czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jego
konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego
Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania, a to dlatego, iż zostały
spełnione przesłanki określone w art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący doznał
uszczerbku (szkody) związanego z niemożliwością realizacji zamówienia publicznego i
osiągnięcia z tego tytułu zysku. Zamawiający w zakresie drugiej części postępowania nie
odrzucił bowiem oferty zawierającej rażąco niską cenę, a to oferty, która została złożona
przez Konsorcjum M.E.. Gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo, oferta złożona przez
odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu (w zakresie jego części
2.), co pozwoliłoby mu na realizację niniejszego zamówienia, a tym samym osiągnięcie
zakładanego zysku. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności na etapie badania i oceny
ofert doszło do wyboru oferty Konsorcjum M.E. jako najkorzystniejszej (mimo, iż to oferta
odwołującego winna być za taką uznana), jak i możliwości poniesienia z tego tytułu szkody
przez odwołującego (w postaci nieuzyskania zamówienia publicznego i niemożliwości
osiągnięcia z tego tytułu zakładanego zysku). W przypadku uwzględnienia odwołania oraz
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
to oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oznacza to
zdaniem odwołującego, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak i może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na dwie części —
pierwsza dotyczyła odbioru i zagospodarowania odpadów stałych i popiołów lotnych, część
druga odbioru i zagospodarowania żużli (pkt 3.2 SIWZ). Dopuszczalne było zarazem
składanie ofert częściowych. W ramach drugiej części zamówienia w załączniku nr 1 do siwz
wskazane zostało, iż do wywozu i zagospodarowania przewidziane jest 70.000 Mg (ton)
ż
użla i popiołów innych niż określone kodem odpadu 19 01 11 (dalej wspólnie jako „żużle”
lub „odpady”). W konsekwencji zadaniem wykonawcy było odebranie określonej ilości
odpadów z miejsca wskazanego w siwz (Zakład Termicznego Przekształcania Odpadów, K.
(...)), a następnie ich zagospodarowanie. Wskazana ilość odpadów została określona jako
maksymalna, przy czym zamawiający żądał wskazania w ofertach ceny za 1 Mg (tonę)
„odbioru i zagospodarowania” żużla, którą należało przemnożyć przez maksymalną liczbę
Mg (ton), czyli 70.000.
Jednocześnie w pkt 3.6 siwz zamawiający wskazał, iż „Zamawiający wymaga aby 100%
odebranych odpadów zostało zagospodarowane w sposób inny niż poprzez składowanie”.
Usługa ma być realizowana przez okres kolejnych 12 miesięcy, licząc od dnia dokonania
pierwszego odbioru. W konsekwencji zdaniem odwołującego oznacza to średnio 5.833 tony
odpadów do odbioru i zagospodarowania miesięcznie (wynik dzielenia 70.000/12).
Niniejsze postępowanie jest kolejnym postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego
dotyczącym tej samej usługi, polegającej na systematycznym odbiorze i zagospodarowaniu
odpadów z Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów. Wcześniejsze postępowanie
było ogłoszone przez zamawiającego pod koniec roku 2015 i było oznaczone numerem
KHK/ZP/PN/1/2015 (dalej jako „poprzednie postępowanie”).
Poprzednie postępowanie obejmowało tożsamy zakres przedmiotowy usługi (tak samo jak
obecne było podzielone na dwie części, druga część analogicznie odnosiła się do odbioru i
zagospodarowania żużla i popiołów paleniskowych innych niż wymienione w 19 01 11).
Było ono rozpisane na 8 miesięcy i 46.700 Mg (ton) odpadów [żużli] (por. załącznik nr 1 do
siwz poprzedniego postępowania, jak i pkt 4.1 siwz).
Według odwołującego oznacza to średnio 5.837,5 tony odpadów do odbioru i
zagospodarowania miesięcznie (wynik dzielenia 46.700/8). W ramach postępowania, w
odniesieniu do drugiej części, a to odbioru i zagospodarowania żużli, swoje oferty złożyło 5
wykonawców, którzy przedstawili następujące ceny:
1
E. Sp. z o.o., F.H.U. M.A.M. z ceną 3 847 900,00 zł
P.H.P.O. z ceną 4 900 000,00 zł
M. SA. z ceną 3 764 600,00 zł
M.P.G.O. sp. z o. o, Z.O.S.M. Sp. z o.o. z ceną 3 250 800,00 zł
M.E. S.A., J.C.F.H.U.A. z ceną 2 548 000,00 zł
Wykonawca, który złożył ofertę z najniższą ceną (Konsorcjum M.E.) zaoferował cenę na
poziomie 2,548 mln zł za wykonanie zamówienia (czyli 36,40 zł brutto za tonę), przy czym
cena ta była niższa o 30% od średniej arytmetycznej ofert pozostałych wykonawców.
Pozostali wykonawcy złożyli bowiem oferty, których średnia cena wynosiła 3.940.825,00 zł.
Proste porównanie ceny złożonej przez Konsorcjum M.E. a średniej arytmetycznej
pozostałych ofert wskazuje, iż cena Konsorcjum M.E. wynosiła ok. 64% ww. średniej.
W konsekwencji zamawiający wezwał Konsorcjum M.E. w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów, co w związku z art. 90 ust. 2 PZP
spowodowało, iż Konsorcjum M.E. winno było wykazać, iż jego cena nie jest rażąco niska
(po stronie Konsorcjum M.E. leży w tym zakresie ciężar dowodu). Konsorcjum M.E.
przedstawiło wyjaśnienia w dniu 16.01.2017 r., w których wskazało, iż cena zaoferowana
przez nich jest w ich ocenie ceną rynkową, przedstawiając w jej mniemaniu wszystkie koszty,
które składają się na wykonanie zadania. Zamawiający pomimo faktu, iż z przedmiotowych
wyjaśnień jednoznacznie wynikało, że Konsorcjum M.E. pominęło określone koszty w swoim
wyliczeniu, jak i mimo błędów przedstawionych w wyjaśnieniach, uznało, iż cena
zaoferowana przez Konsorcjum M.E. nie jest ceną rażąco niską i zaniechało tym samym
odrzucenia ich oferty.
Z wyjaśnień zdaniem odwołującego wynikało, że cena ofertowa netto za tonę odbioru i
zagospodarowania odpadów wynosiła 33,70 zł (36,40 zł brutto), z czego koszty (podzielone
na trzy rodzaje — tj. transportu, przetworzenia oraz pracy „nadzoru”) wynosiły w sumie 28,17
zł netto (30,43 zł brutto), a marża wynosiła 5,53 zł netto (5,97 zł brutto).
W dniu 9 lutego 2017 r. zamawiający w ramach drugiej części postępowania dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej uznając za taką ofertę złożoną przez Konsorcjum M.E., gdzie cena
za odbiór oraz za zagospodarowanie żużla została wskazana na kwotę 36,40 zł brutto za
tonę.
W ramach poprzedniego postępowania swoją ofertę złożyło również Konsorcjum, gdzie
liderem było M.E. S.A., przy czym z uwagi na fakt, iż Konsorcjum to nie udowodniło, iż jego
oferta nie ma rażąco niskiej ceny, oferta ta została przez zamawiającego odrzucona.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ofertą jak i wyjaśnieniami składanymi przez ww.
Konsorcjum, cena za obiór oraz zagospodarowanie jednej tony odpadów w ramach
Poprzedniego Postępowania została wskazana przez M.E. na kwotę 65,88 zł brutto (na
tonę), z czego koszt netto wynosił 46.5 zł (50.22 zł brutto) za tonę [przy czym zakres usługi w
Poprzednim Postępowaniu był taki sam, jak jest w obecnym Postępowaniu],
W szczególności w wyjaśnieniach M.E. pokazując rozbicie tego kosztu wskazało, iż kwota
pozyskania odpadów (w szczególności transportu, ale także zakupu — o czym dalej)
wynosiła 37,00 zł netto (39,96 zł brutto), koszt pracy instalacji przetwarzającej odpady
wynosił 8,10 zł netto (8,75 zł brutto), koszt obsługi tej instalacji wynosił 0,90 zł netto (0,97 zł
brutto). Do tego dochodził jeszcze koszt dzierżawy terenu 0,14 zł netto (0,15 zł brutto) oraz
amortyzacja na poziomie 0,35 zł netto (0,38 zł brutto).
Odwołujący zauważył, iż Konsorcjum M.E. przedstawiło w obecnie prowadzonym
postępowaniu ofertę, której cena całkowita jest znacząco niższa od kwoty kosztów
wskazanych w poprzednim postępowaniu. Podkreślił, że nie występują jakiekolwiek
okoliczności, które powodowałyby, iż koszt mógłby zmaleć.
Zdaniem odwołującego nie może być uznane za właściwe wskazywanie w ofercie ceny,
która nie pokrywa kosztów wykonania usługi („cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową” — vide opinia UZP w przedmiocie rażąco niskiej ceny). Składanie ofert z
taką ceną uderza w istniejącą na rynku konkurencję powodując jej zachwianie, a wręcz i jej
unicestwienie. Przedsiębiorcy występujący na rynku, którzy działają na zasadach rynkowych
nie są bowiem w stanie konkurować z podmiotami, które stosują ceny niepokrywające
chociażby kosztów wykonania zamówienia.
Jednocześnie wykonawca, który przedkłada ofertę z taką ceną po uzyskaniu zamówienia
szuka oszczędności, które może osiągnąć jedynie przez niską, nieodpowiadającą potrzebom
zamawiającego, jakość świadczonej usługi. Prowadzi to w konsekwencji do naruszenia
interesu zamawiającego, który jest w tym miejscu utożsamiany z interesem publicznym, co
nie może być działaniem akceptowanym w państwie prawa.
Okoliczności te, znane ustawodawcy, doprowadziły do wprowadzenia w art. 89 ust. 1 PZP
punktu 4-go, który wskazuje, iż zamawiający winien odrzucić ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W aktualnie obowiązującym porządku prawnym, z uwagi na treść art. 90 ust. 2 PZP, to po
stronie podmiotu, który złożył ofertę istnieje obowiązek wykazania, iż jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej. Aktualizuje się to w momencie otrzymania wezwania, które zamawiający
winien skierować do wykonawcy w przypadkach wskazanych w art. 90 ust. 1a PZP.
Konsorcjum M.E. złożyło wyjaśnienia, na podstawie których, po dokonaniu ich rzetelnej
oceny, zdaniem odwołującego zamawiający powinien był stwierdzić, iż cena jest rażąco
niska. Mimo szeregu błędów (w tym ominięcia istotnych kosztów, jak i błędów
obliczeniowych, nie przedstawienia dowodów na wysokość kosztów) zamawiający w ocenie
odwołującego bezkrytycznie podszedł do przedmiotowych wyjaśnień, zaakceptował je, co w
konsekwencji spowodowało wybranie oferty Konsorcjum M.E. jako najkorzystniejszej (i to
mimo nieudowodnienia przez Konsorcjum M.E. określonych pozycji kosztowych —
przykładowo Konsorcjum M.E. nie wykazało kosztu pracowników — kierowców, które
przyjęło na poziomie [jako koszt pracodawcy] 3.117 zł, [koszt pracy innych pracowników
wykazywało natomiast przez wskazanie danych z GUS])
Prawidłowe działanie zamawiającego zdaniem odwołującego winno bowiem skutkować
uznaniem, iż Konsorcjum M.E. złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę (cenę
niepokrywającą kosztów wykonania usługi), a tym samym jej odrzucenie.
Odwołujący wskazał, iż cena złożona przez Konsorcjum M.E. jest zdecydowanie niższa od
ceny, jaka (za wykonanie tej samej usługi) została przez M.E. podana w poprzednim
postępowaniu. W poprzednim postępowaniu M.E., działający jako lider Konsorcjum, wyjaśnił,
iż sam koszt wykonania przedmiotowej usługi to kwota netto 46,5 zł za tonę (50,22 zł brutto
za tonę). W obecnym postępowaniu w ramach wyjaśnień Konsorcjum M.E. wskazało, iż
koszty zamykają się w kwocie 28,17 zł netto (30,43 zł brutto), a cena oferty wraz z marżą
wskazywała na kwotę 33,70 zł netto (36,40 zł brutto).
W konsekwencji koszt wskazany przez M.E. w poprzednim postępowaniu znacząco
przewyższa nie tylko obecnie podawany koszt, ale całkowicie konsumuje również i marżę,
którą, jak twierdzi Konsorcjum M.E. jest w stanie osiągnąć w obecnym postępowaniu.
Odwołujący przedstawił, że proste wyliczenia matematyczne wskazują, iż wedle obecnych
wyjaśnień koszty zmniejszyły się o blisko 40% (z kwoty 50,22 zł na kwotę 30,43 zł), a
porównując ówczesne koszty do obecnej oferty (zakładającej marżę na poziomie blisko 6 zł
brutto za tonę) wskazać należy, iż ówczesne koszty są o blisko 30% wyższe niż obecna
wysokość całej oferty.
Odwołujący wyjaśnił, iż zakres prac do wykonania w ramach poprzedniego postępowania
jest taki sam, jak w obecnym postępowaniu — jedyne zmiany powinny tylko ewentualnie
podwyższyć poziom kosztów (a nie obniżać, o czym dalej szerzej). Ponadto oba
postępowania (obecne i poprzednie) dzieli niewielki odstęp czasu, a Konsorcjum M.E.
wskazało to samo miejsce, do którego będzie dostarczało odpady z Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów (położonego w K., przy (...)). W obu postępowaniach M.E.
posługuje się bowiem zezwoleniem na przetwarzanie odpadów wydanym przez Prezydenta
Miasta Jaworzna na terenie miasta Jaworzna — vide decyzja z dnia 18 czerwca 2014 r. o
zezwoleniu na przetwarzanie odpadów znak OŚ- ŚR.6233.8.2014, zmienioną następnie
decyzją Prezydenta Miasta Jaworzna z dnia 22 marca 2016 r. znak OS-ŚR.6233.12.2016.
Jednocześnie w obecnym postępowaniu wyraźnie zostało wskazane, że przetwarzanie
będzie miało miejsce na terenie Miasta Jaworzna, a dokładniej miejsce zostało to określone
jako „rekultywacja wyrobiska odkrywkowego na terenie miasta Jaworzno” (str. 9 oferty).
Zdaniem odwołującego trudno uznać, by Konsorcjum M.E. mogło w przeciągu tych paru
miesięcy znaleźć oszczędności dotyczące kosztów w ten sposób, by koszt za tonę został
zminimalizowany o blisko 40%. Podkreślił, iż przeciętna ilość odpadków do odbioru i
przetworzenia jest w obu postępowaniach na tym samym poziomie (ok. 5.385 ton
miesięcznie — por. pkt 1.1 i 1.2 odwołania), cena paliwa (oleju napędowego) wzrastała w
tym okresie, jak i również wzrastały wynagrodzenia pracowników.
Nie sposób zdaniem odwołującego również nagle uznać, iż obecnie Konsorcjum M.E.
korzysta z pojazdów, które mają tak niskie spalanie lub iż tak obniżono koszt obsługi maszyn
wykorzystywanych do zagospodarowania (przetwarzania) odpadów, że możliwe było takie
zejście z poziomem (wysokością) kosztów.
W zakresie paliw odwołujący posłużył się danymi ze strony lotos.pl, które pokazuje
wzrastający trend w zakresie cen oleju napędowego (dostępnymi pod adresem:
https://www.lotos.pl/145/type.oil
eurodiesel/poznaj
lotos/dla
biznesu/hurtowe
ceny
paliw/archiwum cen paliw).
Analogicznie wzrastały wynagrodzenia pracowników.
Przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw wynosiło (brak
jeszcze danych za IV kwartał 2016) — źródło: www.wynagrodzenia.pl/gus:
III kwartał 2016
4.254 zł
II kwartał 2016
4.246 zł
I kwartał 2016
4.202 zł
W ocenie odwołującego, pokazuje to jednoznacznie, iż koszty powinny wzrosnąć, a nie
maleć.
Zamawiający zdaniem odwołującego rozpatrując czy oferta złożona przez Konsorcjum M.E.
w Postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny zdaje się, że w ogóle nie zauważył i nie
rozważył kwestii różnicy w cenach tego samego wykonawcy w postępujących po sobie
postępowaniach (mimo oczywistej i zasadniczej różnicy między wykazywanymi przez M.E.
kosztami, przy tym samym zakresie usługi świadczonej w nieodległym okresie czasu).
Zamawiający już w tym zakresie postąpił w sposób nieprawidłowy, nie dokonując ustaleń
czemu koszty podane przez M.E. w postępowaniu są niższe o blisko 40% od kosztów
wykazanych w poprzednim postępowaniu.
Zdaniem odwołującego koszty wskazane przez Konsorcjum M.E. zostały zaniżone, jedynie
po to, aby mogło uzyskać ono przedmiotowe zamówienie. Odwołujący przeprowadził analizę
wyjaśnień Konsorcjum M.E. i podniósł, że analiza będzie prowadzona na podstawie cen
wskazanych przez Konsorcjum M.E. bez ich podważania (mimo faktu, iż zdaniem
odwołującego są one w wielu miejscach zaniżone).
Tak samo jak w poprzednim postępowaniu ilość odpadów do odbioru (transportu), a
następnie do zagospodarowania (przetworzenia), wynosiła ok. 5.835 tony miesięcznie. W
niniejszym postępowaniu przewidzianym na 12 miesięcy świadczenia usługi dawało to
70.000 ton rocznie. Do przewożenia odpadów Konsorcjum M.E. będzie korzystało, jak
wskazało, z pojazdów, które mają ładowność do maksymalnie 25 ton. Z uwagi na odległość
od miejsca odbioru do miejsca przetworzenia dla Konsorcjum M.E. możliwe są, nie więcej niż
2 przejazdy jednym pojazdem na dzień. Daje to więc możliwość transportu 1 pojazdem w
ciągu dnia maksymalnie 50 ton.
Jak wynika z wyjaśnień Konsorcjum M.E. przyjęli oni (zasadnie), iż czynności będą
wykonywane w dni robocze, których wedle ich ustaleń jest 252 w skali roku.
Aby 70.000 ton mogło zostać odebrane we wskazaną ilość dni roboczych dziennie, średnio
powinien nastąpić odbiór 277 ton odpadów (70.000/252)
W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, iż co do zasady do wykonania usługi potrzebnych
jest 6 pojazdów z 6 kierowcami (takie też założenia poczyniło Konsorcjum M.E. wskazując, iż
przeznaczona liczba pojazdów do transportu odpadów 6/7 pojazdów — str. 2 wyjaśnień —
ich wyliczenia oparte są już jednak na innej metodologii, o czym dalej szerzej).
Po przetransportowaniu odpadów konieczne staje się ich przetworzenie. Oznacza to
połączenie żużla wraz z innym kruszywem (Konsorcjum M.E. wskazało w swoich
wyjaśnieniach dwa warianty — pierwszy, iż żużel w ilości 70.000 ton jest łączony z 85.000
ton komponentów skalnych (kod odpadu: 01 04 12), albo (drugi wariant) żużel jest łączony z
28.000 ton tych samych komponentów skalnych (kod: 01 04 12) i dodatkowo 57.000 ton
innych komponentów mineralnych — tzw. ubocznych produktów spalania (kod 10 01 82). W
drugim wariancie daje to też połączenie 70.000 ton żużla z 85.000 tonami komponentów
(gdyż 28,000 ton 01 04 12 i 57.000 ton 10 01 82 daje sumarycznie 85.000 ton).
Przetworzenie jest dokonywane, jak wskazuje Konsorcjum M.E., za pomocą „ciągu
technologicznego do wytwarzania mieszanek mineralno-skalnych”. Urządzenie to zwane
potocznie mieszalnikiem kruszywa składa się, jak wskazało Konsorcjum M.E. z (dalej
następuje cytowanie z wyjaśnień Konsorcjum M.E.):
a.
podajnika ślimakowego przystosowanego do podawania materiałów sypkich przez
urządzenie ładujące typu ładowarka
b.
mieszalnika wałowego poziomego
c.
podajnika materiałów sypkich
d.
przenośnika taśmowego transportującego gotowy produkt z mieszalnika wałowego na
pryzmę odstawczą
e.
instalacji zraszającej, eliminującej pylenie materiałów sypkich
Oznacza to zdaniem odwołującego, że konieczna jest koparko-ładowarka, która poda żużel i
komponent do podajnika, jak i konieczny jest spychacz, który przesunie gotowy produkt z
pryzmy odstawczej, tak aby urządzenie mogło prawidłowo pracować.
Odwołujący przedstawił przykładowe zdjęcie mieszalnika kruszyw.
Do całości zadania konieczne są jeszcze osoby zarządzające i nadzorcze z punktu widzenia
ochrony środowiska i gospodarowania odpadami. Konsorcjum M.E. przewidziało takie osoby
(w wymiarze 30% czasu ich pracy) na stronie 5 wyjaśnień.
Tym samym Konsorcjum M.E. w swoich wyjaśnieniach wskazało trzy rodzaje kosztów, a to
związanych z (a) transportem, (b) przetworzeniem oraz (c) nadzorem.
W każdym z nich, w ocenie odwołującego, dopuściło się jednakże błędów/nie ujęcia
określonych kosztów:
a.
nieuwzględnienie kosztu komponentów przy koszcie przetworzenia
Odwołujący zauważył, iż jak wynika z powyższych ustaleń, do tego, aby możliwe było
przetworzenie odpadu konieczne jest dodanie do niego komponentu. W postępowaniu
wykonawca
zobowiązuje
się
do
zagospodarowania
odebranych
odpadów.
Zagospodarowanie to w pierwszej kolejności ich przetworzenie w taki sposób, aby możliwe
było ich dalsze wykorzystanie (Zamawiający w pkt 3.6 SIWZ wykluczył przy tym, aby
zagospodarowanie polegało na ich „składowaniu” — oznacza to, że z odpadu [żużla] ma
powstać inny produkt, który zostanie następnie zgodnie z prawem odpowiednio
zagospodarowany). Do przetworzenia, jak zresztą jednoznacznie opisuje to Konsorcjum
M.E. w swoich wyjaśnieniach, konieczne jest użycie odpowiedniego komponentu, który to w
opisywanym wyżej urządzeniu (tzw. mieszalniku kruszyw) łączony jest z odbieranym
odpadem (żużlem).
W wyjaśnieniach Konsorcjum M.E. wskazał, że:
„Koszty pozyskania komponentów do produkcji przedmiotowych mieszanek mineralno-
skalnych (odpady wydobywcze kod 01 04 12 oraz uboczne produkty spalania kod 10 01 82)
są pokrywane w całości przychodami wynikającymi z odrębnych umów i kontraktów
handlowych”
W konsekwencji — co jest swoistym kuriozum — Konsorcjum M.E. wskazało, iż nie podaje
jako kosztu „koszty pozyskania” przedmiotowych komponentów — gdyż ten koszt jest, z tego
co wskazują, „pokryty przychodem z innych kontraktów”.
Oznacza to w ocenie odwołującego, że zdaniem Konsorcjum M.E. nie muszą oni podawać
jako elementu, który ma wpływ na cenę wykonania usługi, kosztów pozyskania 85.000 ton
komponentów, które są niezbędne celem przetworzenia żużla, a tym samym jego
zagospodarowania (czyli do wykonania usługi).
Twierdzenie takie, zdaniem odwołującego, w żaden sposób nie zasługuje na uwzględnienie.
W ten sam sposób Konsorcjum M.E. mogłoby tłumaczyć, iż koszt jeżdżenia pojazdów
(ciężarówek) w tym postępowaniu nie musi być wykazywany, gdyż pokrywają go oni
przychodami z innych umów. W ten sam sposób mógłby wykazać, że przedmiotowa usługę
mogę wykonać za 0 złotych, gdyż wszystkie jej koszty ma zrekompensowane przychodami z
innych umów.
Konsorcjum M.E. zatem nie doliczyło kosztów uzyskania 85.000 ton komponentów. Wedle
danych posiadanych przez odwołującego z rynku cena 1 tony komponentu kształtuje się na
poziomie 15 zł (13,88 netto). W konsekwencji daje to koszt 1.275.000, co powiększa koszt
przetworzenia każdej tony żużlu z 70.000, jakie mają być przetworzone o 18,2 zł brutto
(wynik dzielenia 1.275.000 przez 70.000 ton). Dodanie przedmiotowej kwoty (ok. 20 zł) do
kosztu obecnie wykazywanego (30 zł brutto) pokazuje zdaniem odwołującego
jednoznacznie, iż osiągamy poziom kosztów zbliżony do tego, jaki został wskazany przez
M.E. w poprzednim postępowaniu (gdy to w wyjaśnieniach koszt został podany, jak było to
wskazywane, na kwotę 50,22 zł brutto).
Ponadto odwołujący zauważył, iż w poprzednim postępowaniu w wyjaśnieniach, jakie złożył
M.E., podmiot ten wskazał istotny koszt (39,96 zł brutto z całości 50,22 zł brutto kosztów)
związany z przetworzeniem odpadów w następujący sposób: „Koszt uzyskania
komponentów do produkcji (transport, zakup)” (wyjaśnienia M.E. z dnia 29.02.2016 r. -ich
trzecia strona).
Odwołującemu wydaje się, że już bardziej jednoznacznego przyznania przez M.E., iż
konieczne jest poniesienie takiego kosztu w postaci zakupu komponentów nie można
znaleźć. W konsekwencji dla odwołującego w sposób oczywisty w niniejszym postępowaniu
Konsorcjum M.E. złożyło ofertę z rażąco niską ceną, a tym samym powinna była ona być
odrzucona, czego zamawiający zaniechał.
Jednakże zdaniem odwołującego z wyjaśnień Konsorcjum M.E. wynika, że nie uwzględnili
oni i dalszych kosztów.
b.
nieuwzględnienie urlopów i chorób pracowników — wszystkie rodzaje kosztów
Konsorcjum M.E. wskazało, iż koszt kierowcy wynosi 3.117 zł (bez udowodnienia tego w
ż
aden sposób — dane GUS pokazujące poziom wynagrodzenia na poziomie ok. 4 tys.
odnosiły się do pracowników nadzoru). Tym samym ta kwota była podstawą wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zauważył, iż w wyjaśnieniach Konsorcjum M.E. nie wyliczyło kosztów
„zastępstw”. Innymi słowy wyliczenia dokonane przez Konsorcjum M.E. zakładają, iż
pracownik pracuje wszystkie 252 dni robocze w roku, co jest nierealne. Po pierwsze
pracownik ma prawo do 26 dni urlopu wypoczynkowego, po drugie pracownicy chorują, co
powoduje, iż konieczne jest uwzględnienie dodatkowych osób, które będą w tym czasie
pracowały (a tym samym odpowiednich kosztów). Średnio w ciągu roku każdy pracownik jest
na zwolnieniu lekarskim z powodu choroby własnej (a więc nie np. z powodu konieczności
opieki nad inną osobą) ponad 15 dni roboczych.
Wynika to (dane wedle ZUS z 2015 r., za rok 2016 brak jeszcze danych) z następującego
wyliczenia. Osób ubezpieczonych w ZUS jest ok. 14.821.500, w roku 2015 r. L4 otrzymało
ok. osób 6.154.600, przy czym przeciętna długość zwolnienia 36,81 dni.
W konsekwencji średnio na osobę ubezpieczoną w ZUS wychodzi 15,2 dnia w ciągu roku
nieobecności z powodu choroby własnej (nie są tu uwzględnione inne źródła nieobecności
—
np. z powodu opieki, źródło: http: //www-zus.pl/default.asp?p=5&id—2294)
Tym samym na 252 dni robocze przynajmniej 41 dni roboczych (26 dni urlopu i 15 dni) to
okres, w którym dany pracownik nie pracuje. 41 dni to ponad 16% z 252 dni, a więc
przynajmniej na taki okres konieczne jest zaangażowanie przez Konsorcjum M.E.
dodatkowych osób i poniesienia z tego tytułu kosztów.
W konsekwencji koszt pracownika wynoszący (jak wynika to z wyliczenia Konsorcjum M.E.
— 2 strona wyjaśnień) 148,43 zł na dzień nie może się, w ocenie odwołującego, obronić.
Kwota taka musi zostać zwiększona przynajmniej o 16%, co daje 172,18 zł na dzień.
Powyższy koszt był przewidziany w kosztach dotyczących transportu, ale zdaniem
odwołującego analogicznie z tych samych powodów konieczne jest zwiększenie innych
kosztów pracowniczych, które są również przewidziane przy przetwarzaniu oraz w zakresie
„nadzoru”. Tym samym „Koszt pracy obsługi mieszalnika” (czyli przetwarzanie) wykazany na
kwotę 97.320,96 zł (czyli 1,39 zł za tonę) — powinien wynosić 112.892,31 zł (czyli 1,61 zł za
tonę). Analogicznie opisany na 5-ej stronie wyjaśnień koszt pozostałych osób (nadzoru),
który został wskazany na kwotę 43.794,43 zł (i błędnie, o czym dalej w kolejnym punkcie
0,28 zł za tonę netto) — powinien wynosić 50.801,53 zł (co podzielone na 70.000 ton daje
0,73 zł za tonę).
Powyższe kwoty są kwotami netto, a więc po doliczeniu VAT (8% zostało doliczone przez
Konsorcjum M.E. do ceny oferty netto za 1 tonę) wychodzi 1,74 zł za tonę brutto odnośnie
kosztu pracy obsługi mieszalnika oraz 0,79 zł za tonę przy koszcie pracowników nadzoru.
c.
błąd matematyczny w wyliczeniu kosztu pozostałych pracowników (nadzoru)
Jak zostało wyżej wskazane (abstrahując od konieczności podwyższenia kwot o 16%) koszt
pozostałych pracowników „nadzoru” (wskazany na 5-ej stronie wyjaśnień) został określony
na kwotę 43.794,43 zł, co powinno zostać podzielone przez 70.000 — tak jak robiło to
Konsorcjum M.E. w każdym innym miejscu, oprócz tego.
Skoro bowiem oferta podawała cenę za 1 tonę (co później zostało przemnożone przez
zakładaną ilość żużlu do odbioru — 70.000), to sprowadzenie kosztu ogólnego do kosztu na
1 tonę żużlu wymaga podzielenia przez 70.000 ton. Konsorcjum M.E. podzieliło jednak tą
kwotę przez inną (155.000) i w ten sposób wyszło mu 0,28 zł za tonę. Podzielenie
przedmiotowej kwoty (43.794,43) przez 70.000 daje 0,63 zł za tonę (co jednak i tak musi być
podwyższone o 16% zgodnie z literą b powyżej, co daje — jak zostało to wskazane 0,73 zł
za tonę, a nie 0,28 zł za tonę). Mając na uwadze, że są to kwoty netto, jak zostało wyżej
wskazane, cena brutto za 1 tonę przy nadzorze winna wynosić 0,79 zł.
d.
brak uwzględnienia kosztów szeroko pojętego BHP — wszystkie rodzaje kosztów
Wynagrodzenia pracowników nie są jedynymi kosztami „osobowymi” u przedsiębiorcy, w
szczególności, gdy zatrudniane są osoby do wykonywania prac o charakterze fizycznym.
Konieczne jest bowiem ponoszenie i innych kosztów związanych z wyposażeniem osób
fizycznych w ubrania i środki ochronne, zapewnienie im posiłków regeneracyjnych, wody w
miesiącach letnich, zapewnić środki do udzielania pierwszej pomocy przedlekarskiej, jak i
zapewnić środki higieny osobistej.
Wynika to z następujących aktów prawnych:
W pierwszej kolejności wskazania wymaga art. 2376 i art. 2377 Kodeksu pracy (KP), zgodnie
z którymi pracodawca ma obowiązek zapewnić pracownikowi nieodpłatnie środki ochrony
indywidualnej zabezpieczające przed działaniem niebezpiecznych i szkodliwych dla zdrowia
czynników występujących w środowisku pracy, jak i odzież i obuwie robocze. Koszt
wyposażenia w środki ochronne to koszt od ok. 100 zł (kombinezon „ostrzegawczy”), a w
ubrania to koszt od 10 zł (podkoszulek), 30 zł (koszula flanelowa), 30 zł (buty gumowe) [to
tylko nieliczne, nie wliczamy ceny rękawic, czapek, przeciwdeszczowych ubrań, kurtek etc.].
W ocenie odwołującego należy również pamiętać o spełnieniu wymagań prawnych
określonych w przepisach wykonawczych (rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej
z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy;
tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.; rozporządzeniu Rady Ministrów z
dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów; Dz. U. Nr 60, poz. 279;
rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych; Dz. U. Nr 26, poz.
313 z późn. zm., czy też rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2005 r. w
sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy oraz ochrony
zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki; Dz. U. Nr 81, poz. 716 z późn.
zm.), które zobowiązują pracodawcę m.in. do przeprowadzenia oceny ryzyka zawodowego
na poszczególnych stanowiskach pracy, zapewnienia w określonych przypadkach posiłków
profilaktycznych i napojów, przeprowadzanie pomiarów czynników szkodliwych dla zdrowia,
zapewnienie szkoleń z zakresu bhp oraz badań profilaktycznych
W szczególności wynika z nich konieczność zapewnienia posiłków regeneracyjnych od 1
listopada do 31 marca, a w okresie letnim wodę pitną.
Jednocześnie w myśl art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz
zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. Nr 234, poz. 1570 z późn. zm.), w
celu zapobiegania szerzeniu się zakażeń i chorób zakaźnych, wśród pracowników
narażonych na działanie biologicznych czynników chorobotwórczych przeprowadza się
zalecane szczepienia ochronne.
Wszystkie powyższe okoliczności generują określone koszty — które nie zostały ujęte w
wyliczeniu przedstawionym przez Konsorcjum M.E.. Ograniczając się chociażby do
konieczności zapewnienia posiłków regeneracyjnych, przy przyjęciu jego minimalnego
kosztu na poziomie 7 zł na dobę, przy przyjęciu ok. 113 posiłków we wskazanym okresie,
wychodzi 791 zł rocznie na pracownika. Zapewnienie wody w okresie letnim to koszt (przy
przyjęciu 1 zł za wodę na dzień — dwie butelki) to koszt ok. 140 zł na pracownika rocznie.
Około 100 zł rocznie należy wydać na środki czystości (mydła, pasta bhp, ręczniki etc.).
Odwołujący nie wliczył w niniejsze kosztów szczepień, kosztów badań profilaktycznych etc.
Z powyższego zestawienia, bardzo ogólnego i zaniżonego (przyjęto najtańsze znane ceny)
— wychodzi ok. 1.200 zł rocznie na pracownika.
e.
nieuwzględnienie „niepełnych” przejazdów przy koszcie transportu
Dalej odwołujący zauważył, iż wyliczenia dokonane przez Konsorcjum M.E. zasadzają się na
nierealnym założeniu, iż w każdym przypadku każdy samochód jest załadowany w 100%
(dokładnie 25 ton, każdy przejazd). Jest to założenie, zdaniem odwołującego, niewykonalne
— niemożliwym jest, aby za każdym razem i każdego dnia dokładnie do odbioru były
wielokrotności 25 ton. Uderza to, w ocenie odwołującego, w metodologię wyliczenia
dokonanego przez Konsorcjum M.E., które jest oparte na wskazanym założeniu. W
konsekwencji dla wyliczenia należałoby przyjąć raczej zapatrywanie, iż każdego dnia przez
252 dni robocze jeździ 6 samochodów, a nie 5,54 samochodu załadowanego do pełna). Jak
już bowiem było wskazane średnia ilość odpadów do przewiezienia na dzień to 277 ton (czyli
5,54 samochodu obładowanego w 100%).
Tym samym racjonalniejsze od przedstawionego przez Konsorcjum M.E. jest wyliczenie,
zgodnie z którym Konsorcjum to (zaznaczenia raz jeszcze wymaga, iż kwoty jednostkowe są
wzięte z wyjaśnień Konsorcjum):
-
musi mieć zatrudnione przynajmniej 6 kierowców za cenę (jak wynika z wyjaśnień
Konsorcjum M.E. nieudowodnionych) 3.117 złotych miesięcznie, czyli 37.404 rocznie
(powiększone o 16% jak wskazano pod literą b daje 43.388,64 zł), co oznacza dla 6
kierowców kwotę 260.331,84 rocznie
-
musi mieć 6 pojazdów co oznacza koszt ubezpieczenia w kwocie 4.845 rok za rok za
pojazd, co daje 29.070 rocznie (6 pojazdów),
-
amortyzacja wynosi 6.166 zł za pojazd za miesiąc, co daje 443.952 zł rocznie/6
pojazdów
-
podatek drogowy od środków transportu (wskazany jako 3.803 rocznie z pojazd), co
daje na 6 pojazdów kwotę 22.818 zł,
-
koszt ubezpieczenia OCP (OC dla transportu) to kwota 3.672 zł rocznie,
inne koszty (napraw etc.) były wskazane na kwotę 1.000 zł miesięcznie, co daje
12.000 zł rocznie
-
koszt paliwa — 380 kilometrów musi przejechać 1 pojazd Konsorcjum M.E. w ciągu 1
dnia, średnie spalanie to 36 litrów na 100 km (380x36/100 daje 136,8), a cena za litr oleju
wynosi (wedle wyjaśnień) kwotę 3,56 zł netto. W konsekwencji cena oleju za 1 dzień za 1
pojazd daje kwotę 487,00 netto zł, co w skali roku (252 dni roboczych) i 6 pojazdów daje
kwotę 736.344,00 zł netto
-
koszty VIATOIL - podany 31,88 zł za kurs, daje to 31,88x6 pojazdówx2 kursy
dziennie x252 dni robocze = 96.405,12 zł
-
ś
rednie pozostałe koszty eksploatacyjne zostały wskazane jako kwota 12% kosztów
paliwa, a więc 88.361,28 zł
-
opłata środowiskowa za zużyte paliwo — 136,8 litra zużyte na 1 pojazd w ciągu dnia,
ma być przemnożone (jak podaje Konsorcjum M.E.) przez 0,84/1000 — co daje 0,115, a co
(jak dalej wskazują ich wyjaśnienia) należy przemnożyć przez 6,04 zł — oznacza 0,69 zł, co
przy pomnożeniu przez 6 pojazdów i 252 dni daje = 1.049,43 zł rocznie
Do tego dochodzi jeszcze wskazywana pod lit. d (koszty bhp) kwotę 1.200 zł za kierowcę
rocznie, co daje kwotę 7.200 zł rocznie.
Podsumowując daje to kwotę 1.701.203,67 zł rocznie, czyli na 1 tonę (/70.000) = 24,30 zł (a
nie kwotę 22,69 zł) netto. W kwocie brutto daje to zatem 26,24 zł za tonę
f.
nieuwzględnienie drugiej ładowarki/spycharki - koszt przetworzenia
Odwołujący wskazał, że konieczne jest to, aby była jedna ładowarka, która ładuje żużel i
komponenty do podajnika ślimakowego, jak i druga spychacz, który pozwoli na
rozprowadzenie przetworzonego wyrobu z pryzmy, która powstaje w wyniku przetwarzania
materiałów przez mieszalnik.
Spychacz kosztuje ok. 1,5 razy tyle co ładowarka za godzinę pracy. Oznacza to dodatkowe
1,48 zł (koszt ładowarki) x 1,5 za tonę 2,22 zł netto za tonę (2,40 zł brutto).
g.
nieuwzględnienie konieczności ponoszenia większych kosztów stałych — koszt
transportu
Odwołujący zauważył, iż nie sposób uznać, by wyliczenie dokonane dla kosztów stałych na
poziomie 6 pojazdów i 6 pracowników było prawidłowe. Wynika to z faktu, iż zamawiający w
załączniku nr 1 do siwz (Opis przedmiotu zamówienia), wskazał, iż możliwe jest, iż w ciągu
dnia do odbioru będzie 600 ton żużlu (nastąpiło w tym miejscu zwiększenie tego wskaźnika
w odniesieniu do poprzedniego postępowania, gdzie liczba ta była wskazana jako 480 ton).
Oznacza to dla Konsorcjum M.E. konieczność ponoszenia określonego kosztu stałego w
większej kwocie niż przewidziany dla 6 pojazdów i 6 kierowców — musi ono wszak
utrzymywać dla celów realizacji usługi 12 pojazdów i przynajmniej 12 pracowników. Zresztą
przyznaje to w swoich wyjaśnieniach również i Konsorcjum M.E., gdzie na stronie 2-ej,
Konsorcjum M.E. wskazało, iż „w przypadku zwiększonych dobowych ilości odpadów (na
poziomie ok. 600 ton na dobę) przewidujemy możliwość zaangażowania do 12 pojazdów”.
Oczywiście nie wpływa to na ilość zużytego paliwa jakie będzie wykorzystane do zasilania
pojazdów (przejazdów sumarycznie będzie ta sama ilość dla zapewnienia transportu 70.000
ton żużlu) — powoduje jednak, iż Konsorcjum M.E., celem możliwości wywiązania się z
usługi, musi mieć na stanie 12 pojazdów i przynajmniej 12 kierowców, aby w dniu, kiedy
będzie większa ilość odpadów do przewiezienia, byli oni to w stanie zagwarantować.
Oznacza to w ocenie odwołującego, konieczność ponoszenia określonych kosztów stałych.
które są niezbędne celem zapewnienia możliwości wykonania usługi.
Przekładając powyższe na wskazywane koszty:
-
w rzeczywistości na potrzeby realizacji usługi musi mieć zatrudnionych przynajmniej
12 kierowców za cenę (jak wynika z nieudowodnionych wyjaśnień Konsorcjum M.E.) 3.117
złotych miesięcznie, czyli 37.404 rocznie, co oznacza dla 12 kierowców kwotę 448.848,00
rocznie (w tym miejscu odwołujący nie podwyższa już tego kosztu o 16% [urlopy i choroby],
choć powinien to uczynić — może się zdarzyć, że w dniach, kiedy będzie wymagane 12
pojazdów i 12 pracowników część pracowników będzie na urlopie bądź L4).
-
musi mieć 12 pojazdów co oznacza koszt ubezpieczenia w kwocie 4.845 rok za rok
za pojazd, co daje 58.140 rocznie (12 pojazdów),
-
amortyzacja wynosi 6.166 zł za pojazd za miesiąc, co daje 887.904 zł rocznie/12
pojazdów
-
podatek drogowy od środków transportu (wskazany jako 3.803 rocznie z pojazd), co
daje na 12 pojazdów kwotę 45.636 zł,
-
koszt ubezpieczenia OCP (OC dla transportu) to kwota 3.672 zł rocznie (jak wskazało
Konsorcjum M.E. jest to koszt stały dla wszystkich samochodów)
-
inne koszty (napraw etc.) były wskazane na kwotę 1.000 zł miesięcznie, co daje
12.000 zł rocznie — było to jednak przy założeniu 6 pojazdów, a w więc niniejszym (dla 12)
będzie to kwota 24.000 zł
-
koszt paliwa — 380 kilometrów musi przejechać 1 pojazd Konsorcjum M.E. w ciągu 1
dnia, średnie spalanie to 36 litrów na 100 km (380x36/100 daje 136,8), a cena za litr oleju
wynosi (wedle wyjaśnień) kwotę 3,56 zł netto. W konsekwencji cena oleju za 1 dzień za 1
pojazd daje kwotę 487,00 netto zł, co w skali roku (252 dni roboczych) i 6 pojazdów daje
kwotę 736.344,00 zł netto (czyli tu tak samo)
-
koszty VIATOLL — podany 31,88 zł za kurs, daje to 31,88x6 pojazdówx2 kursy
dziennie x252 dni robocze = 96.405,12 zł (tu tak samo)
-
ś
rednie pozostałe koszty eksploatacyjne zostały wskazane jako kwota 12% kosztów
paliwa, a więc 88.361,28 zł (tu tak samo)
opłata środowiskowa za zużyte paliwo — 136,8 litra zużyte na 1 pojazd w ciągu dnia,
ma być przemnożone (jak podaje Konsorcjum M.E.) przez 0,84/1000 — co daje 0,115, a co
(jak dalej wskazują ich wyjaśnienia) należy przemnożyć przez 6,04 zł — oznacza 0,69 zł, co
przy pomnożeniu przez 12 pojazdów i 252 dni daje = 2.098,86 zł rocznie
Do tego dochodzi jeszcze wskazywana pod lit. d (koszty bhp) kwotę 1.200 zł za kierowcę
rocznie, co daje kwotę (przy 12 kierowcach) 14.400 zł rocznie.
Podsumowując daje to kwotę 2.404.759,83 zł rocznie, czyli na 1 tonę (70.000) = 34,37 zł (a
nie kwotę 22,69 zl) netto. W kwocie brutto jest to zatem 37,12 zł za tonę.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach Konsorcjum M.E. wskazało na 3
rodzaje generalnych kosztów, które mają ponosić w niniejszym postępowaniu.
a.
Koszty związane z odbiorem odpadów (str. 2 i pierwszy akapit str. 3 wyjaśnień)
W ramach pierwszego kosztu (a to kosztu związanego z odbiorem odpadów) Konsorcjum
M.E. wskazało, iż koszt zamyka się w kwocie 22,69 zł za tonę (netto), co nie może być w
ż
aden sposób uznane za prawidłowe. Koszt ten — wedle prawidłowych zdaniem
odwołującego wyliczeń — to dla Konsorcjum M.E. (który musi przewozić odpady z Krakowa
do Jaworzna, co jak samo wskazało daje 190 km na każde 25 ton, 380 km dla 50 ton), co
najmniej 34,37 zł za tonę netto (37,12 zł brutto). Wyliczenia dokonane przez Konsorcjum
M.E. zasadzały się bowiem na nierealnym w ocenie odwołującego założeniu, iż każdy pojazd
za każdym przejazdem przewozi 100% obciążenia (czyli uznają, że każdego dnia
produkowana jest ilość odpadów do odbioru będąca wielokrotnością 25 ton). Co jednakże
istotniejsze, mimo wymogu wskazującego, iż maksymalnie w ciągu dnia do odbioru może
być 600 ton, a więc muszą dysponować flotą przynajmniej 12 pojazdów i przynajmniej 12
kierowców, w ogóle nie wzięli pod uwagę przedmiotowych kosztów stałych (które muszą
ponosić celem realizacji niniejszego zamówienia). W konsekwencji właściwe wyliczenie
kosztów stałych (samochody, pracownicy, ich amortyzacja) pokazuje, iż koszty te
zdecydowanie różnią się od wyliczeń Konsorcjum M.E..
Już zatem pokazanie tego kosztu (bez w ogóle brania pod uwagę dalszych dwóch rodzajów
kosztów) pokazuje, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum M.E. zawiera rażąco niską cenę,
skoro za 1 tonę zaoferowali 33,70 zł netto (36,40 zł brutto).
b.
Koszty związane z zagospodarowaniem odpadów (str.3-połowa str.5 wyjaśnień)
W ramach tej kategorii kosztów na pierwszy plan wysuwa się zdaniem odwołującego to, iż
Konsorcjum M.E. w swoich wyjaśnieniach wskazało, iż koszt pozyskania komponentów
koniecznych do tego, aby przetworzyć żużel „jest pokrywana z innych kontraktów”.
W konsekwencji Konsorcjum M.E. równie dobrze może wskazywać, iż każdą pracę może
wykonać po koszcie „zerowym” gdyż zawsze może być inny kontrakt, którego przychody
sfinansują koszty ponoszone na wykonanie usługi.
Mając na uwadze, iż koszt 1 tony komponentu to ok. 15 zł, a jest ich potrzeba 85.000 ton, to
cena z odbiór i zagospodarowania każdej z 70.000 ton żużlu winna wzrosnąć o 18,2 zł.
Konsorcjum M.E. nie uwzględniło kosztu spycharki (dla rozładowania pryzm powstających w
związku z pracą mieszalnika kruszyw), jak i uznało, iż pracownicy obsługujący urządzenie
będą pracowali całe 252 dni robocze. Powoduje to konieczność zwiększenia kosztów o,
odpowiednio, 2,22 zł netto za tonę (2,40 zł brutto) — spychacz — oraz z 1,39 zł netto (1,50 zł
brutto) do 1,61 zł netto (1,74 zł brutto) za zwiększenie wynagrodzenia pracowników.
W sumie daje to powiększenie tego kosztu z 5,20 zł netto za tonę (5,62 zł brutto) do 24,49 zł
netto za tonę (26,45 zł za tonę)
Odwołujący zaznaczył jednocześnie, iż do kosztu tego nie były już doliczane koszty „bhp”
(związane chociażby z koniecznością zakupu ubrań), choć one też istnieją w odniesieniu do
osób, które zajmują się obsługą mieszalnika kruszyw.
c.
Koszty związane z pracą pracowników nadzoru
W tym miejscu odwołujący wskazał, iż Konsorcjum M.E. podzieliło ten koszt przez 155.000
zamiast 70.000 (oczywisty błąd — przeliczenie powinno być dokonane za każdą tonę żużlu,
wedle założenia ilości 70.000), jak i nie doliczyło dodatkowego kosztu, który wynika z
konieczności udzielenia urlopów oraz L4.
Tym samym koszt ten zamiast, jak wynika z wyliczeń Konsorcjum M.E., wynosić 0,28 zł netto
za tonę (0,30 zł za tonę brutto) wynosi 0,73 zł za tonę netto (0,79 zł brutto).
d.
Sumarycznie
W konsekwencji w ocenie odwołującego, nie sposób uznać, by (jak twierdzi Konsorcjum M.E.
w wyjaśnieniach na stronie 7-ej) koszty i marża wyglądały w przedstawiony przez
Konsorcjum M.E. sposób.
Uwzględnienie wszystkich powyższych kosztów w jednej tabelce i zestawienie ich z danymi
podanymi przez Konsorcjum M.E., pokazuje, iż marża na zadaniu będzie ujemna (a więc, że
koszty będą znacznie wyższe od zaoferowanej ceny).
W ramach cen netto po przeliczeniu wychodzi marża ujemna na poziomie 25,89 zł za tonę, a
w ramach cen brutto na poziomie 27,96 zł za tonę.
Przedmiotowe zestawienie pokazujące wysokość kosztów netto na poziomie 59,59 zł netto
(64,36 zł brutto za tonę) jest przy tym o wiele bardziej realne w stosunku do kosztów, jakie
podało M.E. w poprzednim postępowaniu (gdzie koszty te "wynosiły 46,5 zł netto, 50,22 zł
brutto z uwzględnieniem wzrostu cen).
Tabela zawierające podsumowanie kosztów
Odwołujący wskazał, że ma między miejscem odbioru a miejscem przetwarzania ok. 9 km
(czyli 18 km na jeden transport). W konsekwencji zamiast 2 przejazdów dziennie 1 pojazd w
przypadku odwołującego może zrobić takich kursów ok. 6-ciu. W konsekwencji zamiast
przeznaczenia co do zasady 6 pojazdów (6 kierowców) i zamiast ponoszenia stale kosztów
12 pojazdów i 12 kierowców odwołujący może do tego samego zadania przeznaczyć 2
pojazdy (co do zasady) i 4 pojazdy przy największym obłożeniu (600 ton dziennie). Ponosi
także znacznie niższe koszty oleju napędowego. Odwołujący wskazał, że to on ma najniższe
możliwe koszty.
W związku z przedstawionymi wyliczeniami odwołujący zauważył, iż złożenie oferty
Konsorcjum M.E. z tak wskazaną ceną stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art.
15 ust. 1 ZNK. Przepis ten wskazuje bowiem, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Aby możliwe było popełnienie tego czynu konieczne jest spełnienie 3 przesłanek, a to:
a.
następuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia
b.
następuje utrudnienie dostępu do rynku
c.
celem tego działania jest eliminowanie innych przedsiębiorców z rynku
W niniejszej sprawie według odwołującego wszystkie te przesłanki zostały spełnione. Po
pierwsze cena usługi nie pokrywa jej kosztów. Działanie takie powoduje utrudnienie dostępu
do rynku (druga przesłanka)
Jak bowiem wskazuje się w literaturze:
„utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce we wszystkich tych sytuacjach, w których skutki
czynów zmaterializowały się w postaci realnej szkody ich adresatów (np. utrata klientów i
zmniejszenie obrotów na skutek zastosowania przez konkurencje sprzedaży produktów
poniżej kosztów). Komentowany przepis nie zawiera natomiast żadnych określeń
sugerujących, że dla dokonania utrudniania dostępu do rynku konieczne jest osiągnięcie
jakiegoś skutku. Co więcej, idea ochrony przysługującej na mocy komentowanej ustawy
polega na „zapobieganiu i zwalczaniu” nieuczciwej konkurencji (art. 1 ZNK), a sam czyn
podlega ustawie nie tylko, jeśli narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, ale także jeśli mu
zagraża (art. 3 ust. 1 ZNK).
Z powyższego wynika, że dla zrealizowania utrudniania dostępu do rynku wystarczające jest
samo podjęcie działań, które zgodnie z doświadczeniem życiowym, zasadami prowadzenia
obrotu gospodarczego i prawidłowościami rynkowymi są zdolne, chociażby potencjalnie, do
wywołania zakłóceń (np. wystawienie na sprzedaż produktów po cenie niższej niż koszty
przedsiębiorcy, mało skuteczne rynkowo wymuszanie na klientach dokonania
odpowiedniego wyboru)”. (M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. „Komentarz” red. M. Zdyb, komentarz do art. 15 ZNK).
Zdaniem odwołującego działanie Konsorcjum M.E. utrudnia dostęp do rynku we wskazanym
wyżej rozumieniu — jego skutkiem może być wszak wywołanie zakłóceń na rynku, które
będą związane z faktem uznania jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum M.E..
Także i trzeci warunek w ocenie odwołującego został spełniony — działanie takie ma na celu
eliminację konkurencji z rynku. Nie można bowiem wyobrazić sobie innego celu
zaoferowania świadczenia usług po cenie znacznie zaniżonej w stosunku do kosztu, niż chęć
osiągnięcia długofalowego planu jakim w niniejszej sytuacji jest doprowadzenie do eliminacji
konkurencji.
Odwołujący podniósł również, że oferta Konsorcjum M.E. została zabezpieczona wadium
wystawionym przez T.E.H. S.A. zgodnie z którego treścią gwarant podjął się wypłaty kwoty
żą
dania, o ile „Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”
Wadium nie wymieniało zatem przesłanek zatrzymania wadium, a odwoływało się w tym
zakresie do PZP, bez sprecyzowania jednakże o jaką wersję ustawy chodzi. PZP od czasu
jej uchwalenia przewidywała różne wersje brzmienia przepisów, które odnosiły się do
zatrzymania wadium. Co oczywiste prawidłowe wadium to tylko takie, które będzie
odwoływało się właściwych przesłanek zatrzymania wadium.
Problem ten widać najmocniej wówczas, gdy zmieniają się przesłanki zatrzymania wadium
— odesłanie w takiej sytuacji do brzmienia ustawy z daty, gdy obowiązywały inne przesłanki
zatrzymania wadium oznacza, iż oferta nie jest w prawidłowy sposób zabezpieczona.
Zdaniem odwołującego analogicznie należy traktować sytuację, gdy wadium nie wskazuje
dokładnie do której wersji ustawy odwołanie to ma miejsce (co można uczynić w łatwy
sposób przez podanie właściwego publikatora ustawy, który wskazuje na jej brzmienie). W
takiej sytuacji gwarant w sytuacji otrzymania żądania zapłaty może odmówić zrealizowania
gwarancji wskazując, iż nie zapewnił on gwarancji wypłaty środków zgodnie z aktualną
treścią przesłanek, a wedle pierwotnego brzmienia ustawy. Nie wskazano nigdzie bowiem w
treści gwarancji, iż chodzi o tekst ustawy z późniejszymi zmianami, a odnosi się on tylko do
ustawy z określonego dnia (kiedy jeszcze nie były wprowadzone żadne zmiany).
Wymagane jest to, by gwarancja wadialna nie budziła żadnych wątpliwości (tak wyrok KIO z
dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. KIO 858/16). Podobnie wskazało KIO w wyroku z dnia 25
czerwca 2015 r., sygn. KIO 1222/15. W sytuacji zatem, gdy gwarancja wadialna nie
zapewnia jednoznaczności wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, nie sposób uznać, by zabezpieczała ona w odpowiedni sposób interes
zamawiającego (interes publiczny), co winno skutkować odrzuceniem oferty.
Jednocześnie postępowanie zamawiającego polegające na nierzetelnej ocenie wyjaśnień
Konsorcjum M.E., która w szczególności przejawiała się w niezauważeniu przez KHK
szeregu ominięć w wyjaśnieniach, nieprawidłowości w wyliczeniach, jak i ich niespójnością z
wcześniejszymi wyjaśnieniami przedstawionymi w poprzednim postępowaniu zdaniem
odwołującego uzasadnia twierdzenie, iż naruszona została zasada uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za właściwe postępowania
zamawiającego, które sprowadza się do bezkrytycznej i bezrefleksyjnej akceptacji wyjaśnień
Konsorcjum M.E., podczas gdy ich rzetelna ocena prowadziłaby do konieczności uznania, iż
nie zostało wykazane, ani tym bardziej udowodnione, że oferta złożona przez Konsorcjum
M.E. nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W dniu 20 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23 lutego 2017r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm M.E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., (...) i J.C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J.C.F.H.U.A. z siedzibą w O., (...) wskazując, że jako wykonawca
wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jedynie utrzymanie w
mocy czynności zamawiającego pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało
opatrzone podpisem elektronicznym złożonym przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2017r. udzielonego przez pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podpisanego przez
prezesa zarządu upoważnionego do reprezentacji pełnomocnika wykonawców, zgodnie ze
złożonym odpisem z KRS. Pełnomocnik wykonawców działał na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 20 lutego 2017r. udzielonego przez członka konsorcjum. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 lutego 2017r.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezprzedmiotowego.
W uzasadnieniu przystępujący podniósł, że samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie nie
jest zdefiniowane. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, sądów okręgowych, KIO
oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert - wyrok Sądu
Okręgowego w K. z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, KIO przyjęła, że o
cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne- tak KIO w wyroku
z dnia 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/132.
Odwołujący, sugerując, że najkorzystniejsza cena złożona przez przystępującego jest ceną
„rażąco niską", opiera się na porównaniu arytmetycznym ofert złożonych w przetargu, choć
nie jest to optymalne kryterium przy badaniu zarzutu ceny rażąco niskiej. Jak wielokrotnie
wskazywało KIO, „decyzja zamawiającego w zakresie żądania wyjaśnień nie podlega przy
tym, co do zasady, kryteriom arytmetycznym, zamawiający może zażądać wyjaśnień na
podstawie wątpliwości wynikających z danych okoliczności sprawy" – wyrok z dnia 21 lipca
2009r. sygn.. akt KIO/UZP 866/09, KIO/UZP 879/09. Co zostało dostrzeżone w orzecznictwie
Izby, zamawiający porównując cenę oferty najkorzystniejszej z wartością szacunkową
przedmiotu zamówienia (...) powinien odwołać się do doświadczenia życiowego, które
wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się nawet na
poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie. (...) Jakkolwiek należy zgodzić się z
Odwołującym, że różnice te nie są pomijalne, to jednakże doświadczenie życiowe wskazuje,
ż
e różnice występujące pomiędzy cenami poszczególnych ofert i ich relacja do budżetu
zamówienia nie jest niczym nadzwyczajnym a wręcz przeciwnie, jest zjawiskiem często
spotykanym i znajdującym uzasadnienie, biorąc pod uwagę sytuację rynkową" – wyroku z
dnia 28 kwietnia 2011r. sygn. akt 814/11. Przystępujący wskazał, że porównanie
arytmetyczne ofert wskazanych w przetargu do czego odsyła odwołujący jest o tyle wadliwe,
iż zostaje radykalnie zawyżone przez nieracjonalną ofertę P.H.P.O. (o ponad 1 mln zł
wyższej od przedostatniej oferty). Gdyby nie brać tej oferty pod uwagę, nie doszłoby do
przekroczenia różnicy 30% oferty przystępującego względem średniej arytmetycznej
pozostałych oferentów. Ponadto przystępujący zauważył, że wykonawca szacując wysokość
oferty może w pełni korzystać z przysługujących mu sprzyjających uwarunkowań. Oznacza
to, że oferowana przez niego cena może zasadniczo różnić się od pozostałych oferentów
(jak wskazuje KIO we wcześniej przywołanym wyroku - nawet o 50%), co nie oznacza
jednocześnie, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Jak wskazuje w tym zakresie orzecznictwo, „oznacza to również, iż z uwagi na indywidualne
uwarunkowania każdego z podmiotów (w tym posiadane doświadczenie, kontakty handlowe,
rozwiązania organizacyjne, ilość świadczonych jednocześnie usług - skali działalności),
wykonanie zamówienia za taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy.
Wykonawca może przedstawić cenę oferty nawet znacząco odbiegającą od pozostałych cen
zaoferowanych przez innych wykonawców oraz od kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert - jeżeli potrafi ją
uzasadnić” – wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 20110r. sygn. akt XIX Ga 175/10.
Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu - wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 20110r. sygn. akt XIX Ga
175/10.
W szczególności, pozbawione zasadności są w ocenie przystępującego twierdzenia
odwołującego oparte o porównanie ceny zaproponowanej przez odwołującego oraz
przystępującego, jako że pomija się w ten sposób metodologię zastosowaną przy wycenie
oferty sporządzonej przez przystępującego, która zależna jest właśnie od indywidualnych
uwarunkowań. W konsekwencji, wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1
ustawy powinny być badane przez realność poczynionych założeń względem zrealizowania
przedmiotu zamówienia. Odwołujący, z racji, że całkowicie pomija w swoich wywodach
czynniki przemawiające za niską ceną zaproponowaną przez przystępującego, dochodzi do
błędnych wniosków, iż najkorzystniejsza cena zaproponowana przez przystępującego jest
ceną „rażąco niską" uzasadniając to przyjętą przez siebie metodologią ustalenia wysokości
oferty. Z drugiej strony przystępujący podniósł, że realność wyliczeń przystępującego była
już przedmiotem pozytywnej oceny zamawiającego oraz została szczegółowo wykazana w
wyjaśnieniach.
Przystępujący zauważył, że odwołujący całkowicie pominął czynniki przemawiające za niską
ceną przystępującego. Odnosząc się do tych kwestii przystępujący podtrzymał zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie było przedmiotem zarzutu odwołującego i stąd
stanowisko przystępującego zostanie przedstawione z ograniczeniem do elementów
jawnych. Przystępujący zauważył, że odwołujący dokonuje porównania oferty bieżącej
przystępującego do oferty złożonej w analogicznym postępowaniu w roku poprzednim (pkt
1.7 Odwołania). Porównanie to jest bezzasadne. Po pierwsze, wynika to wyraźnie z zasad
rządzących reżimem ustawy, w którym to weryfikacja ceny, jako rażąco niskiej odnosi się
zawsze do konkretnego przedmiotu zamówienia, zwłaszcza do rzeczywistych kosztów jego
realizacji – A. K. Szymańska, Wyjaśnienie oferty z rażąco niską ceną, PZP nr 1 str. 120 z
2015r.
Po drugie, przemawiają za tym względy faktyczne. Przystępujący w ciągu ostatniego roku
podjął wszelkie środku ku zwiększeniu własnej konkurencyjności. W tym miejscu
przystępujący wskazał jakie środki podjął. Wskazał także, iż na wysokość ceny zaoferowanej
w poprzednim roku wpływ miał także fakt, iż w zeszłym roku, do kalkulacji przystępujący
przyjął koszt zakupu komponentów na poziomie kilkunastu złotych, jako, że założył zakup
kruszyw. W tym miejscu przystępujący podał czy obecnie taki koszt u niego występuje i
opisał powodowy dokonanej kalkulacji. Powyższe zdaniem przystępującego, wyraźnie
przemawia za bezzasadnością dalszych zarzutów odwołującego, wskazanych w pkt 2.1 oraz
2.2. odwołania (dot. rzekomej „dowolności" ustalenia ceny), a także pkt. 2.3, w którym to
odwołujący przywołuje -jako argument za rzekomą „rażąco niską ceną" -własną metodologię
wyliczeń ceny ofertowej,
Racjonalność kalkulacji ceny przedstawionej przez Przystępującego została szeroko
wykazana w Wyjaśnieniach. Pokrótce, przystępujący wskazał, że odnośnie zarzutów
wskazanych przez odwołującego w pkt.:
1)
Ad. 1.4 odwołania dot. wykazania rażąco niskiej ceny w oparciu o średnie
arytmetyczne - wyliczenia poczynione przez odwołującego nie mają praktycznego znaczenia
i w żaden sposób nie uzasadniają poczynionego zarzutu. Na marginesie wskazał, odnosząc
się do zeszłorocznego postępowania, że najkorzystniejszą ofertą w zakresie odbioru i
zagospodarowania 1 Mg żużla i popiołów paleniskowych (19 0112) w kwocie 55,35 zł brutto
była oferta odwołującego. Jednocześnie, średnia złożonych ofert wyniosła niemal 99 zł za
zagospodarowanie 1 Mg żużla. Przy zastosowaniu metodologii przyjętej przez odwołującego
(tj. zbadania proporcji między ofertą przystępującego a średnią arytmetyczną pozostałych
ofert) należałoby przyjąć, że złożona oferta stanowiła ok 56% średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert. W przypadku pominięcia oferty odwołującego - będącej
najniższą złożoną - dysproporcja względem średniej arytmetycznej wzrosłaby do blisko
51,5% ceny arytmetycznej pozostałych ofert. Powyższe w ocenie przystępującego
jednoznacznie obrazuje zróżnicowanie warunków rynkowych, co znajduje odzwierciedlenie w
wynikach postępowania w ubiegłym jak i bieżącym roku.
2)
Ad. 1.5 - 1.7 odwołania - dot. kalkulacji ceny - wskazane przez odwołującego tezy
należy uznać na niezasadne z uwagi na nieuwzględnienie zmian w zakresie procesu
technologicznego wykorzystywanego przez przystępującego, który został wskazany i
opisany w złożonych przez przystępującego wyjaśnienia, zaś przedmiotem oceny są
okoliczności związane z konkretnym przedmiotem zamówienia.
3)
Ad. 2.3.2 i 2.3.3. odwołania dot. wadliwego wskazania kosztów m.in. transportu -
Przystępujący wskazał powody obniżenia kosztów transportu.
Na marginesie, odnosząc się do zarzutu dotyczącego obniżenia ceny zaoferowanej przez
przystępującego w przetargu względem ceny oferowanej w zeszłorocznym postępowaniu,
pomimo podnoszonego przez odwołującego wzrostu kosztów (m.in. paliwa, wynagrodzeń)
wskazać należy, iż odwołujący, a także inni uczestnicy postępowania, również złożyli ofertę
zawierającą niższą cenę jednostkową (za 1 Mg odbioru i zagospodarowania odpadów). W
tym zakresie, podkreślił, że naturalnym jest optymalizowanie kosztów procesów
technologicznych jak transportu.
Ad. 2.3.4. odwołania dot. przetworzenia odpadów - w obliczeniach przystępujący wskazał
jakie koszty uwzględnił.
Ad. 2.3.5. m.in. w zakresie kosztów wskazanych przez Przystępującego w złożonej ofercie -
w istocie przystępujący odnosi się do kosztu pozyskania poszczególnych komponentów do
produkcji mieszanek mineralno-skalnych. Odnoszenie się do korzyści płynących z innych
realizowanych równocześnie kontraktów jest całkowicie dopuszczalne i uznane w
orzecznictwie KIO wyrok SO Warszawa z 1 grudnia 2008r. sygn.. akt V Ca 1784/08 i KIO z 1
lipca 2013r. sygn.. akt KIO 1424/13. Co zostało wyraźnie wskazane przez przystępującego, z
tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej
staranności nie będzie ponosił strat – tak wyrok KIO z 1 lipca 2013r. sygn.. akt KIO 1424/13.
Okoliczność ta przemawia za odrzuceniem zarzutów dot. „rażąco niskiej" ceny. Podkreślił,
ż
e o ile w przypadku zeszłorocznej oferty przystępujący mógł ponosić koszt związany z
pozyskaniem komponentów, to złożona obecnie oferta W związku z posiadaną infrastrukturą
techniczną przystępujący musi zabezpieczyć dostawy substratów wykorzystywanych w
stosowanym przez siebie procesie technologicznym/produkcyjnym.
Ad. 2.3.5. odwołania m.in. w zakresie kosztów związanych z transportem - zgodnie ze
wymaganiami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający
wskazał, że maksymalną ilością odpadów przeznaczonych do odbioru w ciągu jednego dnia
może być 600 Mg. Przystępujący wskazał założenia przyjęte w wyjaśnieniach na potrzeby
kalkulacji kosztów transportu. Jednocześnie, wskazana została możliwość zaangażowania
do 12 pojazdów w przypadku zwiększonych dobowych ilości odpadów, co odpowiada
warunkom sprecyzowanym przez zamawiającego, Wskazał, że w przypadku stałego
zaangażowania 12 pojazdów wraz z kierowcami, przy zakładanych 252 dniach roboczych
przewidzianych dla realizacji zamówienia, roczny wolumen żużlu stanowiłby wyłącznie
połowę dostępnych ładowności, co należałoby uznać za nieefektywne kosztowo.
Podkreślenia wymaga zatem zgłoszona przez przystępującego -a pominięta przez
Odwołującego - gotowość do zaangażowania dodatkowych pojazdów.
Powyższa argumentacja w ocenie przystępującego przemawia w całości także za
bezzasadnością zarzutu dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. Jedynie na marginesie
przystępujący wskazał, że oferta odwołującego złożona w przetargu jest korzystniejsza od
złożonej przez odwołującego w roku poprzednim. Biorąc to pod uwagę należy przyjąć, iż
konkurencja między odwołującym oraz przystępującym wpływa wyłącznie pozytywnie na
oferty otrzymywane przez zamawiającego. Ponadto, wszelkie odwołania do oferty składanej
w zeszłym roku przez przystępującego są bezzasadne także z tego względu, że oferta ta
została wtedy przez zamawiającego odrzucona. Przystępujący nie dostrzega żadnej
racjonalności w odwoływaniu się do oferty, która nie rodziła żadnych skutków.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego w zakresie nieprawidłowego wniesienia wadium,
podnieść należy, że przedstawiona gwarancja nie zawiera publikatora ustawy. Ustawa ma
zaś charakter bezwzględnie obowiązujący, jej treść publikowana jest w Dzienniku Ustaw, tym
samym jasne jest, w jakiej treści obowiązywała w odniesieniu do danego postępowania
publicznego. Gwarancja z kolei bezpośrednio odwołuje się do przetargu, tak więc jest
oczywistym, w jakiej treści ustawa jest adekwatna do zastosowania przesłanek uruchomienia
"gwarancji". Inne podejście, tzn. każdorazowe określanie publikatora ustawy, przy jej
zmienności, publikowania jednolitych tekstów ustawy w Dzienniku Ustaw, konieczności
dokładnego określenia, w jakiej treści obowiązuje ona dla danego przetargu (gdzie
momentem o tym decydującym jest moment wszczęcia postępowania), rodziłoby
niepotrzebne ryzyko, że któryś z podmiotów nieprawidłowo zacytowałby dany publikator (czy
to zamawiający, wykonawca lub nawet gwarant). Dlatego też brak wskazania publikatora w
treści gwarancji wadialnej nie stanowi uchybienia, eliminuje niepotrzebne ryzyko, a
wystarczającym sformułowaniem jest powołanie się w gwarancji na ustawę Prawo Zamówień
Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
Przystępujący wskazał, że brak było wskazań w powyższym zakresie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które konkretyzowałyby wymóg w zakresie wskazania konkretnego
Dziennika Ustaw w sposób wskazany w zarzucie odwołującego. Zgodnie z poglądem
wyrażonym w orzecznictwie, treść gwarancji powinna być czytana funkcjonalnie poprzez
ustalenie, czy w sposób właściwy zabezpiecza mogące powstać roszczenia zamawiającego
– wyrok z dnia 14 października 2014r. sygn.. akt KIO 2016/14, wyrok z dnia 13 listopada
2014r. sygn.. akt KIO 2252/14.
Przystępujący zauważył, że stwierdzenie zawarte w opublikowanej 30.09.2016 r. informacji o
wynikach kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, znak:
UZP/DKUE/KU/32/16, zgodnie z brzmieniem którego: "Należy zauważyć, iż ustawa P.z.p. ani
też ustawa Prawo bankowe nie precyzują, jaką treść powinna zawierać gwarancja wadialna,
aby mogła zostać uznaną za prawidłowo zabezpieczającą interesy zamawiającego. Nie
istnieją wymogi nakazujące, aby gwarancja wadialna zawierała ścisłe przytoczenie słów
ustawy P.z.p. czy też dokładne wyliczenie przepisów ustawy określających przypadki utraty
wadium przez wykonawcę. Wystarczającym może być nawet ogólne wskazanie, iż bank
zobowiązuje się do wypłaty wadium w warunkach określonych w ustawie."
Na posiedzeniu w dniu 2 marca 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
uwzględniając w całości zarzuty odwołania oraz zobowiązując się do wykonania żądań
odwołującego zawartych w odwołaniu.
Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego.
Odwołujący na rozprawie złożył pismo z dnia 1 marca 2017r., w którym podtrzymał zarzuty i
żą
dania odwołania rozszerzając zawarte w odwołaniu uzasadnienie o nowe argumenty oraz
przedkładając nowe dowody.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, oferty przystępującego,
wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 11 stycznia 2017r., udzielonej
odpowiedzi wraz z załącznikami, dowodów dołączonych do odwołania, dowodów
dołączonych do pisma odwołującego z dnia 1 marca 2017r., dokumentacji pracy badawczo-
usługowej, przesłuchania strony w osobie Sławomira Rzepeckiego prezesa zarządu M.E..
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 24 listopada 2017r.
Z załącznika nr 1 do siwz wynika, że wykonawca jest zobowiązany zabezpieczyć
odpowiednią ilość oraz rodzaj pojazdów do wywozu odpadów, aby silosy, place
magazynowe miały ciągłą zdolność do przyjmowania kolejnych partii odpadów (zapewnić
ciągłą pracę linii technologicznej). Żużel ma być załadowywany na samochód ciężarowy typu
wanna zabezpieczony przed zanieczyszczeniem. Odbiór odpadów będzie się odbywał od
7:30-14:00 na podstawie zlecenia zamawiającego przekazanego 1 dzień roboczy przed
realizacją do godz. 14:00, maksymalna ilość odpadów w ciągu 1 dnia do odbioru wynosi 600
Mg, zaś minimalna 24 Mg (co nie oznacza zobowiązania zamawiającego do codziennego
przekazania odpadów.)
Na podstawie oferty odwołującego Izba ustaliła, że na str. 145 oferty znajduje się wadium
(gwarancja ubezpieczeniowa) nr 28000132143 z dnia 29 grudnia 2016r. i w zakresie
spornym gwarant zobowiązał się do bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia
zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego
pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w
swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w okresie pomiędzy 24 listopada 2016r., a datą wyrokowania nie były
dokonywane zmiany art. 46 ustawy. Izba oceniła jako wiarygodne wyjaśnienia
przystępującego, że gwarant będzie odnosił swój zakres zobowiązania do przesłanek
żą
dania wypłaty wadium określonych w art. 46 ustawy w brzmieniu aktualnym.
W dniu 11 stycznia 2017r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny cytując treść art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 90 ust. 2 tej ustawy. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia lakoniczne lub
niepoparte dowodami mogą być zgodnie z orzecznictwem Izby uznane jako niezłożone w
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które w jego ocenie nie zawierały informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z załącznikami, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, co
nie było kwestionowane przez zamawiającego i odwołującego.
Z jawnej części wyjaśnień wynika, że przystępujący przedstawił kalkulację ceny ofertowej
odbioru, transportu i zagospodarowania odpadu o kodzie 19 01 12. Wskazał, że odpad o
kodzie 19 01 12 będzie transportowany do miejsca przetworzenia (mobilny agregat
mieszający) i stanowić będzie częściowy komponent do produkcji mieszanek mineralno-
skalnych.
Dane, jakie przystępujący przyjął do kalkulacji:
•
maksymalna ilość odpadów do transportu: 70.000 ton
•
okres trwania umowy: 12 miesięcy
•
planowana ilość pojazdów przeznaczonych do transportu odpadów: 6/7 pojazdów
(ciągnik + naczepa); w przypadku zwiększonych dobowych ilości odpadów (na poziomie ok.
600 ton na dobę) przewidział możliwość zaangażowania do 12 pojazdów;
•
jednorazowa masa załadunku pojazdu (kurs): 25 ton
•
zakładana ilość kursów: 2 kursy/dzień/pojazd
•
długość jednaj trasy (wg mapy - kalkulator Viatoil): ~ 190 km w pętli x 2
kursy/dzień/pojazd – długość trasy potwierdza załącznik lit. d
•
wynagrodzenie miesięczne kierowcy z narzutami: 3117 zł / kierowca
•
cena zakupu paliwa: 3,56 zł / litr netto – podaną wartość potwierdzają załączniki a, b,
c
•
koszt amortyzacji: 6166 zł/ miesiąc / pojazd – podaną wartość potwierdza załącznik f
Do przeliczenia kosztów transportu na 1 tonę przyjęto dane dla jednego pojazdu.
Założono, że jeden pojazd wykonuje 2 kursy w ciągu jednego dnia i jest w stanie przewieźć
ok. 50 ton odpadu. Trasa jaką pojazd musi wykonać to ok. 380 km.
Zestawienie kosztów:
•
paliwo : 380 km x 36 l / 100 km / 100 - 136,8 l ON /i dzień tj. 487,00 zł / dzień
•
kalkulowany koszt wynagrodzenia (nie mniejszy niż najniższe miesięczne
wynagrodzenie brutto): 3117 zł / kierowca / 21 dni tj. 148,43 zł/ dzień
•
koszty Viatoil (wg załączonej kalkulacji): 31,88 zł / kurs x 2 tj. 63,76 zł / dzień –
wysokość kosztu potwierdza załącznik d
•
koszt ubezpieczenia: 4845 zł za rok / 252 dni tj. 19,22 zł / dzień – koszt potwierdza
załącznik lit e
•
ś
rednie pozostałe koszty eksploatacyjne (oleje, ogumienie, żarówki itp.): 12%
kosztów paliwa - ton tj. 58,44 zł/dzień
•
amortyzacja: 6166 zł / 21 dni tj. 294 zł / dzień (przyjęto maksymalną „ścieżkę"
amortyzacji dla wszystkich pojazdów dedykowanych do transportu odpadu o kodzie 19 01
12* - koszt potwierdza załącznik lit f
•
podatek drogowy od środków transportu (ciągnika 2143 zł rocznie i naczepy 1660 zł
rocznie): 3803,00 zł / 252 dni tj. 15,01 zł /dzień – koszt potwierdza załącznik lit g
•
opłata środowiskowa za zużyte paliwo: 136,8 x 0,84 / 1000 = 0,115 tony x 6,04 zł /
tona tj. 0,69 zł/dzień
•
koszty ubezpieczenia OCP: 3672 zł rok / 252 dni / 55 pojazdów = 0,27 zł/dzień –
koszt potwierdza załącznik lit. jj
•
inne koszty (przeglądy, naprawa, koszty ogólne): ok 1000 zł / 21 dni tj. 47,62 zł/ dzień
RAZEM: 1134,44zł. / dzień / 50 ton tj. 22,69 zł / tona
Przystępujący przedstawił też kalkulacja kosztów przyjęcia oraz przetworzenia odpadu o
kodzie 19 0112 na mobilnym agregacie mieszającym M.E. SA
Dla prawidłowego przedstawienia kalkulacji ceny za usługę przetworzenia odpadu o kodzie
19 0112, w jego ocenie niezbędne jest dokonanie opisu procesu technologicznego
stosowanego w chwili obecnej przez przystępującego, a przewidzianego do realizacji
przedmiotowego zamówienia*
W realizacji zamówienia przystępujący ma zamiar wykorzystać znajdujący się w jego
dyspozycji ciąg technologiczny do wytwarzania mieszanek mineralno-skalnych m. in. na
bazie odpadu o kodzie 19 0112. Jest to urządzenie w pełni mobilne, składające się z:
a)
podajnika ślimakowego przystosowanego do podawania materiałów sypkich przez
urządzenie ładujące typu ładowarka
b)
mieszalnika wałowego poziomego,
c)
podajnika materiałów sypkich,
d)
przenośnika taśmowego transportującego gotowy produkt z mieszalnika wałowego na
pryzmę odstawczą,
e)
instalacji zraszającej, eliminującej pylenie materiałów sypkich.
Całość stanowi zwartą konstrukcję zabudowaną na podwoziu kołowym naczepy
samochodowej, co pozwala na przemieszczanie całego agregatu sprzętem ciężkim
(ładowarka lub spycharka) po rekultywowanym terenie.
Wydajność mobilnego agregatu mieszającego wynosi 150 Mg / h gotowej mieszanki.
Przedmiotowy odpad o kodzie 19 01 12 będzie przetwarzany na dwa rodzaje mieszanek
mineralno-skalnych. Poniżej kalkulacje dla wariantów nr 1 i 2. Przyjęcie dwóch wariantów
kalkulacji zostało spowodowane specyfiką procesu technologicznego, przewidzianego do
realizacji umowy. Przyjęte warianty produkcji mieszanek mineralno-skalnych mogą być
realizowane zamiennie.
Dla kalkulacji kosztów osobowych (wynagrodzeń) przyjęto przeciętne miesięczne
wynagrodzenie brutto w 3 kw. 2016r. 4055,04 zł (na podstawie komunikatu GUS). – koszt
wykazany załącznikiem lit. k
Przedmiotowa kalkulacja przedstawia warianty, w których całkowite koszty wytworzenia
mieszanek mineralno-skalnych są odnoszone wyłącznie do ilości przetworzonych odpadów
19 0112.
Koszty pozyskania komponentów do produkcji przedmiotowych mieszanek mineralno-
skalnych (odpady wydobywcze kod 01 04 12 oraz uboczne produkty spalania kod 10 01 82)
są pokrywane w całości przychodami wynikającymi z odrębnych umów i kontraktów
handlowych.
Wariant1. Przystępujący podał następujące dane:
- ilość komponentów mineralnych: żużel kod odpadu 190112 - 70 000,00t
- ilość komponentów skalnych: kod odpadu 010412 - 85 000,00t
- Ilość gotowej mieszanki (1+2) - 155 000,00t
- Koszt pracy ładowarki (1033 godz. x 100 zł / godz.) - 103 300,00zł – koszt potwierdzają
załączniki lit. h, i, j
- Jedn. Koszt pracy ładowarki - 1,48zł./t-
- Koszt pracy obsługi mieszalnika (2 osoby) - 97 320,96 zł – załącznik lit. k
- Jedn. Koszt pracy obsługi mieszalnika - 1,39zł/t
- Koszt energii elektrycznej - 74 998,85zł – koszt potwierdza załącznik lit. l i m.
- Jedn. Koszt energii elektrycznej - 1,07zł/t
- Koszt dzierżawy terenu (1402 zł / m-c x 12 miesięcy) - 16 830,00zł. – koszt potwierdza
załącznik lit. n, p i q.
- Jedn. Koszt dzierżawy terenu - 0,24zł./t
- Koszty badań mieszanki - 18 000,00zł. – koszt potwierdza załącznik lit. r
- Jedn. koszty badań mieszanki - 0,26zł/t
- Koszty napraw i utrzymania instalacji do odzysku odpadów - 11182,55zł. – koszt
potwierdzają załączniki od s –x
- Jedn. Koszty napraw i utrzymania instalacji do odzysku odpadów - 0,16zł/t
- Amortyzacja instalacji do odzysku odpadów - 42 316,80zł. – koszty potwierdza załącznik lit.
y
- Jedn. Amortyzacja instalacji do odzysku odpadów - 0,60zł./t
Razem koszty produkcji mieszanki - 363 949,16zł.
Razem koszty jednostkowe - 5,20zł./t
Wariant 2. Przystępujący podał następujące dane:
- Ilość komponentów mineralnych: żużel kod odpadu 190112 - 70 000,00t
- Ilość komponentów mineralnych: uboczne produkty spalania kod odpadu: 100182-
57 000,00t
- Ilość komponentów skalnych: kod odpadu 010412 - 28 000,00t
- Ilość gotowej mieszanki - 155 000,00t
- Koszt pracy ładowarki (1033 godz. x 100 zł / godz.) - 103 300,00zł
- Jedn. Koszt pracy ładowarki - 1,48zł./t-
- Koszt pracy obsługi mieszalnika (2 osoby) - 97 320,96 zł
- Jedn. Koszt pracy obsługi mieszalnika - 1,39zł/t
- Koszt energii elektrycznej - 74 998,85zł
- Jedn. Koszt energii elektrycznej - 1,07zł/t
- Koszt dzierżawy terenu (1402 zł / m-c x 12 miesięcy) - 16 830,00zł.
- Jedn. Koszt dzierżawy terenu - 0,24zł./t
- Koszty badań mieszanki - 18 000,00zł.
- Jedn. koszty badań mieszanki - 0,26zł/t
- Koszty napraw i utrzymania instalacji do odzysku odpadów - 11182,55zł.
- Jedn. Koszty napraw i utrzymania instalacji do odzysku odpadów - 0,16zł/t
- Amortyzacja instalacji do odzysku odpadów - 42 316,80zł.
- Jedn. Amortyzacja instalacji do odzysku odpadów - 0,60zł./t
Razem koszty produkcji mieszanki - 363 949,16zł.
Razem koszty jednostkowe - 5,20zł./t
Dla wariantu 1 i 2 wskazane koszty zostały wykazane tymi samymi załącznikami. Co do
braku poniesienia kosztów komponentów mieszanki innych niż mieszanka mineralna
odbierana od zamawiającego przystępujący wskazał przychody załącznikami lit. z, aa, bb,
cc, dd, ee, ff, gg,hh, ii.
Przystępujący przedstawił także pozostałe koszty pracy osób zaangażowanych w realizacje
zadania.
Założył zaangażowanie 30 % czasu pracy każdej z 3 osób zatrudnionych na umowę o pracę,
odpowiedzialnych odpowiednio za:
•
koordynację kontraktu,
•
obsługę kontraktu w zakresie ochrony środowiska,
•
nadzór nad procesem przetwarzania odpadów,
Jako podstawę dla obliczania wysokości kosztów osobowych przyjął przeciętne miesięczne
wynagrodzenie brutto w 3 kw. 2016r, 4055,04 zł (na podstawie komunikatu GUS).
W tabelarycznym zestawieniu wskazał
Ilość gotowej mieszanki 155 000,00 t
Pozostałe koszty pracy osób zaangażowanych w realizacje zadania - 43794,43zł.
Jedn. Pozostałe koszty pracy osób zaangażowanych w realizacje zadania - 0,28zł./t
Na potwierdzenie rzetelności powyższych kalkulacji, przystępujący załączył kserokopie
następujących dokumentów źródłowych:
a)
Faktura 2392 / 2016 z dnia 30-12-2016 - zakup paliwa.
b)
Faktura 2384 / 2016 z dnia 29-12-2016 - zakup paliwa.
c)
Faktura 2355 / 2016 z dnia 22-12-2016 - zakup paliwa.
d)
Wydruk kalkulatora systemu Viatoll - opłata za użytkowanie dróg obciążonych mytem.
e)
Polisa nr FKK K3215D03 z dnia 10-11-2016 - ubezpieczenie OC pojazdu.
f)
Wydruk planu amortyzacji pojazdu z dnia 13-01-2017 - „ścieżka" amortyzacji.
g)
Tabela stawek podatku od środków transportowych obowiązujących w gminie Olkusz
w 2016 r.
h)
Faktura F/44/10/2016 z dnia 31-10-2016 - praca ładowarki.
i) Faktura F/37/11/2016 z dnia 30-11-2016 - praca ładowarki. j) Faktura F/41/12/2016 z dnia
30-12-2016 - praca ładowarki.
k) Komunikat Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 10-11-2016 w sprawie przeciętnego
wynagrodzenia w trzecim kwartale 2016 r.
I) Faktura FV/SP/65/20i6/n/ooo4 z dnia 18-11-2016 - zakup energii elektrycznej dla agregatu
do wytwarzania mieszanek.
m) Faktura FV/SP/65/2016/12/0025 z dnia 31-12-2016 - zakup energii elektrycznej dla
agregatu do wytwarzania mieszanek.
n) Umowa z dnia 28-09-2012 pomiędzy CTL A/laczki - Bór SA a M.E. SA - użytkowanie
działek gruntowych.
o) Uchwała Rady Miejskiej w Jaworznie z dnia 09-12-2015 ws. stawek podatku od
nieruchomości.
p) Faktura FV/SO/65/20i6/n/oo46 z dnia 30-11-2016 - użytkowanie działek geodezyjnych.
q) Faktura FV/SO/65/20i6/i2/oo42 z dnia 31-12-2016 - użytkowanie działek geodezyjnych.
r) Faktura 586412/333/16 z dnia 14-10-2016 - opracowanie receptur mieszanek na bazie
odpadu o kodzie 19 0112.
s) Faktura 1105/16 z dnia 14-06-2016 - materiały remontowe mieszalnika.
t) Faktura 211/2016 z dnia 27-06-2016 - materiały remontowe mieszalnika.
u) Faktura FSV/341/06/2016/DH z dnia 14-06-2016 - materiały remontowe mieszalnika.
v) Faktura FSV/263/06/2016/DH z dnia 10-06-2016 - materiały remontowe mieszalnika.
w) Faktura FSV/264/06/2016/DH z dnia 10-06-2016 - materiały remontowe mieszalnika.
x) Faktura 004/2016 z dnia 29-01-2016 - usługi remontowe mieszalnika.
y) Wydruk z systemu finansowo-księgowego M.E. SA - amortyzacja mieszalnika.
z) Umowa nr 2016/12/M. z dnia 04-01-2016 pomiędzy C.M.B. SA a M.E. SA - przyjęcie
komponentów do produkcji mieszanek mineralno-skalnych.
aa) Faktura FV/SP/60/2016/11/0003 z dnia 30-11-2016 - przyjęcie komponentów do
produkcji mieszanek mineralno-skalnych.
bb) Faktura FV/SP/60/2016/12/0003 z dnia 31-12-2016 - przyjęcie komponentów do
produkcji mieszanek mineralno-skalnych.
cc) Faktura FVZ/SP/60/2016/12/00002 z dnia 31-12-2016 - przyjęcie komponentów do
produkcji mieszanek mineralno-skalnych.
dd) Faktura FVZ/SP/60/2016/11/00003 z dnia 30-11-2016 - przyjęcie komponentów do
produkcji mieszanek mineralno-skalnych.
ee) Faktura FVZ/SP/60/2016/10/00005 z dnia 31-10-2016 - przyjęcie komponentów do
produkcji mieszanek mineralno-skalnych.
ff) Aneks nr 5 do Umowy nr 2014 / 9 / M. pomiędzy M.E. SA a P.P. – transport
komponentów do produkcji mieszanek mineralno-skalnych (zaznaczona pozycja). gg)
Faktura 642/X/2016r. z dnia 31-10-2016 - transport komponentów do produkcji mieszanek
mineralno-skalnych (zaznaczona pozycja).
hh) Faktura 695/XI/2016r. z dnia 30-11-2016 - transport komponentów do produkcji
mieszanek mineralno-skalnych (zaznaczona pozycja).
ii) Faktura 749/XII/2016r. z dnia 31-12-2016 - transport komponentów do produkcji
mieszanek mineralno-skalnych (zaznaczona pozycja).
jj) Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przewoźnika drogowego nr 000-16-
520:06333323 z dnia 05-10-2016 - ubezpieczenie OC przewoźnika drogowego
Przystępujący przedstawił także kalkulację ceny ofertowej, która dla obu przedstawionych
wariantów wygląda następująco koszt transportu – 22,69,koszt przetworzenia – 5,20,
pośrednie koszty pracy – 0,28, naliczona marża - 5,53 i cena – 33,70 w jednostkach złoty na
tonę
Według przystępującego przyjęty sposób obliczenia ceny ofertowej wykonania całości usług
na rzecz zamawiającego gwarantuje mu, że realizacja zamówienia nie będzie prowadziła do
powstania po jego stronie strat, w wyniku realizowania niniejszego zamówienia. Przeciwnie,
mając na względzie przyjętą marżę, realizacja umowy będzie przynosiła dla uczestników
konsorcjum wymierny zysk ekonomiczny.
Przystępujący zastrzegł, że treść załączonych dokumentów stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Załączniki zawierają informacje o kontrahentach przystępującego i oferowanych przez nich
cenach i warunkach współpracy. Dane o takim charakterze mają wartość gospodarczą. Ich
ujawnienie mogłoby spowodować Konsorcjum a także poszczególnym jego członkom
szkodę. Załączniki zawierają informacje handlowe, które nie zostały podane do publicznej
wiadomości. Jednocześnie informujemy, że pracownicy Konsorcjum zostali zobowiązani do
zachowania poufności co do informacji pozyskanych przez każdego członka Konsorcjum.
Z dowodów przedstawionych przez odwołującego wynika, że:
Zamawiający prowadził w roku 2015 postępowanie znak KHK/ZP/PN/1/2015 dotyczące
przekształcania odpadów, gdzie w rozdziale 3 siwz wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest odbiór I zagospodarowanie odpadów poprocesowych po termicznym przekształceniu
odpadowi z Zakłady Termicznego Przekształcania Odpadów (ZTPO). Zamawiający
dopuszczał możliwość składania przez wykonawców ofert częściowych (na jedną lub dwie
części) w następujących zakresach:
Cześć 1: Odbiór i zagospodarowanie popiołów lotnych i stałych pozostałości z oczyszczania
Spalin Część obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów stałych z oczyszczania gazów
odlotowych w formie popiołu - odpad niebezpieczny - kod odpadu 19 01 07* oraz popiołów
lotnych zawierających substancje niebezpieczne w formie popiołu - odpad niebezpieczny-
kod odpady 190113*.
Zamawiający w chwili obecnej nie dysponuje danymi fizykochemicznymi odpadów.
Cześć 2: Odbiór i zagospodarowanie żużla i popiołów paleniskowych Część obejmuje odbiór
i zagospodarowanie żużla i popiołów paleniskowych innych niż wymienione w 19 0111 -
odpad inny niż niebezpieczny - kod odpadu 19 0112.
Zamawiający w chwili obecnej nie dysponuje danymi fizykochemicznymi odpadów,
W każdej części co najmniej 70% wagi odbieranych opadów nie będzie składowane, Miejsca
rozmieszczenia odpadów w zakładzie są określone na planie sytuacyjnym stanowiącym
załącznik nr 2a do SIWZ część 1 - odpady nr 9,10, przy czym odpady nr 9 i 10 w obiekcie 01
będą transportowane przez zamawiającego do miejsca odbioru w obiekcie 02); część 2 -
odpady nr 20). Układ komunikacyjny na terenie ZTPO jest określony na planie dróg na
terenie ZTPO stanowiącym załącznik nr 2b do SIWZ* Oba wyżej wymienione załączniki
stanowią materiał informacyjny (są to elementy dokumentacji projektowej ZTPO i mogą ulec
zmianie w toku prac),
Według załącznika - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA dla części 2 zamawiający wskazał,
ż
e przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie żużla i popiołów paleniskowych
innych niż wymienione w 19 0111 - odpad inny niż niebezpieczny - kod odpady 19 0112.
Odbierany przez wykonawcę odpad będzie po procesie odzysku złomu żelaznego i
nieżelaznego. Łączna szacowana maksymalna Ilość 46 700 Mg. Zamawiający deklaruje
realizację zamówienia na poziomie co najmniej 50% szacowanej maksymalnej Ilości
wskazanej powyżej. Odbiór odpadów: samochód ciężarowy z naczepą o ładowności
minimum 10 ton, maksimum 24 tony. Wielkość pojazdów powinna być dostosowana do
uwarunkowań organizacji ruchy i infrastruktury na terenie ZTPO. Zamawiający zapewnia
ładowarkę (wysięg do 5 m) wraz z obsługą*
Szacowana ilość odpadów dziennie (w dni robocze): średnio 290 Mg dziennie, maksymalnie
485 Mg dziennie (wielkości maksymalne szacowane dla dni przed długimi weekendami),
W ramach postępowania z 2015r. obecny przystępujący był wzywany do wyjaśnień ceny
rażąco niskiej i wskazał, że poziom cenowy zagospodarowania i Mg odpadów o kodzie
190112 wynika bezpośrednio z kosztów procesu przetwarzania odpadów w naszej instalacji i
jest powiązany z zastosowaną technologią, wg, której odpady stanowią komponent do
produkcji użytecznych mieszanek stosowanych w robotach zmiennych. W załączeniu
przystępujący przedstawił przykładową kalkulację kosztów przetwarzania odpadu o kodzie
190112 na jedną z użytecznych mieszanek o nazwie „Materiał antypirogenny” wytwarzanych
w jego instalacji. Przystępujący przesłał w załączeniu:
1,
Koszty amortyzacji
Faktura VAT nr 01/10/2014, F.H.U.A.
Faktura VAT nr FV/SO/65/2014/01/0027, C.M.B. S.A.
C
Umowa nr 2012/34/M.
faktura VAT nr f/38/12/2018, J.H. sc
Faktura VAT nr FV/SP/65/2015/ll/0015, C.M.B. SA.
Umowa nr 2015/5/M.
Oferta na kruszywo
Załączone dokumenty obrazują koszty szczególności koszty dzierżawy nieruchomości,
koszty amortyzacji, koszty pracy sprzętu oraz koszty energii elektrycznej, związane i
zagospodarowaniem odpadów polegającym na przetworzeniu w instalacji, a także ceny
kruszywa pozyskiwanego dla celów produkcyjnych. Powyższe czynniki mają bezpośredni
wpływ na obliczenie ceny ofertowej. Wyjaśnił także, że do produkcji użytecznych mieszanek
wytwarzanych w naszej instalacji zostanie wykorzystane ok. 46 700 tj. 100 % materiału
odebranego na podstawienie przedmiotowego zamówienia. Podobnie jak obecnie
przystępujący zastrzegł załączniki jak informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nadto z tabeli „Szacowany koszt przetworzenia 1 Mg odpadu o kodzie 190112 na użyteczny
produkt w postaci materiału antypirogennego wraz z jego zabudową w robotach ziemnych
prowadzonych przez M.E. SA – kalkulacja wynika, że koszt przetworzenia wynosił 46,50zł./t,
zaś przystępujący w poprzednik postępowaniu koszty pozyskania komponentów (zakup i
transport) wycenił na 37zł/t, ponadto w kalkulacji ujął koszt pracy instalacji, sprzętu ciężkiego
oraz zabudowy gotowego produktu, koszt obsługi instalacji, koszt dzierżawy terenu oraz
amortyzację instalacji. Przystępujący wskazał także, że odpad o kodzie 190112 może być
też wykorzystywany do wytwarzania zasypek inżynierskich, mieszanin mineralno-skalnych,
które następnie będą zabudowywane przez M.E. w robotach ziemnych lub odsprzedawane
klientom zewnętrznym
Z oferty firmy K. z Ł. wynika, że koszt wynajmu ładowarki o poj. Łyżki 4m3 wynosi 165zł./h,
spycharki gąsiennicowej C. 5D – 170zł./h, a spycharki gąsiennicowej C. 9D – 170zł./h,
równiarka kołowa 0&K do koszt 170zł./h – brak informacji o dacie pozyskania oferty. Z oferty
E. sp. z o.o. wynika, że koszt najmu ładowarek kołowych w zależności od pojemności łyżki
waha się od 140-150zł./h, zaś ładowarki teleskopowej - 130 zł./h, koszt najmu spycharki
mieści się w granicach 220-230zł./h, przy czym są to ceny netto, a oferta pochodzi z 2010r..
Z oferty T. wynika, że koszt ładowarki w zależności od pojemności łyżki, to 145 – 185zł./h,
zaś koszt najmu spycharki mieści się w granicach 200-220zł./h – brak informacji o dacie
pozyskania oferty. Z oferty PUH „T.” z roku 2017r. wynika, że ceny na pył o kodzie 01 04 12 i
popiół o kodzie 10 01 80 wynoszą 15zł./t.
Z informatora ZUS wynika, że przeciętna długość absencji chorobowej w 2015 roku
przypadająca na 1 osobę ubezpieczoną w ZUS wyniosła 36,81 dnia (w 2014 r. - 37,04 dnia).
Z oferty F. sp. z o.o. z dnia 6 czerwca 2017r. wynika, że podmiot ten sprzedawał odpad
100182 za 30zł. Netto z dostawą do klienta.
Z oferty PHU W. z dnia 4 lutego 2017r. wynika, że firma ta sprzedaje odpad 010412 i 100182
za cenę 20zł./t.
Z wyjaśnień odwołującego złożonych w postępowaniu KHK/ZP/PN/1/2015 z dnia 1 marca
2016r., z których wynika, że odwołujący skalkulował na potrzeby tamtego postępowania
cenę jednostkową netto na poziomie 35zł. zakładając 8% zysk
Z cennika kruszyw Hałda K. wynika, że koszt 1 Mg żużla w zależności od frakcji wynosi od 8-
22zł. Z umowy najmu sprzętu – z aneksu nr 2/11 wynika, że odwołujący skalkulował pracę
ładowarki, spychacza i koparki, zgodnie z zawartą umową najmu.
Z dokumentacji pracy badawczo-usługowej wykonanej na rzecz M.E. przez GIG wynika, że
należy dać wiarę wyjaśnieniom przystępującego, że przed datą opracowania posiadał
materiał antypirogenny oparty o kruszywa oraz materiał antypirogenny oparty o odpady – str.
3 dokumentacji. Badanie z października 2016r. dotyczy możliwości skomponowania
materiału antypirogennego opartego o odpady, w tym o odpad o kodzie 190112 – str. 9 -10.
Dokumentacja zawiera także opracowanie zmodyfikowanej receptury – str. 10 dokumentacji.
W ocenie Izby pozwala to dać wiarę wyjaśnieniom przystępującego, że posiada
zmodyfikowaną recepturę wytworzenia materiału antypirogennego z zastosowaniem odpadu
190112 i odpadów o kodach 100124 i 100182, bez użycia kruszyw.
Odpady o kodzie 100124 przystępujący zagospodarowuje w ramach umowy stanowiącej
załącznik lit. z zawartej z C.M.B. SA, której potwierdzeniem realizacji są załączniki aa i bb, z
których to załączników wynika, że przystępujący otrzymuje wynagrodzenie za
zagospodarowanie takich odpadów i są to ilości wystarczające dla zabezpieczenia potrzeb
przedmiotowego postępowania w wariancie II, zaś nie wystarczające dla zabezpieczenia
potrzebnych ilości w wariancie I, co jednak nie wyklucza w ocenie Izby, że oświadczenia
przystępującego odpowiadają prawdzie, gdyż dowody aa i bb nie dotyczą okresu 12
miesięcy ale znacznie krótszego. Odpady o kodzie 100182 przystępujący odbiera i
zagospodarowuje od podmiotu trzeciego, co dowodzą załączniki cc, dd i ee, z których
wynika, że przystępującemu wypłacane jest wynagrodzenie, a odbierane ilości są mniejsze
niż ilość konieczna dla wariantu drugiego, ale podobnie jak w przypadku załączników aa i bb
nie dotyczą one okresu 12 miesięcy, a krótszego, który jednak wskazuje na systematyczne
zlecenia i w przypadku trwania umowy przez okres 12 miesięcy wartość konieczna dla
wariantu II jest możliwa do osiągnięcia, a nawet znacznego przekroczenia. Z dowodów od ff
– ii wynika, że przystępujący posiada stałą współpracę z firmą transportową, która odbiera
dla niego odpady o różnych kodach w tym 10 01 82 i 10 01 24, ale nie odbiera odpadów o
kodzie 19 01 12, nie można natomiast ustalić, czy koszty usługi transportowej odpadów o
kodzie 100182 i 100124 są pokrywane w całości z przychodów z zagospodarowania
odpadów o tych kodach, gdyż przedmiot umowy jest znacznie szerszy, a faktury nie
zawierają wyodrębnienia kosztów transportu odpadów o konkretnych kodach. Izba ustaliła
także, iż koszt 18 000zł. za badania wykazany załącznikiem lit. r do wyjaśnień dotyczy
dokumentacji badawczo-usługowej złożonej na rozprawie, gdyż numer zlecenia podany w
fakturze odpowiada informacji zawartej na stronie tytułowej dokumentacji złożonej na
rozprawie. Izba oceniła jako wiarygodny dowód z przesłuchania strony w osobie Sławomira
Rzepeckiego prezesa zarządu M.E., że zgłoszenie patentowe jeszcze nie zostało dokonane,
ale że testowano użyteczność nowej receptury. Izba oceniła, że przystępujący wykazał w
wyjaśnieniach koszt oleju napędowego, koszty opłat Viatoil, koszty podatku OCP, koszty
amortyzacji pojazdów, koszt wynajmu ładowarki, koszt energii elektrycznej, koszt
ubezpieczenia OC. Izba nadto ustaliła, że w wyjaśnieniach przystępujący wskazał na
możliwość pozostawienia w gotowości dla zamawiającego 12 pojazdów i 12 kierowców,
jednak w ocenie Izby w wyjaśnieniach nie zostało wykazane, w jaki sposób ta okoliczność
przekłada się na koszty podane w ofercie. W ocenie Izby przystępujący nie wykazał
prawidłowości kalkulacji kosztów pracowniczych, gdyż wprawdzie podane wartości tak dla
kierowcy 3117zł./m-c, jak i pozostałych pracowników – obsługa i nadzór 4055,04zł./m-c są
wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, jednak w tym zakresie Izba dała wiarę
odwołującemu, że wysokość tych wynagrodzeń nie została w żaden sposób udowodniona
przez przystępującego i nie można ustalić, czy uwzględnia koszty absencji pracownika z
powodu urlopu i choroby oraz zapewnia świadczenia bhp dla pracownika i obejmuje narzuty.
W ocenie Izby takie informacje nie wynikają z wyjaśnień, a samo przyjęcie do kalkulacji
przeciętnego wynagrodzenia nie zwalnia przystępującego z obowiązku wykazania, kosztów
pracy, co wynika wprost z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy. Izba ustaliła także, że przystępujący w
wyjaśnieniach nie wskazał, w jaki sposób nowa receptura wpływa na organizację pracy, w
tym ilość pracowników i ich zaangażowanie, nie wskazał także jak to się przekłada na ilość
używanego sprzętu, w tym spycharek i ładowarek. Izba przy ustaleniu stanu faktycznego
stwierdziła również, że zamawiający wezwał przystępującego w sposób ogólny cytując treść
art. 90 ust. 1 ustawy, a w dokumentacji postępowania nie ma dowodu na to, że zamawiający
weryfikował choćby pod względem rachunkowym złożone wyjaśnienia. I tu również należy
dać wiarę odwołującemu, że przy obliczeniu kosztu nadzoru przystępujący popełnił omyłkę
rachunkową.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba dała wiarę wyjaśnieniom przystępującego, że posiada
nową recepturę opartą w całości o odpady o kodach 100182, 100124 i 190112, że posiadał
przed X 2016r. recepturę do której wykorzystywał kruszywa, co potwierdza jego twierdzenia,
ż
e na potrzeby postępowania poprzedniego nabywał je za cenę 15zł./t. Izba dała także wiarę
wyjaśnieniom przystępującego, że otrzymuje przychód z tytułu zagospodarowania odpadów
o kodach 100124 i 100182 odbierając je od spółki powiązanej i podmiotu trzeciego i możliwe
jest zabezpieczenie potrzebnej ilości komponentów dla wariantu I i II.
Na podstawie przedstawionych dowodów nie możliwe było zweryfikowanie oświadczenia
przystępującego, że z przychodów tych w całości pokrywane są koszty transportu odpadów
o kodach 100182 i 100124 z przyczyn podanych wyżej, co nie oznacza jednak oświadczenia
przystępującego są nieprawdziwe, jednak nie poddają się ocenie. Izba oceniając
oświadczenie przystępującego o średnim tonażu na fracht odpadu przyjęła, że jest to
oświadczenie własne przystępującego, w którym stwierdził, że możliwy jest załadunek 25t
ż
użla na fracht w miesiącach zimowych. Brak dowodu przeciwnego.
Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy oceniła, że jest on wiarygodny i rzetelny,
choć występują różnice pomiędzy wyjaśnieniami przystępującego złożonymi w ramach
dwóch postępowań u zamawiającego, to jednak w ocenie Izby przystępujący wykazał
powody nieuwzględnienia kosztów komponentów, które mieszczą się w granicach
oszczędności metody wykonania i wybranych rozwiązań technicznych. Dowody przedłożone
przez odwołującego, co do kosztu komponentów i sposobu kalkulacji w innym postępowaniu,
a także kosztów spycharki, nie podważają złożonych wyjaśnień przez przystępującego.
Niemniej jednak Izba oceniła, że o ile złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską i nie są gołosłowne, gdyż zostały poparte dowodami, to jednak
zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy oceny tych wyjaśnień. W ocenie Izby bowiem
zamawiający zaniechał badania wyjaśnień przede wszystkim w zakresie kosztów pracy, a w
tym zakresie zdaniem Izby wyjaśnienia powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego czy
przystępujący wykazał, że założone przez niego koszty pracy pokrywają wynagrodzenie
pracowników co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, jak również
zamawiający powinien był wyjaśnić z przystępującym, dlaczego nie założył kosztu transportu
komponentów i jak zamierza zapewnić zamawiającemu odbiór 600t odpadów, skoro nie
przedstawił w tym zakresie wyliczenia kosztów dla zwiększonej ilości pojazdów i kierowców,
również wątpliwości zamawiającego powinno wzbudzić nie przedstawienie w ciągu
technologicznym sposobu składowania komponentów i żużla przed ich wykorzystaniem do
przygotowania materiału antypirogennego oraz przechowywanie tego materiału. Te
okoliczności nie mogą być uzupełnione w drodze wyjaśnień składanych przed Izbą, gdyż
Izba nie ma mechanizmów prawnych pozwalających na dokonanie zaniechanej przez
zamawiającego czynności badania i oceny wyjaśnień.
Izba oceniając fakty przez Izbę ustalone w zakresie wzięła pod uwagę ramy prawne
zarzutów i stwierdziła, że w dacie ogłoszenia postępowania obowiązywały przepisy po
wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Tym samym
zastosowanie będą mieć następujące przepisy:
- art. 7 ust. 1 ustawy, zgodnie którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości
- art. 89 ust. 1 ustawy, gdzie zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium
- art. 90 ust. 3 ustawy na podstawie, którego zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
- art. 3 ust. 1 uznk, gdzie czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
- art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk w myśl którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 3
PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M.E. mimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż znacząco odbiega od cen
rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia, a jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż chęć uzyskania
zamówienia kosztem poniesienia straty ekonomicznej w związku z jego realizacją, względnie
kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku do warunków
zadeklarowanych w ofercie
Zarzut potwierdził się w części dotyczącej naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy. Jak wynika z
ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowanie nie ma
podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, ani że wyjaśnienia te są lakoniczne i gołosłowne, tak aby przyjąć, że nie zostały
złożone. Również informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby
zamawiający natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie, że
oferta została skalkulowana w sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego
w ocenie Izby powinny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do kosztów
wymienionych szczegółowo w części ustaleń faktycznych Izby. Tym samym zaniechanie
oceny wyjaśnień przystępującego, powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy,
który nakłada na zamawiającego obowiązek oceny wyjaśnień. Izba stwierdziła, że na dzień
wyrokowania nie można ustalić, że oferta przystępującego stanowi ofertę z ceną rażąco
niską. Zamawiający w sposób ogólny wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i na
datę ich składania w ocenie Izby przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że
skalkulował koszty i założył zysk, jednak z wyjaśnień wynikają pewne nieścisłości i brak
udowodnienia, że koszty pracy są co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze
wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości
zamawiającego. W ocenie Izby dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w
wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych
wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie
ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega
eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym. Izba
podkreśla, że możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w
sytuacji, gdy:
1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą
wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a
wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy,
2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost
jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre
elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w
dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości
zamawiającego.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaszły oba warunki wskazane wyżej, a zatem
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień nie była prawidłowa, o ile zamawiający jej
w ogóle nie zaniechał, co narusza normę art. 90 ust. 3 ustawy. Izba natomiast nie dopatrzyła
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, gdyż na podstawie złożonych wyjaśnień nie
wynika w sposób jednoznaczny, że wskazana oszczędność metody wykonania i przyjęte
rozwiązania techniczne oraz koszty pracy potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską. Nie można zatem zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż jej dyspozycja
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
W tej sytuacji zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.; dalej: „ZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum M.E. mimo faktu, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji z rynku
innych przedsiębiorców, w szczególności odwołującego
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący podjął wprawdzie próbę wykazania, że
oferta przystępującego została skalkulowana poniżej kosztów świadczenia, jednak rację
należy przyznać przystępującemu, że odwołujący oparł swoje stanowisko i przedkładał
dowody oparte wprawdzie o informacje, które odwołujący przyjął na podstawie wyjaśnień
przystępującego, ale które nie odpowiadały rzeczywistej sytuacji przystępującego. Kalkulacja
odwołującego oparta jest o założenie, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał te
same materiały antypirogenne, czy te same mieszanki mineralno-skalne, co w postępowaniu
z 2015r., co nie znalazło potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Odwołujący poddał w wątpliwość, ale w ocenie Izby nie udowodnił, że dla prawidłowego
spełnienia przedmiotowego świadczenia konieczne jest zagwarantowanie w całym toku
realizacji usługi 12 pojazdów i 12 kierowców i że uśrednienie tych wielkości do zakładanego
przeciętnego przerobu powoduje nierealności kalkulacji przystępującego, również poddał
jedynie w wątpliwość, że kalkulowane wynagrodzenia nie zawierają narzutów oraz kosztów
urlopów, choroby i zabezpieczenia bhp, albo, że ich wkalkulowanie w podane wartości
wynagrodzeń spowoduje, że koszt pracy nie zagwarantuje pracownikowi minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Te okoliczności w ocenie Izby wymagały udowodnienia przy
stawianiu zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
gdyż odwrócony ciężar dowodowy określony w art. 190 ust. 1 a ustawy dotyczy wyłącznie
czynności lub zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 7b PZP przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum M.E. mimo tego, że wniesione przez nie wadium jest
nieprawidłowe
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby można by podzielić stanowisko odwołującego
jedynie w sytuacji niepewności stanu prawnego, jaki w przedmiotowym postępowaniu
obowiązuje. Byłaby to sytuacja, kiedy przepis uległ zmianie, a istnieją problemy z ustaleniem,
do jakich postępowań zastosowanie ma jego brzmienie sprzed nowelizacji, a do jakich w
nowym brzmieniu. Z taką sytuacją wielokrotnie Izba stykała się, gdy ustawodawca
postanowił dodać do art. 46 ust. 4a ustawy. Wówczas mogły powstawać wątpliwości, czy
gwarant wiedział czy do danego postępowania ma zastosowanie art. 46 ust. 4a i 5 czy też
wyłącznie ust. 5 tegoż przepisu. W niniejszej sprawie przepis art. 46 uległ zmianie w 29 lipca
2017r. w wyniku nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. (Dz. U. z 2016r. poz. 1020), jednak
postępowanie wszczęto dopiero w dniu 24 listopada 2016r., a więc kiedy przepis w nowym
brzmieniu obowiązywał od prawie 4 miesięcy. W ocenie Izby nie było wątpliwości, że
wszczęte w dniu 24 listopada 2016r. postępowanie prowadzone jest według reguł noweli z
dnia 22 czerwca 2016r. W dacie wystawiania gwarancji 29 grudnia 2016r. brzmienie art. 46
ustawy było takie same jak w dacie 24 listopada 2016r. i nie zmieniło się do dnia
wyrokowania. W ocenie Izby brak jest jakiejkolwiek logicznej podstawy do przypuszczenia,
ż
e gwarant miał trudności z ustaleniem stanu prawnego obowiązującego w postępowaniu.
Gwarant nie ograniczył swojej odpowiedzialności do konkretnego brzmienia ustawy
wynikającego z podania konkretnego publikatora, ale odwołał się do ustawy bez podawania
publikatora i w ocenie Izby nie będzie miał możliwości odmówić wypłaty wadium na
warunkach przewidzianych w art. 46 w brzmieniu nadanym nowelą z dnia 22 czerwca 2016r.
Izba wyraża przekonanie, że właśnie nie wskazanie publikatora, wręcz nałoży na gwaranta
obowiązek uwzględnienia stanu prawnego danego postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP przez niedochowanie przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające
na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w
postępowaniu, w tym wyjaśnień Konsorcjum M.E.
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż w ocenie Izby doszło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności postępowania. Zasada równego traktowania
wykonawców została naruszona przez zaniechanie zamawiającego polegające na
niedokonaniu oceny wyjaśnień przystępującego i nie ustalenie, że wyjaśnienia te budzą
wątpliwości. Zamawiający zatem nie miał pewności czy ma do czynienia z rzetelnym
wykonawcą, a mimo to poddał jego ofertę ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert na
równi z innymi wykonawcami, co do których taka obawa nie zachodziła. W ocenie Izby
zamawiający swoją biernością naruszył również zasadę proporcjonalności. Zasada ta
zdaniem Izby oznacza nie tylko odpowiednie ukształtowanie warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji, czy kryteriów oceny ofert, tak aby zamawiający zapewnił
sobie jak najszerszy krąg podmiotów z których dokonuje wyboru, ale krąg ograniczony
jednocześnie do podmiotów, którzy dają największą gwarancję należytego wykonania
zamówienia. W ocenie Izby zasada proporcjonalności oznacza także, iż wszędzie tam gdzie
ustawodawca nadał zamawiającemu prawo stosowania sankcji zamawiający spośród
dostępnych mu środków sankcyjnych musi wybrać takie, które są „odpowiednie i konieczne
do osiągnięcia celów, których realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy
czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków należy wybrać te, które są najmniej
uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać w odpowiedni stosunku do
zamierzonych celów” (orzeczenie ETS w sprawie 265/87). W ocenie Izby oznacza to, że jeśli
ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości
zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco
niską, to w ocenie Izby zamawiający powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia
jest w takim przypadku nie odpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej, a taką przecież może się jeszcze okazać oferta przystępującego. Jak
również nie dokonanie rzeczywistej oceny wyjaśnień przystępującego, co w ocenie Izby
miało miejsce w niniejszej sprawie W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając przystępującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa prawnego nakazując przystępującemu zwrot odwołującemu poniesionych przez
niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z
przedstawionymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"