KIO 1733/17 WYROK dnia 31 sierpnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 22.11.2017

Sygn. akt: KIO 1733/17

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2017 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez

wykonawc

ę A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi -

Handel -

Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Gnojno, Gnojno 145, 28 - 114 Gnojno

orzeka:

1. oddala

odwołanie,

2. k

osztami postępowania obciąża A. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą

„C. A. Usługi - Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

A. C.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi - Handel -

Transport”, Charężów 6, 26 - 060 Chęcin tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1733/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie

nieograniczonego pn.:

„Zakup biletów miesięcznych dla uczniów dowożonych do placówek

szkolnych na terenie gminy Gnojno w roku szkolnym 2017/2018”, zostało wszczęte

ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 549499-N-2017 z 12.07.2017 r., przez

Gmina Gnojno, Gnojno 145, 28 - 114 Gnojno zwane dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 16.08.2017 r. (e-mailem)

Zamawiający przekazał informację wyborze oferty

najkorzystniejszej firmy

– M. G. prowadzącej działalność gospodarcza pod firmą

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ”BUS TOUR” M. G., Samocice 113,33-220 Bolesław

zwana dalej:

„BUS TOUR”. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę A. C. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą „C. A. Usługi - Handel - Transport”, Charężów 6, 26 - 060

Chęcin zwany dalej: „C. A. Usługi - Handel – Transport” albo „Odwołującym” na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:

„Pzp”.

W dniu 21.08.2017 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) C. A. Usługi - Handel -

Transport

wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w

dniu 21.08.2017 r. (e-mailem).

Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 P

zp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującej z powodu

uznania iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

zupełnie pomijając fakt, że Odwołująca złożyła stosowne wyjaśnienia oraz dowody

w rozumieniu art. 90 ust. 3 P

zp adekwatne do złożonego przez Zamawiającego treści

wezwania (pismo z 24.07.2017 r.

) zobowiązującego Odwołującego do złożenia wyjaśnień,

2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

poprzez naruszenie zachowania uczciwej konk

urencji i równego traktowania wykonawców

biorących udział w przedmiotowym postępowaniu a polegających w pierwszej kolejności na

zbyt ogólnym, blankietowym zobowiązaniu wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny a następnie na niewłaściwej, arbitralnej ocenie tak złożonych

wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty

Odwołującego gdzie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są

wyjaśnieniami niewystarczającymi, udzielonymi formalnie, bez merytorycznego odniesienia

się do treści tych wyjaśnień, podczas gdy złożone przez BUS TOUR wyjaśnienia co do formy

oraz merytorycznej treści niczym tak naprawdę nie różnią się od wyjaśnień złożonych przez

Odwołującego, co więcej opierają się na tym samym kluczowym argumencie tj. skorzystaniu

z pomocy publicznej na realizację przedmiotowej usługi (dopłacie do biletów ulgowych na

podstawie zawartej umowy z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego),

3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej BUS

TOUR, podczas gdy w świetle stawianych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertą jest

oferta Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona i pominięta,

4) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 11 ust. 3 Pzp poprzez

ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, zbyt ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie

uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,

powodach jej odrzucenia, w tym zakresie jed

ynie enigmatycznie podnosząc, że Odwołujący

w

“sposób nienależyty odniósł się do treści wezwania w myśl art. 90 ust. 1 Pzp oraz do

elementów cenotwórczych” (w ogóle nie precyzując jakie elementy cenotwórcze

Zamawiający miał na myśli), wskazując dodatkowo, że odpowiedź została udzielona

formalnie, przez co Odwołujący tak naprawdę nie jest w stanie poznać i ocenić motywów

jakimi kierował się Zamawiający podejmując tak dotkliwą dla Odwołującego decyzję

o odrzuceniu jego oferty i pozbaw

iać go tym samym możliwości zdobycia przedmiotowego

zamówienia publicznego. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownie

czynności badania i oceny ofert wraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BUS TOUR,

uznania za najkorzystniejszą ofertę złożonej przez Odwołującego,

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków

przedstawionych na rozprawie.

Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów

w postaci:

1. Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” wraz z załącznikami,

protokołu postępowania sporządzonego przez Zamawiającego wraz z załącznikami,

Ogłoszenia o zamówieniu,

3. Oferty

Odwołującego,

4. pismo wy

jaśniającego Odwołującego z 10.08.2017 r. stanowiące szczegółowe

zestawienie kosztów oraz przewidywanego zysku w związku z realizacją zamówienia,

pismo Odwołującego z 26.07.2017 r. w wraz z wyjaśnieniami potwierdzającymi brak

wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty,

pismo wykonawcy BUS TOUR wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny oferty,

pismo Wójta Gminy Gnojno z 02.08.2017 r. skierowanego do komisji przetargowej

postępowania,

8. pismo komisji przetargowej z 31.07.2017 r.

uwzględniającego wyjaśnienia Odwołującego

w zakresie braku rażąco niskiej ceny jego oferty,

pismo Zamawiającego z 24.07.2017 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny

oferty.

W zakresie w/w dowodów nr 1 -9, Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego

do przedłożenia pełnej dokumentacji przetargowej w oryginale.

informacja z otwarcia ofert i rozstrzygnięcia przetargu w sąsiedniej gminie Chmielnik na

okoliczność wykazania cen rynkowych w tego typu zamówieniach publicznych, gdzie

świadczona usługa swym zakresem, wielkością, jest niemal identyczna do usługi objętej

niniejszym postępowaniem przetargowym co jednoznacznie przesądza, że oferta

Od

wołującego w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny,

ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 4 ORAZ ART. 7 UST. 11 UST. 3 PZP

W ZW. Z ART. 90 UST. 1 PZP W ZW. Z ART. 89 UST. 1 PKT 4 PZP.

Zgodnie z tre

ścią art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera

rażąco niską cenę łub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W sytuacji

potwierdzenia się przesłanki rażąco niskiej ceny obowiązkiem Zamawiającego jest taką

ofertę odrzucić. Zanim to jednak nastąpi Zamawiający ma również obowiązek podjąć

wnikliwe wyjaśnienia w celu ustalenia czy oferta wykonawcy, co do której powziął wątpliwość

w zakresie ceny, rzeczywiście jest ceną rażąco niską. W tym zakresie Zamawiający winien

się wykazać najwyższą starannością oraz ostrożnością w zakresie przedmiotowych ustaleń,

bowiem zaistnienie tej negatywnej przesłanki jaką jest rażąco niska cena skutkuje

najbardziej dotkliwą dla wykonawcy sankcją, tj. odrzuceniem jego oferty w postępowaniu

i uniemożliwieniu mu zdobycia zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie

dochował w tym zakresie nałożonych na niego ustawą prawo zamówień publicznych

obowiązków, naruszając przy tym szereg opisanych w zarzutach przepisów prawa, co

w efekcie skutkowało podjęciem wadliwej, zaskarżonej niniejszą skargą decyzji

tj. odrzuceniem oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności warto przedstawić istotną

z punktu widzenia niniejszego odwołania hierarchię zdarzeń jakie miały miejsce w toku

postępowania. Po dokonaniu czynności otwarcia ofert Zamawiający w myśl art. 90 ust. 1 Pzp

pismem z 24.07.2017 r.

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny. Warto zwrócić uwagę, że treść tego wezwania jest bardzo ogólna,

zdawkowa, w zasadzie ograniczająca się do przywołania treści art. 90 ust. 1 Pzp.

Zamawiający nie postawił konkretnego pytania w odniesieniu do poszczególnych elementów

cenotwórczych oferty.

W odpo

wiedzi Odwołujący pismem z 26.07.2017 r. przedstawił Zamawiającemu

stosowne wyjaśnienia. Wskazał, że w 49 % zamówienie zostanie sfinansowane poprzez

stosowną umowę z Samorządem Województwa Świętokrzyskiego. Nadto podniósł, że na

terenie gminy Gnojno świadczy już usługi przewozu w ramach innych przedsięwzięć

(znanych Zamawiającemu z urzędu), co pozwoli mu na dodatkowe oszczędności. Załączył

również na tę okoliczność dowód w postaci aktualnych rozkładów jazdy oraz wyjaśnił w jaki

sposób wpłynie to na cenę usługi w ramach niniejszego postępowania.

Na

stępnie Odwołujący nie mając żadnych informacji od Zamawiającego, który

niepotrzebnie przedłużał to postępowanie, dodatkowo w dniu 10.08.2017 r. złożył

Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji kosztów oraz wysokości

planowanego zysku. Odwo

łujący podjął decyzję o złożeniu uzupełniających wyjaśnień

ponieważ z treści w/w wezwania Zamawiającego trudno było tak naprawdę wywieść czego

Zamawiający od Odwołującego oczekuje.

Warto w tym miejscu przytoczyć nadal aktualny wyrok KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt:

KIO 962/13:

“W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt. że zamawiający

sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego

szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego

odnoszenia

się do każdej pozycji kosztowej'. Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia

złożonym wyjaśnieniom iż są niepełne lub zbyt ogólne. Za wyrokiem Sądu Okręgowego

w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r. sygn. Akt V Ga 122/10 należy

wskazać, że wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie pytań.

Pytanie do wykonawcy powinno,

wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty

wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc

wykona

wca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty

wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.

Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się

wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena

jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak

ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca

złożył szczegółowe wyjaśnienia ”. Podsumowując ten wywód prawny, pytanie do wykonawcy

powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości

i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości

rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia

Zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Tymczasem Zamawiający

zobowiązując Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ograniczył się jedynie do

powołania na art. 90 ust. 1 Pzp. Taki stan doprowadza do dużej niepewności wykonawców,

którzy nie wiedzą w jaki sposób dokonać wyjaśnień, a co więcej może przyczynić się do

naruszenia zasady równego traktowania. Hipotetycznie każdy wykonawca składa

wyjaśnienia wedle własnego uznania i wiedzy, zaś Zamawiający może wówczas uznać tylko

te wyjaśnienia, które wydają mu się najbardziej szczegółowe i doniosłe. Taki stan mógł mieć

miejsce właśnie w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiający w sposób arbitralny uznał

jedynie wyjaśnienia wykonawcy BUS TOUR odrzucając jednocześnie wyjaśnienia złożone

przez Odwołującego i odrzucając ostatecznie jego ofertę. Na marginesie wyjaśnienia obu

w/w wykonawców są do siebie bardzo podobne. BUS TOUR przedstawiając swoje

wyjaśnienia ograniczył się w zasadzie do pisemnych wyjaśnień bez powoływania się

i przedstawiania konkretnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. W odniesieniu

do zarzutu nierównego traktowania wykonawców, w świetle zaistniałych faktów Odwołujący

ma prawo wysunąć zarzut jakoby Zamawiający z góry był nastawiony na wybranie jednego,

konkretnego wykonawcy tj. wykonawcy BUS TOUR. Świadczy o tym w pierwszej kolejności

fakt, że pismem z 31.07.2017 r. Komisja Przetargowa uznała wyjaśnienia Odwołującego za

wystarczające i złożyła Wójtowi Gminy Gnojno do podpisu decyzję o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty właśnie oferty Odwołującego. W odpowiedzi na w/w pismo Wójt

Gminy Gnojno odmówił podpisania takiej decyzji, jednocześnie nakazując komisji

przetargowej dokonania wprost wyboru konkretnego wykonawcy nie czyniąc w tym zakresie

żadnego umotywowanego uzasadnienia. To również świadczy o arbitralnej, nieobiektywnej

decyzji Zamawiającego odrzucającej ofertę Odwołującego. Wójt Gminy w przedmiotowym

piśmie zarzucił rażąco niską cenę Odwołującemu, nie wziął jednak pod uwagę, że w roku

szkolnym 2016/2017 wykonawca BUS TOUR realizował taką samą usługę na rzecz gminy

Gnojno za kwotę 135 894,00 zł a więc niemal identyczną jak obecna cena oferty

Odwołującego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący również wyjaśnia, że skoro

Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych wyjaśnień Odwołującego, to mając na

uwadze sposób w jaki zobowiązał się do złożenia tych wyjaśnień winien ponownie wezwać

do ich złożenia w celu uszczegółowienia poprzednio złożonych wyjaśnień. Zamawiający

podejmując decyzję o odrzuceniu oferty powinien mieć niemal 100% pewności, że oferta

zawiera rażąco niską cenę i winna zostać odrzucona. Tymczasem o rażąco niskiej cenie

można mówić wówczas gdy już niejako “na pierwszy rzut oka” da się stwierdzić, że za

podaną w ofercie cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe, W tym zakresie warto

jednak dodać, że oferta wykonawcy BUS TOUR oraz oferta Odwołującego stanowi różnicę

jedynie 8,5 %. To

pokazuje, że oferta Odwołującego jest ofertą niską a nie "rażąco niską”

w stosunku do ofert innych wykonawców, w tym wykonawcy BUS TOUR, biorących udział

w tym postępowaniu. Taka cena oferty może tylko świadczyć o jej konkurencyjności,

atrakcyjności a nie fakcie, że jest ofertą z rażąco niską ceną jak błędnie uznał Zamawiający.

Warto w tym miejscu pr

zytoczyć tezę wyroku KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 466/17,

którego treść jest następująca: “Istnieje możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył

wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze

wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości

zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach

przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień

uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności

wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji

z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym. Możliwość

wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam

zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości

zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było

odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami

i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco

niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały

w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego”.

W innym wyroku KIO z 07.03.2017 r., sygn. akt: KIO 321/17

KIO stwierdziło, że: „jeśli

ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień

ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości

zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco

niską, to zamawiający powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia jest w takim

przypadku nie odpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką

przecież może się jeszcze okazać oferta przystępującego. Brak dokonania rzeczywistej

oceny wyjaśnień wykonawcy stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

roku - Praw

o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)”. Warto w świetle

powyższych orzeczeń KIO podnieść, że powody odrzucenia oferty Odwołującego nie są

jasne i klarowne, przez co można przypuszczać, że Zamawiający miał co najwyżej

wątpliwości w zakresie złożonej w ofercie ceny już po złożeniu przez Odwołującego

wyjaśnień. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał swojej pewności, że oferta

Odwołującego w świetle zaistniałych okoliczności, ewidentnie potwierdza zajście rażąco

niskiej ceny.

Odwołujący na potwierdzenie aktualnych cen rynkowych w realizacji tego typu

usług, w celu lepszego zobrazowania swoich twierdzeń, przedkłada wyniki postępowania

przetargowego w sąsiedniej gminie Chmielnik, gdzie mamy do czynienia z podobnym

zamówieniem publicznym co stanowi kolejny dowód na to, że oferta Odwołującego nie

zawiera rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie może co najwyżej potwierdzać, że to

Zamawiający dokonał wadliwego szacowania wartości przedmiotowego zamówienia.

Na marginesie nie sposób również przyjąć, jak usiłuje to wmówić Zamawiający, że

wyjaśnienia BUSTOUR stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie zastrzegł

skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa zatem wnoszę o ujawnienie wszystkich pisma

wykonawcy BUS TOUR na rozprawie w zakresie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny

złożonej oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp “postępowanie o udzielenie zamówienia jest

jaw

ne” chyba, że zostaną spełnione przesłanki o których mowa w art. 8 ust. 3 Pzp “nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa" Wykonawca BUS TOUR jedynie wskazał, że zastrzega tajemnicę

przedsiębiorstwa przy czym nie podał na tę okoliczność żadnego uzasadnienia co zatem

uznać należy, że nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

ZARZUT NARUSZENIA ART. 91 UST. 1 PZP.

Zgodnie z Rozdziałem XIII SIWZ - OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE

SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH

KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, w odniesieniu do Wykonawców, którzy spełnili

postawione warunki Zama

wiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów:

Cena - 60%,

Termin płatności faktury - 40%.

W świetle powyższych kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą ofertę złożył zatem

Odwołujący, który podając cenę w wysokości 128 557,00 zł oraz termin płatności faktury 30

dni uzyskał maksymalną ilość 100 pkt. Tymczasem oferta wykonawcy BUS TOUR wadliwie

uznana przez Zamawiającego najkorzystniejszą w zakresie kryterium ceny była droższa od

oferty Odwołującego, który zaoferował cenę w wysokości 149 978,40 zł. W świetle

powyższych stawiany zarzut jest zatem w pełni zasadny i winien zasługiwać na

uwzględnienie.

ZARZUT NARUSZENIA ART. 92 UST. 1 PKT. 3 PZP W ZW. Z ART. 8 UST. 1 PZP

WZW.Z ART. 7 UST. 1 i UST. 3 PZP.

Zamawiający w piśmie z 16.08.2017 r. nie dokonał należytego wyjaśnienia podstawy

faktycznej oraz prawnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ograniczając się w tym

zakresie do bardzo ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeń: "Wykonawca złożył wyjaśnienia,

które Zamawiający uznał za niewystarczające. Wykonawca udzielając odpowiedzi nie

odniósł się w sposób należyty do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz do elementów

cenotwórczych. Odpowiedź udzielona została formalnie”. Na koniec Zamawiający w sposób

bezrefleksyjny przywołał jeden z wyroków KIo, którego teza nijak nie potwierdza motywów

decyzji Zamawiającego. Takie uzasadnienie Zamawiającego pozwala uznać, że

Zamawiający sam nie wiedział co tak naprawdę Odwołujący ma wyjaśnić a przez to trudno

mu było również uzasadnić swoją późniejszą decyzję o odrzuceniu oferty. Wskazuje na

elementy cenotwórcze, których nie wymienia zarówno w w/w piśmie jak również w piśmie na

etapie wezwania do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu warto przywołać wyrok KIO z dnia

20.07.2015 r., sygn. akt KIO 1429/15:

„Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji

zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości

w złożonych dokumentach”.

Odwołujący zaznaczał, że obowiązek informacyjny określony w art. 92 ust. 1 Pzp

stanowi przej

aw realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania

o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp, zasady równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (znajduje to potwierdzenie m.in.

w uzasadnieniu wyroku z 17.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1653/11)

. Rozwijając tę tezę, zgodnie

ze wskazanym uzasadnieniem wyroku KIO:

“lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie

podjętej wobec wykonawcy czynności pozbawia tego wykonawcę możliwości obiektywnej

oceny jej

poprawności i ewentualnego rzeczowego zakwestionowania argumentów., które

legły u jej podstaw, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że

w p

rzedmiotowej sprawie zamawiający naruszył także wynikające z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1

ZamPublU zasady podstawowe dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego”.

Zamawiający w dniu 22.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp,

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych

ustnie do pro

tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma

interes

w uzyskaniu zamówieniu.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z:

dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności SIWZ wraz z załącznikami, protokołu postępowania sporządzonego przez

Zamawiającego wraz z załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, oferty Odwołującego, oferty

BUS TOUR, pisma

Zamawiającego z 24.07.2017 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień

w zakresie ceny oferty, pisma

Odwołującego z 26.07.2017 r. w wraz z wyjaśnieniami, pisma

wy

jaśniającego Odwołującego z 10.08.2017 r. stanowiące szczegółowe zestawienie kosztów

oraz przewidywanego zysku w związku z realizacją zamówienia /de facto dwa pisma, jedno

wraz z cennikami linii komunikacyjnych/, pismo BUS TOUR wraz

z wyjaśnieniami rażąco

niskiej ceny oferty, pismo komisji przetargowej z 31.07.2017 r.,

pismo Wójta Gminy Gnojno

z 02.08.2017 r. skierowanego do komisji przetargowej oraz informacji o wyborze ofert

najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 16.08.2017 r.

Dodatkowo, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego korespondencje

Odwołującego z Zamawiającym – pisma z 31.07.2017 r., 01.08.2017 r. – odpowiedź

Zamawiającego z 01.08.2017 r. Podobnie wniosek o wgląd z 17.08.2017 r. i udostepnienie

wyjaśnień BUS TOUR złożonych na wezwanie w zakresie ceny rażąco niskiej (18.08.2017

r.).

Izba

zaliczyła w poczet materiału dowodowego również:

1) informacje

z otwarcia ofert i rozstrzygnięcia przetargu w sąsiedniej gminie Chmielnik –

załączone do odwołania;

SIWZ z postępowania w Gminie Chmielnik – złożona na rozprawie;

3) kopię umowy z 31.01.2013 r. wraz z aneksami – na dofinansowanie – złożona na

rozprawie;

dokumenty, które uzyskał od obecnego Zamawiającego w trybie dostępu do informacji

publiczne

j odnośnie postępowania prowadzonego w roku ubiegłym – złożona na rozprawie;

5) zaświadczenia potwierdzające prawo korzystania z przystanków autobusowych – złożona

na rozprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie

zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującej z powodu

uznania iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

zupełnie pomijając fakt, że Odwołująca złożyła stosowne wyjaśnienia oraz dowody

w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp adekwatne do złożonego przez Zamawiającego treści

wezwania (pismo z 24.07.2017 r.) zobowiązującego Odwołującego do złożenia wyjaśnień,

2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

poprzez naruszenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców